Förslag till avgörande av generaladvokat Nils Wahl föredraget den 27 mars 2014

1 Originalspråk: franska.

2 T‑491/07, nedan kallad den överklagade domen.

3 Se skälen 252–358 i det omtvistade beslutet.

4 Dubbla marknader kan definieras som marknader där volymerna av genomförda transaktioner inte endast är beroende av den allmänna nivån på de priser som medlemmarna betalar utan även på deras struktur (Rochet J.-C. och Tirole, J., Two-sided markets: a progress report, The RAND Journal of Economics, vol. 37, nr 3, 2006, s. 645–667.

5 Det ska emellertid påpekas att mål C‑382/12 P, MasterCard m.fl. mot kommissionen, som är anhängigt vid domstolen (se generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande föredraget den 30 januari 2014) avser vissa beslut som fattats inom ramen för ett så kallat öppet system för betalkort som förvaltas av MasterCard. Det målet föranleder andra rättsfrågor än förevarande mål och avser helt andra åtgärder som rör införandet av multilaterala mellanbanksavgifter.

6 Rådets förordning av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EGT 13, 1962, s. 204).

7 Av beskrivningen av åtgärderna framgår att de anmälda åtgärderna förutom prissättningsåtgärderna även omfattade en ändring av sättet att beräkna medlemmarnas rösträtt inom CB.

8 Mécanisme de régulation de la fonction acquéreur (mekanism för reglering av inlösningsfunktionen).

9 Système d’identification au répertoire des entreprises (system för identifiering i företagsregistret).

10 Rådets förordning av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EGT L 1, 2003, s. 1).

11 Se dom av den 8 december 2011 i mål C‑272/09 P, KME Germany m.fl. mot kommissionen (REU 2011, s. I‑12789), punkt 102.

12 CB har betonat att kommissionen inte alls har frångått sina slutsatser i det första meddelandet om invändningar av den 6 juli 2004. Till följd av ett muntligt hörande som hölls den 16 och den 17 december 2004 var kommissionen emellertid tvungen att återkalla det första meddelandet om invändningar, för vilket det inte fanns någon verklig grund.

13 Dom av den 20 november 2008 i mål C-209/07, Beef Industry Development Society och Barry Brothers (REG 2008, s. I-8637).

14 Det ska preciseras att begreppet begränsning ska förstås så att det även omfattar fall där konkurrensen hindras eller snedvrids. Likaså ska begreppet begränsning i förevarande fall förstås så att det inte endast omfattar begränsningar av företagens frihet att agera på marknaden (restraint of trade), utan också begränsningar av marknadens funktion och struktur (restriction of competition).

15 Dom av den 30 juni 1966 i mål 56/65, LTM (REG 1966, s. 337, 359; svensk specialutgåva, volym 1, s. 251).

16 Domen i det ovannämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 15.

17 Se domen i det ovannämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 16 och där angiven rättspraxis.

18 Domen i det ovannämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 18.

19 Bland annat har informationsutbyte i syfte att samordna konkurrenters beteende på marknaden ansetts ha ett sådant konkurrensbegränsande syfte (dom av den 4 juni 2009 i mål C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl. (REG 2009, s. I-4529).

20 Se bland annat dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen (REG 1966, s. 429; svensk specialutgåva, volym 1, s. 277), av den 1 februari 1978 i mål 19/77, Miller International Schallplatten mot kommissionen (REG 1978, s. 131) (distributionsavtal som förbjöd parallell handel mellan medlemsstater och stadgade om territoriell ensamrätt), av den 3 juli 1985 i mål 243/83, Binon (REG 1985, s. 2015) (selektivt distributionssystem med fastställande av lägsta återförsäljningspriser), och av den 13 oktober 2011 i mål C‑439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (REU 2011, s. I‑9419) (selektivt distributionssystem som utan objektiv motivering medförde ett förbud för nätförsäljning av vissa produkter).

21 Se bland annat domen i det ovannämnda målet Consten och Grundig mot kommissionen, s. 497.

22 Se bland annat domen i det ovannämnda målet Miller International Schallplatten mot kommissionen, punkt 7, dom av den 28 mars 1984 i de förenade målen 29/83 och 30/83, Compagnie royale asturienne des mines och Rheinzink mot kommissionen (REG 1984, s. 1679), punkt 26, och av den 6 april 2006 i mål C-551/03 P, General Motors mot kommissionen (REG 2006, s. I-3173), punkt 66.

23 Se generaladvokaten Roemers förslag till avgörande i det ovannämnda målet Consten och Grundig mot kommissionen, s. 525.

24 Dom av den 28 april 1998 i mål C-306/96, Javico (REG 1998, s. I-1983), punkterna 19–31.

25 För ett exempel, se dom av den 19 februari 2002 i mål C-309/99, Wouters m.fl. (REG 2002, s. I-1577), punkt 97.

26 Flera författare har betonat att en analys av syftet innebär tillämpning i praktiken av en analys av verkan (se till exempel Wish, R., introduktion till det fjärde rundabordssamtalet vid konferensen New Frontiers of Antitrust den 10 februari 2012 med rubriken Anticompetitive object vs. anticompetitive effect: does it really matter?, Concurrences, nr 2, 2012, s. 59 och följande sidor.

27 Förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T-168/01, GlaxoSmithKline Services mot kommissionen (REG 2006, s. II-2969), punkt 147.

28 Även om domstolen inom ramen för överklagandet av domen i det målet hade anmodats att underkänna bedömningen avseende de omtvistade avtalens konkurrensbegränsande syfte, gjorde den detta endast i den del som förstainstansrätten hade ansett att ett avtal måste medföra nackdelar för slutkonsumenterna för att kunna anses ha ett konkurrensbegränsande syfte (se dom av den 6 oktober 2009 i de förenade målen C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P och C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services m.fl. mot kommissionen m.fl. (REG 2009, s. I-9291), punkterna 63 och 64.

29 Dom av den 14 mars 2013 i mål C‑32/11, Allianz Hungária Biztosító m.fl..

30 Se domen i det ovannämnda målet Allianz Hungária Biztosító m.fl., punkt 48.

31 Betydelsen av dessa konsekvenser har redan tidigare betonats av generaladvokaten Cruz Villalón i punkt 64 i förslaget till avgörande i det ovannämnda målet Allianz Hungária Biztosító m.fl.

32 Det tycks som om kommissionen, enligt vad den anger i riktlinjerna för tillämpningen av artikel 81.3 EG (EUT C 101, s. 97), av den 27 april 2004 anser att detta är det tillvägagångssätt som ska tillämpas. Kommissionen anger där bland annat följande: Begränsningar som har till syfte att begränsa konkurrensen är sådana som redan i sig är av en sådan art att de kan leda till att detta syfte uppnås. Det är fråga om begränsningar som mot bakgrund av målen för gemenskapens konkurrensregler har så hög potential att skada konkurrensen att det vid tillämpningen av artikel 81.1 är onödigt att påvisa eventuella faktiska effekter på marknaden. Denna presumtion grundar sig på att begränsningen är av allvarlig art och på de erfarenheter som visar att om syftet är att begränsa konkurrensen, är det sannolikt att det får negativa effekter på marknaden och äventyrar uppnåendet av de mål som gemenskapen eftersträvar med sina konkurrensregler (min kursivering).

33 Detta krav har det erinrats om upprepade gånger i den allra senaste rättspraxisen (se domen i de ovannämnda målen Beef Industry Development Society och Barry Brother, punkt 15, T-Mobile Netherlands m.fl., punkt 28, och GlaxoSmithKline Services m.fl. mot kommissionen m.fl., punkt 55, samt dom av den 4 oktober 2011 i de förenade målen C‑403/08 och C‑429/08, Football Association Premier League m.fl. (REU 2011, s. I‑9083), punkt 135.

34 Det kan till exempel nämnas att generaladvokaten Cruz Villálon i sitt förslag till avgörande inför domen i det ovannämnda målet Allianz Hungária Biztosító m.fl. föreslog ett restriktivt synsätt och drog slutsatsen att kategorin med åtgärder som har ett konkurrensbegränsande syfte bör tolkas restriktivt och endast omfatta de fall där man kan konstatera att det finns en särskilt allvarlig inneboende risk för negativa effekter (se punkt 65 i nämnda förslag till avgörande). Inför domen i det ovannämnda målet T-Mobile Netherlands m.fl. tycks det som om generaladvokaten Kokott däremot föreslog ett mindre slutgiltigt synsätt genom att ange att [b]egreppet samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte … förvisso inte [får] tolkas alltför vidsträckt med hänsyn till de långtgående följder som kan drabba de berörda företagen vid ett åsidosättande av artikel 81.1 EG. Lika litet får begreppet tolkas alltför restriktivt för att inte det förbud som är förankrat i primärrätten mot ett handlande i syfte att åsidosätta ska urholkas och därmed beröva artikel 81.1 EG en del av dess praktiska tillämplighet (se punkt 44 i detta förslag till avgörande).

35 Se domen i det ovannämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkterna 31 och 32.

36 Se domen i det ovannämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 33.

37 Se domen i det ovannämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkterna 34–36.

38 Se bland annat dom av den 19 juli 2012 i de förenade målen C‑628/10 P och C‑14/11 P, Alliance One International och Standard Commercial Tobacco mot kommissionen och kommissionen mot Alliance One International m.fl., punkterna 84 och 85.

39 Dom av den 8 december 2011 i mål C‑389/10 P, KME Germany m.fl. mot kommissionen (REU 2011, s. I‑13125), punkt 75.

40 Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Wouters m.fl., punkt 64.

41 Punkterna 193–251 i det omtvistade beslutet.

42 Del 10.2.1.1, motsvarande punkterna 199–234 i det omtvistade beslutet.

43 Del 10.2.1.2, motsvarande punkterna 235–250 i det omtvistade beslutet.

44 Punkt 234 i det omtvistade beslutet.

45 Se även redogörelsen av innehållet i det omtvistade beslutet i punkterna 35 och 36 i den överklagade domen.

46 Se särskilt punkt 186 i den överklagade domen.

47 Se domen i det ovannämnda målet Allianz Hungária Biztosító m.fl., punkt 37 och där angiven rättspraxis.

48 Se bland annat domen i det ovannämnda målet General Motors mot kommissionen, punkt 77 och där angiven rättspraxis.

49 Se dom av den 10 februari 2011 i mål C‑260/09 P, Activision Blizzard Germany mot kommissionen (REU 2011, s. I‑419), punkt 57, och av den 4 juli 2013 i mål C‑287/11 P, kommissionen mot Aalberts Industries m.fl., punkt 52.

50 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. I-123), punkt 50.

51 Se domen i det ovannämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 21.

52 Till exempel legitima handelspolitiska syften (domen i det ovannämnda målet General Motors mot kommissionen, punkt 64), skyddet av folkhälsan och en minskning av kostnaderna för kontrollen av överensstämmelse (dom av den 8 november 1983 i de förenade målen 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, IAZ International Belgium m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 3369), punkt 25, eller åtgärder som är avsedda att avhjälpa en kris i en bransch (domen i det ovannämnda målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 21).

53 Det verkar som om kommissionen till en början ansåg att de aktuella åtgärderna var att likställa med en kartell mellan CB och de ledande bankerna (se ovan punkt 7), men ändrade åsikt under utredningen.

54 Se dom av den 28 januari 1986 i mål 161/84, Pronuptia de Paris (REG 1986, s. 353; svensk specialutgåva, volym 8, s. 403), punkterna 15–17, och av den 15 december 1994 i mål C-250/92, DLG (REG 1994, s. I-5641).

55 Det erinras om att enligt denna teori ska innehavaren av en resurs eller struktur göra denna tillgänglig för sina konkurrenter när tillträde till denna struktur är oundgänglig för utövandet av deras verksamhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 april 2004 i mål C-418/01, IMS Health, REG 2004, s. I-5039).

56 Se den överklagade domen, punkterna 66 och 224.

57 Kommissionen angav själv i XXX:e rapporten om konkurrenspolitiken 2000 att [k]ommissionen har medgett att CB-systemet inte är en väsentlig funktion och att gruppen därför kan avgöra om den ska bevilja sina konkurrenter tillträde eller inte (på det villkoret att konkurrenterna inte behandlas diskriminerande) (punkt 207 i rapporten).

58 Se punkt 3 i den överklagade domen som återger innehållet i skäl 29 i det omtvistade beslutet.

59 Se punkt 130 i den överklagade domen. BNP Paribas har såväl i sin svarsinlaga som vid förhandlingen betonat att det framför allt var – det enligt BNP Paribas felaktiga – påståendet att alla de ledande bankerna förskonades från de aktuella åtgärderna som motiverade att de ansågs utgöra en överträdelse genom syfte. Genom att godta detta grundläggande påstående underlät tribunalen att fullgöra sin motiveringsskyldighet.

60 Kommissionens beslut om ett förfarande enligt artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet, det vill säga beslut 2001/782/EG av den 9 augusti 2001 (Ärende COMP/29.373 ‐ Visa International) (EGT L 293, s. 24) (nedan kallat beslutet från 2001 avseende Visa), och beslut 2002/914/EG av den 24 juli 2002 (Ärende COMP/29.373 ‐ Visa International ‐ Multilateral förmedlingsavgift) (EGT L 318, s. 17) (nedan kallat beslutet från 2002 avseende Visa).

61 Även om klaganden har formulerat sina invändningar i tre punkter anser jag att den tredje punkten, genom vilken klaganden kritiserat tribunalen för att ha underlåtit att utöva sin prövningsrätt avseende komplexa ekonomiska bedömningar, enkelt kan förenas med invändningen avseende granskningen av det ekonomiska sammanhanget.

62 Även om det tycks finnas en viss motsägelse mellan konstaterandet i punkt 94 i den överklagade domen, där det anges att de åtgärder som avsågs i besluten från 2001 och 2002 avseende Visa inte kan anses jämförbara, och konstaterandet i punkt 99 i samma dom, där det anges att motiveringsskyldigheten inte innebär att kommissionen, utöver motiveringen av beslutet med hänvisning till akten i det ärende som är föremål för beslutet, specifikt måste ange skälen till att den kom fram till en annan slutsats än i ett tidigare ärende som rörde liknande eller identiska förhållanden eller i vilket de ekonomiska aktörerna var desamma.

63 Domstolen har bland annat angett att det finns än större anledning att först pröva frågan om huruvida ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte innan det prövas huruvida det har en konkurrensbegränsande verkan om det visar sig att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid bedömningen av avtalets syfte, vilket leder till att överklagandet ska ogillas i den del det rör domskälen i den överklagade domen angående avtalets konkurrensbegränsande verkan (se domen i det ovannämnda målet GlaxoSmithKline Services m.fl. mot kommissionen m.fl., punkt 56).

64 Se domarna i de ovannämnda målen LTM och Beef Industry Development Society och Barry Brothers, punkt 16.

65 Se ovan punkt 2.

66 Se punkterna 435–452 i den överklagade domen.