Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 16 juli 2020

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 8 juni 2000 (EGT L 178, 2000, s. 1).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 22 maj 2001 (EGT L 167, 2001, s. 1).

4 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 29 april 2004 (EUT L 157, 2004, s. 45 och rättelse i EUT L 195, 2004, s. 16).

5 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) av den 17 april 2019 om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG (EUT L 130, 2019, s. 92).

6 Detta är en siffra som överklagandedomstolen har fastställt i det nationella målet. Google har, å sin sida, angett siffran 400 timmars videoinspelningar per minut.

7 Frank Peterson har närmare bestämt gjort gällande sina egna rättigheter i egenskap av producent av albumet A Winter Symphony samt egna rättigheter och rättigheter härledda från artistens rättigheter avseende utförandet av musikstyckena på detta album som genomförts med hans artistiska deltagande i egenskap av producent och bakgrundssångare. Han har vidare beträffande inspelningarna av konserterna under turnén Symphony Tour anfört att han är kompositör och upphovsman till flera musikstycken på detta album. Vidare har han, i egenskap av utgivare, rättigheter som är härledda från upphovsmännens rättigheter avseende flera av dessa musikstycken.

8 Frank Peterson hade dessutom bland annat väckt talan mot YouTube Inc. och Google Company, men den hänskjutande domstolen har angett att dessa bolag inte längre är parter i det nationella målet.

9 Det är mellan parterna i det nationella målet omstritt i vilken exakt omfattning dessa intrångsgörande användningar har skett och de nationella domstolarna har inte fastställt denna omfattning.

10 Se, för mer detaljer, Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling (OECD), Participative Web: User-Created Content, Working Party on the Information Economy, DSTI/ICCP/IE(2006)7/Final, 12 april 2007.

11 Som den tyska regeringen har påpekat, samlar YouTube, liksom Facebook, in en stor mängd personliga data om de internetanvändare som besöker dess plattform, angående hur de använder den, deras preferenser beträffande innehåll etcetera Detta görs i syfte att rikta den reklam som sprids på denna plattform utifrån användarna. De frågor som denna allmänna insamling av data och användningen av denna väcker går emellertid utöver föremålet för detta förslag till avgörande.

12 Se för mer detaljer, Fontaine, G., Grece, C., Jimenez Pumares, M., Online video sharing: Offerings, audiences, economic aspects, European Audivisual Observatory, Strasbourg, 2018.

13 Se, analogt, dom av den 13 maj 2014, Google Spain och Google ( C‑131/12, EU:C:2014:317, punkt 80 och där angiven rättspraxis).

14 Se, för mer detaljer, International Federation Phonographic Industry (IFPI) Rewarding creativity: Fixing the value gap, Global music report 2017, och Bensamoun, A., Le value gap ou le partage de la valeur dans la proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique, Revue Entertainment, Bruylant, nr 2018–4, s. 278–287.

15 Se skälen 4, 9 och 10 i direktiv 2001/29.

16 Jag kommer att använda begreppet överföring till allmänheten för att allmänt benämnda överföringar till allmänheten i strikt mening och tillgängliggöranden för allmänheten. Jag kommer mer exakt att hänföra till den ena eller andra av dessa kategorier när detta blir nödvändigt. Vidare erkänns i artikel 3 i direktiv 2001/29 även, i dess punkt 2 a och b en rätt till tillgängliggörande för allmänheten – men inte rätten till överföring till allmänheten i strikt mening – såsom en rätt som härleds från upphovsrätten, för utövande konstnärer: av upptagningar av deras framföranden, respektive för fonogramframställare: av deras fonogram. Denna bestämmelse är även relevant i målet C‑682/18 eftersom Frank Peterson, beträffande vissa fonogram som har laddats upp utan hans tillstånd, innehar vissa härledda rättigheter i egenskap av utövande konstnärer och eller framställare (se fotnot 7 i detta förslag till avgörande). Eftersom de nationella målen, som jag kommer att förklara nedan, avser tillgängliggörande för allmänheten och detta begrepp har samma betydelse i artikel 3.1 och artikel 3.2, kommer jag, för enkelhetens skull, emellertid att nöja mig med att hänföra till den upphovsrätt som avses i artikel 3.1. Min bedömning är dock överförbar på de härledda rättigheter som anges i artikel 3.2.

17 Eller, mer allmänt, av innehavaren av upphovsrätten till verket, vilken inte nödvändigtvis är upphovsmannen. Jag använder i detta förslag växelvis begreppen upphovsman respektive rättsinnehavare.

18 Se, bland annat, dom av den 14 november 2019, Spedidam ( C‑484/18, EU:C:2019:970, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

19 Se skäl 50 i direktiv 2000/31 och skäl 16 i direktiv 2001/29.

20 Det rör sig bland annat om att, i största möjliga mån, undvika en situation där en tjänsteleverantör skulle vara ansvarig enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29 och samtidigt vara undantagen från detta ansvar enligt artikel 14.1 i direktiv 2000/31. Se närmare punkterna 137–139 i detta förslag till avgörande.

21 Jag kommer inte, i detta förslag till avgörande, att behandla frågan om kopior som genereras genom uppladdning av ett verk på plattformar såsom YouTube eller Uploaded och genom att allmänheten konsulterar eller laddar ned det. Denna fråga rör nämligen tolkningen av den rätt till mångfaldigande som föreskrivs i artikel 2 i direktiv 2001/29 samt av de undantag och inskränkningar av denna rätt som föreskrivs i artikel 5 i detta direktiv, vilken domstolen inte har ombetts att klargöra. Vidare har denna fråga inte diskuterats vid domstolen, utom av Cyando som gjort gällande det undantag för privata kopior som föreskrivs i artikel 5.2 b i nämnda direktiv.

22 Se, bland annat, dom av den 7 augusti 2018, Renckhoff ( C‑161/17, EU:C:2018:634, punkt 17 och där angiven rättspraxis).

23 Se, bland annat, dom av den 2 april 2020, Stim och SAMI ( C‑753/18, EU:C:2020:268, punkt 29 och där angiven rättspraxis). I synnerhet ska artikel 3.1 i direktiv 2001/29 tolkas mot bakgrund av artikel 8 i WIPO:s fördrag om upphovsrätt, som undertecknades den 20 december 1996 i Genève och godkändes på Europeiska unionens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 (EGT L 89, 2000, s. 6) (nedan kallat WIPO-fördraget om upphovsrätt), som den förstnämnda bestämmelsen har till syfte att genomföra (se skäl 15 i direktiv 2001/29).

24 Se, bland annat, dom av den 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18, EU:C:2019:1111, punkt 61 och där angiven rättspraxis).

25 Se, bland annat, dom av den 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18, EU:C:2019:1111, punkterna 49 och 62 samt där angiven rättspraxis).

26 Närmare bestämt rör det sig om att göra det möjligt för mottagarna att, på lämpligt sätt (genom hörsel för ett fonogram etcetera) uppfatta hela verket eller element av detta som i sig utgör ett uttryck för upphovsmannens egen intellektuella skapelse. Se, analogt, dom av den 16 juli 2009, Infopaq International ( C‑5/08, EU:C:2009:465, punkt 47).

27 Artikel 3.1 i direktiv 2001/29 avser inte de traditionella former av överföring till allmänheten som utgörs av direkta framställningar och framträdanden, exempelvis föreställningar av verk inför den publik som befinner sig i direkt fysisk kontakt med den som framför verken. Se bland annat dom av den 24 november 2011, Circul Globus Bucureşti ( C‑283/10, EU:C:2011:772, punkterna 35–41).

28 Se dom av den 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18, EU:C:2019:1111, punkterna 41–44 och 63).

29 Se, bland annat, dom av den 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18, EU:C:2019:1111, punkt 66 och där angiven rättspraxis).

30 Den omständigheten att konsultationen av ett verk via en plattform som YouTube sker genom streaming och att det, följaktligen, inte finns någon bestående kopia för den berörda allmänheten saknar relevans med avseende på artikel 3.1 i direktiv 2001/29 (se bland annat Walter, M. M., och von Lewinski, S., European Copyright Law – A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2010, s. 983). Vidare utesluter inte den omständigheten att ett verk kan laddas ned från Uploaded och att delar av allmänheten således, tvärtom, kan erhålla en sådan kopia att det är denna bestämmelse som är tillämplig och inte rätten till spridning som föreskrivs i artikel 4.1 i detta direktiv (se bland annat dom av den 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18, EU:C:2019:1111, punkterna 40–45 och 51)).

31 Däremot föreligger det inget tillgängliggörande för allmänheten när en användare laddar upp ett verk på YouTube, lämnar det privat och, i förekommande fall, endast delar det med sin familj eller sina vänner. Detsamma gäller när en användare av Uploaded på denna plattform laddar upp ett verk och inte delar sin download link eller endast delar den med en privat grupp (se punkt 58 i detta förslag till avgörande).

32 Se, bland annat, dom av den 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18, EU:C:2019:1111, punkterna 44, 67 och 68 samt där angiven rättspraxis).

33 Se, analogt, dom av den 7 augusti 2018, Renckhoff ( C‑161/17, EU:C:2018:634, punkt 45). Det är uppenbart att allmänheten i dessa båda fall inte är närvarande på den plats från vilken överföringen sker. I övrigt är det irrelevant huruvida denna allmänhet faktiskt konsulterar eller laddar ned verket. Det avgörande handlandet är det som består i att göra verket tillgängligt för allmänheten och således erbjuda det på en webbplats som är tillgänglig för allmänheten (se, bland annat, dom av den 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18, EU:C:2019:1111, punkterna 63 och 64)).

34 Se punkterna 46 och 47 i detta förslag till avgörande.

35 Dom av den 8 september 2016 ( C‑160/15, EU:C:2016:644) (nedan kallad domen GS Media).

36 Dom av den 26 april 2017 ( C‑527/15, EU:C:2017:300) (nedan kallad domen I (Filmspeler)).

37 Dom av den 14 juni 2017 ( C‑610/15, EU:C:2017:456) (nedan kallad domen Stichting Brein II (The Pirate Bay)), EU:C:2017:456.

38 Detta direktiv återger den gemensamma förklaringen avseende artikel 8 i WIPO-fördraget om upphovsrätt som antogs vid diplomatkonferensen den 20 december 1996.

39 Det kan röra sig om en eller flera personer. Jag använder för enkelhetens skull singularis.

40 Artikel 8.3 i direktiv 2001/29 följer detta resonemang då den hänför till möjligheten för rättsinnehavare att erhålla ett förbud gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet. Se även skäl 59 i detta direktiv.

41 Dom av den 7 december 2006 ( C‑306/05, EU:C:2006:764).

42 Domstolen har närmare bestämt uppgett att hotellägaren agerade med full kännedom om följderna av sitt handlande (se dom av den 7 december 2006, SGAE ( C‑306/05, EU:C:2006:764, punkt 42). Detta uttryck är enligt min mening synonymt med avsiktligt agerande (se punkt 100 i detta förslag till avgörande).

43 Enligt domstolen anser nämligen upphovsmännen att ett tillstånd till radiosändning av deras verk enbart omfattar innehavare av radioapparater som enskilt eller i sin privata sfär eller familjekrets mottar signalen. Se dom av den 7 december 2006, SGAE ( C‑306/05, EU:C:2006:764, punkt 41).

44 Se dom av den 7 december 2006, SGAE ( C‑306/05, EU:C:2006:764, punkterna 36–44). Domstolen har i liknande sammanhang följt samma resonemang. Se, bland annat, dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. ( C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkterna 183–207), dom av den 27 februari 2014, OSA ( C‑351/12, EU:C:2014:110, punkterna 22–36), och dom av den 31 maj 2016, Reha Training ( C‑117/15, EU:C:2016:379, punkterna 35–65).

45 Se bland annat dom av den 31 maj 2016, Reha Training ( C‑117/15, EU:C:2016:379, punkt 46). I vissa domar uttrycks detta resonemang med två kriterier: Den centrala roll som den person som genomför överföringen har och avsiktligheten i dennes agerande (se, bland annat, domen Stichting Brein II (The Pirate Bay), punkt 26)). Som jag kommer att ange nedan är dessa kriterier egentligen nära förknippade med varandra (se fotnot 88 i detta förslag till avgörande).

46 Se de promemorior som medföljer förslaget till WIPO-fördraget om upphovsrätt, nr 10.10, som förklarar att det avgörande agerandet, när det gäller överföring, är det ursprungliga tillgängliggörande för allmänheten och inte tillhandahållandet av förvaringsutrymme eller en elektronisk kommunikationstjänst. Se även Koo, J., The Right of Communication to the Public in EU Copyright Law, Hart publishing, Oxford, 2019, sidorna 161–162.

47 När det gäller radiosändning görs exempelvis överföringen till allmänheten av det radiosändningsföretag som bestämmer över de verk som sänds och som aktivt initierar överföringen av dessa, genom att införa dessa i det tekniska förfarande som möjliggör sändningen av dem till allmänheten (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Stim och SAMI ( C‑753/18, EU:C:2020:4, punkt 23) och artikel 1.2 a i rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel (EGT L 248, 1993, s. 15). Spridarna, som följer detta företags instruktioner, genomför däremot ett tillhandahållande av fysiska förutsättningar.

48 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Stim och SAMI ( C‑753/18, EU:C:2020:4, punkterna 32–37).

49 Se, i Tyskland, praxis från Bundesgerichsthof (Federala högsta domstolen), på området medierätt, enligt vilken en tjänsteleverantör antar en tredjemans påstående när han identifierar sig med denna och integrerar den i sin egen tankekedja på ett sådant sätt att det förefaller vara hans (se bland annat Bundesgerichsthof (Federala högsta domstolen), den 17 december 2013, VI ZR 211/12, § 19). Detta synsätt avsåg immaterialrätt (se Bundesgerichsthof (Federala högsta domstolen), den 30 april 2008, I ZR 73/05).

50 Se, analogt, i Förenade kungariket, avsnitt 6 stycke 3 i Copyright, Designs and Patents Act (1988 års lag om upphovsrätt, formgivning och patent), i vilket, beträffande radiosändning, anges att den eller de personer som genomför överföringen till allmänheten är a) … the person transmitting the programme, if he has responsibility to any extent for its contents, and (b) … any person providing the programme who makes with the person transmitting it the arrangements necessary for its transmission.

51 Se dom av den 7 mars 2013, ITV Broadcasting m.fl. ( C‑607/11, EU:C:2013:147). Domstolen slog i denna dom fast att den omständigheten att ett företag tar emot en radiosändning och samtidigt sprider den vidare i oförändrat och oavkortat skick genom live streaming på internet utgör en senare användning av denna sändning som motsvarar en fristående överföring till allmänheten, med motiveringen att denna vidare sändning använde en särskild teknik, som skilde sig från radiosändningen.

52 Som jag anger i min bedömning av de andra tolkningsfrågorna, har domstolen tolkat artiklarna 12–14 i direktiv 2000/31 så, att en tjänsteleverantör inte kan åberopa de undantag från ansvar som föreskrivs i dessa artiklar när han utövar en aktiv roll som kan ge honom kännedom om eller kontroll över uppgifter som lämnas av användarna av hans tjänst (se dom av den 23 mars 2010 (C‑236/08–C‑238/08, nedan kallad domen Google France, EU:C:2010:159, punkterna 112–114), och dom av den 12 juli 2011 (C‑324/09, nedan kallad domen L’Oréal/eBay, EU:C:2011:474, punkt 113). Det synsätt som jag föreslår avseende åtskillnaden mellan överföring och rent tillhandahållande av fysiska förutsättningar liknar detta resonemang och gör det möjligt att tolka artikel 3.1 i direktiv 2001/29 och artikel 14.1 i direktiv 2000/31 på ett enhetligt sätt. Se, för ett liknande resonemang, Husovec, M., Injunctions Against Intermediaries in the European Union – Accountable But Not Liable?, Cambridge University Press, Cambridge, 2017, sidorna 55–57.

53 I målet som ledde till domen av den 7 december 2006, SGAE ( C‑306/05, EU:C:2006:764), nöjde sig hotellet med att agera passivt i en sändning som beslutats av radiosändningsföretaget. Hotellet hade självt beslutat att, utan att radiosändningsföretaget haft detta för avsikt, senare använda radiosändningen, genom att sända den vidare till sina kunder. Som domstolen slog fast i domen av den 13 oktober 2011, Airfield och Canal Digitaal ( C‑431/09 och C‑432/09, EU:C:2011:648, punkterna 74–82), nöjer sig vidare en leverantör av satellitpaket som för samman flera överföringar från olika sändarföretag till förmån för sina kunder inte med ett tillhandahållande av fysiska förutsättning eftersom denne aktivt engagerat sig för att, till en publik som han själv har bestämt, erbjuda en katalog över tv-kanaler som han själv har valt. Dessutom och som domstolen slog fast i domen av den 29 november 2017, VCAST ( C‑265/16, EU:C:2017:913, punkterna 37–51), nöjer sig inte den tjänsteleverantör som fångar radiosändningar och gör det möjligt för användarna av tjänsten att i molnet spela in de sändningar de önskar heller med ett sådant tillhandahållande. Denna tjänsteleverantör har nämligen en aktiv roll i överföringen, eftersom han bland annat väljer vilka kanaler som omfattas av hans tjänst.

54 Vidare är det inte avgörande att operatörer som YouTube och Cyando, på sina servrar, härbärgerar de skyddade verken och att de sänder dem när de mottar en förfrågan därom av en medlem i publiken.

55 YouTube har även en kanal på vilken den sprider sitt eget innehåll. Denna operatör gör emellertid en överföring till allmänheten av detta innehåll i den mån den har framställt och/eller valt det.

56 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet VCAST ( C‑265/16, EU:C:2017:649, punkt 27).

57 Se punkterna 16 och 30 i detta förslag till avgörande.

58 Den kontroll som dessa operatörer utövar i efterhand, bland annat för att reagera skyndsamt på de meddelanden som de får från rättsinnehavarna, kan inte heller anses som ett sådant urval.

59 YouTube genomför en sådan kontroll via Content ID (se punkt 22 i detta förslag till avgörande). Det ska påpekas att den omständigheten att en förhandskontroll görs automatiskt enligt min uppfattning inte är den avgörande faktorn. Det är nämligen i slutändan möjligt att föreställa sig ett förfarande för godkännande eller urval av innehåll genom en programvara som, algoritmiskt, bestämmer vilket innehåll som bäst motsvarar vad operatören önskar ha på sin plattform. Detta är emellertid inte fallet med en ren legalitetskontroll.

60 Det ska påpekas att kriterierna för ny allmänhet och särskild teknik endast är relevanta beträffande senare användningar av en ursprunglig kommunikation. Dessa kriterier gör det möjligt att, bland dessa senare användningar, identifiera dem som måste anses vara andrahandsöverföringar (eller vidaresändningar) och kräver ett särskilt tillstånd (exempelvis vidaresändning av en radiosändning via kabel). Dessa hypotetiska fall får inte förväxlas med det fall då ett verk, som tidigare har överförts till allmänheten, ger upphov till en ny överföring till allmänheten, oberoende av den föregående. I detta hänseende kräver, i enlighet med artikel 3.1 och 3.3 i direktiv 2001/29, var och en av dessa överföringar till allmänheten tillåtelse, även om de båda avser samma allmänhet eller använder samma teknik. Följaktligen saknar det betydelse huruvida verk som har tillgängliggjorts på YouTube eller Uploaded finns lagligt tillgängliga på en annan webbplats. Dessa båda uppladdningar är oberoende av varandra och kräver var och en ett tillstånd. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 augusti 2018, Renckhoff ( C‑161/17, EU:C:2018:634).

61 Denna fråga uppkommer inte beträffande en sådan plattform som Uploaded, vilken inte har sökfunktioner eller index över de härbärgerade filerna. Jag övertygas i detta sammanhang inte av Elseviers och den tyska regeringens argument att avsaknaden av dessa funktioner inte är avgörande på grund av att utomstående webbplatser, vilka tjänar som samlingar av länkar, gör det möjligt för allmänheten att bland det på detta sätt härbärgerade innehållet återfinna de verk som den önskar ladda ner. Utöver att dessa funktioner under alla omständigheter inte, enligt min uppfattning, är relevanta för frågan om huruvida en tjänsteleverantör gör en överföring till allmänheten, anser jag att det är uppenbart att det är denna tjänsteleverantörs agerande som ska beaktas och inte agerandet av tredjemän med vilka tjänsteleverantören inte har någon relation.

62 Tvärtom är det en mellanhands uppgift att underlätta att tredjemän som önskar överföra ett innehåll får kontakt med allmänheten. Se OECD, The Economic and Social Role of Internet Intermediaries, april 2010, s. 15.

63 Vidare är, i motsats till vad Elsevier har gjort gällande, den omständigheten att en operatör som YouTube konverterar uppladdade videoinspelningar till flera format för att anpassa dem till olika läsare och anslutningshastigheter enligt min uppfattning irrelevant. Det rör sig nämligen om tekniska operationer i syfte att tillåta och underlätta sändningen av uppgifter och, följaktligen läsningen av dessa videoinspelningar av medlemmarna av allmänheten i deras webbläsare (eller avsedd applikation). Sådana tekniska operationer kan inte likställas med en ändring av innehållet från tjänsteleverantörens sida. Se, analogt, dom av den 13 oktober 2011, Airfield och Canal Digitaal ( C‑431/09 och C‑432/09, EU:C:2011:648, punkterna 60 och 61).

64 Enlig mina efterforskningar finns en sådan klausul ofta i de allmänna användarvillkoren för internetplattformar. Se bland annat Facebook (version av den 31 juli 2019, punkt 3.3, Tillstånden du ger oss tillgängliga på adressen https://sv-se.facebook.com/legal/terms).

65 Det finns anledning att ifrågasätta huruvida en sådan klausul och den generösa operativa licens som den föreskriver är förenlig med andra immaterialrättsliga bestämmelser samt, när det gäller icke-professionella användare, med unionens konsumentlagstiftning. Denna fråga går emellertid utöver föremålet för detta förslag till avgörande. Jag kommer att nöja mig med att, beträffande professionella användare, ange att bestämmelserna på området sedermera föreskrivs i artikel 3.1 e i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/1150 av den 20 juni 2019, om främjande av rättvisa villkor och transparens för företagsanvändare av onlinebaserade förmedlingstjänster (EUT L 186, 2019, s. 57).

66 Jag tänker bland annat på sammanställningar av typen YouTube Rewind.

67 Domstolen hade i tur och ordning, 1) gjort förbehåll för frågan om huruvida förekomsten av en överföring till allmänheten beror på om denna sker i vinstsyfte (se dom av den 7 december 2006, SGAE ( C‑306/05, EU:C:2006:764, punkt 44), 2) med försiktighet konstaterat att det rör sig om en omständighet som inte är irrelevant (se dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. ( C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkterna 204–206), 3) tydligt angett att vinstsyfte är ett villkor för begreppet överföring till allmänheten och att avsaknad av sådant syfte utesluter att överföring föreligger (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 mars 2012, SCF ( C‑135/10, EU:C:2012:140, punkterna 97–99), innan den 4) angav att vinstsyfte inte nödvändigtvis är ett absolut villkor och inte [är] avgörande i detta hänseende (dom av den 7 mars 2013, ITV Broadcasting m.fl. ( C‑607/11, EU:C:2013:147, punkterna 42 och 43).

68 Dom av den 31 maj 2016 ( C‑117/15, EU:C:2016:379, punkterna 49 och 62–64).

69 Artikel 3.1 i direktiv 2001/29 fäster nämligen ingen vikt vid huruvida överföringen till allmänheten har ett vinstsyfte. Som jag har angett är förekomsten av en sådan överföring en objektiv omständighet. Eftersom denna bestämmelse ger upphovsmannen en exklusiv rätt, utgör vidare varje överföring till allmänheten av ett verk som genomförs av en tredjeman utan upphovsmannens tillstånd i princip ett intrång i denna rätt – oberoende av huruvida denna tredjeman har ett vinstsyfte eller inte. Artikel 5.3 a, b och j i detta direktiv ger emellertid medlemsstaterna en möjlighet att föreskriva undantag för vissa överföringar som görs utan vinstsyfte.

70 Exempelvis tenderar den omständigheten att en person sprider verk i vinstsyfte att visa att personen inte gör detta för en privat grupp, utan för personer i allmänhet, det vill säga en publik. Denna ställning av enbart ett indicium förklarar, enligt min uppfattning, varför domstolen i flera domar har slagit fast att vissa handlanden är överföringar till allmänheten utan att nämna frågan om vinstsyfte. Se dom av den 13 februari 2014, Svensson m.fl. ( C‑466/12, EU:C:2014:76), dom av den 27 februari 2014, OSA ( C‑351/12, EU:C:2014:110), dom av den 29 november 2017, VCAST ( C‑265/16, EU:C:2017:913), dom av den 7 augusti 2018, Renckhoff ( C‑161/17, EU:C:2018:634), och dom av den 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18, EU:C:2019:1111).

71 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar förslag till avgörande i målet Stim och SAMI ( C‑753/18, EU:C:2020:4, punkterna 43 och 44).

72 I övrigt beror de reklamintäkter som en plattform som YouTube har på plattformens popularitet, på alla dess möjliga användningsområden. Vidare har sådana abonnemang som dem som Cyando erbjuder olika fördelar avseende nedladdning av innehåll, men uppenbarligen också beträffande lagringskapacitet. Mot denna bakgrund förefaller gränsen mellan motprestation för tjänster och motprestation för innehåll vara hårfin. Däremot är, liksom domstolen slog fast i domen av den 13 oktober 2011, Airfield och Canal Digitaal ( C‑431/09 och C‑432/09, EU:C:2011:648, punkt 80), det pris för abonnemanget som allmänheten betalar till en satellit-tv-leverantör (obestridligen) motprestationen för tillgången till de verk som överförs via satellit.

73 Se domen Google France, punkterna 50–57 och punkt 104.

74 Se domen L’Oréal/eBay, punkterna 98–105. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 2 april 2020, Coty Germany ( C‑567/18, EU:C:2020:267, punkterna 34–48).

75 Se domen Google France, punkt 25.

76 Se domen L’Oréal/eBay, punkterna 28 och 110.

77 Vidare utgick domstolen, analogt, i sin dom av den 16 februari 2012, SABAM ( C‑360/10, EU:C:2012:85, bland annat punkterna 27 och 40), från premissen att operatören av en plattform för socialt nätverk endast tillhandahåller en tjänst som gör det möjligt för dess användare att överföra verk till allmänheten, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. Jag ser ingen anledning att frångå detta synsätt i förevarande fall.

78 Se, analogt, domen Google France, punkt 57, domen L’Oréal/eBay, punkt 104, och dom av den 2 april 2020, Coty Germany ( C‑567/18, EU:C:2020:267, punkt 49).

79 Dom av den 13 februari 2014 ( C‑466/12, EU:C:2014:76).

80 Se domen GS Media, punkterna 40–51.

81 Se domen Stichting Brein I (Filmspeler), punkterna 41–51.

82 Se domen Stichting Brein II (The Pirate Bay), punkterna 35–46.

83 Se särskilt dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. ( C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkt 193), dom av den 31 maj 2016, Reha Training ( C‑117/15, EU:C:2016:379, punkt 38) och dom av den 19 december 2019, Nederlands Uitgeversverbond och Groep Algemene Uitgevers ( C‑263/18, EU:C:2019:1111, punkterna 49 och 62). Domstolen angav även i domen av den 24 november 2011, Circul Globus Bucureşti ( C‑283/10, EU:C:2011:772, punkt 40), att artikel 3.1 i direktiv 2001/29 inte omfattar åtgärder som inte innefattar en sändning eller vidaresändning av ett verk.

84 Precisas bör att ansvaret för användare av ett peer-to-peer-nätverk enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29 är föremål för det pågående målet C‑597/19, M.I.C.M.

85 Frågan om hyperlänkar går utöver föremålet för detta förslag till avgörande. Domstolen kommer att få tillfälle att återigen pröva denna fråga i det pågående målet C‑392/19, VG Bild-Kunst.

86 Se, i detta sammanhang, förslag till avgörande av generaladvokaten Wathelet i målet GS Media ( C‑160/15, EU:C:2016:221, punkterna 54–61). Domstolen ändrade för övrigt, i punkt 26 i domen Stichting Brein II (The Pirate Bay), den ursprungliga definitionen av begreppet central roll, med vilket nu avses [agera] med full kännedom om följderna av sitt handlande, för att ge sina kunder tillgång till ett skyddat verk och detta bland annat då kunderna utan ett sådant agerande inte skulle kunna få, eller endast med svårighet skulle kunna få tillgång till det spridda verket (min kursivering).

87 Se, bland annat, dom av den 7 december 2006, SGAE ( C‑306/05, EU:C:2006:764, punkt 42), dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. ( C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkt 194), dom av den 15 mars 2012, SCF ( C‑135/10, EU:C:2012:140, punkterna 91 och 94), och dom av den 27 februari 2014, OSA ( C‑351/12, EU:C:2014:110, punkt 26).

88 En oavsiktlig överföring till en publik – exempelvis en musik som sprids i ett privat hem genom högtalare som är inställda på en hög volym och som förbipasserande hör från gatan – utgör således inte en överföring till allmänheten. Frivilligheten i en överföring följer av objektiva faktorer som utgörs av hur den aktuella personen agerar. Detta förklarar att domstolen, med undantag för domarna GS Media, Stichting Brein I (Filmspeler) och Stichting Brein II (The Pirate Bay), aldrig har gjort någon separat prövning av denna fråga och, med fog, har presenterat den som nära kopplad till frågan om huruvida den berörda personen har en central roll.

89 Se, analogt, förslag till avgörande av generaladvokaten Sánchez-Bordona i målet Stichting Brein ( C‑527/15, EU:C:2016:938, punkt 71).

90 Vidare avser vissa av de åtgärder som föreskrivs i direktiv 2004/48 endast handlingar som utförs i kommersiell skala och utesluter handlingar som utförs av slutkonsumenter i god tro. Se skäl 14 och artikel 6.2, artikel 8.1 och artikel 9.2 i detta direktiv.

91 I Tyskland föreskrivs ansvar för medverkan i 830 § i Bürgerliches Gesetzbuch (civillagen) (nedan kallad BGB) (se, i detta hänseende, min bedömning av den femte och den sjätte tolkningsfrågan). I Förenade kungariket utgör ett tillhandahållande av medel för eller incitament till intrånget ett brott (tort) (se Arnold, R., och Davies, P. S., Accessory liability for intellectual property infringement: the case of authorisation, Law Quarterly Review, nr 133, 2017, sidorna 442–468). Se vidare, analogt, i Förenta staterna, bestämmelserna om contributory infringement (se Ginsburg, J.C., Separating the Sony Sheep from the Grokster Goats: Reckoning the Future Business Plans of Copyright-Dependent Technology Entrepreneurs, Arizona Law Review, volym 50, 2008, sidorna 577–609).

92 Se bland annat Leistner, M., Copyright law on the internet in need of reform: hyperlinks, online platefomes and aggregators, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2017, volym 12, nr 2, sidorna 136–149, Angelopoulos, C., Communication to the public and accessory copyright infringement, Cambridge Law Journal, 2017, volym 76, nr 3, sidorna 496–499, Koo, J., se ovan, s. 117, och Ohly, A., The broad concept of communication to the public in recent CJEU judgments and the liability of intermediaries: primary, secondary or unitary liability?, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2018, volym 13, nr 8, sidorna 664–675.

93 Dock med undantag för bestämmelserna om förläggande gentemot mellanhänder som föreskrivs i artikel 8.3 i direktiv 2001/29. (se min bedömning av den fjärde tolkningsfrågan).

94 Ett flertal direktiv omfattar en artikel med en skyldighet för medlemsstaterna att föreskriva en påföljd för anstiftan av och medhjälp till de handlingar som direktiven har till syfte att bestraffa. Se bland annat artikel 7 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/93/EU av den 13 december 2011, om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut 2004/68/RIF (EUT L 335, 2011, s. 1), artikel 8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/40/EU av den 12 augusti 2013 om angrepp mot informationssystem och om ersättande av rådets rambeslut 2005/222/RIF (EUT L 218, 2013, s. 8), artikel 6 i Europaparlamentets och rådets direktiv nr 2014/57/EU av den 16 april 2014 om straffrättsliga påföljder för marknadsmissbruk (marknadsmissbruksdirektiv) (EUT L 173, 2014, s. 179), artikel 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/1371 av den 5 juli 2017 om bekämpande genom straffrättsliga bestämmelser av bedrägeri som riktar sig mot unionens finansiella intressen (EUT L 198, 2017, s. 29), artikel 4 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1673 av den 23 oktober 2018 om bekämpande av penningtvätt genom straffrättsliga bestämmelser (EUT L 284, 2018, s. 22).

95 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduros i målet Google France och Google ( C 236/08–C 238/08, EU:C:2009:569, punkt 48), förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i målet L’Oréal m.fl. ( C 324/09, EU:C:2010:757, punkterna 55 och 56) samt förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Stichting Brein ( C 610/15, EU:C:2017:99, punkt 3).

96 Se domen Google France, punkt 57, och domen L’Oréal/eBay, punkt 104.

97 Se, för ett liknande resonemang, domen Stichting Brein I (Filmspeler), punkterna 41 och 42, och domen Stichting Brein II (The Pirate Bay), punkterna 26, 34, 36 och 37. Se, beträffande begreppet central roll såsom det, enligt min uppfattning, har tolkats i domstolens övriga domar, punkt 72 i detta förslag till avgörande.

98 Om domstolen önskar bibehålla ett kriterium för kännedom om olaglighet inom ramen för begreppet överföring till allmänheten, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, måste den följa de principer som följer av artikel 14.1 i direktiv 2000/31, för att inte riskera att hamna i den situation som nämns i fotnot 20 i detta förslag till avgörande där tjänstelevererande mellanhänder är ansvariga enligt den förstnämnda bestämmelsen men ska undantas enligt den andra.

99 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Stichting Brein ( C‑610/15, EU:C:2017:99, punkterna 51 och 52) och, analogt, domen GS Media, punkt 49.

100 Jag hänvisar således, avseende dessa frågor, till min bedömning av de tredje tolkningsfrågorna. Det ska emellertid preciseras att resonemanget avseende att vara medveten om vissa omständigheter (som hänför till uttrycket i artikel 14.1 a i direktiv 2000/31, enligt vilken tjänsteleverantören … [a] … medveten om fakta eller omständigheter som gjort förekomsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar) motsvarar det resonemang, som nämns i punkt 49 i domen GS Media, enligt vilket en person är ansvarig när denna borde ha känt till att den underlättade en olaglig överföring.

101 Se domen GS Media, punkt 51.

102 Domstolen nämnde i punkt 49 i domen Stichting Brein I (Filmspeler), den presumtion som gjordes i domen GS Media. Även om den aktuella försäljningen av multimediaspelaren hade gjorts i vinstsyfte, gjordes emellertid ingen faktisk tillämpning av denna presumtion. Dessutom nämnde domstolen inte ens denna presumtion i domen Stichting Brein II (The Pirate Bay).

103 Se domen GS Media, punkt 51.

104 Se, bland annat, domen L’Oréal/eBay, punkt 139, och förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Stichting Brein ( C‑610/15, EU:C:2017:99, punkt 52). Hittills har domstolen preciserat de begränsningar som artikel 15.1 i direktiv 2000/31 innebär när det gäller domstolsförelägganden som kan utdömas gentemot en tjänsteleverantör som lagrar uppgifter som lämnats av användarna av dess tjänst (se, bland annat, domen L’Oréal/eBay, punkt 139). Enligt min uppfattning ska denna bestämmelse beaktas utöver frågan om dessa förelägganden. Det går nämligen inte att fastställa en tolkning av unionsrätten som medför att en sådan tjänsteleverantör i förväg åläggs en sådan skyldighet. Vidare skulle, även om domstolen inom ramen för de andra tolkningsfrågorna skulle finna att operatörer som YouTube och Cyando inte omfattas av tillämpningsområdet för artiklarna 14 och 15 i detta direktiv, en allmän skyldighet avseende övervakning och aktiva efterforskningar vara oförenlig med andra unionsrättsliga bestämmelser (se avsnitt F i detta förslag till avgörande).

105 Se Supreme Court of the United States (Förenta staternas högsta domstol), Sony Corp. of America/Universal City Studios Inc., 464 US 417 (1984). I det mål som ledde till denna dom sökte rättsinnehavarna ålägga Sony ett sekundärt ansvar för tillverkning och kommersialisering av videospelaren Betamax med motiveringen att detta företag, genom denna videospelare, gav tredjemän en möjlighet att åsidosätta upphovsrätter (bland annat olaglig kopiering av sända tv-program) och att det rimligen kunde känna till att sådana åsidosättanden skulle ske. Deras talan ogillades emellertid med motiveringen att nämnda video-spelare, även om den kunde användas olagligen, även kunde medföra ett stort antal lagliga användningar.

106 Det ska i detta hänseende påpekas att även om YouTube säkert drar fördel av den omständigheten att dess plattform härbärgerar populära verk, såsom tv-sändningar, filmer eller musikvideos av kända artister, innebär deras förekomst på plattformen ofta ingenting olagligt. Som Google har gjort gällande utan att detta motsagts, publicerar ett stort antal innehållsleverantörer och rättsinnehavare innehåll på YouTube. Vidare har Google, återigen utan att detta har motsagts, gjort gällande att YouTube ger tillgång till kulturellt, informativt och undervisande innehåll, skapat av användarna och som i sig är attraktivt (se punkt 43 i detta förslag till avgörande).

107 Se, för ett liknande resonemang, domen Stichting Brein I (Filmspeler), punkt 50.

108 Se domen Stichting Brein II (The Pirate Bay), punkt 45.

109 Se domen Stichting Brein I (Filmspeler), punkterna 18 och 50, samt Stichting Brein II (The Pirate Bay), punkt 45. Som jag kommer att förklara inom ramen för min bedömning av de tredje tolkningsfrågorna förlorar en leverantör på internet som visar en sådan avsikt, enligt min uppfattning, även möjligheten att dra fördel av det undantag från ansvar som föreskrivs i artiklarna 12–14 i direktiv 2000/31. Se, analogt, Supreme Court of the United States (Högsta domstolen), MGM Studios Inc. v Grokster Ltd, 545 US 913, 2005. I denna dom dömdes två bolag, som var leverantörer av programvaror för delning av filer i ett peer-to-peer-nätverk till ansvar för intrång i upphovsrätter som användarna av dessa programvaror hade begått, eftersom de öppet hade främjat en eventuell olaglig användning av dessa.

110 Se punkt 63 i detta förslag till avgörande.

111 Elsevier syftar i detta hänseende i realiteten på det ansvar som åligger leverantörer av traditionellt innehåll, som väljer vilket innehåll de överför. Som jag har försökt visa ovan, har plattformarna emellertid inte samma roll.

112 Det bör upprepas att även om domstolen skulle anse att operatörer som YouTube eller Cyando inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 14 och 15 i direktiv 2000/31, skulle andra bestämmelser i unionsrätten utgöra hinder för en sådan lösning.

113 Genom att handla på detta sätt förlorar en tjänsteleverantör vidare enligt min mening fördelen av det undantag från ansvar som föreskrivs i artikel 14.1 i direktiv 2000/31.

114 Se, för ett liknande resonemang, Stallings, E., Improving Secondary Liability Standards in Copyrights by Examining Intent: Why Courts Should Consider Creating a Good-Faith Standard for Secondary Liability, Journal of the Copyright Society of the U.S.A., volym 57, nr 4, 2010, sidorna. 1017–1038.

115 Se domen Stichting Brein II (The Pirate Bay), punkterna 36 och 38.

116 Det ska erinras om att de i mål C‑682/18 aktuella videoinspelningarna, enligt vad den hänskjutande domstolen har angett, i princip inte innehöll någon sådan reklam.

117 Se punkt 22 i detta förslag till avgörande.

118 Se punkterna 21 och 22 i detta förslag till avgörande.

119 Jag understryker att denna tolkning inte betyder att vilken tjänsteleverantör som helst ska inrätta en sådan programvara och att det om denne inte gör det kan anses att vederbörande gett uttryck för en frivillig blindhet. Det finns på unionsrättens nuvarande stadium ingen sådan skyldighet – dock med förbehåll för möjligheten att, genom föreläggande, ålägga en tjänsteleverantör att, under konkreta villkor, beroende på dess resurser, använda ett filtreringsverktyg (se min bedömning av de fjärde tolkningsfrågorna).

120 Utöver bestämmelserna i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) avseende de aktuella rättigheterna, se, avseende ett näraliggande område, skälen 9, 33, 34, artikel 6.1 och artikel 9.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktiv om integritet och elektronisk kommunikation) (EGT L 201, 2002, s. 37).

121 Se Europarådet, förklaring om kommunikationsfrihet på internet som antogs av ministerkommittén den 28 maj 2003, vid det 840:e mötet mellan ministrarnas ställföreträdare, princip 7: Office of the Special Rapporteur for Freedom of Expression, Inter-American Commission on Human Rights, Freedom of expression and the Internet, punkterna 130–136, och Förenta nationernas generalförsamling, rapport från FN:s särskilde rapportör om främjande och skydd av åsikts- och yttrandefriheten A/HRC/29/32, den 29 maj 2015, sidorna 12, 16 och 56.

122 Elsevier har anfört att det innehåll som innebär ett intrång i upphovsrätten utgör mellan 90 och 96 procent av de på Uploaded härbärgerade filerna, vilket är skälet till varför Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen), som första tolkningsfråga, under b), i målet C‑683/18, önskat få klarhet i huruvida en sådan omständighet är relevant. Den hänskjutande domstolen har vidare förklarat att för det fall det faktiskt rör sig om en relevant omständighet ska Elsevier styrka detta påstående när överklagandeförfarandet återupptas. Cyando har för sin del gjort gällande att endast en mycket liten procentandel (cirka 1,1 procent) av alla filer som faktiskt konsulterades rörde tillgängliggörande för allmänheten av upphovsrättsligt skyddat innehåll, vilket motsvarar 0,3 procent av den totala volymen lagrad data.

123 I storleksordningen flera tiotal euro per 1000 nedladdningar. Se punkt 31 i detta förslag till avgörande.

124 Se, analogt, Bundesgerichtsthof (Federala högsta domstolen), den 15 augusti 2013, I ZR 80/12 (File-Hosting Service), GRUR 1030, 38 §. Ett sådant program skiljer sig väsentligt från en fördelning av reklamintäkter som görs av en plattform för delning av videoinspelningar såsom YouTube. Även om en intäktsfördelning kan förklaras inom ramen för en sådan plattform, förefaller dessutom ett program för handelspartnerskap mer egendomligt inom ramen för en plattform som är avsedd att härbärgera filer. Vidare ska det erinras om att denna intäktsfördelning, när det gäller YouTube, genomförs på ett säkert sätt.

125 Artiklarna 12–15 i direktiv 2000/31 är inspirerande av Digital Millennium Copyright Act (DMCA) (milleniets lag om digital upphovsrätt) som antogs av den federala amerikanska lagstiftaren år 1998 och som inrättade liknande undantag från ansvar som specifikt avsåg upphovsrätten, vilken finns i artikel 17.5, avsnitt 512 i United States Code (Förenta staternas lag).

126 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i målet L’Oréal m.fl. ( C‑324/09, EU:C:2010:757, punkt 153).

127 Det ska påpekas att denna fråga uttryckligen har ställts till domstolen i de pågående målen C‑442/19, Stichting Brein, och C‑500/19, Puls 4 TV.

128 Se skäl 16 i direktiv 2001/29, förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Mc Fadden ( C‑484/14, EU:C:2016:170, punkt 64), förslag till Europaparlamentet och rådets direktiv om vissa rättsliga aspekter på den elektroniska handeln på den inre marknaden (KOM(1998) 586 slutlig (EGT C 30, 1999, s.4)), sidorna 27 och 29, och rapport från kommissionen till Europaparlamentet, rådet och Europeiska ekonomiska och sociala kommittén av den 21 november 2003 – Första rapporten om tillämpningen av [direktiv 2000/31] (KOM(2003) 702 slutlig), s. 13. Undantaget från ansvar i artikel 14.1 i direktiv 2000/31 är emellertid tillämpligt med förbehåll för den möjlighet, som anges i artikel 14.3 i direktiv 2000/31, att uppnå ett föreläggande gentemot en sådan tjänsteleverantör (se min bedömning av de fjärde tolkningsfrågorna).

129 En tillämpning av denna bestämmelse är även i princip utesluten för det fall den användare som tillhandahåller de aktuella uppgifterna handlar under tjänsteleverantörens ledning eller överinseende (se artikel 14.2 i direktiv 2000/31).

130 Närmare bestämt definieras i artikel 2 a i direktiv 2000/31 begreppet informationssamhällets tjänster genom en hänvisning till artikel 1.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter (EGT L 204, 1998, s. 37), i ändrad lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 98/48/EG av den 20 juli 1998 om ändring av direktiv [98/34] (EGT L 217, 1998, s. 18). Direktiv 98/34 har ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/1535 av den 9 september 2015 om ett informationsförfarande beträffande tekniska föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster (EUT L 241, 2015, s. 1), vars artikel 1.1 b återger samma definition.

131 Se, analogt, dom av den 19 december 2019, Airbnb Ireland ( C‑390/18, EU:C:2019:1112, punkterna 47 och 48). Med tjänstemottagare avses, enligt artikel 2 d i direktiv 2000/31, varje fysisk eller juridisk person som av yrkesmässiga eller andra skäl använder någon av informationssamhällets tjänster, i synnerhet för att efterforska information eller göra den tillgänglig. Detta begrepp omfattar således både användare som laddar upp en fil och användare som konsulterar eller laddar ned filen.

132 Det kan emellertid inte hävdas att tjänsterna är gratis för användarna. Som jag har angett i fotnot 11 i detta förslag till avgörande, samlar YouTube in ett stort antal personuppgifter avseende sina användare, vilka i sig motsvarar ett pris. Se, i detta hänseende, skäl 24, artikel 2.7 och artikel 3 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/770 av den 20 maj 2019 om vissa aspekter på avtal om tillhandahållande av digitalt innehåll och digitala tjänster (EUT L 136, 2019, s. 1).

133 Se skäl 18 i direktiv 2000/31 och dom av den 11 september 2014, Papasavvas ( C‑291/13, EU:C:2014:2209, punkterna 26–30).

134 Begreppet information i artikel 14.1 i direktiv 2000/31 ska tolkas brett (se förslag till Europaparlamentet och rådets direktiv om vissa rättsliga aspekter på den elektroniska handeln på den inre marknaden, s. 27).

135 Se, för ett liknande resonemang, Montero, E., Les responsabilités liées au web 2.0., Revue du droit des technologies de l’information, 2008, nr 32, s. 368 och Van Eecke, P., Online Service Providers and Liability: A Plea for a Balances Approach, Common Market Law Review, 2011, volym 47, s. 1473. Denna tolkning bekräftas av rapporten om tillämpningen av detta direktiv, s. 13, i vilken det brett hänförs till olika situationer där innehåll från tredje part lagras.

136 Se domen Google France, punkterna 110 och 111.

137 Se domen Google France, punkterna 112–114 och 120 (min kursivering).

138 Se domen L’Oréal/eBay, punkterna 110, 112 och 113.

139 Se dom av den 15 september 2016, Mc Fadden ( C‑484/14, EU:C:2016:689, punkterna 61–64). Detta konstaterande ledde generaladvokaten Jääskinen till att, i sitt förslag till avgörande i målet L’Oréal m.fl. ( C‑324/09, EU:C:2010:757, punkterna 139–142), dra slutsatsen att skäl 42 i direktiv 2000/31, i vilket domstolen fann inspiration till domen Google France för att fastställa kravet på tjänsteleverantörens neutrala roll när det gäller information som lämnas dem som använder dess tjänst, inte avser värdtjänster, utan enbart vidarebefordran och caching.

140 Se, för ett liknande resonemang, domen L’Oréal/eBay, punkt 115.

141 Domstolen fann, för ett liknande resonemang, i dom av den 11 september 2014, Papasavvas ( C‑291/13, EU:C:2014:2209, punkterna 45 och 46), att en tidningsutgivare som publicerar en elektronisk version av en tidning på sin webbplats har kännedom om de uppgifter som det publicerar och kontroll över dessa – eftersom det väljer dem – varför bolaget inte anses utgöra en tjänstelevererande mellanhand i den mening som avses i artikel 14.1 i direktiv 2000/31.

142 Se, för ett liknande resonemang, Husovec, se ovan, sidorna 56 och 57.

143 Se domen Google France, punkt 117.

144 Elsevier hävdar vidare att det på en marknadsplats online som eBay inte är operatören, utan den säljande användaren som ger allmänheten tillgång till de sålda produkterna, eftersom den senare levererar dessa produkter till köpare. I YouTubes fall är det däremot operatören som ger tillgång till videorna. Detta argument bygger enligt min mening på ett missförstånd. Den information som lagras på begäran av användare av en marknadsplats utgörs inte av de produkter som erbjuds till försäljning, utan av själva försäljningserbjudandena. eBay ger tillgång till sistnämnda information på samma sätt som YouTube ger tillgång till information om videoinspelningar som användare har laddat upp. I båda fallen tillhandahålls denna information av olika slag av användarna.

145 Det ska erinras om att detta inte är fallet beträffande Uploaded.

146 Se domen L’Oréal/eBay, punkterna 114 och 116.

147 Se domen L’Oréal/eBay, punkt 31.

148 Se, för ett liknande resonemang, domen Google France, punkt 118, i vilken domstolen betraktade vilken roll Google utövar vid redigeringen av det reklammeddelande som åtföljer reklamlänken eller vid bildandet och valet av sökord som relevant.

149 Ett bevis på detta är att domstolen höll fast vid idén att optimera presentationen av de aktuella försäljningserbjudandena eller att göra reklam för erbjudandena (domen L’Oréal/eBay, s. 116) (min kursivering). Även om domstolen hade avsett struktureringen och den allmänna organisationen av de försäljningserbjudanden som presenteras på marknadsplatsen, skulle den inte ha gjort en sådan precisering och skulle inte heller ha fastställt att det ankom på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida eBay hade haft en aktiv roll i förhållande till de försäljningserbjudanden som är aktuella i det nationella målet” (punkt 117 i denna dom). eBay skulle nämligen ha haft en aktiv roll i förhållande till vilket försäljningserbjudande som helst, eftersom alla erbjudanden omfattades av denna allmänna strukturering.

150 Exempelvis genom att ändra vissa delar av de aktuella videoinspelningarna, genom att välja en bättre bakgrundsmusik, genom att förbättra klippningen etcetera

151 Se, analogt, domen L’Oréal/eBay, punkt 113.

152 Se, analogt, domen Google France, punkterna 115 och 117.

153 Domen L’Oréal/eBay, punkt 116.

154 Se domen L’Oréal/eBay, punkterna 38, 39 och 114.

155 Återigen, om domstolen hade åsyftat denna typ av rekommendationer skulle den inte ha fastställt att den ankom på den nationella domstolen att pröva om eBay utövat en aktiv roll i förhållande till de försäljningserbjudanden som [var] aktuella i det nationella målet (domen L’Oréal/eBay, punkt 117). Denna aktiva roll skulle nämligen ha förekommit avseende alla erbjudanden på denna marknadsplats, eftersom vilken som helst av dessa, enligt algoritmen, potentiellt kan rekommenderas till en viss användare.

156 Se, analogt, domen Google France, punkt 115. Detta gäller utan förbehåll för möjligheten att en tjänsteleverantör, i den mån denna har kontroll över en sådan algoritm, hålls ansvarig för de skador som orsakas av själva fungerandet av denna algoritm. Detta skulle bland annat kunna vara fallet om denna algoritm olagligen diskriminerade visst innehåll eller vissa användare. Det bör upprepas att det i artikel 14.1 i direktiv 2000/31 föreskrivna undantaget endast rör ansvar till följd av lagrad information.

157 Se, analogt, Cour de cassation (France), första tvistemålsavdelningen, dom nr 165 av den 17 februari 2011, Carion/Société Dailymotion, nr 09–67.896.

158 Se skäl 18 i direktiv 2000/31.

159 Se domen Google France, punkt 116, och domen L’Oréal/eBay, punkt 115.

160 Se domen Google France, punkt 25.

161 Se domen L’Oréal/eBay, punkterna 28 och 110.

162 Detta är än mer anmärkningsvärt då generaladvokaten Poiares Maduro, i sitt förslag till avgörande i målet Google France och Google ( C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2009:569, punkterna 144 och 145) hade föreslagit att domstolen skulle anta det motsatta synsättet.

163 Se, för ett liknande resonemang, skäl 26 i kommissionen rekommendation (EU) 2018/334 av den 1 mars 2018 om åtgärder för att effektivt bekämpa olagligt innehåll online (EUT L 63, 2018, s. 50). Det följer i övrigt underförstått men nödvändigtvis av domen L’Oréal/eBay att en tjänsteleverantör kan göra sina egna efterforskningar utan att, av detta skäl, förlora sin neutrala roll (se punkterna 46 och 122 i denna dom).

164 Dom av den 16 februari 2012 ( C‑360/10, EU:C:2012:85, punkt 27).

165 Dom av den 3 oktober 2019 ( C‑18/18, EU:C:2019:821, punkt 22).

166 Se, i synnerhet, dom av den 29 juli 2019, Funke Medien NRW ( C‑469/17, EU:C:2019:623, punkterna 16–26).

167 Dessutom förefaller unionslagstiftaren själv anse att en plattformsoperatör som YouTube kan dra fördel av artikel 14.1 i direktiv 2000/31, eftersom flera bestämmelser i unionsrätten föreskriver en tillämpning av denna artikel på en sådan operatör. Se bland annat artikel 28a.5 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1808 av den 14 november 2018 om ändring av direktiv 2010/13/EU om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktivet om audiovisuella medietjänster), mot bakgrund av ändrade marknadsförhållanden (EUT L 303, 2018, s. 69), i vilken anges att [artiklarna … 12–15 i direktiv 2000/31/EG [ska] tillämpas på leverantörer av videodelningsplattformar som anses vara etablerade i en medlemsstat (se även artikel 28b i detta direktiv).

168 Dock med förbehåll för den begränsning som jag erinrat om i punkt 146 i detta förslag till avgörande.

169 Jag kommer, för enkelhetens skull, i detta förslag till avgörande att använda begreppet faktisk kännedom för att benämna den hypotetiska situation som avses i den första meningen i artikel 14.1 a i direktiv 2000/31 och begreppet medveten om för att benämna den hypotetiska situation som avses i den andra meningen i denna bestämmelse.

170 Detta är även fallet i merparten av de övriga språkversionerna av direktiv 2000/31. Frank Peterson och Elsevier har svarat att den engelska språkversionen av detta direktiv främjar den motsatta tolkningen. Jag är inte övertygad om detta. Visserligen omfattar den första delen i artikel 14.1 a i detta direktiv inte någon bestämd artikel (… the provider does not have actual knowledge of illegal activity or information …). I den andra delen används emellertid en bestämd artikel (… is not aware of facts or circumstances from which the illegal activity or information is apparent …) (min kursivering).

171 Se skälen 40, 41 och 46 i direktiv 2000/31.

172 Se skäl 40 och artikel 14.3 i direktiv 2000/31. I motsats till avsnitt 512 som införts av DMCA, föreskriver direktiv 2000/31 således inget harmoniserat förfarande för anmälan och avlägsnande.

173 Med detta menar jag att den kommer till en hos tjänsteleverantören anställds kännedom. Det kan inte anses att en tjänsteleverantör har kännedom eller är medveten om olaglig information som denne lagrar, i den mening som avses i artikel 14.1 i direktiv 2000/31, på grund av att den har låtit denna information genomgå en automatisk behandling. En sådan tolkning skulle frånta denna bestämmelse dess ändamålsenliga verkan, eftersom varje tjänsteleverantör som härbärgerar information nödvändigtvis måste utföra en sådan behandling.

174 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i målet L’Oréal m.fl. ( C‑324/09, EU:C:2010:757, punkterna 162 och 163).

175 Domen L’Oréal/eBay, punkterna 120, 121 respektive 122.

176 Se domen L’Oréal/eBay, punkt 122.

177 Se, för ett liknande resonemang, Riordan, J., The Liability of Internet Intermediaries, Oxford University Press, 2016, sidorna 407 och 408. Domstolen har för övrigt, i punkt 139 i domen L’Oréal/eBay, preciserat att de åtgärder som kan krävas av en tjänsteleverantör som eBay inte kan utgöras av en aktiv övervakning av alla uppgifter av var och en av dess kunder för att förebygga varje framtida intrång i immateriella rättigheter genom tjänsteleverantörens webbplats. På samma sätt avser domstolens uttalande, i punkt 120 i denna dom, enligt vilken en tjänsteleverantör kan upptäcka omständigheter som gjort förekomsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar, endast en angivelse om att artikel 14.1 i direktiv 2000/31 tillåter en tjänsteleverantör att utföra sådana efterforskningar. Denna leverantör ska alltså i förekommande fall avlägsna olaglig information som upptäcks. Detta kan inte anses innebära att denne har någon allmän skyldighet att göra sådana efterforskningar.

178 Se Conseil constitutionnel (Författningsdomstolen, Frankrike), dom nr 2004–496, av den 10 juni 2004.

179 Jag syftar exempelvis på barnpornografiska bilder. Beträffande denna typ av information som, i sig, uppenbart och obestridligen är olaglig, förbjuder direktiv 2000/31 enlig min uppfattning inte krav på att tjänsteleverantören ska agera proaktivt när det gäller att avlägsna sådant material. Se, för ett liknande resonemang, skäl 48 i detta direktiv och, specifikt beträffande barnpornografi, skäl 47 och artikel 25 i direktiv 2011/93.

180 Se bland annat dom av den 16 februari 2012, SABAM ( C‑360/10, EU:C:2012:85, punkt 50).

181 Exempelvis en anonym användares uppladdning av en lågkvalitativ kopia, filmad med en videokamera, av en film som nyligen kommit ut på biograferna.

182 Det framgår av beslutet om hänskjutande i mål C‑682/18 att en avsevärd del av den överklagade domen rör frågan huruvida och i vilken utsträckning Frank Peterson har rättigheter till de berörda verken.

183 Se artikel 5 i direktiv 2001/29.

184 Det ska särskilt påpekas att direktiv 2000/31 inte föreskriver någon garanti för användarna, såsom ett förfarande för gen-anmälan som gör det möjligt att bestrida ett extensivt avlägsnande av deras information. I skäl 46 i detta direktiv anges endast att medlemsstaterna får fastställa särskilda krav som måste uppfyllas skyndsamt innan information avlägsnas eller görs oåtkomlig.

185 Se, för ett liknande resonemang, Riordan, J., se ovan, s. 406. Allmänt beror frågan om huruvida de omständigheter som en tjänsteleverantör fått kännedom om var tillräckliga för att göra honom medveten om en olaglig information, i den mening som avses i artikel 14.1 a i direktiv 2000/31, på de samlade omständigheterna i varje mål, särskilt på graden av precision i anmälan, av komplexitet och nödvändig analys för att förstå olagligheten i denna information och de resurser som denna tjänsteleverantör har tillgång till. Detsamma gäller frågan om huruvida tjänsteleverantören agerat utan dröjsmål i den mening som avses i artikel 14.1 b i detta direktiv.

186 Jag hänvisar, avseende denna fråga, läsaren till punkterna 120–131 i detta förslag till avgörande.

187 Det är nämligen enligt min uppfattning otänkbart att, exempelvis, administratörerna av plattformen The Pirate Bay kan göra gällande artikel 14.1 i direktiv 2000/31 för att undkomma sitt sekundära ansvar, enligt nationell rätt, för information som lagras på denna plattform. Som den franska regeringen har gjort gällande har denna bestämmelse till syfte att skydda de tjänsteleverantörer som i allmänhet är i god tro, inte tjänsteleverantörer vars själva avsikt är att underlätta intrång i upphovsrätten.

188 En stay down-skyldighet finns däremot i artikel 17.4 i direktiv 2019/790. Det ska emellertid påpekas att lagstiftaren har föreskrivit ett undantag för små tjänsteleverantörer, som inte har nödvändiga resurser eller teknik för att uppfylla en sådan skyldighet.

189 Se även skäl 45 i direktiv 2000/31.

190 Denna skyldighet anges även i artikel 11, tredje meningen, i direktiv 2004/48, vilken är tillämplig på intrång i olika immateriella rättigheter, däribland upphovsrätten (se artikel 2.1 i detta direktiv). Denna bestämmelse gäller emellertid, som den preciserar, ”utan att det påverkar ”tillämpningen av artikel 8.3 i direktiv 2001/29. Under alla omständigheter ska artikel 8.3 i direktiv 2001/29 och artikel 11, tredje meningen, i direktiv 2004/48, eftersom de har en nästan identisk lydelse och då dessa direktiv har samma syfte avseende en hög nivå av skydd för immateriella rättigheter (se skäl 9 i det förstnämnda direktivet och skäl 10 i det sistnämnda), enligt min uppfattning tolkas på samma sätt.

191 Störarens ansvar gör det möjligt att uppnå ett föreläggande. Det utgör således inte en grund för beviljande av skadestånd, till skillnad från det primära ansvaret hos intrångsgöraren och den medverkandes ansvar enligt 830 § BGB.

192 Se bland annat Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen), dom av den 26 juli 2012, I ZR 18/11, GRUR 2013, 370 – Alone in the Dark, och dom av den 19 mars 2015, I ZR 94/13, GRUR 2015 1129 – Hotelbewertungsportal. Enligt denna domstols praxis är operatörer som YouTube och Cyando, i allmänhet, inte direkt ansvariga för intrång i upphovsrätten som begås via deras plattformar då de inte genomför en överföring till allmänheten av de verk som laddas upp där. Dessa operatörer är i princip inte heller ansvariga som medverkande till dessa intrång, i den mening som avses i artikel 830 du BGB, eftersom en fällande dom på denna grund kräver bevis på en avsikt och en kännedom avseende ett konkret intrång (se min bedömning av de femte och sjätte tolkningsfrågorna). Det är således i huvudsak inom ramen för förelägganden grundade på störarens ansvar som denna domstol reglerar sådana operatörers beteenden. Appellationsdomstolarna dömde således i de nationella målen YouTube och Cyando som störare, för att inte ha iakttagit deras beteendeskyldigheter.

193 Se, analogt, dom av den 7 juli 2016, Tommy Hilfiger Licensing m.fl. ( C‑494/15, EU:C:2016:528, punkt 23 och där angiven rättspraxis).

194 Se domen L’Oréal/eBay, punkt 136.

195 De skyldigheter vad gäller uppförande som konkret åligger tjänsteleverantörer som driver en värdtjänstverksamhet som bland annat består i att härbärgera filer som tillhandahållits av tredje man, i enlighet med rättspraxis från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen), återspeglar det villkor som föreskrivs artikel 14.1 b i direktiv 2000/31. Dessa skyldigheter går emellertid, enligt vad jag förstår, utöver denna bestämmelse. Denna domstol har slagit fast att tjänsteleverantören inte bara ska ha avlägsnat den anmälda informationen, utan också blockerat denna information, enligt en stay down-logik.

196 Se skäl 59 i direktiv 2001/29, samt Husovec, se ovan, sidorna XV, XVI, 8 och 10–13. Enligt min uppfattning berättigar den omständigheten att mellanhänderna, i viss mån, finansiellt utnyttjar olagliga användningar av deras tjänster även att de ska rätta sig efter sådana förelägganden.

197 Se, för ett liknande resonemang, Nordemann, J. B., Liability for Copyright Infringements on the Internet: Host Providers (Content Providers) – The German Approch, Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law, volym 2, nr 1, 2011, s. 40.

198 Se, för ett liknande resonemang, meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet och europeiska ekonomiska och sociala kommittén, av den 29 november 2017, om vägledning om vissa aspekter av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (COM(2017) 708 final), s. 19 de behöriga rättsliga myndigheterna [kan] inte kräva att sökandena visar att mellanhanden är ansvarig, även indirekt, för en (påstådd) överträdelse, som ett villkor för att ett föreläggande ska beviljas.

199 Se, analogt, domen L’Oréal/eBay, punkt 131.

200 Se artikel 3 i direktiv 2004/48 och, analogt, punkterna 140–144. Det ska erinras om att detta direktiv även är tillämpligt inom upphovsrätten. Följaktligen ska de krav som föreskrivs i dessa bestämmelser iakttas inom ramen för ett föreläggande som utfärdas i enlighet med artikel 8.3 i direktiv 2001/29.

201 Se dom av den 16 februari 2012, SABAM ( C‑360/10, EU:C:2012:85, punkterna 31–33).

202 Se punkt 194 i detta förslag till avgörande.

203 Dom av den 16 februari 2012 ( C‑360/10, EU:C:2012:85, punkterna 35–38).

204 Dom av den 3 oktober 2019 ( C‑18/18, EU:C:2019:821, punkterna 33–47).

205 Se skäl 47 i direktiv 2000/31.

206 Se även domen L’Oréal/eBay, punkt 139.

207 I detta hänseende kan kopior av en och samma fil identifieras tack vare MD5-filter eller Hash filters, som förefaller vanliga.

208 Beträffande exempelvis filmverk, är en mängd olika variationer möjliga vad gäller format och bildkvalitet, längd etcetera

209 När en referensfil för ett verk har lagts till i databasen Content ID, kommer denna programvara, enligt Googles förklaringar, automatiskt känna igen (nästan) alla filer som innehåller detta verk när dessa laddas upp.

210 Enligt uppgifter som Google har lämnat, har detta bolag spenderat mer än 100 miljoner dollar (ungefär 88 miljoner euro) för att utveckla Content ID.

211 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 februari 2012, SABAM ( C‑360/10, EU:C:2012:85, punkt 50). Ett föreläggande får i synnerhet skapa hinder för möjligheten för användarna av en plattform att använda skyddade verk på sätt som omfattas av de undantag och begränsningar som avses i artikel 5 i direktiv 2001/29. Vad gäller en plattform som YouTube handlar det bland annat om att tillåta användarna att dela videoinspelningar som använder verk i syfte att kritisera, recensera eller göra parodi under de villkor som avses i artikel 5.3 d och k i nämnda direktiv. Beträffande Cyberlocker handlar det bland annat om att inte frånta användarna rätten att göra privata kopior i den mening som avses i artikel 5.2 b i detta direktiv (se, på den punkten, förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet VCAST ( C‑265/16, EU:C:2017:649, punkterna 23–28)).

212 Det ska erinras om att artikel 3.1 i direktiv 2001/29 och artikel 14.1 i 2000/31 enligt min uppfattning ska tolkas på ett sammanhängande sätt. I synnerhet ska begreppet central roll i den mening som avses i domstolens praxis avseende den förstnämnda bestämmelsen, i praktiken, för tjänstelevererande mellanhänder som lagrar information som lämnats av användare av deras tjänster, motsvara begreppet aktiv roll i dess praxis avseende det sistnämnda. Jag kommer således endast att besvara de femte och sjätte tolkningsfrågorna kort och i andra hand.

213 Se, bland annat, artikel 4 i direktiv 2004/48 i vilken det föreskrivs att [m]edlemsstaterna ska tillerkänna följande personer och organ rätten att ansöka om tillämpning av de åtgärder, förfaranden och sanktioner som avses i detta kapitel: a) personer som innehar immateriella rättigheter, i överensstämmelse med bestämmelserna i tillämplig lag (min kursivering). Det kan röra sig om materiella bestämmelser i såväl unionslagstiftningen som i nationell lagstiftning (se artikel 2.1 i detta direktiv).

214 Se skäl 15 och artikel 2.3 a i direktiv 2004/48.

215 Se artikel 2.1 i direktiv 2004/48.

216 Se artikel 8.1 c och artikel 8.2 i direktiv 2004/48. Se även, i detta hänseende, mitt förslag till avgörande i målet Constantin Film Verleih ( C‑264/19, EU:C:2020:261).

217 Det ska erinras om att de delade verken lagras på nätverkets olika användares datorer, medan en sådan plattform som The Pirate Bay endast härbärgerar de torrentfiler som gör det möjligt att återfinna dessa verk i detta nätverk.

218 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Stichting Brein ( C‑610/15, EU:C:2017:99, punkterna 19 och 20).

219 Se domarna GS Media, punkterna 44 och 45, samt dom av den 7 augusti 2018, Renckhoff ( C‑161/17, EU:C:2018:634, punkt 41).

220 Se, bland annat, dom av den 3 september 2014, Deckmyn och Vrijheidsfonds ( C‑201/13, EU:C:2014:2132, punkterna 22–27), dom av den 29 juli 2019, Funke Medien NRW ( C‑469/17, EU:C:2019:623, punkterna 51, 58 och 65–76), samt dom av den 29 juli 2019, Spiegel Online ( C‑516/17, EU:C:2019:625, punkterna 36 och 38 samt 50–59).

221 I synnerhet innebär, enligt min uppfattning, den omständigheten att rättsinnehavarna inte förfogar över ett maximalt skydd för deras immateriella rättigheter att det av dem kan krävas en viss uppmärksamhet beträffande användningen av deras verk på internet och att de samarbetar med plattformsoperatörerna. Se, analogt, på varumärkesområdet, förslag till avgörande av generaladvokaten Cruz Villalón i målet Backaldrin Österreich The Kornspitz Company ( C‑409/12, EU:C:2013:563, punkt 83).

222 Det ska erinras om att denna artikel 11 innehåller rättigheter som motsvarar dem som garanteras i artikel 10.1 i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 och att den första artikeln, således, ska tolkas mot bakgrund av praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna avseende den andra. Se, bland annat, dom av den 29 juli 2019, Funke Medien NRW ( C‑469/17, EU:C:2019:623, punkt 73).

223 Se, bland annat, domen GS Media, punkt 45, och Europadomstolens dom av den 18 december 2012, Ahmet Yildirim mot Turkiet, CE:ECHR:2012:1218JUD000311110, § 54, Europadomstolens dom av den 1 december 2015, Cengiz m.fl. mot Turkiet, CE:ECHR:2015:1201JUD004822610, § 49. Se även, för ett liknande resonemang, Europadomstolens dom av den 10 mars 2009, Times Newspapers Ltd mot Förenade kungariket (nr 1 och 2), CE:ECHR:2009:0310JUD000300203, § 27, och Europadomstolens dom av den 10 januari 2013, Ashby Donald m.fl. mot Frankrike, CE:ECHR:2013:0110JUD003676908, § 34.

224 Europadomstolens dom av den 1 december 2015, Cengiz m.fl. mot Turkiet, CE:ECHR:2015:1201JUD004822610, § 51 och 52. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 2019, Buivids ( C‑345/17, EU:C:2019:122, punkterna 56 och 57).

225 Dom av den 16 februari 2012 ( C‑360/10, EU:C:2012:85).

226 Jag upprepar i det hänseendet att alla tjänsteleverantörer inte har samma kapacitet och resurser som YouTube.

227 Se dom av den 16 februari 2012, SABAM ( C‑360/10, EU:C:2012:85, punkterna 44–52). Även om det antas att plattformsoperatörerna inte omfattas av tillämpningsområdet för artiklarna 14 och 15 i direktiv 2000/31, står förpliktelsen att på förhand kontrollera samtliga filer som laddas upp under alla omständigheter i strid med de grundläggande rättigheter som garanteras genom stadgan.

228 Detta gäller videoinspelningar som online-lektioner och andra videoinspelningar i underhållande eller informerande syfte, som i princip, under vissa förutsättningar, kan använda skyddade verk, i enlighet med vissa i artikel 5 i direktiv 2001/29 föreskrivna undantag. Avseende detta påpekas att det finns frågetecken vad gäller YouTubes programvara Content ID, då denna redan, som det verkar, har misstagit oskyldiga videoinspelningar för skyddade verk som olagligen laddats upp och blockerat videoinspelningar för att ett par sekunder ur ett sådant verk har använts (se bland annat, P. Signoret, Sur YouTube, la détection automatique des contenus soumis à droit d’auteur ne satisfait personne Le Monde, blog Pixels, 5 juli 2018). YouTube erkänner i det avseendet att Content ID inte upptäcker eventuella tillämpningar av undantag från upphovsrätten (se videoinspelning på YouTube Creators Content ID sur YouTube tillgänglig på adressen https://youtu.be/9g2U12SsRns).

229 Dessutom ökas komplexiteten i denna fråga, enligt min uppfattning, ytterligare av den ambivalenta karaktär som, när det gäller intrång, präglar internet och särskilt plattformar som YouTube. Även om YouTube erbjuder verktyg som kan användas för att göra intrång i upphovsrätten, underlättar dessa verktyg, i synnerhet dess sökmotor, samtidigt upptäckten av dessa intrång.

230 Se skälen 40, 41, 45–49 i direktiv 2000/31 och Europaparlamentet och rådets förslag till direktiv om vissa rättsliga aspekter på den elektroniska handeln på den inre marknaden, sidorna 4, 12 och 16.

231 Se skälen 16 och 59 samt artikel 8.3 i direktiv 2001/29.

232 Se artikel 31 i direktiv 2019/790.

233 I artikel 2.6 i direktiv 2019/790 föreskrivs att en onlineleverantör av delningstjänster för innehåll i detta direktivs mening avser en leverantör av en av informationssamhällets tjänster som har som huvudsyfte eller ett av sina huvudsyften att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster som laddats upp av dess användare, som leverantören ordnar och marknadsför i vinstsyfte. Se även skälen 62 och 63 i detta direktiv.

234 Medan artikel 14.1 b i direktiv 2000/31 föreskriver en skyldighet avseende take down, anges, enligt min mening, i artikel 17.4 c i direktiv 2019/790 nu, allmänt och på förhand, en skyldighet avseende stay down.

235 Av artikel 17.6 i direktiv 2019/790 följer närmare bestämt, i fråga om onlineleverantörer vars tjänster har varit tillgängliga i mindre än tre år och vars årsomsättning är lägre än 10 miljoner euro, att dessa endast ska visa att de har gjort vad de har kunnat för att erhålla ett tillstånd från rättsinnehavarna och att de endast har en skyldighet avseende take down.

236 Detta skäl har följande lydelse: Det är lämpligt att i detta direktiv klargöra att onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll utför en överföring till allmänheten eller ger allmänheten tillgång till upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster som användarna laddar upp…

237 Se artikel 29 i direktiv 2019/790.

238 Se bland annat dom av den 11 juni 2015, Zh. och O. ( C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 42 och där angiven rättspraxis). Även om ett sådant skäl kan precisera innehållet i det regelverk i vilket det ingår, rör det sig i förevarande mål inte om att förtydliga betydelsen av bestämmelserna i direktiv 2019/790, utan i direktiven 2000/31 och 2001/29.

239 Se artikel 26 i direktiv 2019/790, i vilken anges att detta direktiv ska tillämpas på alla verk och andra alster som skyddas av nationell lagstiftning om upphovsrätt som är i kraft den 7 juni 2021 eller senare och utan att det påverkar åtgärder som har vidtagits och rättigheter som har förvärvats före detta datum.

240 Se artikel 27 i direktiv 2019/790, i vilken preciseras att avtal om licensiering eller överlåtelse av upphovsmäns och utövande konstnärers rättigheter ska omfattas av det transparenskrav som fastställs i artikel 19 från och med den 7 juni 2022.

241 Se skäl 65 i direktiv 2019/790.

242 Se skälen 3 och 4 i direktiv 2019/790.

243 Genom att föreskriva att operatörer såsom YouTube gör överföringar till allmänheten av verk som användarna av deras plattformar laddar upp, har unionslagstiftaren velat åtgärda det value gap som rättsinnehavarna har gjort gällande (se punkt 47 i detta förslag till avgörande). Se, i det avseendet, skälen 3 och 61 i direktiv 2019/790 samt förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om upphovsrätt på den digitala inre marknaden av den 14 september 2016 (COM(2016) 593 final), sidorna 2–3).

244 Se bland annat år 2010, Public Consultation on the Future of Electronic Commerce in the Internal Market and the Implementation of the Directive on Electronic Commerce (2000/31/EC), år 2012, A Clean and Open Internet: Public Consultation on Procedures for Notifying and Acting on Illegal Content Hosted by Online Intermediaries och, år 2015 Public Consultation on the Regulatory Environment for Platforms, Online Intermediaries, Data and Cloud Computing and the Collaborative Economy. På liknande sätt utfärdade, i Förenta staterna, United States Copyright Office (Förenta staternas upphovsrättsmyndighet) efter ett offentligt samråd som inleddes år 2015, den 21 maj 2020 en rapport i vilken den rekommenderade United States Congress (Förenta staternas kongress) att modernisera bestämmelserna i avsnitt 512 som införts av DMCA (se Förenta staternas upphovsrättsbyrå, Section 512 Study, tillgänglig på följande webbplats: https://www.copyright.gov/policy/section512/).

245 Se meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén av den 11 januari 2012, Samstämmiga ramar för att öka tilltron till en inre e-marknad för e-handel och nättjänster (COM(2011) 942 final), sidorna 13–16, av den 6 maj 2015, En strategi för en inre digital marknad i Europa (COM(2015) 192 final), sidorna 4, 8 och 12–14, av den 9 december 2015, Mot en modernare och mer europeisk ram för upphovsrätten (COM(2015) 626 final), sidorna 2 och 3 samt 10–12, av den 25 maj 2016, Onlineplattformar och den digitala inre marknaden – Möjligheter och utmaningar för Europa (COM(2016) 288 final), sidorna 8–10.

246 Se direktiv 2018/1808 som inkluderar plattformar för delning av videoinspelningar i regleringen avseende audiovisuella medietjänster och tvingar operatörerna av sådana plattformar att vidta lämpliga åtgärder som är praktiskt genomförbara och proportionella, för att skydda minderåriga från videoinspelningar som kan skada deras utveckling och allmänheten från videoinspelningar som innehåller uppmaning till våld, hat eller terrorism (se artikel 1.1 b och artikel 28a och 28b i direktiv 2010/13 om audiovisuella mediatjänster, som lagts till genom direktiv 2018/1808). Se även rekommendation 2018/334 om åtgärder för att effektivt bekämpa olagligt innehåll online. Se vidare förslag till Europaparlamentets och rådets förordning av den 12 september 2018 om förhindrande av spridning av terrorisminnehåll online (COM (2018) 640 final).

247 Se även, för ett liknande resonemang, Europarådet, rekommendation CM/Rec(2018)2 från ministerkommittén till medlemsstaterna om internet-mellanhänders roller och ansvar (antagen av ministerkommittén den 7 mars 2018, vid möte nr 1309 mellan ministrarnas ställföreträdare), samt Europarådet, den 16 juni 2015, Delfi AS/Estland, CE:ECHR:2015:0616JUD006456909.

248 Bestämmelserna i artikel 17.4 och följande punkter i direktiv 2019/790 förefaller ha till syfte att ge vissa garantier till de berörda operatörerna och till användarna av deras plattformar. Det ska emellertid understrykas att detaljerna i de nya ansvarsbestämmelser som föreskrivs i nämnda artikel 17 i direktiv 2019/790 går utöver föremålet för detta förslag till avgörande. Jag avser inte heller att, i detta förslag till avgörande, uttrycka någon åsikt om huruvida dessa nya bestämmelser är förenliga med de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan. Det pågår, i detta hänseende, ett mål om ogiltigförklaring (se ansökan i målet C‑401/19, Polen/Europaparlamentet och rådet, som inkom den 24 maj 2019) vilket kommer att ge EU-domstolen tillfälle att uttala sig i denna fråga.