Förslag till avgörande av generaladvokat Melchior Wathelet Föredraget den 11 april 2013
1 Originalspråk: franska.
2 EUT L 134, s. 114.
3 Se kommunförvaltningens yttrande av den 26 juli 2001, som godkändes av kommunfullmäktige den 7 augusti 2001 (bilaga 1 till svaromålet).
4 Se bilaga 3 till svaromålet.
5 Se kommunförvaltningens yttrande av den 11 april 2002, som godkändes av kommunfullmäktige den 23 april 2002 (bilaga 3 till svaromålet, punkt 5).
6 Se bilaga 5 till svaromålet.
7 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 november 1999 i mål C-365/97, kommissionen mot Italien (REG 1999, s. I-7773), punkt 35, av den 10 april 2003 i mål C-392/99, kommissionen mot Portugal (REG 2003, s. I-3373), punkt 133, och av den 6 september 2012 i mål C-38/10, kommissionen mot Portugal, punkt 16.
8 Min kursivering, dom av den 14 oktober 2010 i mål C-535/07, kommissionen mot Österrike (REU 2010, s. I-9483), punkt 41.
9 Dom av den 26 april 2005 i mål C-494/01, kommissionen mot Irland (REG 2005, s. I-3331), punkt 36.
10 Jag delar inte Nederländernas uppfattning att det fall som domstolen beskrev i målet kommissionen mot Irland endast begränsas till ett allmängiltigt fördragsbrottsom endast avser den situationen då en myndighet systematiskt och varaktigt tolererar vissa situationer. I samma mål försökte kommissionen tvärtom visa genom att tillhandahålla nya uppgifter att avsikten var att styrka att det påstådda fördragsbrottet är allmänt och varaktigt. Se domen i det ovannämnda målet, punkt 37.
11 Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Irland, punkterna 42–45.
12 Dom av den 18 november 2010 i mål C-458/08, kommissionen mot Portugal (REU 2010, s. I-11599), punkt 47 och där angiven rättspraxis.
13 Se punkterna 156–160.
14 Dom av den 25 mars 2010 i mål C-451/08, Helmut Müller (REU 2010, s. I-2673).
15 Beträffande att kommissionen i ansökan har åberopat rättspraxis som inte hade angetts vid det administrativa förfarandet i en talan om fördragsbrott, har domstolen slagit fast att [g]enom att i ansökan hänvisa till domarna i de ovannämnda Open skies-målen avsåg kommissionen endast att omnämna senaste rättspraxis rörande de principer som reglerar gemenskapens exklusiva externa behörighet, utan att utvidga, ändra eller ens inskränka tvisteföremålet, såsom det angavs i det motiverade yttrandet. Dom av den 14 juli 2005 i mål C-433/03, kommissionen mot Tyskland (REG 2005, s. I-6985), punkt 29.
16 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 oktober 2000 i mål C-337/98, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-8377).
17 Se kommunförvaltningens yttrande av den 26 juli 2001, som godkändes av kommunfullmäktige den 7 augusti 2001 (bilaga 1 till svaromålet).
18 Se bilaga 2 till svaromålet.
19 Se bilaga 4 till svaromålet.
20 Se kommunförvaltningens yttrande av den 11 april 2002, som godkändes av kommunfullmäktige den 23 april 2002 (bilaga 4 till svaromålet, punkt 5).
21 Se bilaga 4 till svaromålet.
22 Se bilaga 5 till svaromålet.
23 Domen i det ovannämnda målet av den 5 oktober 2000 (ovan fotnot 16).
24 Dom av den 19 juni 2008 i mål C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur (REG 2008, s. I-4401).
25 Min kursivering, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkterna 36 och 37.
26 Ibidem, punkt 40.
27 Ibidem, punkt 44.
28 Domen i det ovannämnda målet pressetext Nachrichtenagentur, punkt 35.
29 Ibidem, punkt 36.
30 Ibidem, punkt 37.
31 Ibidem, punkt 40.
32 Se punkt 46 i kommissionens replik: Det ska härledas från rättspraxis att på grundval av principerna om likabehandling och om att förfarandet vid tilldelning av kontrakt ska ske på ett öppet sätt (se artikel 2 i direktivet) ska de offentliga upphandlingarna genomföras på nytt om ett av de väsentliga villkoren i avtalet har ändrats och således leder till att ett kontrakt ingås med en ny avtalspart, men detta utesluter inte att denna ståndpunkt inte kan tillämpas analogt på andra situationer. (Min kursivering.)
33 Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkt 40.
34 Ibidem, punkt 36.
35 Dom av den 15 oktober 2009 i mål C-138/08, Hochtief och Linde-Kca-Dresden (REG 2009, s. I-8991), punkterna 28 och 29.
36 Artikel 2.5 i Yttrande: Val av byggherre till centrumet i närområdet Doornakkers, bilaga 4 till svaromålet.
37 Domstolens formulering i punkt 36 i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike.
38 Domen i det ovannämnda målet pressetext Nachrichtenagentur, punkt 35.
39 Ibidem, punkt 36.
40 Ibidem, punkt 37.
41 Ibidem, punkt 40.
42 Även om Hurks och kommunen var överens om priset och kommunens försäljning av marken … (punkt 46 i kommissionens ansökan).
43 Min kursivering, punkterna 77 och 78 i kommissionens ansökan.
44 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 maj 2011 i mål C-306/08, kommissionen mot Spanien (REU 2011, s. I-4541), punkt 94.
45 Min kursivering.
46 Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkt 40.
47 EGT L 199, s. 54.
48 Det kan inte röra sig om ett offentligt byggentreprenadkontrakt i egentlig mening, eftersom kommunen inte har lämnat något vederlag (beträffande detta begrepp, se generaladvokaten Jääskinens förslag till avgörande i det ovannämnda målet kommissionen mot Spanien).
49 Domen i det ovannämnda målet Helmut Müller, punkt 82.
50 Nederländernas regering bekräftade vid den muntliga förhandlingen att priset för marken hade tidigare värderats av en oberoende expert och att han inte beaktade en eventuell värdeökning som byggherren senare tillförde. Hurks beviljades ingen nedsättning i gengäld för den vinst som kommunen gjorde till följd av genomförandet av projektet.
51 Beträffande den sistnämnda kategorin, byggentreprenad, är det lämpligt att hänvisa till domen i målet Auroux m.fl. Även i detta fall var det fråga om att ge nytt liv åt ett område genom att skapa ett nöjescentrum som bland annat hade biografanläggning med flera salonger och affärslokaler. Enligt domstolen följer [det] av artikel 1 c i direktivet att frågan huruvida det föreligger ett byggnadsverk skall bedömas med utgångspunkt i den ekonomiska eller tekniska funktion som är resultatet av bygg- och anläggningsarbetena (se domstolens dom av den 27 oktober 2005 i de förenade målen C-187/04 och C-188/04, kommissionen mot Italien, punkt 26). Det framgår tydligt av flera bestämmelser i avtalet att det nöjescentrum som skall uppföras är avsett att inrymma affärs- och serviceverksamheter. Avtalet måste därför anses fylla en ekonomisk funktion (dom av den 18 januari 2007 i mål C-220/05, Auroux m.fl., REG 2007, s. I-385, punkt 41). Det kan inte bestridas att flera aktuella byggnader i det förevarande fallet är avsedda att inrymma affärs- och serviceverksamheter (vårdcentral och SPILcentrum etc.) och fyller därmed en ekonomisk funktion.
52 Min kursivering, domen i det ovannämnda målet Helmut Müller, punkt 67.
53 Domen i det ovannämnda målet Helmut Müller, punkt 68.
54 Bilaga till Information till de byggherrar som deltar i en uttagning som upprättades av kommunen inför mötet den 11 juni 2002.
55 Se bilaga 4 till svaromålet.
56 Dom av den 29 oktober 2009 i mål C-536/07, kommissionen mot Tyskland (REG 2009, s. I-10355), punkt 58.
57 Ibidem, punkt 59.
58 Dom av den 12 juli 2001 i mål C-399/98, Ordine degli Architetti m.fl. (REG 2001, s. I-5409), punkt 59.
59 För anbudsgivaren utgörs antingen ersättningen av rätten att utnyttja anläggningen eller av dels en sådan rätt, dels betalning (artikel 1.3 i direktiv 2004/18). Detta villkor kommer att prövas senare.
60 Se domen i det ovannämnda målet Helmut Müller, punkt 48.
61 Ibidem, punkt 49.
62 Punkt 54 i generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande i det ovannämnda målet Helmut Müller.
63 Ibidem, punkt 55.
64 Ibidem, punkterna 56–58.
65 Ibidem, punkt 59.
66 Ibidem, punkt 60.
67 Domen i det ovannämnda målet Helmut Müller, punkt 50.
68 Ibidem, punkt 51.
69 Ibidem, punkt 52.
70 Ibidem, punkt 52.
71 Ibidem, punkt 52.
72 Generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande i målet Helmut Müller, punkt 59.
73 Domen i det ovannämnda målet Helmut Müller, punkt 57.
74 Se vad som anförts ovan i punkterna 118–121.
75 Se domen i det ovannämnda målet Helmut Müller, punkt 55.
76 Se punkterna 12, 33 och 66 i detta förslag till avgörande.
77 Se motiveringen till samarbetsavtalet av den 15 april 2008 mellan stiftelsen Woonbedrijf och kommunen, s. 2 (bilaga 5 till kommissionens ansökan).
78 Avtalet som ingicks mellan Woonbedrijf och kommunen den 15 april 2008.
79 Punkterna 17–20 i svaromålet.
80 Domen i det ovannämnda målet Helmut Müller, punkt 21.
81 Dom av den 15 juli 2004 i mål C-345/02, Pearle m.fl. (REG 2004, s. I-7139), punkt 34 och där angiven rättspraxis.
82 Enligt de siffror som Nederländernas regering överlämnade i sitt svar till kommissionen den 19 december 2008 (bilaga 7 till ansökan).
83 Domen i det ovannämnda målet Helmut Müller, punkt 55.
84 Domen i det ovannämnda målet Helmut Müller, punkt 79.
85 Domen i det ovannämnda målet pressetext Nachrichtenagentur, punkt 74. Även om tvisten som gav upphov till denna dom gällde ett tjänstekontrakt, hindrar det inte enligt min mening att resonemanget tillämpas på offentliga byggentreprenadkontrakt. I domen i målet Helmut Müller rörde det sig för övrigt om ett offentligt byggentreprenadkontrakt.
86 Artikel 32.2 fjärde stycket i direktiv 2004/18.
87 Se artikel 16 i förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner (KOM(2011) 897 slutlig) och den ändring som rådet har föreslagit (18007/12) (011/0437 (COD)).
88 Domen i det ovannämnda målet pressetext Nachrichtenagentur, punkt 73.
89 Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet pressetext Nachrichtenagentur, punkt 73.
90 Se artikel 7.2 och 7.3 i samarbetsavtalet som undertecknades av kommunen och Hurks.
91 Se artikel 12.2 i det ovannämnda samarbetsavtalet.
92 Ovannämnda förslag till avgörande, punkt 90.
93 Domen i det ovannämnda målet Helmut Müller, punkt 72.
94 Min kursivering, ibidem, punkterna 73 och 74.
95 Min kursivering, ibidem, punkt 73.
96 Domen i [det ovannämnda] målet Helmut Müller … lärde oss att det endast kan vara fråga om koncession om den upphandlande myndigheten fortsätter att äga de berörda anläggningarna, eftersom tanken är att man inte kan upplåta det man inte äger eller det man inte längre äger(Llorens, F., och Soler-Couteaux, P., Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, november 2011, punkt 10). Samma författare har uttryckt sig på samma sätt i en första kommentar av domen i det ovannämnda målet Helmut Müller: En sak är klar och det är att försäljningen av marken inte kan likställas med en byggkoncession om den anläggning som ska uppföras förblir (definitivt) köparens egendom. … Debatten har således avslutats om att det inte är att likställa med en nyttjanderätt, som är av samma typ som en koncession, att köparen av marken utnyttjar de byggnader som denne tänker uppföra i egenskap av ägare. Författarna ställer sig emellertid frågande till det fall – som är likt förevarande fall – där den upphandlande myndigheten bidrar ekonomiskt till byggandet eller om den upphandlande myndigheten har tagit initiativet till byggandet. Men i det fallet kan inte kontraktet mer likställas vid en koncession även om köparens nyttjande endast avser den byggnadsentreprenad som köparen äger (Llorens, F., och Soler-Couteaux, P., La vente de terrains, la concession de travaux publics et le marché public de travaux: la vision de la CJUE (à propos de l’arrêt Helmut Müller), Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, mars 2010, punkt 5). För en kritik av denna uppfattning, se Durviaux, A.-L., Droit européen des marchés publics et autres contrats publics, RTD eur., 2011, s. 423–447, sp. nr 13. För en restriktiv tolkning, se även Fatôme, E., och Richer, L., Concession de travaux et droit d’exploitation, AJDA, 2012, s. 682: Då rätten att utnyttja en egendom är en del av äganderätten till denna egendom, är det logiskt att anse, för att ett kontrakt ska kunna kvalificeras som byggkoncession, att det är nödvändigt att det i kontraktet föreskrivs att byggentreprenaden blir den upphandlande myndighetens egendom när avtalsparten har genomfört avtalet. Se även Meister, M., Champ d’application de la directive 2004/18 et notion de travaux, Europe, maj 2010, s. 29.
97 Se, för ett liknande resonemang, Fatôme, E., och Richer, L., Concession de travaux et droit d’exploitation, op. cit. Dessa författare hänvisar till generaladvokaten Jääskinens förslag till avgörande i det ovannämnda målet kommissionen mot Spanien (dom av den 16 september 2010 i mål C-306/08).
98 Fatôme, E., och Richer, L., Concession de travaux et droit d’exploitation, op. cit.
99 Se, för ett liknande resonemang, Llorens, F., och Soler-Couteaux, P., Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, november 2011, punkt 10.
100 Brown, A., Helmut Müller GmbH v Bundesanstalt fur Immobilienaufgaben C-451/80: clarification on the application of the EU procurement rules to land sales and development agreements, P.P.L.R., 2010, 4, NA 125–130.
101 Min kursivering, domen i det ovannämnda målet Helmut Müller, punkt 73.
102 Ibidem, punkt 78.
103 Artikel 7.2 i samarbetsavtalet som slöts mellan Eindhovens kommun och Hurks.
104 Artikel 7.3 i det ovannämnda samarbetsavtalet.
105 Se generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande i det ovannämnda målet Helmut Müller, punkt 90. Vad beträffar generaladvokaten Jääskinen skrev han följande i punkt 97 i sitt förslag till avgörande inför domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Spanien: Även om det emellertid antas att äganderätten till den fastighet som exploatören erhåller ska betraktas som ett tillerkännande av en nyttjanderätt (vilket inte stämmer enligt min uppfattning), tillerkänns denna rättighet för en obegränsad tid, och denna tolkning är således inte förenlig med den definition av begreppet koncession som domstolen fastställt i domarna i målen Helmut Müller och pressetext Nachrichtenagentur. (Min kursivering.) Som jag förklarade ovan delar jag däremot inte generaladvokaten Jääskinens uppfattning om betydelsen av om ett kontrakt är för en obegränsad tid vid kvalificeringen av en transaktion.