Förslag till avgörande av generaladvokat Nicholas Emiliou föredraget den 4 september 2025

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets förordning av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) (EUT L 177, 2008, s. 6).

3 Den hänskjutande domstolen har i sin begäran om förhandsavgörande tillhandahållit en engelsk översättning av dessa bestämmelser i tysk rätt.

4 Även om denna fråga är föremål för diskussion (se fotnot 53 nedan), förefaller det som om svarandebolagen vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna inte hade kunnat erhålla en sådan licens, eftersom hasardspel online som regel var förbjudet (se 4 § punkt 4 i den tyska spellagen). Även om det fanns ett undantag som medgav att licenser beviljades för lotterier (se 4 § punkt 5 i nämnda lag), förefaller det som i) att sekundära lotterier inte betraktades som riktiga lotterier utan som en form av förbjuden vadhållning online och ii) att licenser för att anordna lotterier i vart fall endast beviljades aktörer som stod under tillsyn av de tyska delstaterna (vilket inte var fallet med svarandebolagen).

5 Det framgår inte helt klart av vare sig begäran om förhandsavgörande eller av handlingarna i målet med vilket av svarandebolagen detta avtal ingicks.

6 Se fotnot 4 ovan.

7 Se Pena, P., Schumann, H. och Peigné, M., EU citizens lose out as Malta regulatory sledgehammer protects gambling giants, Investigate Europe, den 6 mars 2025.

8 Dock inte alltid, se avsnitt B nedan.

9 Se punkt 13 ovan.

10 Dom av den 11 mars 1980, Foglia ( 104/79, EU:C:1980:73) (nedan kallad domen i målet Foglia I).

11 Dom av den 16 december 1981, Foglia ( 244/80, EU:C:1981:302) (nedan kallad domen i målet Foglia II).

12 Närmare bestämt ansåg EU-domstolen i dessa två domar att den, när villkoren i (vad som numera är) artikel 267 FEUF inte är uppfyllda, inte är behörig att pröva de hänskjutna frågorna (se domarna i målet Foglia I (punkt 13 och domslutet) och i målet Foglia II (punkterna 19 och 30)). I andra domar har EU-domstolen däremot funnit att frågorna i ett sådant fall inte kan tas upp till sakprövning (se, exempelvis, dom av den 3 april 2025, Swiftair, C‑701/23, EU:C:2025:237, punkt 28 och där angiven rättspraxis). Eftersom de två synsätten i praktiken leder till samma resultat är det inte nödvändigt att klarlägga skillnaden i förevarande mål. För enkelhetens skull kommer jag att betrakta det som en fråga om huruvida frågorna kan tas upp till sakprövning.

13 Domen i målet Foglia II (punkt 30).

14 Domen i målet Foglia II (punkt 18).

15 Se punkt 18 ovan.

16 Under alla omständigheter är det är lätt att förstå varför den hänskjutande domstolen har bortsett från dessa allmänna villkor. FB:s yrkande grundar sig inte på spelarens rättigheter enligt avtalet, utan på avtalets påstådda ogiltighet och på reglerna om obehörig vinst.

17 Även om den maltesiska lagstiftningens förenlighet med unionsrätten faktiskt starkt har ifrågasatts av vissa av de berörda parter som har inkommit med yttranden till EU-domstolen, är det varken nödvändigt eller lämpligt att ta upp den frågan i förevarande mål.

18 Se, analogt, dom av den 21 januari 2003, Bacardi-Martini och Cellier des Dauphins ( C‑318/00, EU:C:2003:41, punkterna 45–54).

19 Mer precist anges det i artikel 6.1 i nämnda förordning att avtal som ingås mellan en konsument och en näringsidkare ska vara underkastade lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort (i förevarande fall Tyskland), under förutsättning att näringsidkaren riktar sin verksamhet till det landet och avtalet faller inom ramen för sådan verksamhet. I förevarande fall i) ingicks det omtvistade spelavtalet mellan en konsument (spelaren) och en näringsidkare (ett av svarandebolagen). Den omständigheten att spelaren senare överlät sitt återbetalningskrav till FB (som inte är konsument) saknar i detta avseende betydelse. En sådan överlåtelse av kravet ändrar nämligen inte på det underliggande avtalets karaktär. Dessutom skulle rättssäkerheten ifrågasättas om en sådan överlåtelse skulle leda till att den lag som var tillämplig på avtalet ändrades. Vidare ii) riktade svarandebolagen sin spelverksamhet till Tyskland (se punkt 8 ovan), och iii) det omtvistade avtalet föll tydligt inom ramen för denna verksamhet. Slutligen är undantaget i artikel 6.4 i Rom I-förordningen avseende avtal …, om tjänsterna ska utföras uteslutande i ett annat land än det där konsumenten har sin vanliga vistelseort inte tillämpligt i förevarande fall, eftersom svarandebolagen har utfört de avtalade tjänsterna i Tyskland, via sin webbplats (se punkt 31 nedan och, analogt, dom av den 3 oktober 2019, Verein für Konsumenteninformation, C‑272/18, EU:C:2019:827, punkterna 52 och 53).

20 Även om parterna enligt artikel 6.2 i Rom I-förordningen kan välja en annan lag, får ett sådant val inte medföra att konsumenten berövas det skydd som tillförsäkras konsumenten genom [tvingande bestämmelser i lagen i det land där han eller hon har sin vanliga vistelseort]. Eftersom lagvalsbestämmelsen i de ifrågavarande allmänna villkoren inte är transparent i detta hänseende (vilket svarandebolagen inte har bestritt), ska den dessutom anses vara oskälig i den mening som avses i artikel 3.1 i rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, 1993, s. 29; svensk specialutgåva område 15, volym 12, s. 169) och därmed ogiltig (se dom av den 28 juli 2016, Verein für Konsumenteninformation, C‑191/15, EU:C:2016:612,punkt 71).

21 Se, analogt, mitt förslag till avgörande i målet NM och OU ( C‑77/24, EU:C:2025:432, punkterna 65 och 66), samt dom av den 3 oktober 2019, Verein für Konsumenteninformation ( C‑272/18, EU:C:2019:827, punkt 53), och dom av den 28 november 2024, VariusSystems ( C‑526/23, EU:C:2024:985, punkt 22).

22 Om man antar att maltesisk avtalsrätt, i likhet med tysk avtalsrätt, innehåller en regel om att ett avtal måste ha ett rättsligt föremål, vilket säkerligen är fallet.

23 Artikel 9.1 i Rom I-förordningen definierar detta begrepp som regler som ett land anser vara så avgörande för att skydda allmänintressen, t.ex. sin politiska, sociala och ekonomiska struktur, att landet kräver att de tillämpas vid alla situationer inom dess tillämpningsområde ….

24 Se artikel 9.3 andra meningen i Rom I-förordningen.

25 Europaparlamentets och rådets förordning av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EUT L 351, 2012, s. 1).

26 Jag erinrar i detta sammanhang om i) att artikel 4.1 i Bryssel Ia-förordningen ger allmän behörighet åt domstolarna i den medlemsstat där svaranden har sin hemvist och ii) att svarandebolagen har sitt säte i Malta och således ska anses ha sin hemvist där (se artikel 63.1 i nämnda förordning).

27 Men inte nödvändigtvis. Se, angående denna fråga, avsnitt B nedan.

28 Se, bland annat, dom av den 4 februari 1965, Albatros ( 20/64, EU:C:1965:8), dom av den 22 september 1976, Import Gadgets ( 22/76, EU:C:1976:126), dom av den 30 november 1977, Cayrol ( 52/77, EU:C:1977:196), dom av den 12 juli 1979, Union laitière normande ( 244/78, EU:C:1979:198), dom av den 10 november 1982, Rau ( 261/81, EU:C:1982:382), dom av den 23 november 1989, Parfümerie-Fabrik 4711 ( C‑150/88, EU:C:1989:594), dom av den 9 juni 1992, Delhaize ( C‑47/90, EU:C:1992:250), dom av den 5 juni 1997, Celestini ( C‑105/94, EU:C:1997:277) och dom av den 7 juli 2022, LKW WALTER ( C‑7/21, EU:C:2022:527). I dom av den 10 december 2002, der Weduwe ( C‑153/00, EU:C:2002:735), och i dom av den 21 januari 2003, Bacardi-Martini och Cellier des Dauphins ( C‑318/00, EU:C:2003:41), förklarade EU-domstolen att en sådan begäran om förhandsavgörande inte kunde tas upp till sakprövning, men på grund av att EU-domstolen inte hade tillgång till nödvändiga uppgifter och/eller att tolkningsfrågorna var av tydligt hypotetisk karaktär.

29 Dom av den 23 november 1989 ( C‑150/88, EU:C:1989:594, punkt 12).

30 Dom av den 5 februari 1963 ( 26/62, EU:C:1963:1, ECR, s. 11–13; svensk specialutgåva I 00161, s. 165–168).

31 Dom av den 15 december 1976 ( 35/76, EU:C:1976:180; svensk specialutgåva III 00233).

32 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Warner i målet Foglia ( 104/79, EU:C:1980:22, ECR, s. 764); Hatzopoloulos, V., De l’arrêt Foglia-Novello à l’arrêt TWD Textilwerk – La jurisprudence de la Cour relative à la recevabilité des renvois préjudiciels, Revue trimestrielle de droit économique européen, Vol. 3, 1994, s. 206–207; och Bebr, G., The possible implications of Foglia v. Novello II, Common Market Law Review, Vol. 19, No 3, 1982, s. 437–439.

33 Se dom av den 18 december 2007, Laval un Partneri ( C‑341/05, EU:C:2007:809, punkterna 97 och 98). Se även, analogt, dom av den 9 juni 1992, Delhaize ( C‑47/90, EU:C:1992:250, punkterna 28 och 29).

34 I motsats till vad EU-domstolen antydde i sin dom i målet Foglia II (punkt 28) är således en domstol i en medlemsstat, som har att pröva en tvist på privaträttens område, fullt i stånd att bereda parterna ett effektivt rättsskydd mot en annan medlemsstats lagstiftning, när denna strider mot unionsrätten (även om (och det är förmodligen vad EU-domstolen hade i åtanke) den domstolen inte kan ogiltigförklara den ifrågavarande nationella lagstiftningen (se punkt 54 nedan)).

35 Självklart skulle domstolen i medlemsstaten i vissa situationer kunna vilandeförklara målet, invänta att parterna väcker talan vid en domstol i den medlemsstat vars lagstiftning är i fråga och begär att denna domstol ska fastställa om de aktuella bestämmelserna i nationell rätt objektivt sett är förenliga eller oförenliga med unionsrätten och därmed lagenliga eller rättsstridiga, och att denna domstol avger en förklaring om dessa bestämmelsers förenlighet eller oförenlighet, och därefter döma i enlighet därmed. Det är emellertid inte alltid möjligt för parterna att göra detta och det är heller inte alltid möjligt att vilandeförklara förfarandet på detta sätt utan att förhala rättsprocessen på ett sätt som gränsar till att neka parterna rättvisa.

36 Utom när artikel 24.4 i Bryssel Ia-förordningen är tillämplig.

37 Detta gäller även om saken inte i sig rör en privaträttslig fråga (utan till exempel en offentligrättslig fråga såsom förbudet mot olovligt spel). Se mitt första förslag till avgörande i målet BSH Hausgeräte ( C‑339/22, EU:C:2024:159, punkterna 42 och 43 samt där angiven rättspraxis).

38 Se dom av den 1 mars 2005, Owusu ( C‑281/02, EU:C:2005:120, punkt 37).

39 Se Cerqueira, G., La hiérarche étrangère des normes devant le juge français, in Société de législation comparée (ed.), L’application du droit étranger, Collection Colloques, No 36, 2018, s. 95–129, spec. s. 101–105, 110, 112–113; och Bergé, J.-S., Lieux et formes d’application du droit étranger soumis à un contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité, in Société de législation comparée (ed.), Contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité du droit étranger, Collection Colloques, No 34, 2017, s. 17–35, spec. s. 20 och 32.

40 Se, för ett liknande resonemang, skäl 6 i Rom I-förordningen.

41 Se, i detta avseende, Neumayer, K.H., Fremdes Recht und Normenkontrolle, RabelsZ, Vol. 23, s. 585 och följande sidor ; Kahn-Freund, O., General Problems of Private International Law, Sijthoff & Noordhoff, andra upplagan, 1980, s. 306; och Jansen, N., Michaels, R., Die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts, ZZP, Vol. 1, 2003, s. 3–55, särskilt s. 33 och följande sidor.

42 Se, analogt, dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss ( C‑126/97, EU:C:1999:269, punkterna 35–39) och dom av den 28 mars 2000, Krombach ( C‑7/98, EU:C:2000:164, punkt 37).

43 Enligt principen om icke-inblandning ska en stat inte ingripa i mål som huvudsakligen omfattas av en annan stats behörighet.

44 Se, analogt, dom av den 25 februari 2025, BSH Hausgeräte ( C‑339/22, EU:C:2025:108, punkt 73), och mitt andra förslag till avgörande i målet BSH Hausgeräte ( C‑339/22, EU:C:2024:687, punkterna 15–16).

45 Se, analogt, dom av den 25 februari 2025, BSH Hausgeräte ( C‑339/22, EU:C:2025:108, punkterna 74 och 75), och mitt andra förslag till avgörande i målet BSH Hausgeräte ( C‑339/22, EU:C:2024:687, punkterna 17 och 18).

46 Domen i målet Foglia II (punkt 29).

47 Se, bland annat, dom av den 10 juli 2025, INTERZERO m.fl. ( C‑254/23, EU:C:2025:569, punkt 101 och där angiven rättspraxis).

48 Eller, i fråga om avtalsförpliktelser, till den lag som är tillämplig i målet (lex causae) enligt artikel 18 i Rom I-förordningen.

49 Jag noterar att EU-domstolen, sedan domen i målet Foglia II, inte heller har förefallit särskilt bekymrad över denna fråga (se, i detta avseende, den rättspraxis som anges i fotnot 28 ovan).

50 Se domen i målet Foglia II (punkt 24).

51 Se dom av den 3 april 1968, Molkerei-Zentrale Westfalen/Lippe ( 28/67, EU:C:1968:17). Se även generaladvokaten Slynns förslag till avgörande i Foglia ( 244/80, ej publicerat, EU:C:1981:175, s. 3074); Barav, A., Preliminary censorship? The Judgment of the European Court in Foglia v. Novello, European Law Review, Vol. 5, 1980 s. 443–468, särskilt sidorna 465–467; Hatzopoulos, V., fotnot 32, a.a., s. 208; och Bebr, G., fotnot 32, a.a., s. 433–434.

52 Se Mélin, F., La cooperation internationale dans la recherche du droit étranger: les méthodes classiques, in Société de législation comparée (ed.), L’application du droit étranger, fotnot 39, a.a., s. 39–49, särskilt s. 42.

53 Det råder osäkerhet med avseende på vilka regler som gäller för sekundära lotterier enligt den tyska spellagen. Svarandebolagen har gjort gällande att dessa sekundära lotterier ska behandlas som lotterier enligt 4 § punkt 5 i nämnda lag. De ifrågasätter således om det licenskrav som föreskrivs i nämnda bestämmelse är proportionerligt, särskilt den omständigheten att endast aktörer som står under tillsyn av staten kan erhålla en sådan licens enligt 10 § i nämnda lag (se den hänskjutande domstolens frågor 4–6). Den tyska regeringen har emellertid gjort gällande att sekundära lotterier i själva verket utgör en form av vadhållning online, som är förbjuden enligt 4 § punkt 4 i nämnda lag. Vilken ordning som är tillämplig på lotterier i Tyskland saknar således relevans för utgången i målet vid den nationella domstolen.

54 Se artiklarna 3.2 b och 5.2 c i rådets beslut 2001/470/EG av den 28 maj 2001 om inrättande av ett europeiskt rättsligt nätverk på privaträttens område (EGT L 174, 2001, s. 25), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets beslut nr 568/2009/EG av den 18 juni 2009 (EUT L 168, 2009, s. 35).

55 Se, för ett sådant scenario, dom av den 23 november 1989, Parfümerie-Fabrik 4711 ( C‑150/88, EU:C:1989:594).

56 Se, för ett sådant scenario, dom av den 7 juli 2022, LKW WALTER ( C‑7/21, EU:C:2022:527).

57 Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional ( C‑42/07, EU:C:2009:519, punkt 57), och dom av den 2 mars 2023, Recreatieprojecten Zeeland m.fl. ( C‑695/21, EU:C:2023:144, punkt 15).

58 Se, exempelvis, dom av den 2 juni 2016, Bogendorff von Wolffersdorff ( C‑438/14, EU:C:2016:401, punkt 78).

59 Se Battifoll, H., Lagarde, P., Droit International privé français, Vol. I, Librairie générale de Droit et de Jurisprudence, 6:e uppl., 1974, nr 331. Denna upplevda brist på legitimitet förklarar varför domstolarna i exempelvis Förenade kungariket vägrar att pröva de suveräna val som kommer till uttryck i en annan stats lagstiftning (i enlighet med Act of State doctrine (doktrinen om statlig maktutövning) (se, i detta hänseende, Dickinson, A., Acts of state and the frontiers of private (international) law, Journal of Private International Law, Vol. 14, 2018, s. 1–37).

60 Se, analogt, de Vareilles-Sommières, P., Le conflit hiérarchique étranger de normes devant le juge judiciaire français – Application à la constitutionalité et à la conventionnalité de la loi étrangère, i Société de législation comparée (ed.), Contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité du droit étranger, a.a., fotnot 39, a.a., s. 49–62, särskilt s. 59–60.

61 Se domstolens yttrande 2/13 Accession of the European Union to the ECHR of 18 December 2014 ( EU:C:2014:2454, punkterna 191 och 192).

62 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2011, N.S. m.fl. ( C‑411/10 och C‑493/10, EU:C:2011:865, punkterna 99, 100 och 105).

63 Se, analogt, dom av den 29 juli 2024, Breian ( C‑318/24 PPU, EU:C:2024:658, punkt 78 och där angiven rättspraxis).

64 Jag framhåller att de avgörandena kanske inte omfattas av de mekanismer för erkännande och verkställighet som föreskrivs i Bryssel Ia-förordningen. Utländska domar som har giltigheten av offentligrättsliga bestämmelser som sitt föremål faller nämligen inte inom privaträttens område.

65 Se, analogt, dom av den 19 juni 2025, Kamekris ( C‑219/25 PPU, EU:C:2025:456, punkt 45–52 och där angiven rättspraxis).

66 Se dom av den 10 december 2002, der Weduwe ( C‑153/00, EU:C:2002:735), och dom av den 21 januari 2003, Bacardi-Martini and Cellier des Dauphins ( C‑318/00, EU:C:2003:41).

67 Se, bland andra, Barav, A., fotnot 51, a.a.; Bebr, G., fotnot 32, a.a.; Hatzopoulos, V. fotnot 32, a.a.; Albers-Llorens, A., Judicial Protection before the Court of Justice of the European Union, in Barnard, Peers, S., och Barnard, C. (eds), European Union Law, Oxford University Press, Oxford, andra upplagan, 2017, s. 299.

68 Se, exempelvis, dom av den 9 februari 1995, Leclerc-Siplec ( C‑412/93, EU:C:1995:26), dom av den 13 mars 2001, PreussenElektra ( C‑379/98, EU:C:2001:160) och dom av den 22 november 2005, Mangold ( C‑144/04, EU:C:2005:709).

69 I artikel 18.1 i Bryssel Ia-förordningen föreskrivs att en konsument får väcka talan mot näringsidkaren bland annat vid domstolen för den ort där konsumenten har hemvist (forum actoris).

70 Se dom av den 19 januari 1993, Shearson Lehman Hutton ( C‑89/91, EU:C:1993:15, punkterna 23–25).

71 Den tyska regeringen har gjort gällande att inte heller denna fråga kan tas upp till sakprövning, eftersom begäran om förhandsavgörande inte innehåller tillräckliga förklaringar till vad som föranledde den hänskjutande domstolen att ställa frågan. Jag delar inte denna uppfattning. I nämnda begäran om förhandsavgörande anges att svarandebolagen har gjort gällande att FB:s yrkande ska ogillas (bland annat) på den grunden att det utgör ett missbruk av unionsrätten. I begäran beskrivs även vad det påstådda missbruket från spelarens sida består i (nämligen att frivilligt spela hasardspel online och därefter i efterhand kräva tillbaka pengarna på den grunden att dessa spel är olagliga). EU-domstolen har således tillgång till tillräckliga uppgifter för att kunna i) förstå relevansen av denna fråga och ii) ge ett användbart svar.

72 Se artikel 12.1 e i Rom I-förordningen.

73 Se, bland annat, dom av den 13 mars 2014, SICES m.fl. ( C‑155/13, EU:C:2014:145, punkt 29 och där angiven rättspraxis).

74 Den omständigheten att spelare, såsom svarandebolagen har gjort gällande, vanligtvis hänvisar till artikel 18.1 i Bryssel Ia-förordningen till stöd för sin rätt att väcka talan vid den domstol där de har hemvist saknar betydelse i detta avseende. Detta gäller behörigheten, inte de materiella rättigheter som dessa spelare åberopat till stöd för sina anspråk.

75 Se 285 § i Strafgesetzbuch (den tyska brottsbalken).

76 Det förefaller som om de tyska domstolarna i vissa fall, såsom nämnts av den tyska och den belgiska regeringen, har vägrat återbetalning med stöd av § 817 i den tyska civillagen.