Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 23 november 2017

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG (EUT L 275, 2003, s. 32), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009 (EUT L 140, 2009, s. 63) (nedan kallat direktiv 2003/87).

3 Kommissionens beslut 2011/278/EU av den 27 april 2011 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 130, 2011, s. 1), i dess lydelse enligt kommissionens beslut 2012/498/EU av den 17 augusti 2012 (EUT L 241, 2012, s. 52) (nedan kallat beslut 2011/278).

4 Se punkterna 19–21 ovan.

5 Se punkterna 78–103 nedan.

6 Rådets beslut 94/69/EG av den 15 december 1993 om slutande av Förenta nationernas ramkonvention om klimatförändring (EGT L 33, 1994, s. 11; svensk specialutgåva, område 11, volym 29, s. 27). Kyotoprotokollet avsåg endast perioden 2008–2012, såsom det anges i artikel 3 i protokollet. Se rådets beslut 2002/358/EG av den 25 april 2002 om godkännande, på Europeiska gemenskapens vägnar, av Kyotoprotokollet till Förenta nationernas ramkonvention om klimatförändringar, och gemensamt fullgörande av åtaganden inom ramen för detta (EGT L 130, 2002, s. 1).

7 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 januari 2017, Schaefer Kalk ( C‑460/15, EU:C:2017:29, punkt 28).

8 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009 om ändring av direktiv 2003/87/EG i avsikt att förbättra och utvidga gemenskapssystemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser (EUT L 140, 2009, s. 63).

9 Dom av den 28 april 2016, Borealis Polyolefine m.fl. ( C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punkt 81).

10 Se dom av den 17 oktober 2013, Iberdrola m.fl. ( C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 och C‑640/11, EU:C:2013:660, punkt 49): I enlighet med vad som föreskrivs i artikel 1 i direktivet ger det ett incitament att på ett kostnadseffektivt och ekonomiskt effektivt sätt minska utsläppen av växthusgaser, eftersom producenten kan besluta sig för att investera i effektivare teknik som släpper ut en mindre mängd växthusgaser, eller använda ett större antal utsläppsrätter eller begränsa produktionen efter vad som är mest ekonomiskt fördelaktigt.

11 Dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl. ( C‑127/07, EU:C:2008:728, punkt 32), dom av den 19 januari 2017, Schaefer Kalk ( C‑460/15, EU:C:2017:29, punkt 29), och dom av den 8 mars 2017, ArcelorMittal Rodange och Schifflange ( C‑321/15, EU:C:2017:179, punkt 22).

12 Se dom av den 28 juli 2016, Vattenfall Europe Generation ( C‑457/15, EU:C:2016:613, punkt 29). Enligt artikel 3h i direktiv 2003/87 är kapitel III i direktivet inte tillämpligt på luftfartsverksamhet. Den skyldighet att inneha tillstånd som fastställs i kapitel III gäller följaktligen inte luftfartsverksamhet.

13 I artikel 14 i direktiv 2003/87 föreskrivs att kommissionen ska anta en förordning för övervakning och rapportering av utsläpp. Kommissionen har antagit förordning (EU) nr 601/2012 av den 21 juni 2012 om övervakning och rapportering av växthusgasutsläpp i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 181, 2012, s. 30), vilken, såsom det anges i artikel 77 i förordningen, är tillämplig från och med den 1 januari 2013.

14 Artikel 5 första stycket d i direktiv 2003/87.

15 Artikel 6.1 i direktiv 2003/87.

16 Kommissionen har, i enlighet med artikel 15 i direktiv 2003/87, antagit förordning (EU) nr 600/2012 av den 21 juni 2012 om verifiering av rapporter om utsläpp av växthusgaser och tonkilometer och ackreditering av kontrollörer i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 181, 2012, s. 1), vilken, såsom det anges i artikel 78 i den förordningen, är tillämplig från och med den 1 januari 2013. Domstolen har konstaterat att verifieringen av utsläppsrapporterna är ett nödvändigt villkor för överlämnande av utsläppsrättigheter. En verksamhetsutövare vars rapport inte har verifierats och befunnits tillfredsställande kan inte överlämna några utsläppsrättigheter förrän en rapport som verksamhetsutövaren har upprättat har befunnits tillfredsställande (se dom av den 29 april 2015, Nordzucker, C‑148/14, EU:C:2015:287, punkt 32).

17 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 oktober 2013, Billerud Karlsborg och Billerud Skärblacka ( C‑203/12, EU:C:2013:664, punkt 25), dom av den 29 april 2015, Nordzucker ( C‑148/14, EU:C:2015:287, punkt 29), och dom av den 19 januari 2017, Schaefer Kalk ( C‑460/15, EU:C:2017:29, punkt 30).

18 Cheneviere C., Le système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre: lutter contre les changements climatiques sans sacrifier l’égalité et la libre concurrence dans le marché intérieur, doktorsavhandling, Université Catholique de Louvain, Louvain-la-Neuve, 2017, s. 24.

19 Se definitionen av begreppet utsläppsrätt i artikel 3 a i direktiv 2003/87, vilken ska läsas tillsammans med artikel 12.2a och 12.3 i samma direktiv.

20 Efterfrågan uppkommer också genom att ytterligare personer önskar förvärva utsläppsrätter som en ekonomisk investering.

21 Enligt artikel 12.1 i direktiv 2003/87 ska utsläppsrätter kunna överlåtas bland annat mellan personer i unionen.

22 I artiklarna 3c och 9 i direktiv 2003/87 föreskrivs två olika tak för luftfartsverksamhet respektive stationära anläggningar. För tydlighetens skull kommer jag nedan att begränsa mig till stationära anläggningar, eftersom luftfartsverksamhet inte avses i det nationella målet.

23 Incitamentet att minska utsläppen är desto större när antalet tillgängliga utsläppsrätter är litet. Med en konstant utsläppsnivå kommer en minskning av antalet tillgängliga utsläppsrätter att leda till ökade priser på utsläppsrätterna, vilket bör öka incitamentet för verksamhetsutövarna att minska sina utsläpp. Domstolen har i detta sammanhang konstaterat att utsläppshandelssystemets inverkan på miljöskyddet är beroende av hur strikta de metoder är som tillämpas vid fastställandet av den totala mängd utsläppsrätter som delas ut, vilken utgör gränsen för alla utsläpp inom systemet (dom av den 17 oktober 2013, Billerud Karlsborg och Billerud Skärblacka, C‑203/12, EU:C:2013:664, punkt 26).

24 Kommissionens beslut 2010/634/EU av den 22 oktober 2010 om justering av kvantiteten utsläppsrätter för 2013 för hela unionen som ska utfärdas inom unionens system och upphävande av kommissionens beslut 2010/384/EU (EUT L 279, 2010, s. 34), i dess lydelse enligt kommissionens beslut 2013/448/EU av den 5 september 2013 (EUT L 240, 2013, s. 27).

25 Se skälen 13 och 14 i direktiv 2009/29. Den årliga minskningen är i absoluta termer i storleksordningen 38264246 utsläppsrätter, vilket innebär att taket kommer att ligga på 1816452135 utsläppsrätter 2020. Se rapport från kommissionen till Europaparlamentet och rådet om den europeiska koldioxidmarknadens funktion, 1 februari 2017, COM(2017) 48 final, s. 10.

26 När antalet utsläppsrätter som ska auktioneras ut har fastställts fördelas det mellan medlemsstaterna enligt de tre kriterierna i artikel 10.2 i direktiv 2003/87. Medlemsstaterna ska besluta om hur inkomsterna från auktioneringen av utsläppsrätter ska användas, men deras utrymme för egna bedömningar begränsas genom artikel 10.3 i direktivet. År 2015 utauktionerades 632725500 utsläppsrätter i unionen för ett sammanlagt belopp på 4,9 miljarder euro. Se rapport från kommissionen till Europaparlamentet och rådet om den europeiska koldioxidmarknadens funktion, 1 februari 2017, COM(2017) 48 final, s. 16 och 17.

27 Eftersom de särskilda system för gratis tilldelning av utsläppsrätter som föreskrivs i direktiv 2003/87, exempelvis de system som föreskrivs för nya deltagare (artikel 10a.7), demonstrationsprojekt (artikel 10a.8) eller modernisering av elproduktionen (artikel 10c), inte avses i det nationella målet, kommer jag inte att ta upp dem här.

28 Dom av den 17 oktober 2013, Iberdrola m.fl. ( C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 och C‑640/11, EU:C:2013:660, punkterna 39 och 45).

29 Dom av den 17 oktober 2013, Iberdrola m.fl. ( C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 och C‑640/11, EU:C:2013:660, punkt 55). Å ena sidan kan det antal utsläppsrätter som verksamhetsutövare erhåller gratis vara otillräckligt för att de ska kunna fullgöra sin årliga skyldighet att överlämna utsläppsrätter, vilket innebär att det antal utsläppsrätter som fattas måste köpas in på förstahands- eller andrahandsmarknaden. Å andra sidan har verksamhetsutövare möjlighet att sälja sina oanvända utsläppsrätter på andrahandsmarknaden, även sådana som erhållits gratis.

30 Förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i de förenade målen Borealis Polyolefine m.fl. ( C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2015:754, punkt 63).

31 Se förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av direktiv 2003/87/EG för att främja kostnadseffektiva utsläppsminskningar och koldioxidsnåla investeringar, 15 juli 2015, COM(2015) 337 final. Där föreslås att följande stycke ska infogas i artikel 10.1 i direktiv 2003/87: Från och med 2021 ska den andel utsläppsrätter som ska auktioneras ut av medlemsstaterna vara 57 % (s. 20). Det föreslås även att orden med målsättningen att 2027 ha avskaffat all gratis tilldelning ska utgå ur artikel 10a.11 i direktiv 2003/87 (s. 23). Se förklaringarna i skäl 6 (s. 15).

32 I skäl 19 i direktiv 2009/29 anges att detta undantag motiveras av elproducenternas förmåga att föra kostnaden för utsläppsrätterna vidare till konsumenterna, även när utsläppsrätter har tilldelats gratis. Domstolen har härvidlag konstaterat att konkurrenstrycket inte har räckt för att minska övervältringen av utsläppsrätternas värde på elpriserna, vilket har lett till exceptionella vinster för elproducenterna (dom av den 17 oktober 2013, Iberdrola m.fl., C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 och C‑640/11, EU:C:2013:660, punkt 40). I artikel 10c i direktiv 2003/87 fastställs dock ett undantag genom att det ges möjlighet till gratis tilldelning av utsläppsrätter för modernisering av elproduktionen.

33 Denna terminologi har använts av kommissionen i bland annat Guidance Document no 2 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 – Guidance on allocation methodologies, 29 juni 2011, s. 23, som är tillgängligt på adressen https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/ets/allowances/docs/gd2_allocation_methodologies_en.pdf.

34 Se punkterna 42 och 43 ovan.

35 Vid dessa riktmärken rör det sig om en viss mängd [utsläpp] som kommissionen anser vara nödvändig för produktionen av en viss mängd av produkten, se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i de förenade målen Borealis Polyolefine m.fl. ( C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2015:754, punkt 40). Beträffande användningen av riktmärken, se dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl. ( C‑180/15, EU:C:2016:647, punkterna 61–71).

36 Se dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl. ( C‑180/15, EU:C:2016:647, punkt 61), och dom av den 8 september 2016, E.ON Kraftwerke ( C‑461/15, EU:C:2016:648, punkt 26).

37 Minskningsfaktorerna anges i bilaga VI till beslut 2011/278 i enlighet med artikel 10.4 i samma beslut.

38 Kommissionens beslut 2010/2/EU av den 24 december 2009 om fastställande, enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG, av en förteckning över sektorer och delsektorer som anses löpa avsevärd risk för koldioxidläckage (EUT L 1, 2010, s. 10). Detta beslut har upphävts med verkan från och med den 1 januari 2015 genom kommissionens beslut 2014/746/EU av den 27 oktober 2014 om fastställande, enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG, av en förteckning över sektorer och delsektorer som anses löpa avsevärd risk för koldioxidläckage, för perioden 2015–2019 (EUT L 308, 2014, s. 114).

39 Se artikel 15.2 e och f i beslut 2011/278.

40 Se artikel 15.3 andra stycket i beslut 2011/278 (utan att tillämpa de faktorer som avses i bilaga VI). Se även Guidance Document no 2 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 – Guidance on allocation methodologies, s. 23: Although [the basic allocation] does not necessarily reflect the preliminary amount allocated to installations, it should be included in the [national implementation measures] as it will be used for the determination of the cross-sectoral reduction factor. Exakthet är viktigt vid beräkningen, eftersom den sammanlagda preliminära tilldelningen per definition understiger den sammanlagda grundtilldelningen.

41 Se artikel 10.9 första stycket och artikel 15.3 i beslut 2011/278. Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i de förenade målen Borealis Polyolefine m.fl. ( C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2015:754, särskilt punkterna 44–60), och dom av den 28 april 2016, Borealis Polyolefine m.fl. ( C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311).

42 Se punkt 49 ovan.

43 För att ta ett förenklat räkneexempel, om summan av grundtilldelningen är 100 och taket är 90, ska kommissionen tillämpa en sektorsövergripande korrigeringsfaktor på 0,9 på den preliminära tilldelning som medlemsstaterna planerar.

44 Korrigeringsfaktorn fastställdes för första gången i kommissionens beslut 2013/448/EU av den 5 september 2013 om nationella genomförandeåtgärder för övergångsutdelningen av gratis utsläppsrätter för växthusgaser i enlighet med artikel 11.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 240, 2013, s. 27). Denna första faktor ogiltigförklarades emellertid av domstolen i domen av den 28 april 2016, Borealis Polyolefine m.fl. ( C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311). För att efterkomma domen fastställde kommissionen en ny korrigeringsfaktor genom att anta kommissionens beslut (EU) 2017/126 av den 24 januari 2017 om ändring av beslut 2013/448/EU vad gäller fastställande av en enhetlig, sektorsövergripande korrigeringsfaktor i enlighet med artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 19, 2017, s. 93). Faktorn är 89,207101 procent för år 2013. Den minskar därefter varje år – vilket innebär en kraftigare minskning av den preliminära tilldelningen – till 78,009186 procent år 2020.

45 Se artiklarna 1 och 2 samt bilaga I till beslut 2013/448.

46 Se punkt 27 ovan.

47 Se punkterna 40–42 ovan. Den situationen att utsläpp deklarerats för lågt har prövats av domstolen i domen av den 29 april 2015, Nordzucker ( C‑148/14, EU:C:2015:287, punkt 27 och följande punkter).

48 Se punkt 58 ovan.

49 Se punkterna 19–21 ovan. Den för låga tilldelningen kan orsaka INEOS ekonomisk skada, dels eftersom företaget måste köpa fler utsläppsrätter för att fullgöra sin årliga skyldighet att överlämna utsläppsrätter, dels eftersom företaget inte kan sälja oanvända utsläppsrätter på andrahandsmarknaden som det kunde ha erhållit gratis.

50 Se dom av den 22 juni 2016, DK Recycling und Roheisen/kommissionen ( C‑540/14 P, EU:C:2016:469, punkterna 52–55).

51 Se punkterna 51–65 ovan.

52 Se, bland annat, dom av den 7 januari 2004, Wells ( C‑201/02, EU:C:2004:12, punkt 67), dom av den 26 november 2015, MedEval ( C‑166/14, EU:C:2015:779, punkt 37), och dom av den 20 oktober 2016, Danqua ( C‑429/15, EU:C:2016:789, punkt 29).

53 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 1997, Palmisani ( C‑261/95, EU:C:1997:351, punkterna 33 och 40), och dom av den 8 september 2011, Rosado Santana ( C‑177/10, EU:C:2011:557, punkterna 90 och 91).

54 Se punkterna 90–103 nedan.

55 Se punkt 23 ovan (särskilt orden vilket innebär att det är uteslutet).

56 Se, bland annat, dom av den 14 december 1995, Peterbroeck ( C‑312/93, EU:C:1995:437, punkt 14), dom av den 20 oktober 2016, Danqua ( C‑429/15, EU:C:2016:789, punkt 42), och dom av den 21 december 2016, TDC ( C‑327/15, EU:C:2016:974, punkt 97).

57 Se, bland annat, dom av den 16 december 1976, Rewe-Zentralfinanz och Rewe-Zentral ( 33/76, EU:C:1976:188, punkt 5), dom av den 16 december 1976, Comet ( 45/76, EU:C:1976:191, punkt 17), och dom av den 29 oktober 2015, BBVA ( C‑8/14, EU:C:2015:731, punkt 28).

58 Dom av den 29 oktober 2009, Pontin ( C‑63/08, EU:C:2009:666, punkt 48), dom av den 8 juli 2010, Bulicke ( C‑246/09, EU:C:2010:418, punkt 36), och dom av den 21 december 2016, TDC ( C‑327/15, EU:C:2016:974, punkt 98).

59 Se, bland annat, dom av den 10 juli 1997, Palmisani ( C‑261/95, EU:C:1997:351, punkt 29), en frist på ett år, dom av den 15 september 1998, Edis ( C‑231/96, EU:C:1998:401, punkt 35), en frist på tre år, dom av den 28 november 2000, Roquette Frères ( C‑88/99, EU:C:2000:652, punkt 24), en frist på fyra till fem år, dom av den 24 september 2002, Grundig Italiana ( C‑255/00, EU:C:2002:525, punkt 34), en frist på tre år, dom av den 8 maj 2008, Ecotrade ( C‑95/07 och C‑96/07, EU:C:2008:267, punkt 48), en frist på två år, dom av den 15 april 2010, Barth ( C‑542/08, EU:C:2010:193, punkt 29), en frist på tre år, dom av den 8 september 2011, Q-Beef och Bosschaert ( C‑89/10 och C‑96/10, EU:C:2011:555, punkt 37), en frist på fem år, och dom av den 28 juli 2016, Astone ( C‑332/15, EU:C:2016:614, punkt 38), en frist på två år.

60 Se, bland annat, dom av den 14 december 1995, Peterbroeck ( C‑312/93, EU:C:1995:437, punkterna 16–21), en frist på 60 dagar, dom av den 27 februari 2003, Santex ( C‑327/00, EU:C:2003:109, punkterna 54–61), en frist på 60 dagar, dom av den 17 juni 2004, Recheio – Cash & Carry ( C‑30/02, EU:C:2004:373, punkterna 19–22), en frist på 90 dagar, dom av den 29 oktober 2009, Pontin ( C‑63/08, EU:C:2009:666, punkterna 60–67), en frist på 15 dagar, dom av den 8 juli 2010, Bulicke ( C‑246/09, EU:C:2010:418, punkterna 37–42), en frist på två månader, dom av den 12 juli 2012, EMS-Bulgaria Transport ( C‑284/11, EU:C:2012:458, punkterna 52–64), en frist på tre till fyra månader, dom av den 20 oktober 2016, Danqua ( C‑429/15, EU:C:2016:789, punkterna 43–49), en frist på 15 dagar, och dom av den 21 december 2016, TDC ( C‑327/15, EU:C:2016:974, punkterna 99–106), en frist på tre månader.

61 Se punkt 14 ovan.

62 Se den rättspraxis som anges i fotnot 60 ovan.

63 De utgångsdata som kontrollören har bedömt som tillfredsställande multipliceras därefter med det tillämpliga riktmärket för att beräkna grundtilldelningen. Se punkt 58 ovan.

64 Se punkt 21 ovan.

65 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 maj 2000, Preston m.fl. ( C‑78/98, EU:C:2000:247, punkt 34), dom av den 28 november 2000, Roquette Frères ( C‑88/99, EU:C:2000:652, punkt 25), dom av den 18 september 2003, Pflücke ( C‑125/01, EU:C:2003:477, punkt 35), och dom av den 8 september 2011, Q-Beef och Bosschaert ( C‑89/10 och C‑96/10, EU:C:2011:555, punkt 36).

66 Se för ett liknande resonemang, beträffande den skyldighet till lojalt samarbete som fastställs i artikel 4.3 FEU, dom av den 15 januari 1986, Hurd ( 44/84, EU:C:1986:2, punkterna 46–49).

67 Se punkterna 62–65 ovan.

68 Det ska preciseras att enligt ordalydelsen i artikel 10a.5 i direktiv 2003/87 tycks en sådan ytterligare tilldelning inte vara möjlig utan att kommissionen har kontrollerat om det tak som föreskrivs i den bestämmelsen har överskridits och vid behov har ändrat den sektorsövergripande korrigeringsfaktorn.

69 Se, bland annat, dom av den 10 juli 1997, Palmisani ( C‑261/95, EU:C:1997:351, punkt 28), dom av den 17 juni 2004, Recheio – Cash & Carry ( C‑30/02, EU:C:2004:373, punkt 18), dom av den 8 september 2011, Q-Beef och Bosschaert ( C‑89/10 och C‑96/10, EU:C:2011:555, punkt 36), och dom av den 21 december 2016, TDC ( C‑327/15, EU:C:2016:974, punkt 98).

70 Se punkterna 57–65 ovan.

71 Se punkt 58 ovan.

72 Som ett exempel skulle, enligt siffror som den tyska regeringen har lämnat in, varje ändring av den sektorsövergripande korrigeringsfaktorn kräva en ändring av närmare 9000 tilldelningsbeslut. Enligt samma resonemang fastslog domstolen i dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl. ( C‑127/07, EU:C:2008:728, punkterna 64–69), att skillnaden i behandling av stålsektorn – som har omfattats av det system som inrättats genom direktiv 2003/87 ända sedan direktivet blev tillämpligt – jämfört med kemisektorn – som till en början inte omfattades av systemet – var berättigad med hänsyn till den administrativa börda och den risk för systemets funktion som det skulle ha inneburit om man genast låtit sistnämnda sektor omfattas av systemet.

73 Se punkt 54 ovan.