Ny marknadsföringslag : slutbetänkande

Ur KB:s samlingar

Digitaliserad år 2014

Ny

marknadsförings

lag

Slufbeféinkande av Mcarknadsférin

s tredningen

Stockho 993

1993:59

We,Teoa;,

M

WN

m Statens offentliga utredningar

WW 1993:59

w

Civildepartementet

Ny marknadsföringslag

1yIarknadsf6ringsutredningen

slutbetänkande av

Stockholm 1993

SOU och Ds kan köpas från Allmänna Förlaget ingår i C E Fritzes AB. Allmänna som Förlaget ombesörjer också, uppdrag Regeringskansliets förvaltningskontorr, av remissutsändningar av SOU och Ds.

Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockhohn Fax: 08-20 50 21 Telefon: 08-690 90 90

NORSTEDTS TRYCKERI AB ISBN 91-3813380—6 Stockholm 1993 ISSN 037525;0X

Till statsrådet och chefen för Civildepartementet

Genom beslut den 8 augusti 1991 bemyndigade regeringen dåvaran-

de statsrådet Margot Wallström att tillkalla särskild utredare med en uppgift att se över marknadsföringslagen, samt att besluta om sakkunniga, experter, sekreterare och annat biträde kommittén. Med stöd bemyndigandet förordnades den 4 september 1991 av professor Ulf Bernitz till särskild utredare. Ställföreträdande konsumentombudsmannen Per Eklund, departementssekreteraren Margaretha Granborg, rådmannen Robert Schött och direktören Anders Stenlund har varit förordnade att som sakkunniga biträda utredaren. Juris doktorn Sten Tengelin, konsumentvägledaren Eva Tun-

hammar Hahn, kanslirådet Björn Rosén, t.f. professorn Marianne

Levin och t.f. revisionssekreteraren Gunnar Gladh har varit förordnade att experter biträda utredaren. Den 22 december 1992 som förordnades Marianne Levin och Gunnar Gladh att som konsulter biträda utredaren. Till sekreterare åt utredaren förordnades den 14 februari 1992 hovrättsassessorn Ingalill Lindblom. T.f. revisionssekreteraren Tor Bergman har under tiden den 6 september 1991 30 april 1993 tillika varit förordnad som sekreterare. Sten Tengelin, Marianne Levin och Gunnar Gladh har biträtt utredningen vid utarbetandet av betänkandetexten.

Utredaren har antagit

namnet Marknadsföringsutredningen.

Utredningen har i maj 1992 överlämnat delbetänkandet EES—

anpassning av marknadsföringslagstiftningen SOU 1992:49.

Utredningen får härmed överlämna slutbetänkandet

Ny Marknadsföringslag .

Utredningens uppdrag är härmed slutfört.

Stockholm i juli 1993.

Ulf Bernitz á

n alill Lindblom

Gladh ‘ I .

å aramie Levin

V2;

Sten T elin

Innehåll

Förkortningar

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sammanfattning 19

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

o . . . . . . . . . . . . . o o . . - . o o . . o o a . . 0 .

Lagförslag

l Förslag till marknadsföringslag 59

. . . . . . . . . . . . . .

2 Förslag till lag förbud mot uppenbart otjänliga

om

och tjänster 80

varor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 Förslag till lag om ändring i radiolagen 1966:755 84

.

4 Förslag till lag ändring i lagen 1970:417 om

om Marknadsdomstol 86 m.m. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 Förslag till lag om ändring i förordningen 1970:495

utländska varumärken 93 om m.m. . . . . . . . . . . . . .

6 Förslag till lag om ändring i lagen 1978:763 med

vissa bestämmelser marknadsföring alkohol-

om av 95

drycker

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 Förslag till lag ändring i konsumentförsäkrings-

om

lagen 1980:38 97

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8 Förslag till lag ändring i konsumenttjänstlagen

om

1985:716 98

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Innehåll

Förslag till lag om ändring i konsumentköplagen

1990:932 105

4 . a . . . . - . . o - . . . c - - . . . . . . .

10 Förslag till lag ändring i prisinformationslagen

om

1991:601 108

. . . . . . . - . . . . - . . . . . . . . . . . .

11 Förslag till lag ändring i konsumentkreditlagen

om

1992:830 110

12 Förslag till lag ändring i lagen 1992: 1672

om om

paketresor 112

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 Förslag till lag ändring i om tobakslagen 1993:581 113

Inledning 115

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Uppdraget 115

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Gällande rätt 119 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1 Marknadsföringslagstiftningens bakgrund och

tillkomst 119

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2 MFL:s räckvidd och tillämpning 123

. . . . . . . . 2.3 MFL konstruktion och materiella bestämmel- - 124

2.4 MFL ansvarighet och sanktioner 128

- . . . . . . .

2.5 Handläggningsregler, KO:s förelägganden 130

.

2.6 MFL i praktisk tillämpning 131

. . . . . . . . . . .

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 135

3.1 Inledning 135

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2 Pariskonventionen 137

. . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3 EG och EES 140 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Innehåll 7

3.3.1 140

Utgångspunkter

. . . . . . . . . . . . .

3.3.2 Direktivet vilseledande reklam 142 om . .

3.3.3 TV-direktivet 143 . . . . . . . . . . . . . . .

3.3.4 Andra direktiv som rör marknads-

föring 146

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.3.5 arbete 148

Pågående

. . . . . . . . . . . . .

3.3.6 Motverkande handelshinder med av

stöd Romfördraget 149

av . . . . . . . . .

3.4 Internationella utomrättsliga koder 154

. . . . . . .

3.5 Huvudlinjer i det västeuropeiska rättsläget 159

. .

3.6 164

Tyskland

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.7 Schweiz 173 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.8 De nordiska länderna 179 . . . . . . . . . . . . . .

4 En marknadsföringslag 191

ny . . . . . . . . . . . . . . . .

4.1 Utredningens grundläggande förslag 191

. . . . .

4.2 Förhållandet till konkurrenslagen 196

. . . . . . . .

4.3 Gränsdragningen mellan tryckfriheten och

reklamen 199 m.m. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.4 204

Sanktionssystemet

. . . . . . . . . . . . . . . . .

4.5 Det processuella 206

systemet

. . . . . . . . . . . .

4.6 De materiella 209

reglerna

. . . . . . . . . . . . . .

4.7 En marknadsföringslag struktur och form 213

ny -

4.8 och tjänster 219 Otjänliga varor

. . . . . . . . . . .

4.9 och 220

Tillsyn ansvar

. . . . . . . . . . . . . . . . .

5 De materiella 225

reglerna

. . . . . . . . . . . . . . . . .

Innehåll

En ny generalklausul otillbörlig marknads-

om

föring 225

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vilseledande reklam 253 m.m. . . . . . . . . . . . .

5.2.1 Neutraliserande uppgifter 254

. . . . . . .

5.2.2 Urspnmgsuppgifter 262

. . . . . . . . . .

5.2.3 Bevisfrågor 265

. . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.4 Jämförande reklam 270 . . . . . . . . . . .

5.3 Geografiska ursprungsbeteckningar 278

. . . . . .

5.4 Vilseledande förpackningar 287

. . . . . . . . . . .

5.5 Garantier 291

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.6 Utförsäljningar och realisationer 294

. . . . . . . .

5.7 Misskreditering 300

. . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.8 Vilseledande risk för förväxling och

genom

renommésnyltning 308

. . . . . . . . . . . . . . . .

5.8.1 Förväxlingsrisk 309

. . . . . . . . . . . . .

5.8.2 Renommésnyltning 322

. . . . . . . . . . .

5.9 Förmånserbjudanden 329

. . . . . . . . . . . . . . .

5.10 Särskilda säljformer och säljmetoder 342

. . . . .

5.11 Aggressiva metoder 348

. . . . . . . . . . . . . . . .

5.12 Negativa säljmetoder 356

. . . . . . . . . . . . . . .

5.13 Marknadsföringskorruption 362

. . . . . . . . . . .

5.14 Informationsskyldighet 378

. . . . . . . . . . . . . .

5.15 Identifiering 389

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 Sanktionssystemet 397

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1 Förbud och åläggande samt interimistiska

beslut 397 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Innehåll

6.2 Marknadsstömingsavgift 410

. . . . . . . . . . . . .

6.3 425

Beriktiganden

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.4 Skadestånd 435 . . - . . - - o a o - u - o - . . . . . .

Det processuella systemet

. . . . . . . . . . . . . . . .

7.1 Talerätt 457 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.2 Målens handläggning

. . . . . . . . . . . . . . .

omedelbart inge bevisning 473

7.3 Föreläggande att

.

7.4 Organisationsmedverkan

. . . . . . . . . . . . .

7.5 Upplysningsskyldighet

. . . . . . . . . . . . . .

7.6 Särskild sakkunskap 483

. . . . . . . . . . . . . . . .

7.7 489

Forumfrågor

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.8 497

Omprövning

konsekvenser 503

Ekonomiska

. o . o o o o o o o o . . o . 0

Specialmotivering

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9.1 till marknadsföringslag 507 Förslaget

. . . . . . . .

9.2 Förslaget till lag förbud mot uppenbart

om

och 594

otjänliga varor tjänster

. . . . . . . . . . .

9.3 Förslaget till lag ändring i radiolagen

om

1966:755

. o . o . . o . o o o o o - o o . . o u 0

9.4 Förslaget till lag om ändring i lagen

Marknadsdomstol 595

1970:417 om m.m.

. . . .

9.5 Förslaget till lag om ändring i förordningen

utländska varumärken 595

1970:495 om m.m.

Innehåll

Förslaget till lag ändring i lagen

om

1978:763 med vissa bestämmelser om marknads-

föring av alkoholdrycker 595

. . . . . . . . . . . . .

9.7 Förslaget till lag ändring i konsumentför-

om

säkringslagen 1980:38 597

. . . . . . . . . . . . .

9.8 Förslaget till lag ändring i konsument-

om

tjänstlagen 1985:716 597

. . . . . . . . . . . . . .

9.9 Förslaget till lag ändring i konsument-

om

köplagen 1990:932 597

. . . . . . . . . . . . . . .

9.10 Förslaget till lag ändring i prisinforma-

om

tionslagen 1991:601 597

. . . . . . . . . . . . . . .

9.11 Förslaget till lag ändring i konsument-

om

kreditlagen 1992:830 598

. . . . . . . . . . . . . .

9.12 Förslaget till lag ändring i lagen

om

1992:1672 om paketresor 598

. . . . . . . . . . .

9.13 Förslaget till lag ändring i tobakslagen

om

1993:581 598

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Bilaga 1 Kommittédirektiv 599

. . . . . . . . . . . . . . . . .

Bilaga 2 Om kommersiellt ursprung 609

. . . . . . . . . . .

Bilaga 3 Om geografiskt 659

ursprung . . . . . . . . . . . . .

Bilaga 4 Tillämpning i praxis av 6 § marknadsförings-

lagen om uppsåtligt vilseledande reklam 705

Bilaga 5 Om kombinationserbjudanden 713

. . . . . . . . . .

Bilaga 6 Näringslivets egenátgärder på marknadsförings-

området 727 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Innehåll 1 1

Bilaga 7 EG:s direktiv 84450EEG om vilseledande

reklam 743 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Bilaga 8 Utdrag Pariskonventionen för industriellt

ur

rättsskydd 757

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Bilaga 9 Madridöverenskommelsen 763

. . . . . . . . . . . .

Bilaga 10 Internationella Handelskammarens Grundregler

för reklam 767 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Bilaga 11 ICC:s regler för miljöreklam 787

. . . . . . . . . .

Bilaga 12 ICC:s regler för säljfrämjande åtgärder 795

. . . .

Bilaga 13 ICC:s regler för direktmarknadsföring 811

Bilaga 14 Den schweiziska lagen otillbörlig kon-

om kurrens 835 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Förkortningar

1979 års prismärkningsdirek- Rådets direktiv 79581EEG tiv den 19 juni 1979 om konav sumentskydd i samband med prismärkning av livsmedel, ändrat 88315EEG. genom

1982 års konkurrenslag Konkurrenslagen 1982:729

1986 års direktiv konsu- Rådets direktiv 87102EEG om mentkrediter den 22 december 1986 om av tillnärmning medlemsstaav ternas lagar och andra författningar konsumentkrediom ter, ändrat genom 9088EEG

1988 års prismärkningsdirek- Rådets direktiv 88314EEG tiv av den 7 juni 1988 om konsumentskydd i samband med prismärkning andra varor av än livsmedel

Lagen 1978:763 med vissa Alkoholreklamlagen bestämmelser marknadsom föring av alkoholdrycker

ASA The Advertising Standards Authority

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BrB Brottsbalken

BVP Bureau de verification de publicité

Förkortningar

Direktivet om vilseledande Rådets direktiv 84450EEG reklam den 10 september 1984 av om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam

Direktivet paketresor Rådets direktiv om 90314EEG av den 13 juni 1990 paketom resor, semesterpaket och andra paketarrangemang EGT nr L158, 23.6.1990, s. 59

EES Europeiska Ekonomiska samarbetsområdet

EFTA European Free Trade Association

EG Europeiska gemenskapen -erna

FO Forbrugerombudsmanden

Förordningen om ursprungs- Rådets förordning EEG nr beteckningar 208192 den 14 juli 1992 av om skydd för geografiska ursprungsbeteckningar och ursprungskännetecken för jordbruksprodukter och livsmedel

GATT General Agreement on Tariffs and Trade

GRUR Int. Gewerblicher Rechtschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil

HD Högsta domstolen

Förkortningar 15

Independent Broadcasting Authority

ICC Internationella Handelskammaren

ICC:s Regler för direktmark- ICC:s DM-regler nadsföring

ICC: Grundregler ICC:s internationella kodex s

för reklam i Sverige benämnd

ICC:s Grundregler för reklam

ICC:s ICC:s Regler för miljöreklam Milj öregler

ICC:s Säljfrämjanderegler ICC:s Regler för säljfrämjande åtgärder

KO Konsumentombudsmannen

Konkurrensbegränsningslagen Lagen 1953:603 om motverkande i vissa fall av konkurrensbegränsning inom näringslivet

Konkurrenslagen Konkurrenslagen 1993:20

KOV Konsumentverket KO

KSL Konsumentskyddslagen Fin-

land

konkurrens Lagen 1931:152 med vissa Lagen om illojal bestämmelser illojal konom kurrens

Marknadsdomstol Lagen 1970:417 Mark- Lagen om om nadsdomstol m.m.

16 Förkortningar

Lagen om namn och bild i Lagen 1978:800 om namn reklam och bild i reklam

Lagen om otillbörlig mark- Lagen 1970:412 om otillnadsföring börlig marknadsföring m.m.

LCD La loi fédérale de la concurrence déloyale

Lissabonöverenskommelsen Lissabonöverenskommelsen den 31 oktober 1958 om skydd för ursprungskännetecken

MD Marknadsdomstolen

Madridöverenskommelsen Madridöverenskommelsen den 14 april 1891 om undertryckande av oriktiga eller vilseledande ursprungsbeteckningar

MFL Marknadsföringslagen 1975:1418

NIR Nordiskt Immateriellt Rättsskydd

NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avd I

NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avd

NO Näringsfrihetsombudsmannen

NOp Näringslivets Opinionsnämnd

OECD Organisation for Economic Co-operation and Development

Förkortningar

OFT Office of Fair Trading

OJ Official Journal of the European Communities

Paketreselagen Lagen 1992:1672 om paketresor

Pariskonventionen Pariskonventionen den 20 1883 för industriellt mars rättsskydd

Prisinformationslagen Prisinformationslagen 1991:601

Prop. Proposition

RB Rättegångsbalken

RP Lag 1946:804 införande om av nya rättegångsbalken

SFS Svensk författningssamling

Skl Skadeståndslagen 1972:207

SOU Statens offentliga utredningar

TF Tryckfrihetsförordningen

Tobaksdirektivet Rådets direktiv 9341EEG tillnärmning av medlemsom staternas lagar och andra författningar om märkning av tobaksvaror som kompletterats med rådets direktiv 9241EEG

Tobakslagen Tobakslagen 1993:581

18 Förkortningar

Tobaksreklamlagen Lagen 1978:764 med vissa

bestämmelser om marknads-

föring av tobaksvaror

TV-direktivet Rådets direktiv 89552EEG av den 3 oktober 1989 om

samordning av vissa bestäm-

melser som fastställs i med-

lemsstatemas lagar och andra

författningar om utförandet av sändningsverksamhet för

television

TV-konventionen Den europeiska konventionen

om gränsöverskridande tele-

vision

UWG Gesetz den unlauteren gegen Wettbewerb

WIPO World Intellectual

Property Organization

YGL

Yttrandefrihetsgrundlagen

ZPO Zivilprozessordnung

Sammanfattning

Utredningens förslag

Utredningen lägger i detta betänkande fram ett förslag till ny marknadsföringslag med i stort sett samma avgränsning som den nu gällande lagen. En strävan har varit att i en ny marknadsföringslag uttryck för de regler generellt skall ställas på marknadsge som medium och produktslag. Reglerna har föringsåtgärder oavsett givits tydligare utformning och har sanktionerats på ett mera en effektivt sätt. Utredningen har valt att föreslå generell lag utan att inarbeta en olika speciallagar i marknadsföringslagen. Exempelvis produktspecifik lagstiftning skall därmed även fortsättningsvis finnas vid sidan av en ny marknadsföringslag. De mest centrala förändringarna utredningen föreslår i som materiellthänseende i förhållande till nuvarande marknadsföringslag MFL är att generalklausulen om otillbörlig marknadsföring kompletteras med ett antal preciserade bestämmelser otillåtna markom nadsföringsåtgärder, varvid generalklausulen om otillbörlig marknadsföring får delvis ändrad funktion vid lagens en tillämpning, information får konkretiserat generalklausulen om ett mera innehåll,

Sammanfattning de nya reglerna olika former otillåtna marknadsom av föringsåtgärder innebär i sak en kodifiering av huvuddelen av praxis på marknadsföringsområdet, särskilda bestämmelser föreslås bland annat angående vilseledande användning uttrycken garanti, utförsäljning och av realisation i stället för nu gällande regler kombinationserbjudanden om och rabattmärken föreslås bestämmelser tar sikte på som vilseledande presentationer tilläggserbjudanden och andra av förmånserbjudanden uttryckliga regler föreslås som har till syfte att motverka aggressiva säljmetoder frågor om vilseledande genom förväxling, renommésnyltning, misskreditering samt marknadsföringskorruption får en något mera markerad position, samt

skyldigheten för näringsidkare att identifiera sig och sina

kommersiella framställningar i marknadsföringssammanhang regleras uttryckligen.

De viktigaste ändringarna i processuellt hänseende är att

en direktverkande sanktion, ntarknadsstömingsavgift, införs som är knuten till lagens preciserade stadganden otillåtna om marknadsföringsåtgärder och identiñeringsskyldighet, de interimistiska förbuden och åläggandena tilläggs ökad en vikt, skadeståndssanktionen får ökad betydelse, att både genom

Sammanfattning 21

konsumenter och näringsidkare rätt till skadestånd om ges lagens preciserade stadganden överträtts, näringsidkare och organisationer får en med Konsumentom-

budsmannen KO jämställd talerätt i frågor om förbud eller

åläggande, ett tvåinstanssystem införs med Stockholms tingsrätt som första instans och Marknadsdomstolen andra och sista som instans .

De grundläggande skälen för förslaget

Huvuddelen MFL har varit i kraft i än 20 år. De lagbeav mer

stämmelser haft störst betydelse på området är generalklausu-

som

lerna om otillbörlig marknadsföring respektive informationsskyldig-

het. Lagen innehåller också en generalklausul om otjänliga varor

och tjänster. Med stöd av generalklausulerna kan man rikta vites-

förelägganden mot näringsidkare. Vid sidan av generalklausulerna

finns tre materiella regler som är straffsanktionerade. Under de decennier MF L varit i kraft har utvecklingen på rättsområdet främst

skett omfattande praxisbildning i Marknadsdomstolen.

genom en

Det har även tillkommit annexlagstiftning till MFL.

Bakgrunden till förslaget är att utredningen finner att en allmän översyn den nuvarande MFL anledning att föreslå mera av ger

preciserade regler på området. Genom den nu föreslagna lagens

utformning får generalklausuler minskad betydelse och merparen

ten utvecklats i praxis kodifieras i preciserade

av normerna som stadganden. Införandet konkretiserade bestämmelser ökar lagens av

22 Sammanfattning tydlighet och genomslagskraft samt gör det möjligt att införa direktverkande sanktioner. Marknadsföringslagstiftningen bygger på uppfattningen att det är företagen primärt som har ansvar för sitt agerande på marknaden. Detta ansvar ökar betydelsen att näringslivet även fortsättningsav vis inom olika branscher utformar för egenåtgärdsprogram information och utveckling god sed avseende marknadsföring. Om av näringslivet skall bära ansvaret för sina marknadsföringsåtgärder är det lämpligast med detaljerad lag aktörerna på marknaen som ger den konkreta normer för sitt agerande. Med preciserade bestämmelser kan förvänta sig bättre regelefterlevnad än man en om normerna kommer till uttryck i generalklausuler kompletterade med rättspraxis. Valet av lagstiftningsteknik har därför också syfte att uppnå som en ökad preventiv effekt. Införandet den sanktionsavgiften motiveras i viss mån av nya av att de nuvarande straffsanktionerade bestämmelserna i praxis huvudsakligen tillämpats vid tolkningen av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring och således inte fungerat som straffstadganden. Huvudskälet för förslaget att införa den nya avgiften är att utredningen generellt sett finner att en ekonomisk sanktion som kan riktas direkt mot juridiska är långt effektiv och personer mera lämpad för den marknadsrättsliga lagstiftningen än straffrättsliga påföljder som bara kan drabba fysiska personer. En sådan sanktionsavgift har för övrigt redan införts i den näraliggande konkurrenslagen. För att tillgodose kravet på snabba ingripanden föreslås en utvidgning av möjligheten till interimistiska beslut. Förslaget i

Sammanfattning 23 denna del motiveras av att marknadsföringsåtgärder kan ha stor spridning och genomslagskraft, inte minst med tanke på de medier som kommit i bruk på området efter tillkomsten av MFL. Det viktigaste år många gånger att snabbt stoppa för marknaden skadliga åtgärder innan de medför sådana skador för konsumenter eller näringsidkare som år svåra eller omöjliga att reparera. Förslaget innebär att skadeståndssanktionen förstärks genom att det öppnas en möjlighet till skadestånd för konsumenter och att skadeståndsmöjligheterna för näringsidkare utökas. Skadestånd är en kompletterande sanktionsmöjlighet som både har en preventiv och reparativ funktion. en I talerättshänseende jämställer lagförslaget näringsidkare och organisationer med KO. Rättegångsordningen föreslås öppna möjligheten till skiljedom eller förlikning. Dessa möjligheter och avkriminaliseringen samt skadeståndsreglemas utvidgning kan ge incitament till ökad tvistlösning utom rätta. Samtidigt innebär en den starkare tonvikten på de ekonomiska följderna av att lagen överträds att överträdelser blir mer kännbara än tidigare. Detta gäller följder i form såväl sanktionsavgiften, skadestånd och av fördelningen av rättegångskostnaderna. De två sistnämnda frågorna är också viktiga reparativ synvinkel för den som drabbats av ur otillbörlig marknadsföring.

Aktörerna på marknaden och lagens skyddsintressen

Lagens inledande bestämmelser

24 Sammanfattning I lagens första bestämmelse marknadsföringslagens syften anges vara att främja konsumenternas och näringslivets intresse av en vederhäftig, tillbörlig och från konkurrenssynpunkt väl fungerande marknadsföring samt att säkerställa att konsumenterna har tillgång till behövlig information. I den inledande bestämmelsen markeras även vikten av att beakta tryckfrihet och yttrandefrihet vid bedömningen av olika marknadsföringsåtgärder samt att lagen tillämpas med hänsyn till kraven på en effektiv konkurrens. Lagen gäller marknadsföring av varor och tjänster, fast egendom samt andra nyttigheter inbegripet arbetstillfällen. Den gäller vidare såväl inköpsfrämjande som avsättningsfrämjande åtgärder. Numera blir det allt vanligare att exempelvis kommuner driver verksamhet som inte är myndighetsutövning och som i marknadsföringshänseende kommer att jämställas med privaträttsliga organs verksamheter på marknaden. Kommuner och statliga verk kommer därför, i överensstämmelse med ställningstagandet i konkurrenslagen, att i sådana situationer omfattas lagen. Vidare införs andra av förbrukare som ett nytt begrepp som omfattar andra avnämare än konsumenter i traditionell mening, nämligen näringsidkare och ickekommersiella personer i rollen av konsumenter. När det i lagens inledande paragraf att lagen bland annat anges har till ändamål att främja konsumenternas och näringslivets intresse av en väl fungerande marknadsföring skall begreppet näringslivet ses i detta perspektiv, dvs. det inkluderar näringsidkare som marknadsförare och näringsidkare i rollen andra förbrukare. som

Sammanfattning Lagens materiella bestämmelser

Utredningens lagförslag upptar två generalklausuler. Den ena är en bestämmelse innebär ett förbud mot marknadsföringsåtgärder som är otillbörliga mot konsumenter, andra förbrukare eller andra som näringsidkare att strida mot god marknadsföringssed 4 §. genom Den andra är generalklausul informationsskyldighet 17 §. en om Någon motsvarighet till MFL:s generalklausul om otjänlighet av och tjänster finns däremot inte i förslaget till marknadsvaror ny föringslag. Frågan om produktotjänlighet är enligt utredningen systemfrämmande för marknadsföringslag och generalklausulen en i den föreslås speciallag tillnu gällande lagen ersatt av en om handahållande otjänliga och tjänster, i materiellt av varor som hänseende är oförändrad. De utan tvekan viktigaste materiella bestämmelserna i förslaget är tolv preciserade stadganden otillåtna marknadsföringsåtom gärder. Vidare innehåller förslaget regler om identifieringsskyldighet i marknadsföringssammanhang som tar sikte på identifikation av näringsidkaren och de kommersiella framställningarna som sådana. Med stöd av den förslagna marknadsföringslagen skall man kunna döma näringsidkare överträtt lagen att iaktta ett förbud eller en som åläggande vid vite, att betala marknadsstörningsavgift eller att utge skadestånd. Det är dock endast överträdelser mot de preciserade reglerna otillåtna marknadsföringsåtgärder kan leda till att om som en näringsidkare blir skyldig att betala en marknadsstörningsavgift eller att betala skadestånd. Genom att de preciserade stadgandena täcker den större delen av

26 Sammanfattning de rättsregler utvecklats i praxis, främst med stöd generalsom av klausulen om otillbörlig marknadsföring i den nuvarande MFL, kommer den generalklausulen otillbörlig marknadsföring att nya om delvis få en annan funktion. Den generellt utformade regeln i 4 § får betydelse för åtgärder inte täcks något speciellt stadsom av gande och möjliggör därmed en fortsatt rättsutveckling i praxis samtidigt som den säkerställer att fall av otillbörliga åtgärder som ligger nära gränsen till att täckas av något speciellt stadgande i katalogen över otillåtna marknadsföringsåtgärder eller regler om identifiering kan motverkas.

God marknadsföringssed

Genom utredningens förslag fortsätts traditionen att låta god affárssed vara normkällorna för lagens tillämpning. Utreden av ningen inför i generalklausulen om otillbörli g marknadsföring en ny samlingsbeteckning för de två hittills i MF L använda termerna god affärssed och på annat sätt otillbörlig, nämligen god marknadsföringssed. God marknadsföringssed är alltså en vidare norm än den utomrättsliga normen god affárssed. Normen god affärssed gör det bland annat möjligt att ta hänsyn till standarder på olika speciella områden inom näringslivet, såväl branschvis framtagna regler som regler som tar sikte på vissa medier. Normen god affärssed hänvisar inte bara till de tungt vägande koderna från Internationella Handelskammaren utan även till andra överenskomna etiska handlingsregler eller rekommendationer från branschorgan på speciella områden inom näringslivet om de har viss

Sammanfattning 27 nivå samt relevans i ett aktuella fallet. Det utomrättsliga systemet får därmed en fortsatt stor betydelse såväl för lagens efterlevnad som för dess tillämpning. Lagförslaget är inriktat på att stimulera till ökade egenåtgärder. Vid sidan av god affárssed finns ytterligare normkällor, exempelvis Konsumentverkets råd och rekommendationer. Normen god marknadsföringssed inrymmer också den s k. lagstridighetsprin- . cipen. På grund av lagstridighetsprincipen kan det bli aktuellt att anse en marknadsföringsåtgärd som innebär eller kan befaras leda till överträdelse av annan lagstiftning otillbörlig enligt marksom nadsföringslagen. Vid sidan lagstridighetsprincipen skall också andra regler i av olika annexlagar tillämpas, såsom exempelvis alkoholreklarnlagen. Normen god marknadsföringssed medger således stor flexibilien tet i bedömningen bland annat inflytandet från andra genom rättsregler och utomrättsliga nomikällor.

Katalogen över tolv särskilda slag av otillåtna marknad.y‘5ringsdtgärder

De tolv särskilda stadgandena i lagförslagets 5-16 §§ innebär i huvudsak kodifiering rättsregler utvecklats i praxis en av som genom tillämpning av generalklausuleni 2 § MFL. En stor del av reglerna tar sikte på att en näringsidkares marknadsföringsåtgärder inte får vilseleda om varor eller tjänster eller på annat sätt försvåra för konsumenter eller andra förbrukare att överväga ett erbjudande. Det innebär att lagen uppställer ett högt vederhäftighetskrav på

28 Sammanfattning reklam och annan marknadsföring. Nuvarande praxis vilseledande reklam tas i sak oförändrad in om i den marknadsföringslagens § Bestämmelsen har delvis sin nya förebild i direktivet vilseledande reklam rådets direktiv 84450 om EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam. Paragrafen innehåller exempel på olika uppgifter och tjänster som inte får vara ägnade att om varor vilseleda konsumenter eller andra förbrukare. Här nämns exempelvis egenskaper, beskaffenhet, mängd, ursprung, tillverkningsmetod, inverkan på hälsa eller miljö, pris, betalningsvillkor etc. Bestämmelsen avser både framställningar om en näringsidkares egen eller andra näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster. Bestämmelsen omfattar även jämförande reklam som på ett vilseledande sätt beskriver en annan näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster eller den egna verksamheten, de egna varorna eller tjänsterna i relation till den andra näringsidkarens. Lagförslagets 6 § upptar bestämmelser om vilseledande geogra-

fiska ursprungsbeteckningar. Regeln tar sikte på kvalificerat

ett mera vilseledande jämfört med den generella bestämmelsen om ursprung i 5 § har ett mycket vitt tillämpningsområde. Den särskilda som paragrafen vilseledande ursprungsbeteckningar motiveras av om skyldigheten för Sverige att införa regler på grund av vissa internationella konventionsåtaganden. Regeln i förslagets 7 § vilseledande förpackningar avser att om motverka att konsumenter och andra förbrukare vilseleds av det synintryck en vara förmedlar. Bestämmelsen förbjuder förpackningar sin storlek, form eller exempelvis dekor vilsesom genom

Sammanfattning 29 leder om innehållets mängd eller beskaffenhet. En regel vilseledande garantier upptas i lagförslagets 8 om Bestämmelsen klargör att det inte är tillåtet använda att uttryck som garanti eller liknande på ett sätt som förmedlar en felaktig uppfattning om att konsumenter eller andra förbrukare får en förmånligare rättslig ställning än de annars skulle ha haft. Förutsättningen för att använda ett uttryck som anspelar på garantier är således att näringsidkaren faktiskt gör ett åtagande konsusom ger menterna ett förbättrat rättsligt skydd. Bestämmelsen reklam för olika utförsäljningar i om förslagets 9 § syftar till att motverka missbruk vissa ord och av uttryck som man av erfarenhet vet har starkt suggestiv effekt. Regeln en markerar det vederhäftighetskrav stadgad praxis ställer även i som dessa sammanhang. Det skall enligt förslagets 9 § inte tillåtet vara att använda uttryck sken att det är fråga försom ger av om en säljning av konkursvaror eller skadade varor om det inte är fråga om en försäljning som görs av konkursboet eller den skadedrabbade näringsidkaren själv eller direkt för någonderas räkning. För att kunna godtas får försäljningen också bara ske under begränsad en tid och på särskilt förmånliga villkor enligt den förslagna regeln. Utredningens förslag upptar också i 10 § en bestämmelse som förbjuder vilseledande användning av uttryck som intryck att ger av det är fråga realisation. I 10 § uppställs kravet att realisationer om avser försäljningar under en begränsad tid och till påtagligt lägre priser än dem som näringsidkaren tillämpat tidigare. Reklam som innebär misskreditering konkurrenter och andra av näringsidkare regleras i förslagets 11 Bestämmelsen innebär en

30 Sammanfattning kodifiering gällande praxis. Stadgandet tar alltså sikte på av nu reklam eller andra framställningar som kan snedvrida konkurrensen och som på ett sakligt omotiverat sätt misskrediterar en näringsidkare. Sådana förfaranden skall inte tillåtas. Bestämmelsen är utformad på så sätt att den kommer att tillämpas med hänsyn tagen till tryckfrihetsrätten. De tryckfrihetsrättsliga intressena skall i tveksamma fall ha försteg framför kommersiella intressen. Detta framgår redan 1 § i lagförslaget. av Efterbildning av andra näringsidkares varor eller tjänster som framkallar förväxlingsrisk kan också ha negativa verkningar såväl från konkurrens- konsumentsynpunkt. I lagförslagets 12 § som förbjuds under vissa närmare angivna förutsättningar efterbildning kan vilseleda konsumenter beträffande kvalitet och kommersom siellt I samma paragraf upptas också en regel om ursprung. renommésnyltning, dvs. ett förbud att dra fördel av någon annan näringsidkares kommersiella anseende. En bestämmelse förmánserbjudanden i lagförslagets 13 § tar om sikte på presentationen olika tilläggserbjudanden och andra av förmånserbjudanden. Regeln ersätter MFL:s straffrättsliga regler kombinationserbjudanden och rabattmärkesförbud. Med den nya om bestämmelsen tas ett nytt och större pä frågan förgrepp om månserbjudanden. Regeln tar sikte på alla sådana och inriktas primärt på det som erfarenhetsmässigt är problemet, nämligen presentationen. Den nya regeln förbjuder vilseledande presentationssätt tillåter i princip att näringsidkare konkurrerar på marknamen den med förmånserbjudanden. Aggressiva säljmetoder behandlas i förslagets 14 § som motiveras

Sammanfattning 3 1 av konsumenternas intresse av att inte utsättas för säljmetoder som överrumplar dem eller innebär tidspress eller ett särskilt köptryck kan leda till oöverlagda köp- eller som säljbeslut. Syftet med bestämmelsen är bland annat att motverka att konsumenter eller andra förbrukare vilseleds avsikterna med om en näringsidkares marknadsföringsátgärder. En marknadsföringsåtgärd får t.ex. inte vara upplagd så att den inleds under falska förespeglingar om exempelvis ekonomisk rådgivning eller marknadsundersökning fastän den har ett säljsyfte konsumenten inte som upplyses om förrän han eller hon får konkreta säljerbjudanden. Förslagets 15 § förbjuder marknadsföring med hjälp av negativa säljmetoder som är ett förfarande som stadgad praxis förbjudit sedan lång tid tillbaka. Metoden innebär att konsumenter vilseleds att tro att de måste betala varor som en näringsidkare skickar till dem utan att de gjort någon beställning. En variant den av negativa säljmetoden, som utgör ett allvarligt problem inom näringslivet, är den säljmetod som innebär att näringsidkarna tillställs fakturor för varor som de inte har beställt eller utan att de fått sig tillsänd ens någon vara. Säljmetoden förbjuds uttryckligen i paragrafens andra stycke. Stadgandet om marknadsföringskorruption i förslagets 16 § behandlar ett annat aktuellt och enligt vad erfarit för utredningen närvarande växande problem på marknaden, nämligen marknadsföring som riktar sig till anställda hos andra näringsidkare eller vissa uppdragstagare hos konsumenter och andra näringsidkare med syftet att otillbörligt påverka dem med korruptiva förmåner. Genom att söka påverka de anställda eller uppdragstagarna i fråga med

32 Sammanfattning de i sin underlättar den erbjudanden om irregul j ära förmåner om tur marknadsförande näringsidkarens säljansträngningar i förhållande kan bland mindre rationella till arbetsgivarenhuvudmarmen annat faktorer inverka på dennes köpbeslut.

Informationsskyldighet

Generalklausulen information i MFL har en motsvarighet i om förslagets 17 Den nya paragrafen om inforrnationsskyldighet har dock konkretiserat innehåll. Här preciseras när informatioett mera skall lämnas. Den krets som omfattas av lagens skyddsintresse nen har till omfatta även andra förbrukare när det gäller vidgats att sådana och tjänster konsumenmarknadsföring som avser varor som ter i inte obetydlig omfattning utnyttjar eller kan komma att utnyttja för enskilt bruk. Bestämmelsen innehåller en vägledande exempliinformation och tjänster skall ñering av sådan om varor som tillmätas särskild vikt. Här tas olika typer informationsbehov av exempelvis nämns hållbarhet, underhållsbehov, energiförbrukupp, effekter från hälso- eller miljösynpunkt Särskild vikt ning, m.m. skall tillmätas konsumenternas behov information som kan vara av påkallad med hänsyn till den använda säljformens egenskaper.

Identifiering

minskar i genomslagskraft näringsidkarna kan Normsystemet om på marknaden så att de kan nås för vidare uppträda anonymt reklamation Regelsystemets syfte och effekt information eller m.m.

Sammanfattning 33 undergrävs också inte näringsidkares kommersiella framom en ställningar kan identifieras som sådana. Ett typexempel på detta är när reklam inte är avgränsad från redaktionellt material i pressen eller i television- eller radiosändningar. I rättspraxis har fastslagits att det är viktigt med en öppen kommunikation mellan näringsidkarna och kundkretsen. En näringsidkare skall enligt bestämmelsen förslagets 18 § om firma- och adressangivelse vid marknadsföring i princip alltid ange sin firma samt hur och han lätt kan nås. En näringsidkare skall var också enligt stadgandet i förslagets 19 § om reklamidentifiering tillse att reklam eller andra kommersiella framställningar är så utformade att de inte är ägnade att felaktigt uppfattas ickesom kommersiella.

Bedömningsregler

En nyhet är att uttryckliga bedömningsregler införs i den nya lagen. Bedömningsreglerna kommer att få en stor praktisk betydelse även för lagens adressater och inte bara för tillämpande myndigheter. I förslagets 20 § vilka normer som särskilt skall beaktas anges vid bedömningen vad utgör god marknadsföringssed eller av som vad är behövlig information. Här nämns krav som ställs på som marknadsföringsåtgärder riktar sig till barn och unga eller som andra konsumenter med särskilt behov skydd och information. av Vidare upptas god affárssed samt råd och rekommendationer för marknadsföring har utfärdats av en myndighet. som En bedömningsregel, i förslagets 21 behandlar hur annan

2 IJ-OSXÖ

34 Sammanfattning reklam och andra kommersiella framställningar skall bedömas. Enligt bestämmelsen skall bedömningen ha sin utgångspunkt i det intryck som framställningen är ägnad att ge vid en flyktig kontakt. I regeln betonas exempelvis att mottagarkretsens sammansättning och erfarenhet samt reklamrnedlets art och framställningens utformning särskilt skall beaktas. Lagförslagets 22 § innehåller uttrycklig bevisregel en som anger att en näringsidkare redan vid marknadsföringstillfállet skall kunna belägga alla framställningar om sakförhållanden.

Sanktioner och skadestånd

Utredningen inför en direktverkande ekonomisk sanktion, marknadsstörningsavgift, som kan ádömas juridiska eller fysiska personer som är näringsidkare. Reglerna om denna sanktion återfinns i 32-37 §§. Även den väsentligen har bidragit till som en marknadsföringsâtgärd kan dömas att betala marknadsstörningsavgift. Sanktionen är tänkt för de allvarliga överträdelserna. Det krävs antingen uppsåt eller oaktsamhet för att någon skall kunna dömas att betala avgift. Avgiften kan uppgå till mellan fem tusen och tre miljoner kronor får aldrig högre än tio procent men vara av näringsidkarens årsomsättning. För att säkerställa statens krav på avgift är det möjligt att begära att domstol beslutar om kvarstad. I normalfallen kommer emellertid även fortsättningsvis sanktionerna förbud eller åläggande vid vite att användas. Sådana beslut kan fattas av domstol eller i fall inte är större vikt KO. som av av Bestämmelserna om förbud och åläggande finns bland annat i 23,

Sammanfattning 35 24 och 28 §§. Möjligheterna att få skadestånd förstärks på så sätt att näringsidkare kan förpliktas utge skadestånd till konsumenter med stöd av förslagets 38 Skadestånd kan bli aktuellt vid en näringsidkares överträdelse de preciserade bestämmelserna otillåtna av om marknadsföringsåtgärder, reglerna om identifiering eller förbud eller ålägganden vid vite meddelats domstol eller KO. Näsom av ringsidkare är berättigade till skadestånd vid överträdelser av de preciserade reglerna otillåtna marknadsföringsåtgärder och om reglerna om identifiering.

Det processuella systemet

Utredningens förslag såvitt gäller införandet den sanktionsav nya avgiften medför ett krav på ett tvåinstanssystem. Utredningen förslår att Stockholms tingsrätt skall handlägga marknadsföringsmålen i första instans. Detta ökar i viss mån möjligheten till handläggning med andra rent civilrättsliga tvister. När gemensam utredningens förslag läggs fram är Marknadsdomstolens framtid inte bestämd. Utredningen har utgått från ett system med andra en instans med speciell sammansättning, antingen kan inordnas i som Svea hovrätt i enlighet med vad nyligen förslagits från som Justitiedepartementet om specialdomstolarnas framtid eller som en fristående domstol. Utredningen har däremot inte tänkt sig en specialdomstolsinspirerad första instans. De mål lagens tillämpning medför är mål som har stora likheter med ordinära tvistemål. När det finns behov som

Sammanfattning särskild expertis i första instans bör detta av tillgodoses dels genom en ökad användning sakkunniginstitutet, dels av genom att rätten när det behövs på grund målets samband med av konkurrenslagen får ha samma sammansättning med inslag ekonomiska ledamöter av som gäller enligt konkurrenslagen. Ett nytt inslag i i tingsrätt föreslås processen genom regler om organisationers medverkan i rättegången.

Ekonomiska konsekvenser

Den föreslagna lagen innebär Ökad förutsebarhet och ökad en begriplighet vilket medför besparingar och rationaliseringar för såväl det allmärma näringslivet. som Införandet ett tvâinstanssystem vissa av samt förändringar som innebär ett tillgodoseende behovet särskild av av sakkunskap i första instans medför något ökade kostnader. Genom att de interimistiska besluten får ökad betydelse kommer dock många tvister avgöras på att ett tidigare stadium än vad som nu är fallet. Vidare medger förslagets utformning är att parter som näringsidkare förliks såväl inom som utom rätta eller använder sig av skiljedom. Lagförslaget innebär också samordningsfördelar eftersom andra mål mellan i ökad samma parter utsträckning än vad som nu är fallet kan handläggas gemensamt med marknadsföringsmålen. Lagförslaget ställer inte nya ekonomiska krav på näringslivet. De konkreta regler för företagens marknadsföring, som utredningen föreslår lagfásta, går inte utöver vad seriösa företag redan i dag

Sammanfattning 37 måste iaktta enligt den praxis utbildats med stöd nuvarande som av MFL. Förslaget kommer därför sammantaget att leda till snarare besparingar än ökade kostnader för såväl det allmänna för som näringslivet.

Summary

The Committee’s Proposal

The Committee presents in this report a proposal for a new Marketing Practices Act, which has essentially the same scope as the presently applicable Act. The Committee’s aspiration has been to include in the Act those rules which are generally required new for marketing whatever the medium type of product measures, or involved. The rules have been drafted more clearly and are accompanied by effective sanctions. more The Committee has chosen to general Act without propose a incorporating special statutes in the Marketing Practices Act. Thus, for example, product-specific legislation shall continue to exist alongside the Marketing Practices Act. The Committee has new paid particular attention to the implementation of proper international agreements, e. g. the Paris convention on the Protection of Industrial Property, and the EC directives which have been included in the agreement the European Economic Area on EEA. The most significant differences of substantive nature between a the Committee’s proposal and the present Marketing Practices Act are that: the general clause on improper marketing supplemented by number of specific provisions on impermissible marketing a

Summary thereby partially modifying the function performed measures, by that general clause upon application of the Act, the general clause on information given a more concrete substance, the new rules on various forms of impermissible marketing measures are essentially a codification of the greater part of the existing case law in the marketing field, specific provisions are proposed for, inter alia, the misleading use of the expressions warranty, clearance sale and bargain sale, instead of the presently applicable rules combined offers on and trading stamps, provisions proposed which aim at are misleading presentations of supplementary offers and other premium offers or other supplementary sales promotion offers, explicit rules are proposed to counteract aggressive sales methods, questions of misleading marketing such as consumers’ confusion between the product of one tradesman and that of another tradesman, exploiting the reputation of others, discrediting competitors and marketing corruption assume a somewhat more prominent position, and the duty of tradesmen to identify themselves and their commercial advertising in marketing contexts explicitly regulated.

The most important changes of a procedural nature are that:

SOU 1993 :59

Summary 41 an immediately operative sanction, the market disruption charge, introduced. The charge payable upon violation of the Act’s specific provisions on impermissible marketing measures and the duty of identification, greater weight given to provisional orders to act or to refrain from acting, the sanction of damages given increased importance in such that and tradesmen will be entitled to a way consumers damages in the event that the Act’s specific provisions are violated, tradesmen and organizations granted the right as the are same Consumer Ombudsman to request orders to act or to refrain from acting, two-level court system introduced in which the a Stockholm City Court the court of first resort and the Market Court the court of second and last resort.

The Basic Reasons for the Proposal

The greater part of the Marketing Practices Act has been in force for 20 The provisions which, since the Act’s adoption, over years. have had the greatest impact in this field the general clauses on are improper marketing and the duty of information, respectively. on The Act also contains a general clause on unsuitable goods and services. The general clauses be used to issue orders against can tradesmen, whose non-compliance with such orders results in a fine. In addition to the general clauses, there are three substantive

42 Summary rules that carry penalties for non-compliance. During the decades that the Marketing Practices Act has been in force, legal developments within this field have occurred mainly through the extensive case law of the Market Court. The Marketing Practices Act has also been the subject of supplementary legislation. The proposal reflects the Committee’s finding that its general overview of Swedish marketing legislation makes appropriate to propose more specific rules in this field. The proposed Act has been drafted in such that general clauses have been given a way less importance and most of the that have arisen through norms case law have been codified in specific provisions. The introduction of substantive provisions increases the clarity and impact of the Act and makes possible to introduce immediately operative sanctions. The Marketing Practices Act premised the view that on companies themselves shall bear primary responsibility for their conduct on the market. This responsibility increases the gnificance of the already existing efforts of various business branches to elaborate their own programmes to take relating to measures information and the development of good marketing practices. If the commercial sector to bear responsibility for its marketing measures necessary that there be detailed law which provides a market actors with substantive for their conduct. Specific norms norms offer the advantage of better complicity compared to when as the norms are expressed in general clauses supplemented by case law. The choice of the proposed legislative technique thus also serves the purpose of increasing prevention. The introduction of the sanction charge due in part to the new

Summary 43 fact that the present provisions carrying penalties for noncompliance have generally been applied in law of case as means interpretation of the general clause improper marketing and have on thus not functioned penal provisions. The main that the as reason proposal introduces the charge the Committee’s finding that new an economic sanction that can be imposed directly on legal persons generally much effective and better adapted to market more legislation than penal sanctions which, after all, can only be are imposed natural Moreover, such a sanction charge has on persons. already been introduced in the neighbouring Competition Act. In order to meet the demand for rapid intervention, an expansion of the possibility of obtaining provisional orders has been proposed. This particular part of the proposal occasioned by the fact that marketing large and have substantial measures can cover areas a impact, not least considering the media that have into use in come the field since the adoption of the Marketing Practices Act. often of primary importance to quickly put a stop to measures which disrupt the market before they expose consumers or tradesmen to damage that might be difficult or even impossible to repair. The proposal entails a strengthening of the sanction of damages by making possible for to receive damages and by consumers increasing the possibilities for tradesmen to receive damages. Damages supplementary sanction option which has both a a preventive and reparative function. a The proposal seeks to provide tradesmen and organizations with the same right to conduct legal proceedings as the right possessed

44 Summary by the Consumer Ombudsman. The procedural system proposed to open the possibility of arbitration settlement both in and out or of court. Such possibilities and the proposed decriminalization as well as the expansion of the damages rules provide incentive can an to increased out-of-court dispute settlement. At the time, the same greater emphasis on economic consequences stemming from violation of the Act will make violations severely felt than more previously. This applies to such consequences as the sanction charge, damages and the distribution of trial costs. The last two matters are also important from reparative viewpoint for the a victim of improper marketing.

Market Actors and the Act’s Protective Orientation

The Act Introductory Provisions

The purposes of the Marketing Practices Act set forth in the are Act’s first provision being to promote the interest of as consumers and the commercial sector in truthful, and competitively a proper sound marketing as well as to ensure that receive consumers access information. to necessary The introductory provision stresses not least the importance of observing freedom of the and freedom of expression in press assessing various marketing measures and that the Act applied with due account taken of the requirements of effective competition. The Act applies to the marketing of goods and services, real property and other objects of marketing including job opportunities.

Summary

The Act both purchases and applies to measures to promote sales. becoming increasingly common that municipalities, among others, conduct activities that do not constitute governmental functions. Such activities will thus, from the standpoint of footing the market activities of marketing, be placed on the same as private entities. Municipalities and national governmental offices will therefore, in accordance with the position taken by the within the of the Act in such situations. Competition Act, fall scope Furthermore, other users introduced concept that as a new other than in the traditional covers buyers consumers sense, tradesmen and non-commercial in role. namely, persons a consumer When the first paragraph of the Act states that the purpose of the Act is, inter alia, to promote the interests of and the consumers commercial sector in well-functioning market, the concept a commercial sector should be viewed in this perspective, i.e., includes tradesmen marketers and marketers in role as other as a users .

The Act’s Substantive Provisions

The Committee’s proposal two general clauses. The encompasses first of these carries prohibition marketing measures that are a on vis-a-vis other other tradesmen improper consumers, users or because such violate good marketing practices Sec. 4. measures The second general clause duty of information Sec. 17. a on a

SOU 1993 :59

46 Summary The proposal does not however contain general clause any resembling the one on goods and services manifestly unfit for their main found in the purpose, present Marketing Practices Act. In the view of the Committee, the question of whether a product manifestly unfit for its main purpose cannot be readily integrated with the Act’s system of rules and that the proposes general clause in the present Act be replaced by special law the a on supply of unsuitable goods and services, the substance of which unchanged. The absolutely most important substantive provisions of the proposal are the twelve specific provisions impermissible on marketing measures. The proposal also contains rules on a duty of identification in marketing contexts, which require identification of the tradesman and of commercial advertising such. On the basis as of the proposed Marketing Practices Act, shall be possible to order tradesman who has violated the Act with a to comply an order to act to refrain from acting under of or penalty fine, to pay a market disruption charge to damages. A tradesman will or pay however only be liable to market disruption pay a charge or damages he violates the specific rules on impermissible marketing measures. Since the specific provisions incorporate most of the rules developed through case law, mainly those based on the general clause improper marketing in the on present Marketing Practices Act, the new general clause will have slightly different function. a The generally framed rule of Sec. 4 of significance for measures that not covered by special provision and are any thereby leaves the

Summary 47 door for law development while ensuring at the open some case time that improper on the borderline of being same measures covered special provision in Sec. 5-16 be by some can counteracted.

Good Marketing Practices

The Committee’s proposal continues the tradition of letting good commercial standards be of the normative used when one sources applying the Act. The Committee introduces into the general clause marketing single the two forms on improper a new term to cover used until in the present Marketing Practices Act good now commercial standards and otherwise improper, namely, good practice. Good marketing practice thus broader marketing a than the good commercial standards. The norm non-legal norm norm good commercial standards makes possible, inter alia, to consider standards prevailing in specific of the commercial areas both rules elaborated within individual branches and rules sector, designed for specific media. worth noting in this context that the good commercial standards refers the important codes of the norm not only to very International Chamber of Commerce but also to other agreed-upon ethical rules of conduct recommendations of branch associations or in specific fields within the commercial sector such rules and recommendations of the appropriate level and relevance in the are individual The non-legal system will thus continue to be of case. for both compliance with and implementation of great importance

48 Summary the Act. The proposal intended stimulate

to increasedgnçasures

within the market itself. In addition to good commercial standards, there other are possible sources of norms, e.g., the guidelines of the National Board for Consumer Policies. The good marketing norm practice also the so-called principle of unlawfulness. That encompasses principle can be used to deem a marketing measure which causes or which can be expected to result in violation of other legislation as improper under the Marketing Practices Act. In addition to the principle of unlawfulness, other rules contained in various supplementary laws shall also be applied, e.g., the Alcohol Advertising Act. The norm good marketing practice thus provides great flexibility in determining whether a violation has occurred, inter alia, through the influence exercised by other legal rules well as as non-legal sources of norms.

The Catalogue Twelve

of Specific Types of Impermissible Marketing

Measures

The twelve specific proposed provisions of Sec. 5-16 essentially are a codification of legal rules elaborated in law through case application of Sec. 2 of the Marketing Practices Act. A large number of the rules are designed to deal with the problem of a tradesman’s marketing which mislead with measures respect to goods or services or which in some other manner make difficult for consumers other to offer. The Act thus or users assess an

SOU 1993 :59

Summary 49 imposes stringent requirement of truthfulness for advertising and a other marketing. Present case law regarding misleading advertising incorporated into Sec. 5 of the Marketing Practices Act without any change new in substance. This provision partially modelled the

on misleading

advertising directive Council directive 84450 EEC on the

harmonization of the laws and other regulations of the Member States misleading advertising. The proposed section contains on examples of various statements about goods and services which must not the risk of misleading other users. pose consumers or Thus, for example, mention made of qualities, nature, amount, origin, manufacturing method, effect on health or environment, price, payment terms, etc. The provision concerns advertising dealing with a tradesman’s own or another tradesman’s activities, goods or services. Sec. 5 also covers comparative advertising which describes in misleading another tradesman’s activities, a marmer goods or services or the advertising party’s own activities, goods or services in relation to those of the other tradesman. Sec. 6 of the proposal contains provisions on misleading descriptions This rule aimed

of geographic origin. at

deceptiveness concerning origin compared with the general provision in Sec. 5 which has broad scope. The specific a very section on misleading descriptions of origin called for by Swedens duty to introduce such rules on the basis of its treaty obligations, primarily the Madrid Convention of 1891. The rule in Sec. 7 of the proposal on misleading packaging intended to counteract the risk of and other users being consumers

50 Summary misled by the visual impression conveyed by product. The a provision forbids packaging which, through its size, shape or, for example, its decor, misleading with respect to the amount or nature of the contents. A rule on misleading guarantees or warranties contained in Sec. 8 of the proposal. The provision makes clear that impermissible to use terms such as warranty or the like in a manner that conveys an incorrect impression that consumers or other users will be placed in better legal position than actually a the case. Terms which suggest a warranty may not be used unless the tradesman actually assumes an obligation to provide consumers with improved legal protection. The provision in Sec. 9 of the proposal, on advertising of various clearance sales, intended to counteract the misuse of certain words and expressions which experience has shown to have a highly suggestive effect. The rule underscores the requirement of truthfulness, which consistent case law establishes not least in this context. Under Sec. 9 of the proposal, not permissible to use expressions that give the impression that bankruptcy sale a or damaged goods sale involved unless the sale made by the bankruptcy estate or by the tradesman who has himself been the subject of the damage or directly on behalf of one of them. Nor will the sale be acceptable under the proposed rule unless limited in time and offers substantially advantageous terms. Section 10 of the Committee’s proposal also contains provision a that forbids the misleading use of expressions which give the impression that the sale a bargain sale. Under Sec. 10, a sale

Summary 51 will not be bargain sale unless limited in time and offers a substantially lower prices than those previously charged by the tradesman. Advertising which entails the discrediting of competitors or other tradesmen regulated in Sec. ll of the proposal. The provision codification of present law. The provision concerned with a case advertising other advertising which poses the risk of discrediting or competitor where this not supported by facts. Such methods a shall not be permitted. The provision drafted in such a manner that will be applied with due regard to freedom of the press. In dubio, the interest in freedom of the shall prevail over the press interest of commerce. The imitation of other tradesmen’s goods or services which produce risk also produce negative effects from

a of conjüsion may

both the standpoint of competition and consumers. Section 12 of the proposal prohibits, subject to specifically stated conditions, imitation that can mislead consumers with regard to quality or commercial origin. The same section contains a rule on the

exploitation the commercial reputation of others, i.e.,

of a

prohibition against the commercial disparagement of another tradesman. In the drafting of Sections 11 and 12 special attention has been implementation of Article 10 of the Paris given to the proper Convention on the Protection of Industrial Property. A provision premium ojfers other supplementary sales on or promotion in Sec. 13 of the proposal the

offers concerns

presentation of various additional offers and other premium offers

52 Summary or other supplementary sales promotion offers. The rule replaces the penal rules of the Marketing Practices Act combined offers on and prohibitions on trading stamps. The new provision constitutes a new and greater focus on the subject of premium offers other or supplementary sales promotion offers. The rule all such concerns offers and mainly oriented towards what experience has shown to be the main problem, namely, the presentation of such offers. The new rule forbids misleading modes of presentation but permits in principle that tradesmen compete the market through premium on offers or other supplementary sales promotion offers. Aggressive sales methods are dealt with in Sec. 14 of the proposal, which required to protect Consumers interests in being free from sales methods that take them by surprise which subject or them to time pressure to undue to buy and that thus or pressure can result in ill-considered purchase sales decisions. One of or purpose the provision to counteract the risk of consumers other users or being misled with respect to the intent of a tradesman’s marketing measures. A marketing not, for example, be presented measure may in such a manner that initially but falsely the impression conveys of constituting, for example, financial advice market analysis or when in fact the has sales of which the measure a purpose consumer not informed until he or she presented with a concrete sales offer. Section 15 of the proposal forbids marketing based negative on sales methods, which well-established law has long forbidden. case This method entails that tradesmen misled to consumers or are believe that they are under obligation to for goods which an pay a

SOU l993:59

Summary 53 tradesman has sent them, absent order by them. Another any variant of the negative sales method, which represents serious a problem within the commercial sector, the sales method by which invoices sent to tradesmen for goods that they have not ordered are been sent. This sales method expressly forbidden in the or even second paragraph of this section. The provision marketing corruption in Sec. 16 of the proposal on deals with another topical problem and, the Committee has learned, one which presently increasing on the market, namely, marketing directed at the employees of other tradesmen or at persons providing services to to other tradesmen for the consumers or of improperly influencing them with corruptive benefits. purpose The attempt to influence such employees or other persons providing services with offers of special benefits they facilitate the sales efforts of the marketing tradesman in relation to their employerprincipal, can lead, inter alia, less rational factors having influence their purchase decision. an on

Duty of Information

The general clause information in the Marketing Practices Act on has its equivalent in Sec. 17 of the proposal. The substance of the section information duty however concrete. That new on more section specifies when the information to be given. The circle of parties whose interests protected by the Act has been expanded are to include other users with respect to goods and services which to than minor extent, to use for consumers, more a use or can come

54 Summary private use. The provision contains a guiding exempliñcation of the information about goods and services to which special weight shall be attached. Here, various types of information needs are enumerated, such as durability, maintenance and energy requirements, effects on health or the environment. Particular weight shall be attached to consumers’ need for information with respect to the features of the specific sales form used.

Identification

The system of norms would diminish in effect tradesmen were allowed to appear anonymously on the market, in such that a way they cannot be reached for additional information complaints, or etc. The purpose and effect of the system of rules will also be undermined unless a tradesman’s commercial advertising can be identified such. A typical example of this when advertising as not distinguishable from editorial materials in the press or in television or radio transmissions. Case law has established the importance of open communication between tradesmen and their customers. A tradesman shall pursuant to the provision of Sec. 18 of the proposal, on statement of business name and address, in principle always as part of his marketing state his name and how and where he can be reached with the greatest ease. Under the provision of Sec. 19 of the proposal tradesman

on identification of advertising, a

shall also that advertising other commercial advertising ensure or made in such a way that they do not create the risk of being

Summary misunderstood to be non-commercial.

Rules for the Assessment of Violations

A feature that the rules for the assessment of violations are new included in the Act. These rules will be of great practical new significance for the Act’s addressees and not just for the authorities that will apply it. Sec. 20 of the proposal states the norms which must be taken into special account when assessing what constitutes good marketing practice what information. Requirements are or necessary imposed by this section on marketing measures that are aimed at children and youngsters other with a special need for or consumers protection and information. Good commercial standards as well as marketing guidelines issued by a public authority have also been included. Another rule of assessment, contained in Sec. 21 of the proposal, deals with how advertising and other commercial advertising shall be judged. According to the provision, the assessment shall be based on the impression which the advertising likely to make during a superficial contact. The rules stress, for example, that the composition and experience of the addresses as well as the nature of the of advertising in which the advertising means and the way presented shall be especially taken into account. Sec. 22 of the proposal contains an express rule of evidence which states that tradesman, already at the time of marketing, a shall be able to substantiate all representations of fact.

SOU 1993 :59

Sanctions

The Committee introduces an immediately operative economic sanction, a market disruption charge, which can be imposed on tradesmen, whether natural or legal persons. The rules governing this sanction are found in Sec. 32—37. The market disruption charge also be imposed who have substantially contributed can on persons to an impermissible marketing measure. This sanction intended to apply to serious violations. No one can be ordered to pay a charge unless they have either acted with intent or negligence. The charge may be between five thousand and three million kronor but may not in any event exceed ten percent of a tradesman’s annual tumover. In most however, orders to act to refrain from cases, or acting under penalty of fine will continue to be the sanctions used. The courts are given enlarged possibilities to use interim measures, 9 primarily interim injunctions under penalty of a fine. The possibilities to receive damages are fortified in such a way that the tradesman can be ordered to pay damages to consumers or other tradesmen on the basis of Sec. 38 of the proposal. Damages may be imposed in cases where the tradesman violates the specific rules on impermissible marketing measures; the rules on identification, or orders issued by a court or by the Consumer Ombudsman to act to refrain from acting under penalty of fine. or

The Procedural Framework

The Committee’s proposal regarding introduction of the new

SOU 1993 :59

Summary 57

sanction charge calls for two-level court system. The Committee

a

that the Stockholm City Court function as the court of first

proposes

resort in marketing This increases to extent the

cases. some

possibility of hearing such jointly with other purely civil

cases

disputes. At the time of presentation of the Committee’s proposal,

the future of the Market Court remains undecided. The Committee

contemplates second court level with special composition of

a a

judges. This adjudicatory level either be incorporated into the

can

Svea Court of Appeal in accordance with the recent proposal of the

Ministry of Justice the future of special courts or be an

on

independent court. If the first-mentioned solution chosen, the

Committee considers that the well-known Market Court name should be retained.

The Committee has not however contemplated that the first level

be modelled along the lines of special court. The cases which the

a

Act’s implementation will give rise to are cases that closely

resemble ordinary disputes. When there need for specific

a

expertise in the court of first resort, this need should be satisfied

through increased of witnesses; and b by the

a

an use expert court

having, when appropriate given the connection of the with the

case

Competition Act, the composition which applies under the

same

Competition Act. This means that the bench will include qualified

economic experts.

Economic consequences

The proposal likely to result in savings than in increased

more

SOU 1993 :59

58 Summary costs for both the public and for the commercial sector.

Lagförslag

Förslag till

Marknadsföringslag

Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag har till ändamål att främja konsumenternas och näringslivets intresse av en vederhäftig, tillbörlig och från konkurrenssynpunkt väl fungerande marknadsföring samt att säkerställa att konsumenterna har tillgång till behövlig information i samband därmed. Lagen skall tillämpas med särskilt beaktande av principerna om tryckfrihet och yttrandefrihet.

2 § Vad i lagen sägs marknadsföring och tjänssom om av varor ter skall tillämpas också när marknadsföringen avser fast egendom, arbetstillfällen eller andra nyttigheter.

3 § I denna lag med avses näringsidkare: fysisk eller juridisk driver verken person som samhet av ekonomisk eller kommersiell natur, inbegripet statliga och kommunala organ till den del verksamheten inte består i myn-

60 Lagförslag dighetsutövning, konsument: en privatperson som huvudsakligen för enskilt bruk efterfrågar en näringsidkares varor eller tjänster eller som erbjuder en näringsidkare varor eller tjänster, annan förbrukare: annan än konsument som huvudsakligen för eget bruk eller i egenskap av näringsidkare efterfrågar en näringsidkares varor eller tjänster eller som erbjuder en näringsidkare varor eller tjänster, marknadvöringsâtgärder: reklam eller andra kommersiella framställningar samt andra åtgärder i näringsverksamhet som en näringsidkare företar och är ägnade att påverka konsumenters som eller andra förbrukares efterfrågan på eller deras utbud av varor eller tjänster. l Generalklausul om otillbörlig marknadsföring

l

4 § En näringsidkare får inte företa marknadsföringsåtgärder som är otillbörliga mot konsumenter, andra förbrukare eller andra näringsidkare genom att strida mot god marknadsföringssed. Marknadsföringsåtgärder som innebär eller är ägnade att leda till överträdelse lagstiftning skall strida mot god en av arman anses marknadsföringssed om inte särskilda skäl talar däremot. Om vissa slag av otillåtna åtgärder vid marknadsföring finns särskilda bestämmelser i 5-16 §§.

Lagförslag Otillåtna marknadsföringsåtgärder

Vilseledande reklam

5§ En näringsidkare får inte använda reklam eller andra kommersiella framställningar är ägnade att vilseleda konsumenter som eller andra förbrukare eller verksamhet, eller om egen armans varor tjänster. Detta gäller exempelvis uppgifter om egenskaper, beskaffenhet, mängd, sammansättning, utförande, ursprung, tillverkningsmetod, tillverkningsdatum, användningsmöjligheter, ändamålsenlighet eller inverkan på hälsa eller miljö, pris, grunderna för prissättning eller andra betalningsvillkor, och i näringsidkares kvalifikationer, ställning på marknaden, kännetecken eller andra rättigheter tilldelade samt belöningar och utmärkelser.

Vilseledande geografiska ursprungsbeteckningar

6 § En näringsidkare får inte vilseleda konsumenter eller andra förbrukare angående geografiskt att använda beursprung genom teckningar som direkt eller indirekt är ägnade att framkalla en felaktig uppfattning om att en vara är frambragt eller tillverkad i ett visst land eller område eller på viss ort. en En ursprungsbeteckning skall dock inte vilseledande anses vara om den enligt handelsbruk endast tjänar att utmärka art. varans

62 Lagförslag Vilseledande förpackningar

7 § En näringsidkare får inte använda förpackningar som genom sin storlek eller form eller på annat sätt är ägnade att vilseleda konsumenter eller andra förbrukare om innehållets mängd eller beskaffenhet.

Vilseledande garantier

8 § En näringsidkare får inte använda uttrycket garanti eller liknande uttryck på ett sätt är ägnat att framkalla en felaktig som uppfattning om att näringsidkaren gör ett åtagande som i något väsentligt avseende konsumenter eller andra förbrukare en ger förmånligare rättslig ställning än de skulle ha haft. armars

Utförsäljningar

9 § En näringsidkare får inte använda uttrycken konkurs, brandskada, vattenskada eller liknande uttryck i samband med någon försäljning än sådan sker under begränsad tid annan som en och på särskilt förmånliga villkor och som görs av konkursboet eller den skadedrabbade näringsidkaren själv eller direkt för av någonderas räkning. En näringsidkare får inte heller använda uttrycken slutförsäljning, utförsäljning eller liknande uttryck i samband med någon försäljning än sådan som sker under en begränsad tid och på arman särskilt förmånliga villkor och innebär att verksamhetens hela som

Lagförslag lager eller en närmare bestämd del därav skall avvecklas.

Realisationer

10 § En näringsidkare får inte använda uttrycket realisation eller liknande uttryck i samband med någon försäljning än sådan annan som sker under begränsad tid och till påtagligt lägre priser än en dem näringsidkaren tillämpat tidigare. som

Misskreditering

ll § En näringsidkare får inte använda reklam eller andra kommersiella framställningar är ägnade att på ett misskrediterande som sätt nedvärdera en arman näringsidkares verksamhet, eller varor tjänster.

Förvåbclingsrisk och renommésnyltning

12 § En näringsidkare får inte efterbildning genom av annans kommersiellt särpräglade varor eller tjänster framkalla risk för förväxling som är ägnad att vilseleda konsumenter eller andra förbrukare beträffande kvalitet eller En efterbildning skall ursprung. dock inte otillåten, utformningen huvudsakligen tjänar till anses om att göra varan funktionell. En näringsidkare får inte dra fördel näringsidkares av en annan verksamhet, varor eller tjänster på ett sätt som är ägnat att snylta på dennes kommersiella anseende.

Fönnánserbjudanden

13 § En näringsidkare får inte framställa ett tilläggserbjudande eller något annat erbjudande särskilda förmåner på ett sätt som om är försvåra för konsumenter eller andra förbrukare att beägnat att döma i dess helhet eller den särskilda förmånen. Detta erbjudandet gäller exempelvis vilseledande eller otillräckliga uppgifter om villkoren för att utnyttja den särskilda förmånen, 2. tilläggets eller förmånens beskaffenhet och värde, samt tidsgränser eller andra begränsningar som gäller för erbjudandet.

Aggressiva metoder

14 § En näringsidkare får inte använda metoder som innebär att konsumenter eller andra förbrukare överrumplas eller på annat särskilt aggressivt sätt utsätts för tidspress eller köptryck som är ägnat att leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut.

Negativa säljmetoder

15 § En får inte tillställa konsumenter eller andra näringsidkare förbrukare obeställda eller tjänster under omständigheter som varor föreställning förbrukaren måste vidta är ägnade att inge en om att betalningsskyldighet, såsom att sända någon åtgärd för att undgå tillbaka varan.

Lagförslag 65 En näringsidkare får inte heller till konsumenter eller andra förbrukare som inte har beställt några varor eller tjänster ställa fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden som är ägnade att inge en felaktig föreställning om att beställning skett eller att betalningsskyldighet annars föreligger.

Marknad.g‘22ringsk0rruption

16 § En näringsidkare får inte söka påverka beslutsfattandet hos andra förbrukare att erbjuda korruptiva förmåner till deras genom anställda. En förmån är korruptiv om den är ägnad att påverka de anställdas förhållningssätt till näringsidkarens verksamhet, varor eller tjänster och erbjuds utan förbrukarnas godkännande. Vid bedömningen skall särskilt beaktas de anställdas ställning och arbetsuppgifter, den erbjudna förmånens attraktivitet och den risk för bindningar till näringsidkaren som förmånen kan föra med sig, och vad som är allmänt godtaget i fråga om kontakt- eller relationsskapande åtgärder i samband med marknadsföring. Vad som sägs i denna paragraf om anställda gäller även uppdragstagare hos konsumenter eller andra förbrukare som fullgör motsvarande uppgifter.

Informationsskyldighet

17 § En näringsidkare skall vid marknadsföring eller av varor

3 13-0586

66 Lagförslag tjänster vid lämplig tidpunkt och i ändamålsenlig form ge konsumenterna tillgång till behövlig information, om inte informationen är känd eller lätt tillgänglig på annat sätt. Informationsskyldighet gäller också vid anbud, avtals ingående eller leverans. Särskild vikt skall tillmätas konsumenternas behov av information som kan vara påkallad med hänsyn till den använda säljformen, eller avser varans eller tjänstens egenskaper såsom vikt, volym, hållbarhet, användbarhet, underhållsbehov, energiförbrukning, skaderisk, effekter från hälso- eller miljösynpunkt, priset och övriga avtalsvillkor i den mån sådan information krävs för att de berörda konsumenterna skall kunna bedöma erbjudandet. Vad som sägs i denna paragraf gäller även marknadsföring som riktar sig till andra förbrukare och som avser sådana varor och tjänster som i inte obetydlig omfattning utnyttjas eller kan komma att utnyttjas av konsumenter för enskilt bruk.

Identifiering

Firma- och adressangivelse

18 § En näringsidkare får inte företa marknadsföringsåtgärd en utan att därvid firma, eller motsvarande beteckning ange namn under vilket rörelsen bedrivs firmaangivelse såvida inte näringsid- , karen i sin marknadsföring använder ett varumärke eller annat kännetecken som kan antas vara bekant för konsumenter eller andra

SOU 1993 :59

Lagförslag 67 förbrukare eller näringsidkaren har andra godtagbara skäl att underlåta firmaangivelse. En näringsidkare får inte underlåta och hur han eller att ange var behörig ställföreträdare lätt kan anträffas adressangivelse om han bedriver distansförsäljning, uppsökande försäljning, handel från annat än fast driftsställe, eller 4. distansdistribution av förmånserbjudanden. Detsamma gäller också i andra fall där näringsidkaren inte lätt kan nås med ledning av firmaangivelsen.

Reklamidentifiering

19 § En näringsidkare får inte använda reklam eller andra kommersiella framställningar som genom utformning, bristande ñrmaangivelse eller arman otillräcklig reklamidentiñering är ägnad att felaktigt uppfattas som icke-kommersiella.

Bedömningsregler

20 § Vid bedömningen av vad som utgör god marknadsföringssed eller vad som är behövlig information skall särskilt beaktas de krav som ställs på marknadsföringsåtgärder som riktar sig till barn och unga eller andra konsumenter med särskilt behov av skydd och information, normer som är erkända som god affárssed inom näringslivet,

68 Lagförslag samt råd och rekommendationer för marknadsföring och information som har utfärdats av en myndighet.

21 § Reklam eller andra kommersiella framställningar skall bedömas med utgångspunkt i det intryck som framställningen är ägnad mottagarkretsen vid flyktig kontakt. Vid denna bedömning att ge en skall särskilt beaktas mottagarkretsens sammansättning och erfarenhet, 2. reklammedlets art, framställningens utformning såsom rubriker, bilder eller andra framträdande inslag samt antydningar och utelämnanden.

Bevisregel

22 § En näringsidkare skall vid marknadsföringstillfállet kunna belägga alla framställningar om sakförhållanden. Detta gäller också innehållet i åberopade intyg, rekommendationer, tester och liknande.

Förbud och åläggande

23 § Har näringsidkare företagit otillåten eller på annat sätt en en otillbörlig marknadsföringsåtgärd, får rätten förbjuda näringsidkaren att upprepa eller fortsätta med denna eller att företa någon annan liknande åtgärd. Har en näringsidkare underlåtit att lämna sådan information som

Lagförslag 69 i 17 eller 18 fär rätten ålägga näringsidkaren att göra detta. avses Ett åläggande enligt andra stycket får innehålla skyldighet för en näringsidkaren att lämna informationen i annonser eller andra framställningar som näringsidkaren använder i marknadsföringen, märkning på eller tillhandahållande i annan form genom varan på säljställen, eller i viss form till konsumenter eller andra förbrukare som begär det.

24 § Ett ingripande med stöd 23 § får riktas mot av näringsidkaren, en anställd hos denne eller någon arman som handlar på näringsidkarens vägnar samt och i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsvar en som föringsåtgärden eller underlåtelse att lämna information.

25 § Rätten får på yrkande part förelägga svaranden att omeav delbart inkomma med bevisning som avser riktigheten av framställningar om sakförhållanden.

Interimistiskt beslut

26 § Har den har väckt talan förbud eller åläggande enligt som om 23 § visat sannolika skäl för bifall till sin talan och kan det skäligen befaras att svaranden att fortsätta sin marknadsföring förgenom ringar betydelsen ett sådant förbud eller åläggande, får rätten av

SOU 1993 :59

70 Lagförslag meddela förbud eller åläggande för tiden intill dess att målet slutligt har avgjorts eller annat har beslutats. Innan ett beslut enligt första stycket meddelas skall svaranden ha fått tillfälle att yttra sig, det inte föreligger risk att fortsatta om marknadsföringsåtgärder eller underlåtelse att länma information medför stor skada eller skada är svår att undanröja. som

27 § Förbud eller åläggande enligt 26 § får meddelas endast om käranden ställer säkerhet hos rätten för skada kan tillfogas som svaranden. Saknar käranden förmåga att ställa sådan säkerhet, får rätten befria honom från detta. I fråga om skyldigheten att ställa säkerhet och beskaffenheten om av säkerheten gäller 2 kap. 25 och 27 §§ utsökningsbalken. Säkerheten skall prövas av rätten, den inte har godkänts om av svaranden.

Förbuds- och infomtationvbreldggarzde

28 § Om det i ett visst fall, inte är större vikt, finns förutsom av sättningar för ett förbud eller åläggande enligt 23 får Konsumentombudsmannen förbjuda näringsidkaren att fortsätta med en viss åtgärd eller att vidta annan liknande åtgärd 0brbud.v25relaggande, och ålägga näringsidkaren att lämna sådan information som avses i 17 eller 18 § inf0m1ationsfl2relaggarzde. För att bli gällande skall föreläggandet godkännas omedelbart eller inom viss tidsfrist. Om föreläggandet har godkänts, gäller en

Lagförslag 71 det lagakraftvunnen dom. Ett godkärmande som kommer in som en sedan den i föreläggandet utsatta tidsfristen har gått ut, är utan verkan.

Vite

29 § Ett förbud eller åläggande enligt 23 eller 26 § skall förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl är obehövligt. Ett beslut av Konsumentombudsmarmen om förbuds- eller informationsföreläggande enligt 28 § skall alltid förenas med vite.

Giltighetstid

30 § Ett beslut enligt 23 eller 26 § gäller omedelbart, inte om annat har bestämts. Rätten får dock när som helst ändra ett beslut som meddelats enligt 26 Förbud eller ålägganden enligt 23, 26 eller 28 § får begränsas att gälla för viss tid.

Omprövning

31 § Ett beslut i fråga förbud eller åläggande enligt 23, 26 om eller 28 § hindrar inte att samma fråga, efter begäran av den berörde, prövas pä nytt om det finns anledning att upphäva eller mildra förbudet eller åläggandet därför att detta inte längre behövs eller inte längre är lämpligt.

72 Lagförslag Marknadsstörningsavgift

32 § Har en näringsidkare eller någon handlar på näringsidsom karens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet på ett allvarligt sätt överträtt bestämmelse i 5-16, 18 eller 19 får rätten besluta att en näringsidkaren skall betala en särskild avgift marknadsstömingsavgift. Vid prövning frågan avgift skall påföras skall rätten av om särskilt beakta överträdelsens art, varaktighet och omfattning samt om den berör eller kan antas beröra en större krets av konsumenter eller andra förbrukare. Avgiften tillfaller staten.

33 § Ett beslut om marknadsstörningsavgift får också riktas mot näringsidkare uppsåtligen eller oaktsamhet väsentligt har en som av bidragit till överträdelsen.

34 § Marknadsstörningsavgift skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst tre miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning under närmast föregående räkenskapsår. När avgiftens storlek fastställs skall särskilt beaktas de omständigheter i 32 § andra stycket. Som förmildrande som anges omständighet får beaktas att näringsidkaren frivilligt har vidtagit de åtgärder som krävs för att undanröja effekterna av överträdelsen. Riktas talan mot flera näringsidkare skall avgiften fastställas särskilt för var och en av dem.

Lagförslag

35 § Marknadsstörningsavgift får påföras bara stämningsanom sökan har delgetts den som anspråket riktas mot inom två år från det att överträdelsen upphörde. Den har överträtt ett förbud, åläggande eller föreläggande som har meddelats vid vite enligt 23, 26 eller 28 § får inte påföras som avgift för samma överträdelse som omfattas av beslutet.

36 § En påförd marknadsstörningsavgift faller bort verkställigom het inte har skett inom fem år från det att domen vann laga kraft.

37 § För att säkerställa ett anspråk på marknadsstörningsavgift får rätten besluta kvarstad. Därvid gäller vad föreskrivs i 15 om som kap. rättegångsbalken om kvarstad för fordran.

Skadestånd

38 § Har näringsidkare uppsåtligen eller av oaktsamhet överen trätt en bestämmelse i 5-16, 18 eller 19 ett förbud eller åläggande har meddelats enligt 23 eller 26 § eller ett godkänt föresom läggande enligt 28 skall näringsidkaren ersätta den skada som därigenom uppkommer för konsument eller annan förbrukare en eller för en näringsidkare. Ersättning skall även utgå för skada på det anseende som en näringsidkares verksamhet, eller tjänster har på marknaden. varor

39 § Rätten att kräva skadestånd enligt 38 § faller bort, talan om

74 Lagförslag inte väcks inom två år från det att skadan uppkom.

Utplånande och beslag

40 § Har näringsidkare använt vilseledande framställning på en en varor, förpackningar, trycksaker, affárshandlingar eller liknande, och strider åtgärden mot 5-16 §§, får rätten i samband med utdömande av vite eller marknadsstörningsavgift besluta, att framställningen skall utplånas eller ändras så att den inte längre är vilseledande. Om detta inte kan uppnås på annat sätt, får rätten besluta att egendomen skall förstöras. Första stycket tillämpas även vid överträdelse vitesförbud av som har meddelats med stöd 4-16 §§. av Egendom som avses i första stycket får tas i beslag i avvaktan på beslut som anges där. Därvid gäller föreskrifterna beslag i om brottmål.

Rätt att föra talan i vissa fall

41 § Talan förbud eller åläggande enligt 23 marknadsstörom ningsavgift enligt 32 § eller kvarstad enligt 37 § får föras av Konsumentombudsmannen. Talan om förbud eller åläggande enligt 23 § får också föras näringsidkare berörs marknadsföringsav en som av åtgärden eller en sammanslutning av konsumenter eller näringsidkare.

42 § Talan utdömande vite förs den har begärt om av av som

Lagförslag 75 föreläggandet eller av Konsumentombudsmarmen om denne har förelagt vitet. I samband med sådan talan får talan föras nytt om förbud eller åläggande vid vite.

Rättegångsbestämmelser

43 § Första domstol i mål där talan väcks enligt 41 § är Stockholms tingsrätt. Rör talan uteslutande skadestånd enligt 38 § får målet också upptas av någon annan tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. rättegångsbalken. Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva en talan enligt 42 § om utdömande vite. av

44 § Om det behövs med hänsyn till målets eller frågans beskaffenhet får Stockholms tingsrätt i mål enligt denna lag ha den sammansättning som är föreskriven i 64 a och b §§ konkurrenslagen 1993:20 för huvudförhandling och handläggning av mål enligt den lagen.

45 § Har talan enligt 41 § väckts någon än Konsumentav annan ombudsmannen, skall tingsrätten underrätta ombudsmannen om rättegången.

46 § Om inte något annat följer denna lag tillämpas av vad som föreskrivs i rättegångsbalken om tvistemål där förlikning är tillåten angående rättegången i frågor som avses i 38

76 Lagförslag samt i frågor som avses i 23 och 31 §§ näringsidkare eller om en sammanslutning av konsumenter eller näringsidkare för talan, och 2. vad som föreskrivs i rättegångsbalken om tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten angående rättegången i frågor som avses i 32 och 37 §§, samt i frågor som avses i 23 och 31 §§ om Konsumentombudsmannen för talan. Vad som föreskrivs i 49, 50 och 52 kap. rättegångsbalken om hovrätten skall i sådana mål i denna paragraf i stället som avses gälla Marknadsdomstolen.

Medverkan i rättegången

47 § Har talan väckts förbud eller åläggande enligt 23 § och om gör en sammanslutning av näringsidkare sannolikt att utgången av målet kan ha betydande intresse för medlemmarna i sammanslutningen, får rätten på ansökan av sammanslutningen tillåta att denna, vid sidan enskild part, medverkar i förfarandet och därvid åberoav par bevisning. Vill någon i övrigt delta i rättegången tillämpas 14 kap. 9 och 11 §§ rättegångsbalken.

48 § En ansökan medverkan enligt 47 § skall skriftlig och om vara innehålla de skäl som den grundas på. Parterna skall tillfälle att yttra sig över ansökan. Denna får ges inte bifallas, parten på den sida ansökan medverkan om som om avser motsätter sig detta.

Lagförslag 77 49 § I fråga medverkande sammanslutnings rätt till ersättom en ning för rättegångskostnad eller skyldighet att ersätta sådan kostnad gäller i stället för 18 kap. 1-7 §§ rättegångsbalken att den medverkande sammanslutningen skall bära sin rättegångskostnad, och 2. kan förpliktas att helt eller delvis ersätta motparten dennes sammanslutningen, dess ombud eller biträde rättegångskostnad, om förfarit på sådant sätt i 18 kap. 6 § rättegångsbalken, som avses varvid sammanslutningen dock endast skall ansvara för den särskilda kostnad som orsakats av dess medverkan. Den part pâ sida sammanslutningen deltagit får inte förplikvars tas att ersätta en sådan kostnad som orsakats av sammanslutningen.

Upplysningsskyldighet

50 § På anmaning Konsumentombudsmannen skall av näringsidkare yttra sig och lämna upplysningar som gäller en tillämpningen av denna lag, 2. näringsidkare tillhandahålla handlingar, Varuprover och en liknande, kan ha betydelse för utredningen i ett mål där det som kan komma i fråga att rätten beslutar förbud eller åläggande om enligt 23 samt den med ett förbud eller åläggande enligt 23 § som avses tillhandahålla upplysningar, handlingar, Varuprover och liknande, som behövs för tillsynen över att förbudet eller åläggandet följs. Om anmaning enligt första stycket inte följs, får Konsumenten ombudsmannen förelägga den berörs att fullgöra sin skyldighet som

SOU 1993 :59

vid vite.

51 § För och liknande, tillhandahålls varuprover som enligt 50 § första stycket 2 eller lämnar Konsumentombudsmannen ersättning, om det finns särskilda skäl. Regeringen får meddela föreskrifter om skyldighet för den som enligt 50 § första stycket 2 eller 3 skall tillhandahålla Varuprover och liknande att ersätta Konsumentombudsmarmen dennes kostnader för provtagning och undersökning av prov.

l

I

Överklagande

52 § Konsumentombudsmarmens beslut enligt 28 § om förbudseller informationsföreläggande får inte överklagas.

i

Konsumentombudsmannens beslut i en fråga som avses i 50 § i

första stycket eller 51 § första stycket får överklagas hos Stockholms tingsrätt.

53 § Tingsrättens domar och beslut förbud eller om åläggande enligt 23 eller 26 marknadsstörningsavgift enligt 32 § eller kvarstad enligt 37 § överklagas hos Marknadsdomstolen. Marknadsdomstolens domar och beslut får inte överklagas. Ett beslut under rättegången i frågor i 26 eller 37 § som avses överklagas särskilt. Ett beslut enligt 37 § som har meddelats innan rättegång inletts skall överklagas på samma sätt som om beslutet meddelats under rättegången.

Lagförslag Satellitsändningar av televisionsprogram

54 § Föreskrifterna i denna lag skall också tillämpas på marknadsföring i sådana televisionssändningar som omfattas av lagen 1992:1356 satellitsändningar televisionsprogram till om av allmänheten och kan tas emot endast i något annat land som är som bundet avtalet Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av om EES-avtalet.

Ikraftträdande- och Övergångsbestämmelser

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994, då marknadsföringslagen 1975: 1418 skall upphöra att gälla. 2. Äldre föreskrifter fortfarande i fråga marknadsfögäller om ringsåtgärder hänför sig till tiden före ikraftträdandet. Talan som förbud eller åläggande skall dock efter ikraftträdandet väckas om vid Stockholms tingsrätt. Förbud och ålägganden samt förbuds- och informationsförelägganden har meddelats enligt äldre föreskrifter gäller fortsom l farande. 4. Ärenden förbud eller ålägganden som har kommit in till om Marknadsdomstolen före ikraftträdandet, inte avgjorts vid i men tidpunkten för ikraftträdandet handläggs enligt äldre föreskrifter.

SOU 1993 :59

2 Förslag till Lag om förbud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster

Härigenom föreskrivs följande.

1 § Saluhåller näringsidkare till konsumenter för enskilt bruk en en vara, som är uppenbart otjänlig för sitt huvudsakliga ändamål, får Marknadsdomstolen förbjuda näringsidkaren att fortsätta med detta. I den mån det behövs för att motverka att i en vara som avses första stycket saluhälls på sätt där sägs, får Marknadssom domstolen meddela näringsidkare i egenskap tillverkare, en som av importör eller armars saluhåller varan till annan näringsidkare förbud att fortsätta med detta. Förbud enligt första och andra styckena får meddelas även anställd hos näringsidkare och annan handlar på näringsidkares vägnar. som

2 § Vad sågs i 1 § förbud saluhållande som om mot gäller i motsvarande fall även då nyttjanderätt till erbjuds mot ersättvaror ning eller tjänster tillhandahålls mot ersättning.

3 § Förbud enligt 1 eller 2 § får inte meddelas i den mån det i författning eller beslut av myndighet har meddelats särskilda bestämmelser eller tjänsten med ändamål förom varan samma som budet skulle fylla.

Lagförslag 81 4 § Om det i ett visst fall, som inte är av större vikt, finns förutsättningar för ett förbud enligt l eller 2 får Konsumentombudsmannen meddela sådant förbud förbudsföreläggartde. För att bli gällande skall föreläggandet godkännas omedelbart eller inom viss tidsfrist. Ett godkänt föreläggande gäller ett förbud som eller åläggande som har meddelats av Marknadsdomstolen. Ett godkärmande, kommer in sedan den i föreläggandet utsatta som tidsfristen har gått ut är utan verkan.

5 § Ett förbud enligt 1 eller 2 § skall förenas med vite, om detta inte särskilda skäl är obehövligt. Ett beslut Konsumentomav av budsmannen om förbudsföreläggande enligt 4 § skall alltid förenas med vite.

6 § En fråga om förbud enligt l eller 2 § tas upp efter ansökan. Sådan ansökan görs av Konsumentombudsmarmen. Beslutar denne för visst fall att inte göra ansökan, får ansökan göras av sammanslutning av konsumenter eller näringsidkare.

7 § Ett beslut i fråga förbud enligt 1 eller 2 § hindrar inte att om samma fråga prövas på nytt, när ändrade förhållanden eller annat särskilt skäl föranleder det.

8 § Om särskilda skäl föranleder det, kan förbud enligt 1 eller 2 § meddelas även för tiden till dess slutligt avgörande föreligger.

9§ På anmaning av Konsumentombudsmarmen skall

82 Lagförslag en näringsidkare avge yttrande och lämna upplysningar i ärenden gäller tillämpningen l eller 2 som av en näringsidkare tillhandahålla handlingar, Varuprover och liknande som kan ha betydelse för utredningen i ett mål i vilket det kan komma i fråga att Marknadsdomstolen beslutar om förbud enligt l eller 2 eller den som avses med ett förbud enligt l eller 2 § tillhandahålla upplysningar, handlingar, Varuprover och liknande som behövs för tillsynen över att förbudet följs. Om anmaning enligt första stycket inte följs, får Konsumenten ombudsmannen förelägga den berörde att fullgöra sin skyldighet vid vite.

10 § För och liknande, tillhandahålls enligt 9 § Varuprover som första stycket 2 eller lämnar Konsumentombudsmannen ersättning, om det finns särskilda skäl. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter skyldighet för den skall tillhandahålla

i

om som och liknande enligt 9 § första 2 3

i

Varuprover stycket eller att ersätta Konsumentombudsmannen kostnader för provtagning och undersökning av prov.

ll § Talan utdömande vite förs vid allmän domstol om av av Konsumentombudsmannen. I fråga om vite Marknadssom domstolen har förelagt på talan av arman får talan utdömande om föras även av denne.

Lagförslag 83 12 § Följande beslut av Konsumentombudsmannen får inte Överklagas beslut om förbudsföreläggande enligt 4 beslut anmaning enligt 9 § första stycket 1 eller om vitesom föreläggande efter sådan anmaning, och en beslut enligt 11 Konsumentombudsmannens beslut i fråga i 9 § en som avses första stycket 2 eller 3 eller 10 § första stycket överklagas hos kammarrätten. Detsamma gäller beslut av en myndighet enligt föreskrifter som avses i 10 § andra stycket.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994, då marknadsföringslagen 1975: 1418 skall upphöra att gälla.

Lagförslag

3 Förslag till Lag om ändring i radiolagen 1966:755

Härigenom föreskrivs att 19 § radiolagen 1966:755 skall ha

följande lydelse i

j 19 § l l u Myndigheter och andra allmänna får inte i förväg granska

organ g

eller föreskriva förhandsgranskning av radiosândningars innehåll i

och heller förbjuda en radiosändning på grund av dess innehåll. Detsamma gäller i fråga trådsändningar; om I fråga om trådsändningar för visningar av filmer och videogram vid allmän sammankomst eller offentlig tillställning gäller dock

sådant förbud som avses i första stycket endast om I

sändningen är en vidaresändning av en sändning från en satellit eller rundradiosändning eller

annars av en 1

sändningen i är en egensändning enlighet med bestämmelserna i lagen 1991:2027 om kabelsändningar till allmänheten. Med vidaresändning och egensändning förstås i denna paragraf detsamma som lagen om kabelsändningar till allmänheten. Bestämmelserna i första och andra styckena hindrar inte förhandsgranskning eller sändningsförbud i fråga om bild som återger

Senaste lydelse 1993:582.

Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Sverige eller del därav och innehåller upplysning av betydelse som för rikets försvar. I fråga andra trådsändningar för visning av filmer och videoom vid allmän sammankomst eller offentlig tillställning än sådana gram i andra stycket gäller föreskrifterna i lagen 1990:886 som avses granskning och kontroll av filmer och videogram. om

I fråga om marknadsföring I fråga om marknadsföring och efterfrågan av vara, tjänst och efterfrågan av vara, tjänst eller annan nyttighet gäller eller annan nyttighet gäller föreskrifterna i marknads- föreskrifterna i marknadsföringslagen 1975:1418. föringslagen 1994:000. Beträffande marknadsföring Beträffande marknadsföring föreskrifterna i gäller också föreskrifterna i gäller också lagen 1978:763 med vissa lagen 1978:763 med vissa bestämmelser marknads- bestämmelser marknadsom om föring av alkoholdrycker, föring av alkoholdrycker, tobakslagen 1993:581 och tobakslagen 1993:581 och produktsäkerhetslagen produktsäkerhetslagen 1988: 1604. 1988: 1604.

Denna lag träder i kraft den l juli 1994.

4 Förslag till Lag om ändring i lagen 1970:417 om Marknadsdomstol m.m.

Härigenom föreskrivs att 13, 14-15 och 20 §§ lagen 1970:417 om Marknadsdomstol m.m. skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

i

l

Marknadsdomstolen hand- Marknadsdomstolen hand-

i

lägger mål enligt lägger mål enligt

l

i

lagen 1971:112 i om lagen 1971:112 om avtalsvillkor i konsument- avtalsvillkor i konsumentförhållanden, förhållanden,

Lagen omtryckt 1984:294. Senaste lydelse av lagens rubrik

1972:732. zSenaste lydelse 1993:22.

Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4. lagen 1984:292 4. lagen 1984:292 om om avtalsvillkor mellan närings- avtalsvillkor mellan näringsidkare, idkare,

5. produktsäkerhetslagen 5. produktsäkerhetslagen 1988: 1604. 1988: 1604 ,

lagen 1994:000 om förbud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster.

Bestämmelsernai 14, 15 och Bestämmelsernai 14, 15 och 16-22 §§ tillämpas inte i mål 16-22 §§ tillämpas inte i mål enligt konkurrenslagen enligt konkurrenslagen l993:20. I stället gäller vad 1993:20 eller marknadsfösom föreskrivs i den lagen. ringslagen ]994:000. I stället gäller vad som föreskrivs i dessa lagar.

88 Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Ansökan om förbud eller Ansökan om förbud eller åläggande enligt 2-4 §§ mark- åläggande enligt 1§ lagen nad.y‘bringslagenI975:I4I8, 1971:112 om avtalsvillkor i l § lagen 1971:112 om konsumentförhållanden, l § avtalsvillkor i konsument- lagen 1984:292 om avtalsförhållanden, 1 § lagen villkor mellan näringsidkare, 1984:292 avtalsvillkor 5-9 §§ eller 12 § tredje stycom mellan näringsidkare eller ket produktsäkerhetslagen 5-9 §§ eller 12 § tredje 1988: 1604 eller 1-2 §§ lagen stycket produktsäkerhetslagen 1994:000 om förbud mot 1988:1604 görs skriftligen. uppenbart oçiänliga varor och Av ansökningen skall de skäl tjänster görs skriftligen. Av framgå på vilka ansökningen ansökningen skall de skäl grundas och den utredning framgå på vilka ansökningen som sökanden åberopar. grundas och den utredning som sökanden åberopar.

Senaste lydelse 1993:22.

Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle att vid sammanträde inför Marknadsdomstolen lägga fram sina synpunkter och förebringa den utredning de vill åberopa.

I mål enligt marknads- I mål enligt lagen föringslagen 1975:1418, 1971 : 1 12 om avtalsvillkor i lagen 1971:112 om avtals- konsumentförhållanden, villkor i konsumentförhållan- produktsäkerhetslagen den och produktsäkerhetslagen 1988: 1604 och lagen 1988:1604 skall konsument- 1994:000 om förbud mot ombudsmannen kallas till uppenbart otjänliga varor och sammanträde, även om han tjänster skall Konsumentominte är sökande. Vidare skall budsmannen kallas till samden som medverkar enligt manträde, även om han inte är 13 a § kallas till sammanträde. sökande. Vidare skall den som medverkar enligt 13 a § kallas till sammanträde.

Före sammanträde kan muntlig eller skriftlig förberedelse äga rum i den utsträckning domstolen bestämmer.

Senaste lydelse 1993:22.

90 Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Mål får avgöras och dom med anledning särskild prövning av enligt 15 a § meddelas utan sammanträde enligt 14 § första stycket, tillfredsställande utredning föreligger och part inte begär om sammanträde. Ansökan som uppenbart inte förtjänar avseende får avslås utan sådant sammanträde.

Fråga om förbud eller åläg- Fråga om förbud eller åläggande enligt 13 § marknads- gande enligt 5 § lagen föringslagen 1975:1418, 5 § 1971:112 om avtalsvillkor i lagen 1971:112 om avtals- konsumentförhållanden, 21 § villkor i konsument- produktsäkerhetslagen förhållanden eller 21 § pro- 1988: 1604 eller 8 § lagen duktsäkerhetslagen 1994:000 om förbud mot 1988:1604 får prövas utan uppenbart otjänliga varor och sammanträde enligt 14 § första tjänster får prövas utan samstycket. manträde enligt 14 § första stycket.

Förbud eller åläggande som avses i andra stycket får inte beslutas utan att den som förbudet eller åläggandet avser fått tillfälle att yttra

5Senaste lydelse 1993:22. SOU 1993 :59

Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

sig i frågan, såvida det inte finns anledning anta, att han avvikit eller eljest håller sig undan. I ett mål åläggande eller förbud om enligt 5-9 § eller 12 § tredje stycket produktsäkerhetslagen får Marknadsdomstolen dock även i annat fall omedelbart meddela beslut enligt 21 § lag, synnerliga skäl föreligger. samma om

Skall ansökan, kallelse eller föreläggande tillställas eller en part någon annan, sker det genom delgivning. Detsamma gäller dom eller beslut sänds enligt 19 För andra som handlingar får delgivning användas om det anses erforderligt.

Delgivning av sådana domar Del givning av sådana domar eller beslut Marknadsdoms- eller beslut Marknadsdomsav av tolen, som innefattar vitesföre- tolen, som innefattar vitesföreläggande enligt marknadsför- läggande enligt lagen ingslagen 1975:1418, lagen 1971:112 om avtalsvillkor i 1971:112 om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, lagen konsumentförhållanden, lagen 1984:292 om avtalsvillkor 1984:292 om avtalsvillkor mellan näringsidkare, promellan näringsidkare eller duktsäkerhetslagen produktsäkerhetslagen 1988:1604 eller lagen

Senaste lydelse 1993:22.

92 Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1988: 1604, får inte ske 1994:000 om förbud mot enligt 12 § delgivningslagen uppenbart otjänliga varor och 1970:428, om det inte fimis tjänster får inte ske enligt anledning att anta att den 12 § delgivningslagen sökte har avvikit eller på annat 1970:428 om det inte finns sätt håller sig undan. anledning att anta att den sökte har avvikit eller på annat sätt håller sig undan.

Denna lag träder i kraft den l juli 1994. Föreskrifternai 13, 14, 15 och 20 §§ i deras äldre lydelse skall fortfarande tillämpas vid handläggningen ärenden om förav bud eller ålägganden kommit in till Marknadsdomstolen före som ikraftträdandet av marknadsföringslagen 1994:000 och som handläggs enligt punkten 4 i övergángsbestämmelserna till den lagen.

5 Förslag till Lag om ändring i förordningen 1970:495 om utländska varumärken m.m.

Härigenom föreskrivs att 5 § lagen 1970:495 om utländska varumärken m.m. skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 §

Bestämmelserna i 20 § Bestämmelserna i 40 § marknadsföringslagen marknadsföringslagen 1975:1418 skall äga tillämp- 1994:000 skall äga tillämp-

ning med avseende pa främ- ning med avseende pá främ-

mande stat, som är ansluten mande stat, är ansluten som till Pariskonventionen eller till till Pariskonventionen eller till Madridöverenskommelsenden Madridöverenskommelsenden 14 april 1891 angående under- 14 april 1891 angående undertryckande av oriktiga eller tryckande av oriktiga eller vilseledande ursprungsbeteck- vilseledande ursprungsbeteckningar på handelsvaror. ningar på handelsvaror. En vara får tas i beslag vid införsel till Sverige om den har försetts med oriktig en eller vilseledande beteckning

94 Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

som innebär att såsom ursprungsland eller ursprungsort direkt eller indirekt anges något av de länder, på vilka överenskommelsema som avses i första stycket är tillämpliga, eller en plats, inom något av dessa länder. Regeringen eller myndighet som regeringen utser, får besluta om beslag som avses i andra stycket.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

Lagförslag 6 Förslag till Lag om ändring i lagen 1978:763 med vissa bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen 1978:763 med vissa bestämmelser om marknadsföring alkoholdrycker av

dels att det i lagen skall införas paragraf, 2 följande en ny a av lydelse, dels att 3 § skall ha följande lydelse.

g Föreslagen lydelse Nuvarande lydelse

2a§

Ursprungsbeteckningar på alkoholdrycker skall skyddas

mot varje form av tillägnande

eller efterbildning med avseende pá främmande stat som är ansluten till Madridöverenskommelsen den 14 april 1891 angáende undemyckande av oriktiga eller vilseledande ursprungsbeteckningar på handelsvaror, eller stat, som

96 Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

ingår i det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Detta gäller även om det äkta ursprunget anges eller om beteckningen är utnyttjad endast i översättning eller är átföljd uttryck som art, av II typ, kopia eller IIsort , dylikt. Regeringen eller myndighet som regeringen utser, får bestämma att även andra beteckningar på alkoholdrycker skall skyddas enligt första stycket.

3§

Handling strider mot 2 Handling som strider mot som § skall vid tillämpning 2 § eller 2 § skall vid av a marknadsföringslagen tillämpning marknadsav 1975:1418 anses vara otill- föringslagen 1994:000 anses börlig mot konsumenter. vara otillbörlig.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

7 Förslag till Lag ändring i konsumentförsäkringslagen l980:38 om

Härigenom föreskrivs att 8 § konsumentförsäkringslagen 1980:38 skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

I fråga underlåtenhet att I fråga om underlåtenhet att om lämna information enligt länma information enligt 5-7 §§ skall tillämpas vad 5-7 §§ gäller vad som föresom föreskrivs i marknadsförings- skrivs i 17 och 23 §§ marklagen 1975:1418 om under- nadvöringslagen 1994:000

låtenhet att lämna information om informationsskyldighet vid

vid marknadsföring. marknadsföring.

Ett åläggande att lämna information enligt 5 § eller 6 § tredje stycket får innehålla att informationen skall länmas i skriftlig form.

Denna lag träder i kraft den l juli 1994.

4 13-0586

8 Förslag till Lag ändring i konsumenttjänstlagen 1985:716 om

Härigenom föreskrivs att 15, 21 och 33 §§ i konsumenttjänstlagen 1985:716 skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Näringsidkaren skall särskilt Näringsidkaren skall särskilt iaktta att tjänsten inte utförs iaktta att tjänsten inte utförs i strid mot sådana författ- i strid mot sådana författningsföreskrifter eller myndig- ningsföreskrifter eller myndighetsbeslut som väsentligen syf- hetsbeslut väsentligen syfsom tar till att säkerställa att före- tar till att säkerställa att föremålet för tjänsten är tillförlit- målet för tjänsten är tillförlitligt från såkerhetssynpunkt, ligt från säkerhetssynpunkt, eller eller i strid mot förbud enligt i strid mot förbud enligt 4§ marknadsföringslagen 2 § lagen 1994:000 om för- 1975:1418 eller 6 § produkt- bud mot uppenbart otjänliga säkerhetslagen 1988: 1604. varor och tjänster eller 6 § produktsäkerhetslagen

Senaste lydelse 1988: 1608

Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1988:1604.

9§2

Tjänsten skall anses felaktig, om resultatet avviker från

vad konsumenten med hänsyn till 4 § har rätt att kräva, även om avvikelsen beror på en olyckshändelse eller därmed jämförlig händelse, sådana föreskrifter eller myndighetsbeslut som väsentligen syftar till att säkerställa att föremålet för tjänsten är tillförlitligt från séikerhetssynpunkt, eller vad som därutöver får anses avtalat.

Tjänsten skall också anses Tjänsten skall också anses felaktig, om den har utförts i felaktig, om den har utförts i strid mot förbud enligt 4 § strid mot förbud enligt 2 § marknadsföringslagen lagen 1994:000 om förbud 1975:1418 eller 6 § pro- mot uppenbart otjänliga varor duktsäkerhetslagen och tjänster eller 6 § produkt- 1988: 1604 eller om närings- säkerhetslagen 1988:1604 idkaren inte har utfört sådant eller näringsidkaren inte om tilläggsarbete som han är skyl- har utfört sådant tilläggsarbete

2Senaste lydelse 1988: 1608

100 Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

dig att utföra enligt 8 § tredje han är skyldig att utföra som stycket. enligt 8 § tredje stycket.

Avser tjänsten förvaring av en Avser tjänsten förvaring av en lös sak gäller i stället för vad lös sak gäller i stället för vad som sägs i 10 och 12-14 §§ som sägs i 10 och 12-14 §§ att tjänsten skall fel- att tjänsten skall anses felanses aktig, om förvaringen anord- aktig, om förvaringen anordpå ett sätt avviker på ett sätt avviker nas som nas som frän från vad konsumenten med vad konsumenten med hänsyn till 4 § har rätt att hänsyn till 4 § har rätt att kräva, även om avvikelsen kräva, även om avvikelsen beror på en olyckshändelse beror på en olyckshändelse eller därmed jämförlig hän- eller därmed jämförlig händelse, delse, sådana författningsföre- sådana författningsföreskrifter eller myndighetsbeslut skrifter eller myndighetsbeslut som väsentligen syftar till att som väsentligen syftar till att säkerställa att föremålet för säkerställa att föremålet för tjänsten är tillförlitligt från tjänsten är tillförlitligt från

3Senaste lydelse 1988: 1608

Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

säkerhetssynpunkt, eller säkerhetssynpunkt, eller vad därutöver får vad därutöver får som som anses avtalat. anses avtalat.

Tjänsten skall också Tjänsten skall också anses anses felaktig, om förvaringen felaktig, om förvaringen anordnas i strid mot förbud anordnas i strid mot förbud enligt 4 § marknadsföringsla- enligt 2§ lagen 1994:000 1975:1418 eller 6 § om förbud mot uppenbart gen produktsäkerhetslagen otjänliga varor och tjänster 1988: 1604 eller på ett sätt eller 6§ produktsäkerhetslaavviker från sådana upp- gen 1988:1604 eller pâ ett som gifter enligt 10 § inte har sätt som avviker från sådana som rättats på ett tydligt sätt. uppgifter enligt 10 § som inte har rättats på ett tydligt sätt.

Avhjälps inte felet enligt vad sägs i 20 får konsumenten som göra avdrag på priset.

Om syftet med tjänsten i Om syftet med tjänsten i huvudsak är förfelat och nä- huvudsak är förfelat och nä-

Senaste lydelse 1990:935

102 Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

ringsidkaren insett eller bort ringsidkaren insett eller bort inse detta, får konsumenten i inse detta, får konsumenten i stället häva avtalet. Detsamma stället häva avtalet. Detsamma gäller, om tjänsten har utförts gäller, om tjänsten har utförts i strid mot förbud enligt 4 § i strid mot förbud enligt 2 § marknadsföringslagen lagen 1994:000 om förbud 1975:1418 eller 6 § produkt mot uppenbart otjänliga varor säkerhetslagen 1988: 1604. och tjänster eller 6 § produkt- Har tjänsten utförts till säkerhetslagen 1988: l 604 en . del och finns det starka skäl Har tjänsten utförts till en att anta att den inte kommer del och finns det starka skäl att fullföljas utan fel av vä- att anta att den inte kommer sentlig betydelse för konsu- att fullföljas utan fel av vämenten får denne häva avtalet sentlig betydelse för konsubeträffande återstående del. Är menten får denne häva avtalet felet sådant att syftet med beträffande återstående del. Är tjänsten i huvudsak är förfelat felet sådant att syftet med och näringsidkaren insett eller tjänsten i huvudsak är förfelat bort inse detta eller utförs och näringsidkaren insett eller tjänsten i strid mot förbud bort inse detta eller utförs enligt 4 § marknadsföringsla- tjänsten i strid mot förbud gen eller 6 § produktsäker- enligt 2 § lagen 1994:000 hetslagen, får konsumenten i om förbud mot uppenbart stället häva avtalet i dess otjänliga och tjänster varor helhet.

Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

eller 6 § produktsäkerhetslafår konsumenten i stället gen, häva avtalet i dess helhet.

Om det redan innan tjänsten har påbörjats finns starka skäl att anta att den inte kommer att utföras utan fel av väsentlig betydelse för konsumenten, får denne häva avtalet.

§ 335

Har någon som avses i 10 § första stycket 2 eller 3 uppsåtligen eller av vårdslöshet lämnat vilseledande uppgifter av betydelse för bedömningen av tjänstens beskaffenhet eller ändamålsenlighet och är tjänsten på grund därav felaktig enligt 10 § eller 15 § andra stycket, är han skyldig att ersätta konsumenten skada som denne därigenom tillfogas.

Har någon i 10 § Har någon som avses i 10 § som avses första stycket 2 eller 3 under- första stycket 2 eller 3 under- 5 ; informalåtit att lämna sådan informa- låtit att lämna sådan ; tion av betydelse för bedöm- tion av betydelse för bedöm-

E ningen av tjänstens beskaffen- ningen av tjänstens beskaffen-

s het eller ändamålsenlighet som het eller ändamålsenlighet som

sSenaste lydelse 1988: 1608

104 lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

han enligt marknadsfifiringslw han enligt 170ch 23 §§ mark- 1975:1418 har ålagts att nadvbringslagen I994:000 gen lämna eller säkerhetsinforma- har ålagts att lämna eller tion han enligt 5 § säkerhetsinformation som han som produktsäkerhetslagen enligt 5 § produktsäkerhetsla- 1988: 1604 har ålagts att gen 1988:1604 har ålagts att lämna och kan underlåtenheten lämna och kan underlåtenheten antas ha inverkat på avtalet antas ha inverkat på avtalet om tjänsten, är han skyldig att om tjänsten, är han skyldig att ersätta konsumenten skada ersätta konsumenten skada som denne därigenom till- som denne därigenom tillfogas. fogas.

Skadeståndsskyldigheten enligt första eller andra stycket omfattar även ersättning för skada på föremålet för tjänsten eller på annan egendom som tillhör konsumenten eller någon medlem av hans hushåll .

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

9 Förslag till Lag ändring i konsumentköplagen 1990:932 om

Härigenom föreskrivs att 18 och 19 §§ i konsumentköplagen 1990:932 skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

18 §

Varan är felaktig, den Varan är felaktig, om den om säljs i strid mot ett för- säljs i strid mot ett förbud enligt 4 § marknadsför- bud enligt 1 § lagen ingslagen 1975:1418 eller 1994:000 om förbud mot 6 § produktsäkerhetslagen uppenbart otjänliga och varor 1988:1604 eller mot ett tjänster eller 6 § produktsäförsäljningsförbud kerhetslagen1988:1604 eller annat som har meddelats i författning mot ett annat försäljningsföreller myndighet väsent- bud har meddelats i av en som ligen i syfte att förebygga att författning eller av en myndigden använder het väsentligen i syfte att g som varan drabbas ohälsa eller olycks- förebygga att den som anav fall eller för att hindra vänder drabbas av armars varan användning in- ohälsa eller olycksfall eller för av en vara som te är tillförlitlig från säker- att annars hindra användning eller inte är tillförhetssynpunkt, av en vara som

106 Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

är så bristfällig att dess litlig från säkerhetssynpunkt användning medför påtaglig eller fara för liv eller hälsa. 2. är så bristfällig att dess användning medför påtaglig fara för liv eller hälsa.

i

19 §

i

Fel föreligger även om inte överensstämmer med sådana varan uppgifter om varans egenskaper eller användning som säljaren har lämnat vid marknadsföringen av varan eller före köpet och annars som kan antas ha inverkat på köpet. Varan skall vidare anses felaktig, den inte överensstämmer om med sådana uppgifter om dess egenskaper eller användning som någon annan än säljaren, i tidigare säljled eller för säljarens räkning, har lämnat vid marknadsföringen av varan före köpet och som kan antas ha inverkat på köpet. Varan skall dock inte felaktig, anses l om säljaren varken kände till eller borde ha känt till uppgifterna.

i

i

Första och andra styckena gäller inte, uppgifterna har rättats om i tid på ett tydligt sätt. l

Varan är felaktig också om Varan är felaktig också om säljaren har underlåtit att säljaren har underlåtit att lämna sådan information om lämna sådan information om varans egenskaper eller an- varans egenskaper eller an-

Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

vändning han enligt vändning han enligt som som marknadsföringslagen I 7 och 23 §§ marknadsför- 1975:1418 har ålagts att ingslagen 1994:000 har lämna eller underlåtit att efter ålagts att länma eller underlåtit åläggande enligt produktsäker- att efter åläggande enligt prohetslagen 1988:1604 lämna duktsäkerhetslagen säkerhetsinformation 1988: 1604 lämna säkerhetsom varan. Detsamma gäller om information om varan. Detåläggandet har meddelats samma gäller om åläggandet tillverkare eller någon har meddelats tillverkavarans varans annan som i tidigare säljled re eller någon annan som i tagit befattning med varan och tidigare säljled tagit befattning säljaren har känt till eller med varan och säljaren har borde ha känt till underlåten- känt till eller borde ha känt till heten att fullgöra åläggandet. underlåtenheten att fullgöra En förutsättning för att varan åläggandet. En förutsättning skall anses felaktig enligt detta för att varan skall anses felstycke är dock att underlåten- aktig enligt detta stycke är heten kan antas ha inverkat på dock att underlåtenheten kan köpet. antas ha inverkat på köpet.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

108 lagförslag

10 Förslag till Lag om ändring i prisinformationslagen 1991:601

Härigenom föreskrivs att 14 § prisinformationslagen 1991:601 skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Om en näringsidkare inte [fråga underlåtelse att om lämnar prisinformation enligt lämna prisinformation enligt denna lag, skall marknads- denna lag gäller vad som föringslagen 1975:1418 föreskrivs i 13, 17 och 23 §§ tillämpas. marknadsföringslagen 1994:000 om otillbörlig marknadsföring och informationsskyldighet vid marknadsföring.

Prisinformationenligtdenna Prisinformationenligtdenna lag skall därvid lag skall därvid anses vara anses vara sådan information av särskild sådan information av särskild betydelse frän konsument- betydelse från konsumentsynpunkt som avses i 3§ synpunkt som avses i 17§ första stycket marknadsföringslagen.

Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse marknadvbfingslagen. Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

ll Förslag till Lag om ändring i konsumentkreditlagen 1992:830

Härigenom föreskrivs att 8 och 15 §§ konsumentkreditlagen 1992:830 skall ha följande lydelse.

i

i

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

8 §

I fråga underlåtelse att I fråga underlåtelse

om om att i

I lämna information lämna information som anges som anges l i 6 och 7 §§ eller som i 6 och 7 eller armars som annars är av särskild betydelse från har särskild betydelse från konsumentsynpunkt gäller konsumentsynpunkt gäller vad marknadsföringslagen somflreskrivsi17och 23 §§ , l 1975:1418. marknadsföringslagen 1994:000 om infomzations-

f

skyldighet vid marknadsföring. l l

l 15 §

Om näringsidkare för sin Om näringsidkare för sin en en egen eller någon räk- eller någon räkannans egen annans ning säljer en vara utan att ning säljer en vara utan att iaktta vad som sägs i 14 iaktta vad sägs i som

Lagförslag Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

skall det utgöra sådan 14 skall det anses utgöra en anses en handling som avses i 2 § sådan handling som är marknadsföringslagen otillbörlig enligt 4§ 1975:1418. marknadsföringslagen 1994:000.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

12 Förslag till Lag om ändring i lagen 1992: 1672 om paketresor

Härigenom föreskrivs att 7 § lagen 1992:1672 om paketresor skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Arrangören ansvarar för att kataloger och broschyrer innehåller information enligt 5 § första stycket. Arrangören och återförsäljaren ansvarar för att information lämnas enligt 6

I fråga underlâtelse att I fråga underlåtelse att om om lämna information enligt 5 och lämna information enligt 5 och 6 skall marknadsförings- 6 §§ gäller vad föreskrivs som lagen 1975:1418 tillämpas. i 17 och 23 §§ marknadsföringslagen 1994:000 om informationsskyldighet vid marknadsföring.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

Lagförslag 1 13 l

l

13 Förslag till Lag om ändring i tobakslagen 1993:581

Härigenom föreskrivs att 14 § tobakslagen 1993:581 skall ha följ ande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Marknadsföringsátgärd som Marknadsföringsåtgärd som strider mot 12 eller 13 § skall strider mot 12 eller 13 § skall vid tillämpningen mark- vid tillämpningen markav av nadsföringslagen 1975:1418 nadsföringslagen 1994:000 anses vara otillbörlig mot anses vara otillbörlig mot konsumenter. konsumenter.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

Inledning

E

1 1.1 Uppdraget

F

å Utredningens uppdrag har varit att göra en allmän översyn av

E

MFL. I direktiven, bilaga framförs en rad skäl till stöd för l behovet en sådan översyn. Lagen har varit i kraft under mer än av § tjugo år och ett betydande erfarenhetsmaterial har samlats i 3 anslutning till lagens tillämpning. Förändringar har skett i marknadsföringens utformning och nya reklammedier, väsentligen etersända, har tillkommit. EES-anpassningen ställer särskilda krav, liksom den mera allmänna anpassningen till öppen Europaen marknad. Kritik har framförts mot MFL:s sanktionssystem, liksom mot utformningen av de särskilda straffsanktionerade förbuden mot vissa former kombinationserbjudanden. Särskild lagstiftning av om utformningen av marknadsföringsåtgärder har tillkommit på olika områden. Konkurrenslagstiftningen, vars utformning i mycket varit mönsterbildande för den nuvarande MFL, har nyligen förändrats på ett genomgripande sätt. Förskjutningar har skett i konsumentpolitikens allmänna inriktning. En rad initiativ har tagits när det gäller näringslivets egenâtgärder på marknadsföringens område. Utredningen delar direktivens allmänna bedömning att tiden nu synes vara mogen och lämplig för en översyn MFL. Vissa av lagändringar har redan skett på grundval av bl.a. utredningens delbetänkande EES-anpassning av marknadsföringslagstiftningen

1 16 Inledning SOU 1992:49. Dessa ändringar har emellertid varit högst av en begränsad omfattning. Utredningen valde att i delbetänkandet begränsa de framförda förslagen till sådana lagändringar, som framstod som omedelbart behövliga med hänsyn till Sveriges förpliktelser enligt EES-avtalet. Vid utformningen av lagändringarna har statsmakterna, i likhet med utredningens förslag, utgått från att de närmare krav på utformningen av framför allt reklam, som ställs upp i direktivet om vilseledande reklam i huvudsak kan tillgodoses inom för tolkning och tillämpning MFL:s ramen en av nuvarande generalklausul mot otillbörlig marknadsföring. Av det sagda framgår att utredningen inte sett som sin uppgift att redan i delbetänkandet överväga den lämpligaste utformningen av en marknadsföringslag sedd i ett Europaperspektiv. Detta har däremot självfallet varit en viktig uppgift i samband med utarbetandet av huvudbetänkandet. Utredningen har anordnat hearing för att få synpunkter på den en nu gällande marknadsföringslagstiftningen och behov av förändringar m.m. Utredningen har i anslutningen till hearingen fått skrivelser med synpunkter på marknadsföringslagstiftningens nuvarande och framtida utformning från olika myndigheter, organisationer och intressenter. Med hänsyn till den korta tid som utredningen haft till sitt förfogande vid fullgörandet av uppdraget har utredningen bedrivit arbetet under stor öppenhet i syfte att kunna beakta synpunkter från bl.a. myndigheter och organisationer. T.f. professor Marianne Levin har på uppdrag av utredningen dels analyserat frågan om skydd för kommersiellt ursprung, bilaga

Inledning 1 17 dels utfört en analys av behovet av förändring av lagstiftningen geografiska ursprungsbeteckningar Analysen redovisas i om m.m. betänkandets bilaga Byrådirektören Marie Heljeback, vid KO:s sekretariat, har bistått utföra studie beträffande tillämpningen i utredningen genom att en praxis 6 § MFL uppsåtligt vilseledande reklam, bilaga av om T.f. revisionssekreteraren Gunnar Gladh har på uppdrag av utredningen undersökt tillämpningen i praxis samt redogjort för förarbetena avseende MFL:s förbud mot kombinationserbjudanden och rabattmärken, bilaga 5. Jur. kand. Torsten Brink, Industriförbundet, har biträtt utredningen att utforma promemoria som beskriver näringsligenom en vets egenátgärder, bilaga

Gällande rätt

Detta kapitel innehåller översiktlig presentation av MFL:s en I l innehåll med konstruktion och tyngdpunkten lagd vid lagens

i

lagtextens innehåll. Utredningen har funnit det mest ändamålsenligt

i

att behandla tillämpning och praxis i de kapitel där utredningen

i

redovisar sina överväganden och förslag. l

2.1 Marknadsföringslagstiftningens bakgrund och tillkomst

Marknadsföringslagstiftningen har liksom konkurrenslagstiftningen, det andra centrala lagkomplexet inom det marknadsrättsliga e området, kort historia. Båda har väsentligen utvecklats under en tiden efter andra världskriget. i Under efterkrigstidens första årtionden intog i Sverige, liksom i det övriga Europa, konkurrensbegränsningsfrågor och konsumentpolitiska problem central ställning i den ekonomiska debatten. en Denna i sin tur präglades av marknadsekonomins genombrott. Impulserna kom främst från USA. Marknadsekonomins genombrott i Sverige var mindre - som i dramatiskt än i många andra europeiska industriländer beroende på etablerad näringsfrihetstradition innebar på distributionens en område att ett tidigare förhärskande produktionsinriktat tänkande

120 Gällande rätt ersattes av ett förbrukarcentrerat marketingkoncept. Också här kom

idéerna och erfarenheterna från USA. Marketing-tänkandet inom

den ekonomiska vetenskapen i Sverige kom ordet marketing att översättas med marknadsföring innebär att marknadens efterfrågan, dvs. konsumenternas och andra förbrukares krav och önskemål skall styra produktion av varor, tjänster och andra nyttigheter, och inte, som tidigare i stor utsträckning varit förhållandet, produktionen styra efterfrågan. Marketing-tänkandet medförde att konsumenten kom att tillerkännas en nyckelställning: The Consumer the King var devisen. Redan år 1953 antogs en lag med syftet att främja en aktiv konkurrens på marknaden olika näringsidkare emellan, konkurrensbegränsningslagen. Den lagen som byggdes på i två etapper, år 1956 och år 1966, ersattes år 1982 av en ytterligare utbyggd konkurrenslag vilken i sin tur avlöstes helt konkurrenslag av en ny av 1993. Frågan om en tidsenlig lagstiftning mot missbruk av konkurrensfriheten på marknadsföringens område kom inte att få sin lösning förrän nästan två decennier efter konkurrensbegränsningslagens ikraftträdande; detta trots en intensiv samhällsdebatt och en, även efter svenska förhållanden, omfattande utredningsverksamhet i konsumentpolitiska frågor och en notoriskt otidsenlig lagstiftning, lagen om illojal konkurrens. Orsaken till denna passivitet från lagstiftarens sida var den omfattande självreglering som näringslivets organisationer, i gradvis Ökande omfattning i samverkan med företrädare för konsumentintresset, byggde under 1940-, 1950upp och 1960-talen. En milstolpe i utvecklingen utgjorde tillkomsten

Gällande rätt 121 1957 ett centralt, för hela landet gemensamt och auktoritaav som tivt ansett bedömningsorgan, Näringslivets Opinionsnämnd NOp.

gjzÃnslagskraften

Av stor betydelse för NOp:s ställning och hos dess beslut var att dessa baserades på inter tionellt accepterade bedömningsnormer, nämligen Internationella Handelskammarens ICC internationella kodex för reklam, i Sverige benämnd ICC:s Grundregler. Den första editionen förelåg redan år 1937 och reglerna har därefter vid olika tillfällen reviderats och byggts ut. Grundreglernas betydelse normkälla i vårt land berodde kanske som främst på att de, i motsats till 1931 års lag om illojal konkurrens, byggde på tanken att konsumenten skall den primära intresses som senten när det gäller att definiera och bekämpa otillbörliga åtgärder på marknadsföringens område. I likhet med ICC:s Grundregler och den praxis som utvecklades NOp med utgångspunkt från dessa, bygger MFL, liksom dess av föregångare lagen otillbörlig marknadsföring, på ett marknadsom föringskoncept och på tanken att konsumenten är reglernas centrala skyddsobjekt. En följd denna inriktning lagstiftarens intresse på markav av nadsföringen blev att reglerna, som fanns i 1931 års lag om prisgivande yrkeshemligheter, bestickning i näringsverksamhet av och för övrigt också återfanns i ett utredningsförslag m.m., som SOU 1966:71 om en samordnad nordisk lagstiftning om otillbörlig konkurrens, inte bereddes plats inom den sålunda valda lagstiftningsramen. I överensstämmelse med amerikanska förebilder lades det vid tillkomsten 1970 års lag särskild vikt vid att bedömningen av av

122 Gällande rätt konkurrensfrågor enligt konkurrenslagstiftningen samordnades med bedömningen av marknadsföringsfrågor enligt marknadsföringslagstiftningen. En gemensam domstol, numera Marknadsdomstolen, fick uppgiften. Genom samordningen säkrades att MFL inte tillämpades på ett sätt som kunde strida mot konkurrenslagstiftningens princip effektiv konkurrens och att denna princip inte om gavs en så stor räckvidd i praxis att den kom i konflikt med MFL:s grundläggande målsättning om konsumentskydd. I samband med tillkomsten av 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring inrättades ett särskilt organ, KO, med uppgift att övervaka näringsidkarnas marknadsföring och vid behov ingripa mot övertramp, i första hand förhandlingsvägen och i sista hand genom talan inför Marknadsdomstolen. Andra KO-uppgifter var att förhandla med näringsidkare och deras organisationer för att eliminera företeelser på marknaden som KO bedömde vara oförenliga med konsumenternas berättigade intressen när det gällde marknadsföringen. I anslutning till revisionen 1970 års markav nadsföringslag år 1975 genomfördes en reform också på det organisatoriska planet. KO-ämbetet slogs då samman med det 1973 inrättade Konsumentverket som i sin tur var resultatet av en sammanslagning av tre olika konsumentvårdande myndigheter och organ till myndighet, KOV. - en MFL har efter hand kompletterats dels genom annexlagar, alkoholreklamlagen och tobaksreklamlagen, dels särskilda genom marknadsföringsstadganden i konsumentförsäkringslagen, konsumentkreditlagen och lagen om paketresor samt prisinformationslagen. Tobaksreklamlagen har nyligen ersatts med tobakslagen.

Gällande rätt

2.2 MFL:s räckvidd och tillämpning

I ekonomisk terminologi brukar marknadsföringen beskrivas som en process uppdelad i olika faser: marknadsundersökning och -analys, produktframtagning och -testning, produktion, marknadsbearbetning reklam och försäljning, kontraktering, efterservice och, numera ofta även, produktdestruktion. MFL:s regler tar sikte på den del av marknadsföringsprocessen som omfattar bearbetningen av marknaden för den tjänst eller nyttighet skall marknadsföras. vara, som De faser föregår bearbetningen marknaden omfattas i stort som av sett inte. l viss utsträckning kan dock marknadsundersökningar bland konsumenter och andra förbrukare beröras MFL. Inte av heller tar MFL sikte på den marknadsföringsfas i tiden som ligger efter bearbetningen, dvs. avtalet mellan säljande näringsidkare och köpande konsument eller på de avtalsvillkor som därvid tillämpas. Marknadsföringens civilrättsliga verkningar faller alltså utanför vad som normeras i MFL. Efter en av utredningen föreslagen och riksdagen antagen av lagändring SFS 1993:1361 skall marknadsföringslagen tillämpas på inte bara avsättningsfrämjande marknadsföring utan även inköpsfrämjande åtgärder. Lagändringen är en följd av EG-anpassningen. Den träder i kraft när regeringen bestämmer, dvs. i princip samtidigt med ett EES-avtal. MFL:s regler är allomfattande i den meningen de för att gäller marknadsbearbetning i olika distributionsled och alla distributionsformer. De är också allomfattande på det sättet att de täcker hela

124 Gällande rätt marknadens utbud och efterfrågan tjänster och andra av varor, nyttigheter. MFL innehåller alltså de övergripande reglerna för marknadsbearbetningen, låt vara att dessa kompletteras genom särskild lagstiftning med detaljerade föreskrifter om vissa mera marknadsföringsåtgärder för vissa speciella varor och tjänster. Slutligen är MFL också allomfattande i den betydelsen att lagen gäller för alla media kan komma till användning i marknadssom föringen. MFL gäller i princip bara för marknadsbearbetning av och inom den svenska marknaden. Däremot är det utan betydelse om åtgärden vidtagits i eller utom Sverige. För viss eterburen marknadsföring gäller särskilda regler.

2.3 MFL konstruktion och materiella bestämmelser -

MFL har rättstekniskt sett okonventionell uppbyggnad. Lagens en innehåll och räckvidd i materiellt avseende bestäms i huvudsak av två generalklausuler. Den klausulen gäller otillbörlig markena nadsföring och den andra klausulen informationsskyldighet. I båda klausulerna är nyckelrekvisiten formulerade i generella ordalag, i och för sig föga ledning vid tillämpningen. som ger Generalklausulen otillbörlig marknadsföring, 2 § i lagen, om lyder: Företager näringsidkare vid marknadsföring av vara, tjänst eller nyttighet reklamåtgärd eller annan handling, som annan att strida mot god affárssed eller på annat sätt är genom otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare, kan mark-

Gällande rätt 125 nadsdomstolen förbjuda honom att fortsätta därmed eller att företaga annan liknande handling. Detsamma gäller vid efterfrågan på vara, tjänst eller annan nyttighet. Av lagtexten kan utläsas att lagen omfattar dels reklamåtgärder vid marknadsföring, dels andra handlingar som vidtas vid marknadsföring. Inom den yttre ram som generalklausulen drar upp finns tre särskilda bestämmelser gäller vissa tämligen noggrant besom skrivna förfaranden. Största räckvidden har 6 § resom avser k1am-åtgärder, närmare bestämt uppsåtligt användande av vilseledande framställningar eller näringsverksamhet om egen annans och är ägnad att påverka efterfrågan på den marknadsförda som varan, tjänsten eller nyttigheten. De tvâ andra specialbestämmelserna, likaledes faller inom som ramen för generalklausulen otillbörlig konkurrens i detta fall om annan handling vid marknadsföring, gäller två former av säljfrämj ande åtgärder, nämligens.k. rabattmärkeserbjudanden 7 § samt tilläggserbjudanden och kombinerade utbud 8 §. Påföljderna enligt de tre särskilda bestämmelserna är andra än enligt generalklausulen, straff istället för förbud. Lagstiftaren har med detta markerat skillnad i den rättspolitiska värderingen en av de särskilt beskrivna handlingarna i jämförelse med de två i generalklausulen upptagna grundtyperna av otillbörliga handlingar. I praktiken har emellertid de speciella bestämmelsernas tre viktigaste funktion kommit att bli att konkretion åt generalklausulen. ge

Åtgärder som i objektivt hänseende uppfyllt rekvisiten i någon

av de tre specialbestämmelserna har otillbörliga ansetts enligt generalklausulen och har, med undantag, bedömts enligt denna. När det i generalklausulen sägs inte får strida att en handling mot

126 Gällande rätt

god affárssed främst ICC:s Grundregler och den omfattande

avses

praxis som har utbildats och fortlöpande utvecklas inom näringslivet

i anslutning till dessa regler. Jfr avsnitt 3.4 nedan.

Betydelsefulla principer i grundreglerna är att reklam skall vara

laglig, hederlig och vederhäftig samt vara utformad på ett icke

stötande sätt. Principerna konkretiseras i preciserade bestämmelser

om reklamens innehåll och utformning.

Artikel 2 i grundreglerna med rubriken Hederlighet anger att

reklam skall så utformad att konsumentens förtroende inte vara

missbrukas och dennes brist på erfarenheter eller kunskaper inte

utnyttjas.

Huvudbestämmelsen i grundreglerna är artikel 4:1, rubricerad

Vederhäftighet: Reklam får inte innehålla framställning ord eller

bild direkt eller indirekt antydningar, utelämnanden,

som - genom

oklarheter eller överdrivna påståenden är ägnad att vilseleda

-

konsumenten. Det heter att detta särskilt gäller

den utbjudna produktens egenskaper, beskaffenhet, samman-

-

sättning, tillverkningssätt och produktionstidpunkt, dess använd-

barhet och användningsområde, dess mängd samt kommersiella

eller geografiska

ursprung

den utbjudna produktens värde och det totala pris faktiskt

- som

skall erläggas

andra betalningsvillkor som hyrköp, leasing, avbetalning eller

annan kredit

leveranssätt, bytes- och returrätt, reparation och underhåll

-

garantivillkor

-

förekomsten av upphovsrätt och annan immaterialrätt såsom

-

patent, varumärkes-, mönster- samt firmarätt

offentlig utmärkelse eller godkännande, innehav av medaljer,

-

priser och diplom

den intäktsandel tillfaller välgörande ändamål.

- som I överensstämmelse med vad har redovisats uttalas i som nu

Gällande rätt 127 förarbetena till lagen om otillbörlig marknadsföring prop. 1970:57 s. 67 att all reklam skall vara vederhäftig. En framställning som inte uppfyller vederhäftighetskravet och är ägnad att påverka som efterfrågan på en vara, en tjänst eller arman nyttighet, borde därför kunna bli föremål för ingripande med stöd generalklausulen. av Ett förbud kan enligt generalklausulen meddelas så snart det finns anledning anse att ett förfarande objektivt sett är otillbörligt prop. 1970:57 77. Man behöver alltså inte utröna att det föreligger s. uppsåt eller oaktsamhet från den handlandes sida. Vid prövning frågan framställning i 0rd, bild eller av om en liknande är vederhäftig tillämpas, efter mönster grundreglerna, av omvänd bevisbörda. Det åligger följaktligen den är ansvarig som för ett meddelande att visa att innehållet stämmer överens med verkliga förhållanden. En framställning vars innehåll inte kan verifieras anses oförenlig med generalklausulen. l Det materiella innehållet i den andra generalklausulen, inforl om mationsskyldighet, återfinns i 3 § MFL, första stycket, som lyder Underlåter näringsidkare vid marknadsföring tjänst av vara, i eller annan nyttighet att lämna information, som har särskild å betydelse från konsumentsynpunkt, kan marknadsdomstolen

ålägga honom att lämna sådan information. Åläggande kan

r meddelas även anställd hos näringsidkare och annan som handlar på näringsidkares vägnar. I ett andra stycke vissa yttrandefrihetsrättsliga hänsyn anges av betingade preciseringar som rör när och hur ett åläggande får meddelas. Generalklausulen om information har en mera begränsad räckvidd än generalklausulen otillbörlig marknadsföring på det sättet om att den enbart gäller i förbindelse med avsättningsfrämjande

128 Gällande rätt åtgärder riktade till konsumenter, dvs. till fysiska personer som handlar för eget bruk. En materiellt sett ännu väsentligare skillnad mellan amian, klausulerna är att informationsklausulen föreskriver en skyldighet företa positiv åtgärd, nämligen att lämna information som att en

har särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Sådan skyldighet

föreligger även tidigare vidtagna marknadsföringsåtgärder varit om helt otadliga enligt generalklausulen om otillbörlig marknadsföring. Det är alltså inte här fråga om något slags neutralisering av en företagen otillbörlig åtgärd. En vilseledande eller på annat sätt underlåtenhet lämna information skall nämligen otillbörlig att bedömas otillbörlighetsldausulen 2 § MFL. enligt MFL innehåller utöver de nänmda fem bestämmelserna nu materiell i Även den är ytterligare en, låt vara marginell, regel 4 utformad Den stadgar förbud mot att till som en generalklausul. konsumenter saluhålla är uppenbart otjänlig för sitt en vara som ändamål. Motsvarande gäller för tjänster. Behuvudsakliga stämmelsen har tillämpats Marknadsdomstolen i två fall. av

2.4 MFL ansvarighet och sanktioner -

Primärt ansvarig för att reglerna i 2-4 iakttas är den näringsid- Även den är kare som vidtar åtgärden vid marknadsföring. som anställd hos eller som handlar på näringsidkarens vägnar, t.ex. som konsult eller kan hållas ansvarig. Enligt 2 § ingår rådgivare, dessutom var och en som i övrigt väsentligt bidragit till handlingen

Gällande rätt 129 i kretsen ansvariga, t.ex. medieföretag eller vidaredistributörer av reklam eller promotionåtgärder. Ansvarigheten enligt 7 och 8 §§ gäller däremot bara näringsidkaren. Av största praktiska betydelse är att talan enligt de två generalklausulerna kan riktas mot juridiska personer medan talan enligt de tre speciella bestämmelserna, i 6-8 §§, enbart kan föras mot fysiska Denna olikhet mellan generalklausulerna och specialbepersoner. stämmelserna sammanhänger med att sanktionerna är olika enligt generalklausulerna och enligt specialbestämmelserna, förbud respektive åläggande enligt de förra och straff enligt de senare. Ett förbud respektive ett åläggande meddelas av Marknadsdomstolen och skall enligt 5 § förenas med vite om detta inte av särskilda skäl är obehövligt. I MFL inga gränser för anges vitesbeloppens storlek. I praxis är beloppen förhållandevis höga, vanligen 100 000-200 000 kronor. Om ett förbud eller åläggande åsidosätts kan vitesbeloppet utdömas av allmän domstol pâ talan av fört talan förbudet eller åläggandet vid Marknadsden part som om domstolen, ofta KO. Om särskilda skäl föranleder det, kan ett förbud eller åläggande enligt 2-4 §§ meddelas även för tiden till dess att slutligt beslut föreligger 13 §. Brott mot specialbestämmelserna 6-8 ligger under allmänt - åtal åtal får inte väckas utan medgivande KO. Straffet är men av böter eller fängelse i högst ett år.

5 |358h

130 Gällande rätt 2.5 Handläggningsregler, KO:s förelägganden

En fråga om förbud eller åläggande enligt 2-4 §§ tas upp efter ansökan. Sådan ansökan görs av KO. Om denne för visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller näringsidkare eller, beträffande förbud enligt 2 av den näringsidkare som berörs av handlingen, s.k. subsidiär talerätt. En näringsidkare är skyldig att på anmaning av KO komma in med yttrande eller upplysning i ärende tillämpning 2-4 §§. om av Om förbud eller åläggande enligt 2-4 §§ kan antas komma i fråga är näringsidkaren även skyldig att på anmaning tillhandahålla handling, varuprov och liknande kan ha betydelse för utredningen som i ärendet. Om en anmaning inte efterkoms, får KO förelägga näringsidkaren att fullgöra sin skyldighet vid vite av högst 10 000 kronor. Ett beslut i fråga förbud eller åläggande enligt 2-4 §§ hindrar om inte att samma fråga prövas på nytt, när ändrade förhållanden eller annat särskilt skäl föranleder det. En fråga om förbud enligt 2 § eller 4 § eller om åläggande enligt 3 § får i fall, som inte är större vikt, prövas KO av av genom förbudsföreläggande respektive informationsföreläggande. Ett sådant föreläggande innebär att den berörde till godkännande omedelbart i eller inom viss tid föreläggs förbud vid vite att fortsätta med en handling eller, i fall i 2 att företa liknande som avses annan handling respektive att lämna information som avses i 3 Ett godkänt föreläggande gäller som ett förbud eller åläggande som har

Gällande rätt 131 meddelats Marknadsdomstolen. Ett godkännande som sker sedan av den i föreläggandet utsatta tiden har gått till ända är dock utan verkan. En näringsidkare är skyldig att på anmaning KO tillhandahålla av upplysning, handling, och liknande som behövs för tillsyn varuprov över att förbudet eller åläggandet åtlyds. Om en sådan anmaning inte efterkoms, får ombudsmannen förelägga den berörde att fullgöra sin skyldighet vid vite. Vid överträdelse ett vitesförbud enligt 2 § eller av en av föreskrift i 6-8 §§ kan allmän domstol efter vad som är skäligt förordna att vilseledande framställning finns på vara, en som förpackning, reklamtryck, affårshandling eller liknande skall utplåeller ändras så att den inte längre är vilseledande. Kan detta nas syfte inte uppnås på annat sätt, kan domstolen förordna att egendomen skall förstöras.

2.6 MFL i praktisk tillämpning

Grundtanken bakom 1970 och 1975 års marknadsföringslagar var att, inom de ramar som först generalklausulen mot otillbörlig l konkurrens och sedermera även generalklausulen information om drog upp, det skulle utveckla sig en levande rättspraxis som skulle näringslivet och påverka näringsidkarna. Praxisbildgenomsyra ningen skulle ske på två plan, dels dömande och genom en auktoritativt prejudikatbildande eninstansdomstol, Marknadsdomstolen, dels ett övervakande, förhandlande och i viss genom

132 Gällande rätt utsträckning bedömande organ, KO sedermera KOV. Sådan blev också utvecklingen under den första hälften 1970av talet. Under slutet denna femårsperiod och därefter i ökande av en omfattning förändrades bilden. KOV vidtog i enlighet med statsmaktemas direktiv jfr 197576:34 normskapande åtgärder prop. genom att, vanligtvis efter förhandlingar med berörda organisationer på näringslivssidan, utfärda råd och rekommendationer i regelform, s.k. riktlinjer, eller träffa överenskommelser med vissa näringsorganisationer eller näringsidkare. Under senare delen av 1970-talet och därefter skedde också förhållandevis omfattande en utbyggnad av en konsumentskyddande verksamhet på det lokala planet. Även denna kom att fullgöra övervakande uppgifter på marknadsföringsonlrådet, särskilt i förhållande till detaljhandeln inom kommunen. Vid sidan den offentliga administrationen marknadsav av föringslagstiftningen har det inom näringslivet utvecklats ett omfattande nätverk av s.k. egenåtgärder. Egenåtgärderna har delvis vuxit fram självständigt fortsättning på den tidigare som en självregleringen, delvis kommit till som ett resultat av samverkan med myndigheterna, särskilt KOV. Utvecklingen egenåtgärder av tog ny fart kring mitten 1980-talet efter det att statsmakterna av uttalat sig till förmån för sådana jfr 198485:213 och prop. bilaga 6. De marknadsföringsåtgärder dominerar i Marknadsdomsom stolens praxis är reklamåtgärder och säljfrämjande åtgärder, inbegripet reklam för sådana åtgärder. Antalet informationsfall är få. Marknadsdomstolens ställning som högsta prejudikatskapande

Gällande rätt 133 organ på området medför naturligen att antalet avgöranden totalt sett är ganska begränsat. Under perioden 1971-1992 har domstolen behandlat totalt 525 marknadsföringsärenden.

E Den ärendestatistik som är tillgänglig hos KOV visar att det

l i totala antalet marknadsrättsliga ärenden hos verket under den l senaste femårsperioden varierat mellan cirka 3 500 och 4 000 ärenden år. Enligt vad inhämtats frän verket kan det per som beräknas att dessa antalet MFL-ärenden ligger i storleksordav ningen 2 700-3 000 ärenden årligen. Några siffror som belyser ärendenas beskaffenhet finns inte men det står helt klart att det stora flertalet gäller ifrågasätta reklamâtgärder, vanligtvis olika former av vilseledande framställningar. Vad gäller de samlade insatserna på det lokala planet framgår av en undersökning som KOV nyligen gjort att drygt 3 000 marknadsrättsliga ärenden är hanteras i den kommunala konsumentverkper samheten. Av dessa ärenden gäller drygt hälften ifrågasätta överträdelser av MFL. Cirka 80 procent av ärendena, eller cirka 2 500 ärenden, slutbehandlas på det lokala planet medan de resterande 20 procenten av ärendena förs vidare till KOV. Sammanfattningsvis kan det konstateras att betydande resurser satsats och alltjämt satsas på att tillämpa MFL. Satsningen är sannolikt förhållandevis större än den genomsnittligt görs för som att administrera annan jämförlig näringsrättslig lagstiftning.

i internationell och utländsk

Huvudlinjer

3. 1 Inledning

Normsystemet mot otillbörlig konkurrens och marknadsföring fick i Västeuropa i allmänhet sina grundläggande konturer i slutet av 1800-talet och i början detta sekel. Det har härefter successivt av utvecklats. Det hade från början sin huvudinriktning på att ge konkurrenter och andra näringsidkare skydd mot illojala konkurrensåt- Det har härefter, och under de decennierna alltmer gärder. senaste markant, fått till centralt syfte att skydda konsumenterna mot otillbörli marknadsföringsåtgärder. Denna förändring har varit alldega les särskilt påtaglig i de nordiska länderna. Grundläggande i ett internationellt perspektiv är de internationella konventioner ingåtts på området. Främst märks här de regler som skydd mot illojal konkurrens tagits in i Pariskonventionen. om som Vidare finns särskilda internationella överenskommelser som rör geografiska ursprungsbeteckningar. Konventionssystemet behandlas i i avsnitt 3.2. s Inom EG gäller särskilda direktiv vilseledande reklam, reom klam i TV-satellitsändningar m.m. Sverige har anpassat sin lagstiftning efter dessa direktiv inom för EES-anpassningen. EGramen direktivens utformning utgör viktig utgångspunkt vid utarbetande en svenska marknadsföringsomrâdet. Inom EG föreav nya regler på

136 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt ligger även förslag till nya direktiv som rör olika typer av otillbörlig marknadsföring. Också Romfördragets allmänna regler om motverkande av handelshinder berör utformningen av marknadsföringslagstiftning. EG-rätten behandlas i avsnitt 3.3. Stor betydelse, både i Sverige och många andra länder, för rättsutvecklingen och synen på dagens rättsläge på den otillbörliga konkurrensens område, har de grundläggande, utomrättsliga koder som utarbetats. Främst märks härvid redan nämnts i det föresom gående ICC:s Grundregler för reklam. Dessa har stor internationell genomslagskraft och har härigenom bidragit till en harmonisering i den internationella på vad utgör otillbörlig marknadssynen som föring. De internationella koderna behandlas i avsnitt 3.4. Vid ett jämförande studium rättsläget på området i olika väsav teuropeiska länder kan man urskilja gemensamma huvudlinjer, som rör rättssystemets utveckling och grundläggande uppbyggnad. Härvid spelar inte minst 1909 års, ännu gällande tyska lag mot illojal konkurrens en grundläggande roll. I avsnitt 3.5 behandlas huvudlinjerna i det nationella rättsläget i större västeuropeiska länder utanför Norden.

I efterföljande avsnitt behandlas rättslägeti Tyskland avsnitt 3.6

och Schweiz avsnitt 3.7 litet ingående.

mera Härefter behandlas i avsnitt 3.8 marknadsföringslagstiftningen i g

l

Danmark, Norge och Finland. Den har till sin grundläggande utformning stora likheter med den svenska men det föreligger även olikheter av intresse.

internationell och utländsk rätt 137 Huvudlinjer i

3.2 Pariskonventionen

Pariskonventionen för industriellt rättsskydd är numera praktiskt

världsomfattande. Endast få industriländer står utanför. Kontaget

ventionens materiella reviderades vid revisionsregler senast en

konferens i Lissabon 1958. De allra flesta stater har numera ratiñ-

cerat Lissabontexten. Denna återges i utdrag nedan i bilaga

Konventionens Skyddsområde är det industriella rättsskyddet,

bl.a. och varumärken. Konventionen har emellertid också till patent

föremål ursprungsbeteckningar och undertryckande av illojal

konkurrens artikel 1 punkt 2.

Konventionen uppställer i artikel 2 ett grundläggande krav på

nationell behandling, dvs. staterna är förpliktade att bereda dem

tillhör land, är med i Pariskonventionen, minst som annat som

f samma rättsskydd som landets egna medborgare.

l De artiklar i Pariskonventionen, som närmare berör otillbörlig l 10 10. 10 l konkurrens, är artikel 10, och Viktigast är artikel l som lyder:

l l Unionsländerna är pliktiga att tillförsäkra dem, tillhör som l något unionsland, verksamt skydd mot illojal konkurrens. l l I Varje konkurrenshandling, strider mot god affárssed, som utgör en handling av illojal konkurrens. Särskilt skall förbjudas: 1 alla beskaffenhet vilket medel det handlingar av att, genom må, framkalla förväxling med konkurrents företag, vara en eller verksamhet inom industri eller handel; varor 2 oriktiga påståenden i utövning av affärsverksamhet, ägnade att misskreditera konkurrents företag, varor eller verksamen het inom industri eller handel; 3 eller vilkas användning i affärsverkangivelser påståenden, samhet är ägnad att vilseleda allmänheten rörande varors

138 Huvudlinjeri internationell och utländsk rätt beskaffenhet, framställningssätt, egenskaper, användbarhet eller myckenhet. Räckvidden de krav på utformningen medlemsstaternas rättsav av ordningar artikel 10 ställer är omdiskuterad. Klart är att som konventionen i vart fall förpliktar medlemsstaterna att upprätthålla ett verksamt rättsskydd mot de tre former otillbörlig marknadsav föring som särskilt nämns i konventionstexten, dvs. åtgärder som framkallar förväxling med konkurrents verksamhet, en varor m.m, misskreditering av konkurrent genom oriktiga påståenden och reklam som vilseleder beskaffenhet Eftersom dessa om varors m.m. former endast nämns exempel, måste dock konventionen som anses innebära att rättsskyddet i medlemsstaterna skall omfatta flera former av konkurrenshandlingar än dem som uttryckligen nämns. Frågan är emellertid hur andra punkten i den citerade texten skall uppfattas. Ett sätt att tolka är att närmast se den som en definition. En annan tolkning är att den kräver att medlemsstaterna skall bereda skydd mot alla slag konkurrenshandlingar strider av som mot god sed, endera genom en lagfást generalklausul eller genom rättspraxis. Den senare uppfattningen torde bäst stå i överensstämmelse med konventionens anda är inte obestridd.

men Saken

belyses ytterligare i betänkandets bilaga avsnitt 5. Sammanfattningsvis torde kunna sägas att medlemsländerna förbundit sig att inskrida mot sådana åtgärder som förkastliga både enligt anses internationell standard i välutvecklade länder och i det landet egna och därvid i vart fall mot de i tredje punkten uppräknade typerna. WIPO, Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten, genomför för närvarande större studie artikel 10. en av

Huvudlinjeri internationell och utländsk rätt 139 Pariskonventionens artikel 10 behandlar falska ursprungsangivel- Enligt artikel 10 första stycket skall det i alla anslutna länder ser. möjligt att ingripa med beslag i fall direkt eller indirekt vara av användning falsk angivelse rörande eller av en varans ursprung producentens, fabrikantens eller handlandens identitet. Enligt artikel 10 andra stycket skall alla näringsidkare som sysselsätter sig a å med ifrågavarande slag ha talerätt; regel inriktad på att varor av en

i

skydda mot illojal konkurrens.

i

Enligt artikel 10 förbinder sig medlemsstaterna att tillförsäkra l dem tillhör andra unionsländer rättsmedel för verksom lämpliga i artiklarna 10 och 10 avsedda samt undertryckande av alla handlingar. Det skall härvid föreligga talerätt för näringslivsorganisationer. I fråga vilseledande ursprungsbeteckningar finns särskild om en konvention närmare bestämmelser, nämligen Madridsom ger överenskommelsen den 14 april 1891 om undertryckande av

i

oriktiga eller vilseledande ursprungsbeteckningar på handelsvaror

i

Madridöverenskommelsen. Överenskommelsen återges nedan i i bilaga 9. Sverige har även ratificerat denna konvention, som bl.a. omfattar de flesta europeiska länder men som i övrigt inte har en lika vid medlemskrets Pariskonventionen. Enligt artikel 3 som Madridöverenskommelsen förbinder sig medlemsstaterna att förbjuda användande alla beteckningar, som har karaktären av av ett offentliggörande och är ägnade att vilseleda allmänheten angående varors ursprung. Sverige har däremot inte anslutit sig till 1958 års betydligt längre gående Lissabonöverenskommelse skydd för ursprungskänneom

140 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt tecken. Det internationella skyddet för geografiska ursprungsbeteckningar behandlas närmare i betänkandets bilaga

3.3 EG och EES

3 3 1 Utgángspunkter . .

Utredningen har som nämnt behandlat anpassningen av den svenska marknadsföringslagstiftningen till EG och EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet i ett delbetänkande, EES-anpassning av marknadsföringslagstiftningen, SOU 1992:49. Däri föreslagna ändringar har föranlett prop. 199293:1lO, vilken lett till att riksdagen beslutat vissa ändringar i MFL SFS 1992: 1361. I delbetänkandet behandlade utredningen även EG-direktivet om TV-sändningar till allmänheten. Direktivet behandlades även i radiolagsutredningens delbetänkande Lagstiftning om satellitsändningar av TV-program SOU 1992:31. På grundval av båda betänkandena framlades den riksdagen antagna propositionen av 199293:75 Satellitsändningar TV-program. Riksdagen har av , härigenom antagit en ny lag om satellitsändningar av televisionssändningar till allmänheten SFS 1992:1356 samt ändringar i radiolagen och ytterligare ändringar i marknadsföringslagen SFS 1992:1362 och SFS 1992:1361. Dessa lagändringar kommer i likhet med de ovannämnda ändringarna i MFL att träda i kraft först samtidigt med EES-avtalet. En närmare presentation den relevanta EG-rätten har givits i av

Huvudlinjer z internationell och utländsk rätt 141 de nämnda betänkandena och propositionerna. Utredningen får särskilt hänvisa till framställningen i sitt delbetänkande s. 36 ff., 52 ff. och 83 ff. Här skall endast lämnas kortfattad översikt av en huvudlinjerna. En för Sverige central utgångspunkt är att de regler i EG-rätten rör marknadsföring och konkurrens tillhör den del av EG:s som regelverk communautaire ingår i avtalet EES 1’acquis - som om och EFTA-staterna åtagit sig att införliva med sin interna som rättsordning. De nämnda svenska lagändringarna har tillkomnyss mit i syfte att säkra korrekt tillämpning av dessa EG-regler. Det en sagda innebär att det materiella innehållet i EG-rätt och EES-rätt är detsamma på marknadsföringsområdet, bortsett från speciella regler på det området. Härav följer att det inte torde komma att agrara krävas några ytterligare anpassningsåtgärder vid ett svenskt medlemskap i EG på de områden omfattas EES-avtalet. som av Ett grundläggande syfte för EG är att undanröja handelshinder av olika slag, är ägnade att försvåra den fria rörligheten för varor som

och tjänster på den inre marknaden. Detta sker bl.a.

gemensamma utfárdande direktiv syftar till harmonisering, eller genom av som med en annan term tillnärmning, av medlemsstaternas lagstiftning. Ett annat huvudsyfte för EG är att åstadkomma effektiv konkuren på den marknaden. Detta sker omfattande rens gemensamma genom upprätthållande konkurrensregler, bl.a. byggda på förbud mot av konkurrensbegränsande avtal och ingripanden mot konkurrenssnedvridande åtgärder från medlemsstaters sida. Ett ytterligare huvudsyfte, på senare år kommit att tillmätas som ökad betydelse, är att upprätthålla ett välfungerande konsument-

142 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt skydd. I Maastrichtfördraget ingår såsom en viktig nyhet införande av särskilda regler i Romfördraget konsumentskydd. Stärkande om av konsumentskyddet förs in i uppräkningen av Gemenskapens mål i artikel 3 Romfördraget och artikel 129 en ny a införs, som närmare hur Gemenskapen skall bidra till anger en hög konsumentskyddsnivå.

3.3.2 Direktivet vilseledande reklam om

EG:s regelsystem på marknadsföringens område fyller alltså tre grundläggande syften; att undanröja handelshinder, att bereda ett välfungerande konsumentskydd och att medverka till en effektiv och samtidigt tillbörlig konkurrens. Lagharmoniseringsarbetet inom området har, som redan framgått, hittills främst tagit sig uttryck i två centrala direktiv. Grundläggande är direktivet om vilseledande reklam. Direktivet återges nedan i bilaga 7 såsom det översatts i EES-avtalets bilagor med rättsakter

Band Den utredningen tidigare i delbetänkandets 3

av bilaga publicerade översättningen skiljer sig något härifrån. Direktivet om vilseledande reklam är det mest heltäckande EGinstrumentet på reklarnområdet. Det syftar till att ge skydd mot vilseledande reklam. Skyddssubjekt är konsumenterna såväl den enskilde konsumenten konsumentkollektivet och som - näringsidkarna. Direktivet har vidsträckt reklamdefinition

en artikel 2. När

det gäller att avgöra reklam är vilseledande, skall till om hänsyn tas alla inslag i reklamen

artikel 3. I direktivet exemplifieras ett antal

internationell och utländsk rätt 143 Huvudlinjer i typfall på vilseledande uppgifter. Medlemsländernas grundläggande förpliktelse enligt direktivet är tillräckliga och effektiva medel för att att se till att de förfogar över i konsumenternas och konkurrerande näringsidkares intresse - reklam 4:1 första stycket. När det

kontrollera vilseledande artikel

sådana medel har medlemsländerna betydande gäller valet av en rörelsefrihet. Det skall dock möjligt att stoppa vilseledande vara reklam. Medlemsländerna har möjlighet att föreskriva om bevilseledande reklam. Domstolar och myndigheter skall riktigande av i pålägga näringsidkaren bevisbördan ges befogenheter att princip reklampåståenden fakta när det gäller vederhäftigheten av om

artikel 6.

Den ändring i marknadsföringslagen som har ansetts nödvändig följd direktivet i anslutning till anpassningen till EES har som av varit mindre utvidgning av generalklausulen om otillbörlig en

marknadsföring i 2 § MFL. Ändringen innebär att marknadsförings-

lagen även har gjorts tillämplig på marknadsföringsåtgärder som i vid efterfrågan på tjänst eller företas näringsverksamhet en vara, nyttighet, dvs. inköpsreklam och andra anskaffningsfrämjanannan de åtgärder.

3.3.3 TV-direktivet

Det andra centrala direktivet är det s.k. TV-direktivet, rådets direktiv 3 oktober 1989 samordning vissa bestämmelser som av om av fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om

144 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt utförandet sändningsverksamhet för television 89552EEG. av Direktivet återges iprop. 199293:75 115 ff. och i s. utredningens delbetänkande 121 ff. TV-direktivets grundläggande s. syfte är att främja fri rörlighet inom Gemenskapen för TV-sändningar till allmänheten; normalt en form tjänst. TV-direktivet regler i av ger en rad olika hänseenden, bl.a. sådana distribution och som avser produktion TV-program. En viktig del direktivet är dess av av kap. 4 som ger närmare regler TV-reklam och sponsring. om TV-reklam skall lätt att identifiera sådan och hållas vara som klart åtskild från andra delar av programmet artikel 10. Närmare regler ges om reklams placering i sändningar artikel 11. Vissa intressen anges i TV-direktivet särskilt skyddsvärda. I artikel 12 som föreskrivs sålunda att TV-reklam inte får utformas på ett sådant sätt att den undergräver respekten för den mänskliga värdigheten, diskriminerar någon på grund av ras, kön eller nationalitet, angriper religiös eller politisk övertygelse, uppmuntrar ett beteende som är skadligt för hälsa eller säkerhet, uppmuntrar ett beteende är skadligt för miljön. - som TV-direktivet innehåller också restriktioner för reklam beträffande vissa produktkategorier. Artikel 13 slår fast ett generellt förbud för alla former av TV-reklam för cigaretter och andra tobaksvaror. Förbjudet är också TV-reklam för sådana läkemedel och medicinska behandlingar som endast kan erhållas efter recept av läkare i det medlemsland har jurisdiktion över som programföretaget artikel 14. TV-reklam för alkoholhaltiga drycker är inte generellt förbjuden men får inte rikta sig speciellt till minderåriga och måste

Huvudlinjeri internationell och utländsk rätt 145 i övrigt ha en återhållsam utformning enligt i direktivet närmare

angivna regler artikel 15. Reklam riktad till minderåriga är inte

generellt förbjuden måste uppfylla särskilda, i artikel 16 men närmare angivna, krav i syfte att motverka att TV-reklam kan orsaka fysisk eller moralisk skada. TV-direktivet har införlivats med svensk rått i första hand genom den lagen satellitsändningar televisionsprogram till allnya om av mänheten. Denna föreskriver totalförbud för TV-reklam som syftar u I till att fånga uppmärksamheten hos barn under 12 år 21 §. TVreklam för tobak respektive alkoholdrycker är i Sverige förbjuden enligt tobakslagen respektive alkoholreklamlagen. Generalklausulen Å i 2 § MFL har gjorts tillämplig även på satellitsändningar av TVutgår från Sverige och riktar sig mot annat land inom program som EES-området. Det kan nämnas att Europarådet har antagit en konvention om gränsöverskridande television också innehåller regler om TVsom reklam. Den har trätt i kraft den 1 maj 1993. TV-konventionen är avsedd att tillämpas mellan de stater som är medlemmar i Europarådet. Mellan EGEES-länderna skall dock i första hand TV-direktivets regler tillämpas enligt en särskild bortkopplingsbestämmelse. Europarådets konvention och EG-direktivets regler om TVreklam är i sina huvuddrag likartade men skiljer sig på vissa viktiga punkter bl.a. 199293:75 10. I Sverige har statsmak-

se prop. s.

terna i samband med beslutet om anpassning till EG-direktivet beslutat att avvakta med ratifikation Europarådets konvention. en av Detta har motiverats med den oklarhet som föreligger med hänsyn till den olikartade utformningen ansvarsbestämmelserna i av

146 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt direktivet och i Europarådets konvention prop. 199293:75 s. 18 f..

3.3.4 Andra direktiv rör marknadsföring som

Utöver de två grundläggande EG-direktiv på marknadsföringsområdet, som nu behandlats, finns andra direktiv som avser marknadsföring eller i vart fall berör detta område. Här märks 1979 års prismärkningsdirektiv rådets direktiv 79581EEG av den 19 juni 1979 konsumentskydd i samband med prismärkning livsmeom av del, ändrat genom 883 15 EEG och 1988 års prismärkningsdirektiv rådets direktiv 88314EEG av den 7 juni 1988 om konsumentskydd i samband med prismärkning av andra varor än livsmedel. Det sistnämnda gäller hushållsprodukter är livsmedel. som Dessa två direktiv avser väsentligen skyldighet att märka med och lämna uppgift om försäljningspris och jämförpris i fråga om fárdigförpackade varor. De har en till stora delar likartad utformning. Huvudregeln är att försäljningspriset skall tillsammans med jämförpriset när ett sådant krävs anges entydigt samt lätt igen- kännligt och tydligt läsbart. Prisuppgifterna skall baseras på det slutpris som konsumenten skall betala, moms inbegripen. Direktiven har beaktats i samband med utarbetandet prisinformationslagen. av Se vidare Prisinformation till konsumenter, SOU 1990: 106 s. 152 ff. Flera konsumentskyddsdirektiv innehåller regler informaom tionsskyldighet. Hit hör 1986 års direktiv konsumentkrediter om

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 147 rådets direktiv 87 102EEG den 22 december 1986 tillnärmav om ning medlemsstaternas lagar och andra författningar om konsuav mentkrediter, ändrat 9088EEG. Här bl.a. regler om genom ges skyldighet att informera effektiv ränta och vissa andra kreditvillom

i

kor. Reglerna har införlivats med svensk rätt inom ramen för 1992

l

års konsumentkreditlag, vars informationsskyldighetsregler 6-8 §§

l

upprätthålls med stöd 3 § MFL 199192:83.

av se prop.

l

Vidare märks direktivet paketresor rådets direktiv om

l

90314EEG av den 13 juni 1990 om paketresor m.m.. Detta innehåller bl.a. regler om skyldighet att lämna närmare angiven information pris och researrangemangets beskaffenhet m.m. i om kataloger och broschyrer. Dessa regler har införlivats med svensk rätt paketreselagen, bestämmelser informationsgenom vars om skyldighet 5-7 §§ likaledes upprätthålls med stöd av 3 § MFL. ’ EG har ett särskilt direktiv märkning tobaksvaror, tobaksom av

l direktivet. En i EG aktuell men ännu avgjord fråga är om man

g för hela EG skall besluta om förbud mot tobaksreklam. Ett förslag till direktiv med denna inriktning är under behandling i rådet men har stött på betydande motstånd. Vidare kan nämnas att EG nyligen beslutat införa en förordning skydd för geografiska ursprungskännetecken och ursprungsom beteckningar för jordbruksprodukter, förordningen om ursprungsbeteckningar rådets förordning, EEG, 208192 den 14 juli nr av 1992 om skydd för geografiska ursprungsbeteckningar och ursprungskännetecken för jordbruksprodukter och livsmedel. Denna berörs, liksom EG:s regelsystem i övrigt på de geografiska ursprungsbeteckningarnas område i bilaga Rådet har år 1992

148 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt antagit ett omfattande direktiv om marknadsföring av humanläkemedel direktiv 9228EEG. Direktivet rör främst läkemedelsreklam. Det skall implementerat i medlemsstaterna fr.o.m. 1 januari vara 1993. Reklam till allmänheten för receptbelagda läkemedel skall enligt direktivet vara förbjuden. Direktivet uppställer tämligen omfattande regler för utformningen reklam för icke receptbelagav da läkemedel och för information därvid skall länmas. som

3.3.5 Pågående arbete

Inom EG pågår arbete med ytterligare direktiv pâ marknadsföringsområdet. Det föreligger sålunda ett förslag till direktiv jämförom ande reldam, avsett att få formen ett tillägg till det gällande av direktivet om vilseledande reklam. Vid europeiska rådets möte i Edinburgh i december 1992 beslöts dock att detta förslag skulle omarbetas med sikte på begränsning till att grundläggande en ange principer. Det bakomliggande problemet är att jämförande reklam anses tillåten i flertalet medlemsstater, förutsatt att den är korrekt och rättvisande, medan vissa medlemsländer främst Tyskland - anser jämförande reklam vara principiellt otillåten. Härigenom uppkommer ett visst handelshinder. Det föreliggande direktivförslaget går ut på att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam skall vara tillåten inom EG. Det föreligger vidare ett förslag till direktiv konsumentskydd om i samband med avtal om distansförsäljning, vilket för närvarande är under behandling i Europaparlamentet. Direktivförslaget innehåller

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 149 både marknadsrättsliga och avtalsrättsliga regler och behandlar bl a. . säljerbjudanden via TV och användning av negativ säljmetod. Utmärkande för de EG-direktiv på marknadsföringsomrádet som antagits eller är under behandling är att de avser avgränsade nu områden. Det kan nämnas att kommissionens ursprungliga förslag till det blivit 1984 års direktiv om vilseledande reklam var som väsentligt omfattande och även innefattade andra typer av mera otillbörlig marknadsföring av t.ex. diskriminerande, integritetskrän-

E kande eller misskrediterande karaktär.

i Kommissionen redan på 1960-talet Max-Planck-Institutet för

gav immaterialrätt i München i uppdrag att utarbeta en stor rättsjämförande studie av rättsläget i medlemsstaterna på den otillbörliga konkurrensens omrâde. Institutet har ett nytt uppdrag att fortsätta nu dessa studier. Det finns emellertid anledning anta att EG-kommissionen i sitt arbete prioriterar delområden där det bedöms föreligga aktuella konsumentskyddsproblem eller där olikheter i det nationella rättsläget i medlemsstaterna medför handelshinder någon beav tydelse.

3.3.6 Motverkande handelshinder med stöd av Romförav draget

Av grundläggande betydelse för förståelsen rättsläget inom EG av på marknadsföringsområdet är emellertid inte endast de utfärdade harmoniseringsdirektiven och arbetet pá sådana utan i minst nya lika hög grad Romfördragets grundläggande regler, framför allt de

150 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt regler som avser att motverka handelshindrande åtgärder. Romfördragets artikel 30 förbjuder alla slag av åtgärder med motsvarande verkan kvantitativa importrestriktioner. Detta

som

begrepp tolkas vidsträckt i EG-domstolens praxis och innefattar varje åtgärd som direkt eller indirekt, aktuellt eller potentiellt kan påverka handeln negativt. Grundläggande är EG-domstolens avgörande i Dassonville-mälet, mål 1274. Handelshindrande åtgärder kan emellertid vara godtagbara enligt artikel 36 Romfördraget, de grundas på hänsyn särskild vikt. om av Fördragstexten nämner bl.a. hänsyn till allmän moral, allmän ordning och allmän säkerhet, skydd för människors hälsa samt immaterialrättslig lagstiftning. Av domstolens praxis framgår att bl.a. viktiga miljöskyddsskäl eller konsumentskyddsskäl också kan legitimera handelshindrande effekter. Det sistnämnda kommer att bli särskilt tydligt efter ett genomförande de i Maastrichtförav draget beslutade ändringarna i Romfördraget, som särskilt nämner konsumentskydd bland Gemenskapens mål i detta

se ovan

avsnitt. För på artikel 36 grundad restriktion skall godtagbar att en vara krävs enligt EG-domstolens avgörande i målet Cassis de Dijon mål 12078 och därpå byggd senare praxis att åtgärden är icke-diskriminerande, behövlig och inte onödigt långtgående. Man tillämpar med andra ord proportionalitetsprincip. en Artiklarna 30 och 36 i Romfördraget motsvaras i EES-avtalet av artiklarna ll och 13, i här aktuella hänseenden är likalydande som s och skall tolkas på samma sätt Romfördragets bestämmelser. som å Ett nationellt förbud visst I 5 mot slag av reklam eller annan mark-

internationell och utländsk 151 Huvudlinjer i rätt nadsföringsåtgärd kan att bedöma handelshindrande och vara som stridande mot Romfördraget respektive EES-avtalet med stöd av de berörda reglerna. Det sagda kan belysas några välkända nu av avgöranden i EG-domstolen. EG-domstolen har avgjort ett mål ett alkoholreklamförbuds om förenlighet med artiklarna 30 och 36 i Romfördraget målen 190 och 17690. Prövningen gällde år 1985 införd lagstiftning i en Katalonien, förbjöd utomhusreklam och biografreldam för som drycker med alkoholhalt överstigande 23 volymprocent. I ett mål en inför spansk domstol, gällde överträdelse av detta förbud, som invände de företag mot vilka talan fördes att den katalanska lagstiftningen stred mot artikel 30 i Romfördraget. Den spanska domstolen beslöt att i denna fråga inhämta tolkningsbesked från EG-domstolen enligt artikel 177 i Romfördraget. EG-domstolen fann att det katalanska förbudet hade utformning, som inte en I verkade diskriminerande i förhållande till importerade spritdrycker. s i Domstolen fann vidare att reklamförbudets syfte att motverka i var för hög alkoholkonsumtion och att det torde ha betydelse härvidlag. Vid samlad bedömning fann domstolen reklamförbudet godtagen bart med stöd av artikel 36 i Romfördraget. EG-domstolen har med stöd artikel 36 i Romfördraget av godtagit importförbud mot produkter som utgjort efterbildningar i strid mot importlandets rättsregler mot otillbörlig efterbildning, förutsatt att tillämpningen är icke diskriminerande. Här märks särskilt fallet Beele mål 681 import till Holland av efterang bildade kabeltrummor. vidare bilaga 2 under rubriken EG- Se rätten och principen fria varurörelser. Välkänt är även fallet om

152 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt Dansk Supermarked, mål 5880, likaledes berört i bilaga I detta fall godtog EG-domstolen ett dansk domstol meddelat förbud av mot marknadsföring i Danmark av ett parti parallellimporterade jubileumstallrikar av visst slag, som hade utsorterats av den danske beställaren på grund kvalitetsfel. av EG-domstolen har också godtagit nationell domstol meddelade av förbud mot marknadsföring produkter med utnyttjande vilseav av ledande ursprungsbeteckningar. Se vidare bilaga 3 under rubriken Det hittillsvarande skyddet för ursprungsbeteckningar och principen fria varurörelser i EG. om Uppmärksammas bör också ett tämligen färskt avgörande med annan utgång, fallet GB-INNO-BM mål 36288, GB-INNO-BM mot Confédération du Commerce Luxembourgeois. Fallet rörde ett belgiskt detaljhandelsföretag, som sålde varor i en butik nära luxemburgiska gränsen, och som hade spritt reklamblad i Luxemburg, i vilka företaget armonserade med en tillfällig prissänkning under en viss vecka på sina tidigare, i reklamen angivna priser. Denna marknadsföring otillåten enligt den luxemburgiska var lagstiftningen mot otillbörlig konkurrens, då den gick utanför ramen för den tillåtna ordningen för realisationer och utförsäljningar. Marknadsföringen var däremot tillåten enligt belgisk rätt. Luxemburgisk domstol förbjöd marknadsföringen på talan av en näringsidkarorganisation. Den högsta luxemburgiska domstolen inhämtade tolkningsbesked från EG-domstolen i frågan denna rättstillämpning kunde strida om mot artiklarna 30 och 36 i Romfördraget. Detta fann EG-domstolen vara fallet. Domstolen slog fast att hinder eller restriktioner för

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 153 reklam eller sälj främjande åtgärder kan ha handelshindrande effekter faller inom för artikel 30 i Romfördraget. Såsom som ramen utgångspunkt för bedömningen gjorde domstolen följande uttalande om rättsläget: The court has consistently held that in the absence of common rules relating to marketing, obstacles to the free movement of goods within the Community resulting from disparities between national laws must be accepted in far as such so rules, applicable to domestic and imported products without distinction, may be justified as being necessary in order to satisfy mandatory requirements relating inter alia to consumer protection the fairness of commercial transactions. or I detta fall fann domstolen att det skulle fråga ett förbud vara om mot att informera konsumenterna om ett säljerbjudande i annat medlemsland. Domstolen farm inte ett sådant, i och för sig handelshindrande, förbud motiverat hänsyn till konsumentskydd. Domav stolen farm det alltså strida mot EG-rätten att förbjuda den ifrågavarande marknadsföringen i Luxemburg. Fallet har blivit mycket observerat bl.a. Schricker i GRUR Int 1992 359 ff. och kan

se s.

komma att få relativt vittgående konsekvenser. I kontinentaleuropeiska länder innehåller lagstiftning mot otillbörlig konkurrens relativt ofta förbud mot speciella typer av marknadsföringsåtgärder, är motiverade att skydd för den traditionella detaljhandeln som mera än konsumentskydd och kan ha vissa handelshindrande av som effekter på reklam och marknadsföring. GB-INNO-BM-fallet annan sätter åtskilliga sådana regleringar i fråga. Det sagda vinner stöd ett helt färskt avgörande av EG-domav stolen i maj 1993 i fallet Yves Rocher mål 12691 Schutzverband

Unwesen in der Wirtschaft mot Yves Rocher GmBH avseen-

gegen

154 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt

de prisannonsering i det franska kosmetikföretaget Yves Rochers

postorderkataloger för den tyska marknaden. Enligt 6 e§ i den tyska lagen mot illojal konkurrens är prisjämförelser avseende egna produkter otillåtna om de är i iögonfallande. Yves Rocher hade i sin katalog satt ut nytt nedsatt pris i röd text bredvid det tidigare,

överstrukna priset. EG-domstolen fann nationella lagregler av detta

slag som förbjuder annonsering stridande mot artikel 30 i Romför-

draget. Domstolen fann med tillämpning av proportionalitetsprincipen att den tyska regeln inte uppbars av något tillräckligt konsumentintresse för att kunna göra den tillåtlig enligt artikel 36 i Romfördraget. Tvärtom konstaterade domstolen att annonsering

som jämför priser utan att vara vilseledande kan vara mycket nyttig

för konsumenten.

3.4 Internationella utomrättsliga koder

Stor betydelse för rättsutvecklingen och för det nutida rättsläget på marknadsföringsområdet har internationella koder. Främst märks

härvid ICC:s Grundregler. Grundreglerna återges i betänkandets

bilaga 10.

Grundreglerna publicerades i sin första version år 1937 och deras

sjätte och senaste version antogs i New Delhi år 1987. Sjätte versionen har publicerats på svenska år 1988 av ICC:s Svenska Nationalkommitte och Näringslivets Delegation för Marknadsrätt NDM.

Grundreglerna är enligt sin introduktion avsedda att fylla det

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 155 dubbla syftet att användas i näringslivets egenåtgärder och att utgöra en rättskälla för domstolarna inom ramen för tillämpliga rättsregler. De syftar till att bidra till harmonisering reklamens av normer och att underlätta det internationella utbytet av varor och tjänster I förordet till Grundreglerna framhålls att de ansluter till Pariskonventionen artikel 10 3.2 ovan. Reglerna skall tillämpas i

se

anslutning till yttrande- och informationsfriheten enligt artikel 19 i å FN-konventionen medborgerliga och politiska rättigheter. Vid om p tillämpningen skall även beaktas innehållet i andra ICC-koder, nämligen ICC:s Regler för säljfrämjande åtgärder, ICCESOMAR:s Internationella regler för marknadsundersökningar, ICC:s Regler för direktreklam och postorderförsäljning och ICC:s Regler för direktförsäljning. Grundreglerna är tillämpliga på alla slags reklam för varor, tjänster och andra nyttigheter, inbegripet s.k. institutionell reklam. De skall tillämpas efter anda och bokstav. Det framhålls att skilda media har olika karaktär och att det därför inte är utan vidare givet att en reklamframställning som kan accepteras i ett medium också är godtagbar i ett annat. Reklamen skall bedömas med utgångspunkt ifrån hur framställningen får antas påverka konsumenten. Med konsument förstås i Grundreglerna även kund i näringsverksamhet. Som grundläggande principer gäller att reklam skall laglig, vara hederlig och vederhäftig och får utformas på ett stötande sätt. Den skall utformas med vederbörlig känsla av socialt ansvar. Den skall vara förenlig med vad inom näringslivet allmänt uppfattas som som god affárssed.

156 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt Grundreglerna slår fast bedömningsnorrner framför allt i avsnittet Allmärma regler. Dessa behandlar goda seder, hederlighet, vederhäftighet, jämförelser, intyg, misskreditering, integritetsskydd, renommésnyltning, efterbildning, reklamidentifiering, säkerhetshänsyn, barn och ungdom, ansvar m.m. Det blir anledning att närmare beröra flertalet dessa regler i det följande. av Grundreglerna upptar också tillämpningsregler, som har till syfte att i vissa avseenden närmare belysa innebörden av de grundläggande artiklarna. Här märks regler garantier, konsumentkredit om m.m. obeställda varor, franchising, parallellimport samt giftiga och ,

eldfarli produkter.

Grundreglerna innehåller vidare särskilda råd om reklam till barn. Dessa tar i olika hänseenden upp särskilda krav som bör ställas på reklam riktar sig till barn. De rör bl.a. våldsinslag, som sociala värderingar, säkerhet och trygghet, övertalning, vederhäftighet och prisuppgifter. ICC har år 1991 antagit regler för miljöreklam ICC:s Miljöregler. Dessa ger närmare regler för användning i reklam av miljöargumentering av olika slag. Reglerna återfinns som bilaga 11 till detta betänkande. ICC:s regler för säljfrämjande åtgärder, även kända under beteckningen promotionkoden, antogs i sin andra edition i Paris år 1986. Säljfrämjandereglema är tillämpliga på förfaranden och metoder, som används i marknadsföring i syfte att med en extra förmån eller förväntan sådan göra och tjänster - om en - varor mer attraktiva. Under reglerna faller bl.a. alla slags tilläggserbjudanden, rabatt- och gratiserbjudanden, utdelning av kuponger, märken och

Huvudlinjeri internationell och utländsk rätt 157 andra köpbevis samt säljfrämjande aktiviteter för Varuprover, välgörande ändamål samt säljfrämjande tävlingar, lotterier och liknande, inbegripet premieringskampanjer till återförsäljare. Säljfrämjandekoden återges i betänkandets bilaga 12. Säljfrämjandereglerna är, till skillnad från nationell lagstiftning i åtskilliga länder, inte inriktade på förbud i sig mot särskilda typer av säljfrämjande åtgärder. Reglerna är i stället inriktade på att ställa upp krav på redlighet i uppläggningen, vederhäftig presentation och full goda kontrollfunktioner i samband med åtgärdernas genomförande. Särskilda regler ges om integritetsskydd, säkerhetskrav, utformning av åtgärder riktade till barn m.m. ICC:s Regler för direktmarknadsföring ICC:s DM-regler antagna i Paris år 1991, återges i betänkandets bilaga 13. Slutligen är att nämna att ICC år 1992 antagit en särskild kod om sponsring. ICC-kodernas faktiska genomslag varierar i viss mån länderna emellan. ICC:s regler har antagits av alla ledande näringslivsorganisationer i Sverige. I åtskilliga länder bildar de grundvalen för bedömningen inom ramen för näringslivets självsanering på reklamområdet genom särskilda Så är t.ex. fallet i Storbritannien, organ. där självsaneringsorganet The Advertising Standards Authority ASA har uppnått quasiofñciell status och spelar grundlägen en gande roll. Denna nämnd, som tillämpar Grundreglerna m.fl. koder, har reklambranschen själv tillsatt. Däri ingår även konsumentföreträdare. ASA fattar beslut i flera tusen fall år. Besluten per publiceras regelbundet i referatform. En likartad situation föreligger i Frankrike, där näringslivets

158 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt grundläggande bedömnings- och självsaneringsorgan på reklamområdet är Bureau de verification de la publicité BVP. I Belgien bedrivs egenåtgärder Conseil de publicité, genom till vilken är knuten en särskild bedömningsnämnd, Jury étique publicitaire följer ICC:s regler. Även i Schweiz spelar näringssom livets egenåtgärder stor roll. Det viktigaste organet är Lauterkeitskommission, även har konsumentrepresentation och som som bedömer flera hundra ärenden året. Däremot spelar näringsliom vets bedömningsorgan tillbakaskjuten roll i förhållande till en mera domstolarna i Tyskland. Det har nyligen bildats en paraplyorganisation för nationella självsaneringsorgan, European Advertising Standards Alliance. I Sverige är Grundregler för reklam en grundläggande normkälla för god affärssedsbegreppet i generalklausulen i 2 § MFL. Före denna lags tillkomst utgjorde Grundreglerna den centrala normkällan för den då verksamma Näringslivets Opinionsnämnd jfr 2.1 ovan. Grundreglerna har likartad ställning i de övriga nordiska en länderna. De ligger där fortfarande till grund för opinionsnämndsverksamhet såvitt gäller otillbörliga marknadsföringsåtgärder näringsidkare emellan, t.ex. Naeringslivets Konkurranseutvalg i Norge. Grundreglerna och i viss mån även övriga ICC-koder har stor betydelse genom att slå fast en internationellt accepterad bedömningsstandard och därigenom bidra till harmonisering av rättsläget på området länderna emellan. Bakom EG:s direktiv om vilseledande reklam kan även spåras ett inflytande från utformningen Grundav reglerna. I fråga om TV- och radioreklam saknas någon motsva-

Huvudlinjeri internationell och utländsk rätt 159 rande ICC-kod. Grundregler för reklam omfattar dock även detta område. Välkänd även internationellt är den brittiska Code of Advertising Standards som tillämpas av Independent Broadcasting Authority IBA, som förhandsgranskar TV-reklam.

3.5 Huvudlinjer i det västeuropeiska rättsläget

När det gäller utformningen i olika västeuropeiska länder lagav stiftning och rättspraxis i fråga om otillbörlig marknadsföring och otillbörlig konkurrens i övrigt kan man urskilja vissa huvudlinjer i i som är för rättsläget i rad länder. I detta avsnitt gemensamma en skall dessa huvudlinjer presenteras översiktligt innan framställningen går vidare till att närmare behandla läget i några länderna. av Allmänt kan sägas att rättsreglerna i huvudsak har en civilrättslig inriktning men att även straffsanktionerade bestämmelser är vanliga. Normalt tillämpas reglerna av de allmärma domstolarna. Av särskilt stor betydelse har varit rättsutvecklingen i Tyskland. I Tyskland infördes år 1909 den ännu gällande lagen mot otillbörlig

i

konkurrens, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG, som å fortfarande är oförändrad i sina centrala delar. Lagen har legat till grund för framväxten synnerligen rikhaltig och successivt av en vidareutvecklad rättspraxis. Den grundläggande bestämmelsen i UWG är lagens generalklau- L sul i 1 Denna stadgar helt generellt att den i konkurrenssyfte som företar handlingar i näringsverksamhet, som strider mot goda seder, kan träffas förbud och skadestånd. Man finner här endast tre av

160 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt rekvisit, krav på näringsverksamhet, krav på konkurrenssyfte och krav på handlande mot god sed. UWG innehåller utöver generalklausulen särskilda regler riktade mot viktiga huvudtyper otillbörlig konkurrens. Hit hör framför av allt vilseledande reklam, bestickning och tagande muta i näringsav verksamhet, misskreditering av konkurrent, utnyttjande av kärmetecken i förväxlingssyfte, röjande företagshemlighet och otillav börligt utnyttjande teknisk förebild eller föreskrift samt vissa av senare tillkomna regler om kombinationserbjudanden och vissa typer av priserbjudanden i detaljhandeln. På grundval av generalklausulen har ytterligare huvudtyper av otillbörliga konkurrensåtgärder utbildats i rättspraxis såsom otillbörlig efterbildning och renommésnylting och otillbörligt ingripande i avtalsförhållande. En ytterligare viktig sådan typ är lagstridigt handlande för att uppnå konkurrensfördel. Den tyska UWG har väsentligen civilrättslig karaktär. Huvuden sanktionerna är förbud och skadestånd. De preciserade bestämmelär delvis straffsanktionerade, men straffsanktionen spelar en serna ganska begränsad roll i praktiken. Den tyska UWG behandlas närmare i avsnitt 3.6. Den tyska UWG har verkat mönsterbildande i många europeiska länder. Den har mycket nära motsvarighet i den österrikiska en UWG. Den har också starkt påverkat rättsutvecklingen i Schweiz. I Schweiz gäller reviderad UWG av är 1986 fransknumera en språkig förkortning LCD. Denna är juridiskt väl genomarbetad och intressant genom att man i lagtexten ingående preciserat vilka förfaranden inom för allmän generalklausul, framför som, ramen en

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 161 allt utgör otillbörlig konkurrens. Lagen får härigenom en stor konkretion. Den schweiziska UWG behandlas närmare i avsnitt 3.7. Sammanhållna lagar mot otillbörlig konkurrens, baserade på en allmän generalklausul som grundläggande bestämmelse, finns numei många länder i Europa. Nya sådana lagar finns sålunda i Spanira och De har sedan mellankrigstiden också funnits i olika en Belgien.

stater i Central- och Östeuropa, där de nu fått förnyad betydelse.

Ungern kan nänmas som exempel. Den UWG har starkt påverkat rättsutvecldingen i de tyska även nordiska länderna. Ett tydligt exempel härpå har varit 1931 års svenska lag mot illojal konkurrens, särskilt sådan den i utbyggt skick gällde åren 1942-1970. Den svenska lagen kom dock aldrig att innehålla någon generalklausul av tysk modell. Tillkomsten av 1970 års svenska marknadsföringslag och dess under 1970-talet tillkomna motsvarigheter i andra nordiska länder har härvid inneburit en omorientering, se avsnitt 3.8. En delvis rättstradition på området är den franska. I arman Frankrike utvecklades ett näringsidkarskydd mot former av otillbörlig konkurrens redan under 1800-talet på skadeståndsrättslig väg. Ett skadeståndsansvar för konkurrensskador utbildades då inom för Code civils allmänna skadeståndsrättsliga regler artiklarramen 1381 och 1382. Detta har senare vidareutvecklats och na ansvar byggts på med speciallagstiftning. Någon samlad lagstiftning inom ämnesområdet har dock aldrig kommit till stånd. Fransk rätt följaktligen sammanställning rättspraxis och framgår ur en av en ganska svåröverskådlig speciallagstiftning. Den viktigaste dessa lagar är den s.k. Loi Royer av år 1973, av

6 l 3-0586

162 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt vars artiklar 44-46 reglerar frågor vilseledande reklam. Regom lerna är straff- och skadeståndssanktionerade. Artikel 44 i Loi Royer ställer upp ett vederhäftighetskrav oavsett medium. Det räcker med att reklamen är ägnad att vilseleda. Omvänd bevisbörda tillämpas. Domstol kan med stöd av lagen förordna om publicering av domar och beriktigande annonser. Jämförande reklam har blivit uttryckligen tillåten i Frankrike genom en särskild lag av är 1992. Lagen ställer dock rad upp en detaljerade krav för hur jämförelser fär göras och skall vara utformade. Fransk rätt har påverkat rättsutvecklingen i bl.a. Nederländerna och Belgien. I Belgien gäller omfattande lag år 1991 numera en av sur les pratiques commerciales et sur information et protection du consommateur. Lagen innehåller såväl generalklausuler som specifika regler mot uppräknade typer av otillbörliga åtgärder. Den är i första hand förbuds- och skadeståndssanktionerad även men straffsanktion förekommer. Engelsk och även irländsk rätt står i en särställning inom EG. Storbritannien saknar samlad lagstiftning på området och står i huvudsak främmande för det i Kontinentaleuropa använda begreppet

otillbörlig konkurrens unfair competition. Skydd för närings-

idkare mot viktiga former otillbörlig konkurrens har dock av utbildats inom för rättspraxis

ramen common law genom att

domstolarna utvecklat vissa huvudtyper skadeståndsgrundande av handlanden, s.k. torts. Den tort, som framstår som mest betydelsefull och också står den kontinentaleuropeiska rättsuppfattningen närmast är action for passing off, egentligen passing off one°s

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 163 goods those of another. Den ett tämligen vidsträckt skydd as ger främst mot goodwill-utnyttjande genom användning av förväxlingsbara kännetecken. Helt skilt från detta civilrättsliga näringsidkarskydd har i Storbritannien infört särskild konsumentskyddande lagstiftning mot olika former av otillbörlig marknadsföring. Som redan sagts i det föregående hade rättsormådet otillbörlig konkurrens från början huvudsyfte att bereda ett näringsidkarsom Detta har ändrats och det står klart det i EGskydd. numera att länderna också är ett huvudsyfte att bereda ett konsumentskydd. EG-direktivet mot vilseledande reklam ger klart uttryck för detta. I Tyskland togs det avgörande steget år 1965, då regler talerätt om för konsumentorganisationer infördes i UWG. I Kontinentaleuropa har detta dock inte lett till upprättande av särskilda offentliga myndigheter med huvuduppgift att övervaka otillbörlig marknadsföring, även om offentliga organ ofta har sådauppgifter pá särskilda områden. Det i stället huna anses vara en vuduppgift för de privata konsumentorganisationerna att agera mot företagen, bl.a. att föra talan inför domstol, för att tillgodogenom se konsumentintresset och främja efterlevnaden av lagstiftningen. Bland länder, där på denna väg lagt ett på konsuman ansvar mentorganisationerna att ingripa mot otillbörlig marknadsföring på i konsumentkollektivs vägnar, kan nämnas Frankrike, Belgien, Nederländerna, Tyskland, Schweiz och Österrike. I vissa länder ställer lagstiftningen särskilda krav på konsumentorganisationerna för att de skall tillerkännas sådan talerätt. Enligt den franska loi Royer måste sålunda konsumentorganisation för att få processa på en konsumentkollektivs vägnar mot företag angående vilseledande

164 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt

marknadsföring ha existerat minst ett år, ha minst 10 000 medlemmar samt ha konsumentskydd ett sina stadgeenliga syften. som av I Storbritannien och även Irland har det däremot byggts upp särskilda offentliga för att övervaka efterlevnaden den organ av konsumentskyddande lagstiftningen på bl.a. marknadsföringsområdet. De nordiska länderna har härvid i viss mån utgjort föreen bild. Viktigast är i Storbritannien Fair Trading Act år 1973, av som omfattar både konsumentskydds- och konkurrensbegränsningsfrågor. För lagtillämpningen har inrättats Office of Fair Trading OFT, ledd the Director General of Fair Trading. av I Storbritannien finns ett flertal konsumentskyddslagar, bl.a.

som i

i avser marknadsföring, och som övervakas av OFT eller lokalt av l l Trading Standards Officers. Här märks Consumer Credit Act och Trade Descriptions Act. Den framför allt felaktiga senare avser varubeskrivningar och prisangivelser. Någon egentlig motsvarighet till den svenska marknadsföringslagen med dess breda generalklausul och förbudssanktion finns dock inte i Storbritannien. Det kan nämnas att man inom OFT i hög grad har i samverkan med näringslivsorganisationer främjat tillkomsten inom olika branscher m.m. av särskilda Codes of Practice, ett slags osanktionerade uppförandekoder.

3.6 Tyskland

Bedömningsprinciperna i tysk rätt framstår i ett internationellt perspektiv som påtagligt stränga och fortfarande präglade ett visst av

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 165 skråpräglat synsätt. De är också synnerligen nyanserade genom en och i sina detaljer svåröverskådlig domstolspraxis. Grundenorm generalklausulen i l § UWG, läggande är som ovan nämnts som tillämpas över ett mycket vitt spektrum otillbörli ga konkurrensåtav gärder. En mängd marknadsföringsmetoder har i praxis ansetts vara stridande mot generalklausulen i 1 § UWG. På marknadsföringshar ställts krav innebär marknadsföraren inte får åtgärder som att missbruka en situation och exempelvis uppträda påträngande mot konsumenten och obehindrat göra intrång i dennes privata sfár. I vissa fall har exempelvis gatuförsäljning och överhuvudtaget försäljning utanför normala försäljningsställen ansetts otillåten. Generalklausulen har ansetts förbjuda marknadsföring telefon per och med vissa undantag förbjuds även marknadsföring per telex. Att skicka obeställda till konsument eller att försöka träffa varor en avtal s.k. negativ avtalsbindning har ansetts strida mot 1 § genom UWG. Otillåten är också subliminal reklam eller smygreklam som s.k. product placement i TV-program. Under 1 § faller exempelvis också sådan reklam i framställs utan klar avgränsning pressen som från redaktionell text, vilket är otillåtet. Om marknadsföringen innehåller löften premier utdelas till konsumenter som om som värvar nya kunder kan förekomsten av värdefulla premier anses

g

stridande mot generalklausulen. Vid lotterier får vinstchansen inte å vara beroende av att deltagaren gör en varubeställning och deltagandet får inte vara villkorat av ett besök i försäljningslokalen. Att erbjuda gratisresor till sitt försäljningsställe anses också med vissa undantag otillåtet enligt praxis.

166 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt Kombinationserbjudanden behandlas som i princip tillåtna, men rättspraxis ser strängt på erbjudanden där huvudvaran och tilläggsvaran saknar bruksgemenskap. I doktrinen har kritiserat man synsättet att konsumenten inte självständigt och sakligt skulle kunna fatta beslut i sådan köpsituation. Det har hävdats sådana en att erbjudanden är positiva för konsumenterna samt att nuvarande praxis snarare ger ett skydd för vissa etablerade näringsidkare gentemot konkurrenter marknadsför sina produkter tillsammans som med näringsidkare i andra branscher än att det skulle röra sig om att värna om konsumentintresset. I detta sammanhang kan nämnas att också Zugabeverordnung, reglerar som marknadsföringsmetoder genom utdelning av reklamgåvor, har kritiserats som stridande mot konsumentintresset. Lagen reglerar sådana erbjudanden där en huvudvara och tilläggsvara är accessoriska

en som har ett visst

gemensamt användningssyfte och erbjuds kombinerade med varandra på så sätt att får tilläggsvaran gratis vid köp huvudman av varan. Gåvor med ringa värde och exempelvis är Varuprover undantagna lagens förbud. Förmånliga erbjudanden med en särskilt billig tilläggsvara omfattas inte av lagen. Förmånliga erbjudanden med en branschfrämmande tillsammans med huvudvara vara en bedöms enligt l § UWG. Tilläggas kan även att Rabattgesetz, som i stor utsträckning begränsar möjligheten att erbjuda dagligvaror till

konsumenter till rabatterade priser, har kritiserats från konsument-

håll. Jämförande reklam är otillåten i sig, vissa men undantag görs för fall där det allmänna intresset numera av exempelvis information ansetts motivera detta. Otillåtet är i att jämförande reklam

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 167

kritisera eller nedvärdera konkurrenter eller deras varor. Reklam resultat opartiska och korrekt utförda tester är som presenterar av däremot tillåten. Här kan tilläggas att en näringsidkare enligt ett särskilt stadgande i 14 § UWG, innehåller ett förbud mot i som fällda nedvärderande uttalanden angående andra konkurrenssyfte deras eller verksamhet, kan rikta talan näringsidkare och varor en skadestånd mot den uttalat sig. I 14 § UWG ställs ett krav om som på att de nedvärderande uppgifterna inte visas vara sanna samt att den uttalat sig kände till eller borde ha känt till detta. Enligt som paragraf kan den rätt kränkts anhängiggöra en förbudssamma vars talan. I 15 § UWG är spridandet av osanna uppgifter om näringsidkare kriminaliserat det sker mot bättre vetande. om En grundläggande för all marknadsföring är det allmärma norm förbudet vilseledande reklam. Förbudet återfinns i 3 § mot som UWG riktar sig mot i konkurrenssyfte gör vilseledande Näringsidkare som affársförhâllanden, särskilt angående påståenden angående eller tjänsters eller hela erbjudandets beskaffenhet, varors ursprung, produktionssätt eller prissättning samt angående varors anskaffningssätt eller anskaffningskälla, innehavet av utmärkelser, orsaken eller syftet med försäljningen eller över mängden finns i lager. som Den närmare och räckvidden detta förbud mot vilselebetydelsen av dande reklam har utvecklats i rättspraxis är mycket omfattande. som i 3 § UWG är vilseledande och innebär att ett Nyckelbegreppet vederhäftighetskrav ställs på all marknadsföring. skall vilseledande För att en marknadsföringsåtgärd anses vara det den är vilseleda eller innebär risk för att räcker att ägnad att en mottagarkretsen blir vilseledd. Man utgår från en genomsnittskonsu-

168 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt ment som flyktigt betraktar reklammeddelanden. Det räcker att 10-15 procent mottagarkretsen kan bli vilseledd markav genom nadsföringsåtgärden. Domstolen kan själv göra denna bedömning, med ibland utgår man även från inhämtade utlåtanden baserade på marknadsundersökningar. Även att gränsen 10-15 om man anser procent har uppnåtts sker en intresseavvägning i varje enskilt fall där också beaktar det marknadsförande företagets intressen. I man internationellt perspektiv framstår dock vilseledandebedömningen som särskilt sträng i Tyskland. Överdrifter i allmänhet inte vilseledande. Mottagarna anses som förväntas inte ta sådana uttalanden på allvar. Vissa finns i gränser dock för både 0rd- och bildreklam. Eftersom bildreklam anses

I

påverka konsumenten i högre grad sker bedömningen av överdrifter t 1

i

i bildreklam efter en strängare måttstock. Liknande förs resonemang beträffande reklamuttalanden åberopar vetenskapliga rön. som

i

Marknadsföringen får inte vara vilseledande såvitt gäller produktens eller tjänstens beskaffenhet.

i

Rättspraxis har anlagt ett allt strängare

i

synsätt, som exempel kan nämnas ett fall där färska ägg ersatts med

äggpulver i en produkt som marknadsfördes i radio till ljudet av i

kacklande hönor och som ansågs vara ett fall där 1 § UWG ansågs vara tillämplig. Rättspraxis förbjuder också vilseledande uppgifter om geografiskt eller kommersiellt ursprung. Rättsläget på dessa områden behandlas i bilaga 3 och Vilseledande prisuppgifter, som exempelvis när ett extrapris inte är ett nedsatt pris, är otillåtna. Att åberopa rekommendationer eller vamtester är falska som anses också vilseledande marknadsföring enligt 3 § UWG. vara Sanktionsformerna är främst civilrättsliga, dvs. förbud och

internationell och utländsk rätt 169 Huvudlinjer i skadestånd. Mot näringsidkare som vidtar en otillbörlig en marknadsföringsåtgärd kan riktas en talan om att denna åtgärd skall s.k. Unterlassungsanspruch, vilket kan jämföras med upphöra, förbud i svensk rätt. Enligt tysk rätt är det möjligt att föra en förbudstalan även innan en marknadsföringsåtgärd vidtagits. för förbudstalan kan framställa ett Samtidigt som man en man pågående förhållande strider yrkande om undanröjande av ett som mot 1 § eller 3 § UWG i enlighet med 1004 § BGB Beseitigungs- Om inte mildare åtgärder är tillräckliga kan ett bifall till anspruch. sådant till och med leda till förordnar att ett yrkande att man om otillåtet marknadsföringsmaterial förstörs. När talan s.k. Unterlassung har bifallits och svaranden en om motsätter sig denna dom kan man föra talan enligt processrättsliga § ZPO utdömande ordregler 890 Zivilprozessordnung, om av ningsbot eller ordningshäkte. Ordningsbotens eller vitets storlek kan variera mellan fem och 500 000 DEM. Ordningshäktet kan variera mellan dag och månader. en sex och ordningshäkte kan inte kombineras. Domstolen Ordningsbot bestämmer valet sanktion och sätter i -de fall då ordningsbot av utdöms så högt det inte lönar sig att motsätta sig bebeloppet att slutet. Beloppet tillfaller statskassan. För att utdömande av beloppet skall ske måste vissa subjektiva rekvisit uppfyllda. Genom en vara överenskommelse kan den som brutit mot en dom som förbjuder en viss ordningssanktion utdöms marknadsföringsåtgärd undgå att en enligt 890 § ZPO. En sådan förlikning kan innebära att svaranden undgår ordningsbot att parterna kommer överens om ett genom avtalsvite Vertragsstrafe skall erläggas till motparten. som

170 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt Den som blivit utsatt för ett nedsättande påstående, och när spridandet av påståendet upphov till varaktig och störande missger en uppfattning kan framställa ett yrkande om tillrättaläggande Widerrufsanspruch. Mot den som vållat en sådan störning som omnämns i 14 § UWG kan ett sådant yrkande riktas. En talan om förbud enligt l § eller 3 § UWG riktar sig mot en framtida marknadsföringsåtgärd. En förutsättning är trängande en fara för att åtgärd strider mot l § eller 3 § UWG. en Någon skadande inverkan behöver alltså inte ha uppstått utan det räcker med att risken för en sådan föreligger. Det uppställs inte heller något krav i subjektivt hänseende såvitt gäller marknadsföraren. En talan om s.k. Unterlassung får även innehålla ett interimistiskt yrkande, vilket framgår av 25 § UWG. Vid interimistiska yrkanden gäller att sökanden endast behöver göra de påstådda omständigheterna som åberopas grund för talan sannolika. De interimissom tiska besluten är i praktiken ofta använd sanktionsform. en Taleberättigade när det gäller förbudstalan Unterlassung är näringsidkare, näringsidkarorganisationer och handelskammare. Även konsumentorganisationer som enligt sina stadgar bistår konsumenter med upplysning och rådgivning har enligt 13 § UWG talerätt. Det uppställs inte något krav på att enskild konsuments en intressen skall ha skadats, däremot krävs för att talerätt skall bedömas föreligga att den påtalade marknadsföringsåtgärden inkräktar på ett allmänt konsumentintresse. Enskilda konsumenter har inte beviljats talerätt. Enbart enskilda näringsidkare kan yrka skadestånd med stöd l § eller 3 § UWG. Såvitt gäller av skadeståndsanspråk är således även näringsidkarorganisationer uteslutna. Några regler

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 171 innebär att i UWG skulle frångå kravet på vållande som som man gäller enligt den allmärma skadeståndsrätten finns inte. Även konsumentintresset skyddsobjekt kan inte en om anses vara enskild konsument föra skadeståndstalan med stöd UWG. Denna av möjlighet samt frågan kollektiva skadestånd har dock diskuterats om i doktrinen. När det gäller kollektiva skadestånd har man poängterat svårigheten att uppskatta och värdera den skada som en sådan skadeståndstalan skulle avse. Den vill påtala marknadsföringsåtgärd med stöd av 1 § som en eller 3 § UWG måste bevisa att marknadsföringen strider mot goda seder eller är vilseledande. Uppfyller inte beviskravet riskerar man att få bära sina och motpartens rättegångskostnader. Detta är man risk hämmande inverkan särskilt på konsumenten som anses ha en organisationernas processbenägenhet. I den rättspolitiska debatten har frågan diskuterats inte omvänd bevisbörda borde införas om en i lagstiftningen. Rättspraxis har i vissa fall lättat på beviskravet och i vissa fall även lagt bevisbördan på marknadsföraren. Detta har blivit aktuellt i fall där vilseledandet ligger inom näringsidkarens egen sfár och man får anta att näringsidkaren själv lättast kan visa riktigheten sina påståenden. av Exempel på sådana situationer är när marknadsföraren påstår att han intar särställning på marknaden, att det rör sig om nedsatta en priser, eller när utlåtanden och rekommendationer eller tester åberoi reklamen. pas Straffrättsliga sanktioner mot marknadsföringsåtgärder förekomsällan i Tyskland. 4 § UWG innehåller regel kriminalimer en som sådana typer vilseledande nämns i 3 § UWG, Det serar av som

172 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt straffsanktionerade beteendet är avgränsat på så sätt att det ställs krav på att uppgifterna är felaktiga eller är ägnade att vilseleda samt att dessa omständigheter är täckta uppsåt. Här räcker det med av indirekt uppsåt. Ett ytterligare krav för straffbarhet är att det skall föreligga en direkt avsikt att genom åtgärden framställa sitt eget erbjudande som förmånligt. Det skall också röra sig om meddelanden som är ägnade för en större krets. Vid överträdelse regeln av kan straffet bli böter eller fängelse till ett år. upp Vid sidan möjligheten att gå till domstol finns ett speciellt av utomrättsligt förfarande som innebär att ena parten muntligen eller skriftligen framställer en s.k. Abmahnung till sin motpart för att förmå honom att upphöra med marknadsföringsåtgärd. Om en marknadsföraren gör en bindande förklaring att för framtiden upphöra med den påtalade marknadsföringen kan hans motpart inte stämma honom. Förklaringen skall innehålla förpliktelse att en betala ett kontraktuellt skadestånd vid varje framtida överträdelse. Att skicka en s.k. Abmahnung är ett vanligt första steg mot ett domstolsförfarande. Om konkurrent stämmer utan att ha skickat en en Abmalmung och svaranden medger talan får käranden stå för alla rättegångskostnader. Såväl enskilda parter konsument- eller som näringsidkarorganisationer kan skicka en s.k. Abmahnung. Andelen marknadsföringstvister som avslutas genom detta förfarande och således aldrig når domstol har uppskattats till 90 procent.

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 3.7 Schweiz

Som förut nämnts är schweizisk rätt särskilt intresse genom att av den schweiziska lagstiftning på området är präglad av en modern på marknadsföringens funktion i marknadsekonomi och är syn en väl genomarbetad. schweiziska otillbörlig konkurrens, la loi Den nya lagen om LCD, trädde i kraft fédérale contre concurrence déloyale mars 1988. Lagen återges i engelsk översättning i bilaga 14. Första kapitlet i LCD behandlar ändamålet med lagen, andra kapitlet innehåller civil- och processrättsliga bestämmelser, tredje kapitlet innehåller vissa förvaltningsrättsliga bestämmelser och i fjärde kapitlet återfinns lagens straffstadganden. LCD inleds med målsättningsparagraf som upplyser att syftet en alla delaktiga tillbörlig och icke med lagen är att garantera en konkurrens. skyddsobjekt är bibehållandet snedvriden Lagens av konkurrensen och upprätthållandet konkurrensens funktionsav En domare kan vid bedömningen marknadsförduglighet. av en ingsåtgärds otillbörlighet ta hänsyn till såväl ordningspolitiska som affársmoraliska kriterier. all ställs vederhäftighetskrav vilket fram- På marknadsföring ett går LCD:s generalklausul i artikel 2 som lyder: av varje åtgärd eller affärsmetod Otillbörlig och rättsstridig är är vilseledande eller strider mot tro och heder och som som förhållandet mellan konkurrenter eller mellan påverkar anbudsgivare och avnämare. Uttrycket varje utvidgar generalklausulens tillämplighet till andra än de omedelbart deltar på markåtgärder företagna av som

174 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt naden; exempelvis konsumentorganisationer som publicerar varutester eller massmedieföretag driver som reportageverksamhet och kan påverka konkurrensen. I LCD finns i anslutning till generalklausulenven rad stadganden där lagstiftaren räknat ett antal upp speciella typer av handlingar som skall anses stridande mot lagen. De i vara specialbestämmelserna behandlade åtgärderna är inte uttömmande en uppräkning utan skall enligt motiven endast betraktas som exemplifieringar. Specialstadgandena som finns i artiklarna 3-8 inleds alla med formulering-

rubriken otillbörliga marknadsförings- och försäljningsmetoder och andra otillåtna handlingar. I artikel 4 finns bestämmelser bl.a. som förbjuder handlingar i syfte att förleda kund en att bryta ett ingånget avtal för att sedan själv träffa ett avtal med kunden otillbörligt ingripande i avtalsförhållande. Artikel 5 reglerar otillbörligt utnyttjande av andras prestationer, exempelvis anförtrott material som exploateras eller en ren teknisk kopiering andras arbete som sedan exploateras. Artikel 6 förbjuder utnyttjande eller otillbörligt spridande av affárshemligheter. Artikel 7 reglerar sådant handlande som innebär ett åsidosättande av gällande regler på arbetsmarknaden. Artikel 8 förbjuder användandet av oskäliga avtalsvillkor, exempelvis förtryckta Standardavtal som kan vilseledande eller vara oskäliga. I flera lagens paragrafer kommer förbudet av mot vilseledande reklam till uttryck. Dels framgår det av generalklausulen att vilseledande strider mot god sed, dels innehåller artikel 3 b en precisering förbudet. Artikel 3 b har av följande lydelse:

internationell och utländsk rätt 175 Huvudlinjer i

handlar i den gör oriktiga eller Otillbörligt synnerhet som själv, sitt företag, sin vilseledande påståenden angående sig sina alster, sina tjänster, sina firmabeteckning, sina varor, sin eller sina affärsförpriser eller storleken på lagerhållning tredje i hållanden eller genom sådana påståenden gynnar man förhållande till dennes konkurrenter.

Förbudet utvidgas ytterligare artikel 3 i som innebär en slags genom

informationsskyldighet:

handlar i den döljer alsters Otillbörligt synnerhet som varors, eller änsters beskaffenhet, mängd användningsändamål nytta , , eller och så sätt vilseleder sina kunder. farlighet på

såvitt gäller förbudet vilseledan- I praxis är bedömningsgrunden mot

de den tänkta uppfattningen hos en normalbegåvad genomsnittskon-

enskilt reklammeddelande. sument som inte kritiskt analyserar varje

Överdrifter i reklamen, exempelvis uttryck som oslagbar, anses

Om däremot gällande har inte som vilseledande. man gör att man

i Schweiz räcker det med att konkurrent har lägsta priserna en

lägre pris för att reklampåståendet skall anses otillbörligt.

I artikel 3 d finns ett förbud mot reklam innebär ett skydd som

medför förväxlingsrisk. Enbart för marknadsföringsåtgärder som en detta Är detta produkter har en viss särprägel åtnjuter skydd. som eventuellt tillämpas. Artikel 3 d har inte fallet kan generalklausulen

följande lydelse:

handlar i synnerhet den vidtar åtgärder Otillbörligt som som till förväxling med andras är ägnade att ge upphov varor, alster, eller affärsverksamhet. tjänster

Jämförande reklam har bedömts tillåten enligt praxis under som förutsättning att reklamen inte är osann, vilseledande eller onödigt

nedsättande. Numera finns i artikel 3 e ett stadgande angående

jämförande reklam:

176 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt

Otillbörligt handlar särskilt den som jämför sina varor, alster, eller tjänster eller dessas priser på ett oriktigt, vilseledande eller onödigt nedsättande eller utnyttjande sätt, med andra, deras alster tjänster eller priser eller sådana varor, genom jämförelser gynnar en tredje part gentemot dennes konkurrenter.

Som framgår ordalydelsen i artikel 3 räcker det att den av e jämförande reklamen innebär ett exploaterande av en konkurrents

goda rykte eller dennes varors goda rykte för att marknadsföringen l

skall anses som otillbörlig. Såvitt gäller priser finns förutom det allmänna förbudet mot l vilseledande i artikel 3 b LCD också speciallag innehåller l en som detaljerade föreskrifter för hur prisuppgifter skall presenteras i l reklam. I kapitel 3 LCD, dvs. den offentligrättsliga delen, | a l regleras länmandet av prisuppgifter vid marknadsföring till I av varor konsumenter innebär viss uppgiftsskyldighet samt bestämmelser en angående utförsäljningar och liknande åtgärder för vilka det gäller

en tillståndsplikt. Lagen har en del detaljerade och restriktiva

regler ang. olika former av säljfrämjande åtgärder. Ett f specialfall av vilseledandeförbudet i artikel 3 b kommer till l

i

uttryck i artikel 3 c:

Otillbörligt handlar i synnerhet den som använder en oriktig titel eller yrkesbeteckning är ägnad att sken en som ge av : speciella utmärkelser eller särskild yrkesskicklighet.

Det är inte heller tillåtet att misskreditera någon i marknadsföring,

vilket framgår artikel 3 av a : Otillbörligt handlar i synnerhet den som misskrediterar andra, deras varor, alster eller tjänster oriktiga, vilseledande genom eller onödigt nedsättande påståenden.

Regeln i artikel 3 a är inte bara tillämplig på osanna uttalanden utan

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 177 gäller också sanna påståenden som är vilseledande eller onödigt nedsättande. Ett påstående bedöms onödigt nedsättande om det som till sin form, innehåll eller syfte är osakligt eller skadligt i förhållande till konkurrenter. Smygreklam regleras inte uttryckligen i LCD, med generalklausulen kan bli tillämplig. Aggressiva försäljningsmetoder regleras i artikel 3 h enligt följande: Otillbörligt handlar i synnerhet den som försvårar för kunderna att fritt fatta beslut genom särskilt aggressiva försäljningsmetoder. Forum i mål enligt LCD är svarandens hemvist. Talan kan i vissa fall kumuleras med exempelvis ett immaterialrättsligt mål och handg t läggas på skadeorten enligt immaterialrättsliga forumregler. Enligt artikel 9 har den vars kundkrets, kreditvärdighet, yrkesmässiga anseende, rörelseverksamhet eller ekonomiska affärsintressen i övrigt blivit hotade eller störda av en otillbörli konkurrensâtg gärd talerätt enligt LCD. Vidare kan kunder vars ekonomiska intressen hotas eller störts föra talan enligt artikel 10. Detta innebär att lagen inte uppställer krav på att det skall föreligga något avtalsförhållande som villkor för talerätten. Yrkes- och näringslivssamt konsumentorganisationer har, om de enligt sina stadgar har att skydda medlemmarnas intressen, talerätt utom såvitt gäller skadei

Q

ståndstalan och anspråk på upprättelse. Dock kan organisationen föra talan om anspråket överlåtits på organisationen. 3 Sanktionsmöjligheterna enligt LCD har stora likheter med den

i tyska UWG. Liksom i den tyska lagen ligger tyngdpunkten på de

civilrättsliga sanktionerna. Talan kan gälla otillbörlig åtgärd att en

178 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt skall förbjudas om åtgärden är överhängande, att åtgärden skall undanröjas den fortfarande pågår samt att åtgärden skall förom klaras otillbörlig om den fortfarande medför störning. Undanröj de kan ske genom ett beriktigande. Vidare kan talan gälla ett krav på beriktigande eller på att domen kommuniceras med tredje man eller publiceras. Slutligen kan talan avse skadestånd eller en slags ideell skadeståndsersättning reparation du tort moral, Schmerzengeld eller utlämnande vinst. De tre sistnämnda anspråken kan av kumuleras med varandra. Det finns möjlighet att framställa interimistiska yrkanden innebärande att en förbudstalan eller en talan om undanröjande skall bifal-

E

las innan målet prövas slutligt. För att interimistiskt yrkande skall kunna vinna bifall räcker det med att sökanden gör dels de omständigheter som åberopas som grund för talan i huvudsaken, dels nackdelen som det skulle innebära att invänta den slutliga domen i målet sarmolika. Sökanden kan avkrävas säkerhet om det finns risk att motparten tar skada den interimistiska åtgärden. Motparten av kan undgå att drabbas ett interimistiskt beslut att ställa av genom säkerhet. Ett interimistiskt beslut kan omprövas och ändras eftersom det inte vinner rättskraft. Om sökanden inte väcker talan i huvudsaken inom 30 dagar upphör ett interimistiskt beslut omedelbart att 1 gälla. I de fall där sökanden har vållat sin motpart skada genom att framkalla ett interimistiskt beslut kan han bli skadeståndsskyldig.

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 3.8 De nordiska länderna

I de nordiska länderna föreligger stora likheter i utformningen av marknadsföringslagstiftningen. Gemensamt för länderna är betoningen på konsumentskydd, existensen av en särskild konsumentombudsmannafunktion och förekomsten av för området specifika bedömningsorgan. På den sistnärrmda punkten är dock läget i Danmark delvis annorlunda. Ett gemensamt drag är också att de privata konsumentorganisationernas roll varit och fortfarande är mycket begränsad. Även när det gäller tillämpade bedömningsprinciper föreligger stora likheter. Grundregler för reklam utgör en viktig normkälla i alla länderna och utvecklingen praxis har skett av i nära kontakt mellan dem. Det nu sagda hindrar dock inte att det också föreligger intressanta olikheter. Under 1960-talet utreddes frågan om lagstiftning mot otillny börlig konkurrens i nordiskt samarbete. Ungefär samtidigt med 1966 års svenska betänkande Otillbörlig konkurrens, SOU 1966:71 publicerades motsvarande betänkanden i Danmark, Norge och Finland. Det svenska beslutet införandet 1970 års att genom av marknadsföringslag i stor utsträckning frångå utredningsförslaget kom att starkt påverka lagstiftningsarbetet även i de övriga länder- Även där bestämde sig för att betona konsumentskyddet na. man starkare än vad som skett i utredningsbetänkandena men man valde i viss mån andra lagstiftningsmodeller.

180 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt Danmark

I Danmark gäller 1974 års lov markedsføring med ändom senare ringar. Ett förslag till ny, reviderad markedsføringslov framlades för folketinget i oktober 1992 hann bli antaget före men regeringsskiftet 1993 och har därigenom fallit. Den danska lagen kan sägas utgöra sammanarbetning en av nytillkomna konsumentskyddande bestämmelser och äldre lagstiftning mot otillbörl i g konkurrens. Huvudbestämmelsen är generalklausulen i l § som lyder: Loven gaelder i privat erhvervsvirksomhed offentlig virkog somhed, som kan sidestilles hermed. Der må i sådan virksomhed ikke foretages handlinger, strider mod god markedssom føringsskik . Generalklausulen är sanktionerad med förbud och kan även medföra skadeståndsansvar, däremot inte straff. I praxis anses generalklausulen har en vidare räckvidd än fallet är med generalklausulen mot otillbörli marknadsföring i den svenska marknadsföringslagen. Den g kan sålunda tillämpas även på användning oskäliga avtalsvillkor av och marknadsföring av farliga eller undermåliga produkter. Den anses också kunna tillämpas på marknadsföring verkar könsdissom kriminerande, rasdiskriminerande eller på annat sätt är integritetskränkande. Den fungerar också ett komplement till den som immaterialrättsliga lagstiftningen genom att bereda ett betydande skydd mot slavisk efterbildning, snyltning och annat utnyttjande av armans insats. Det är i sådana mål vanligt att markedsføringsloven åberopas parallellt med immaterialrättslig lagstiftning, t.ex. varumårkeslagen.

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 181 Utöver generalklausulen innehåller lagen rad materiella specien albestämmelser riktade mot särskilda typer av otillbörlig marknadsföring. Dessa specialbestämmelser behandlar otillåtna förfaranden, som i och för sig även strider mot generalklausulen, men som det har ansetts lämpligt att precisera i lagen. De är delvis straffsanktionerade. Den mest centrala specialbestämmelsen är 2 § om förbud mot vilseledande framställningar Överträdelse denna bestämm.m. av melse kan föranleda förbud och skadestånd men även straff. Stadgandets första stycke lyder: Der må ikke anvendes urigtige, vildledende eller urimeligt mangelfulde angivelser, egnet til at påvirke efterspørgsom er sel eller utbud af fast ejendom andre formuegoder varer, og samt arbejds- og tjenesteydelser. Sådant vilseledandekravet utformats i lagtexten inrymmer det ett krav på att framställningar lovprisande karaktär måste innehålla av den för saklig värdering ett erbjudande nödvändiga informaen av

tionen. Förbudet mot vilseledande framställningar äger tillämplighet

också på andra vilseledande marknadsföringsåtgärder. Det omfattar även framställningar är otillbörliga på grund sin form eller som av därför att de ovidkommande förhållanden. Här kommer bl.a. avser in olika former av misskreditering. Iden danska lagens 3 § allmän regel om informationsskylges en dighet. Stadgandet lyder: Ved tilbuds afgivelse, ved indgåelse af aftale eller efter omstaendighederne på leveringstidspunktet skal det gives en efter formuegodsets eller ydelsens art forsvarlig vejledning, når denne af betydning for bedømmelsen af godsets eller er ydelsens karakter eller egenskaber, herunder iszer brugsegenskaber, holdbarhed, farlighed og vedligeholdelsesmulighed.

182 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt Bestämmelsen fastslår allmän upplysningsplikt. Den en kompletteras av informationsskyldighetskrav i olika speciallagar. Bestämmelsen är dock begränsad till situationer där det finns konkret kontakt en mellan säljare och köpare anbud länmas eller sker. genom att köp Krav på informationslämnande i reklam och andra marknadsföringsåtgärder, som ligger tidigare i köpprocessen, får stödas på generalklausulen eller lagens 2 Lagens 4 § innehåller särskild en bestämmelse mot vilseledande garantier. Dess 5 § innehåller ett allmänt förbud mot användning förväxlingsbara kännetecken av berörs i bilaga 2. Härefter följer i lagen vissa bestämmelser med rubriken marknadsföringsförbud. Denna del av lagen innehåller straffsanktionerade förbud mot vissa former tilläggserbjudanden tilgift, rabattav kuponger och liknande, reklamlotterier och reklampristävlingar samt reklam för kreditgivning. Härutöver innehåller lagen bestämmelser mot missbruk företagshemligheter och tekniska förebilder av samt särskilda regler märkning och emballering, vilka bl.a. om behandlar ursprungsangivelser. I Danmark handläggs både civilmål och brottmål, väsentsom ligen grundar sig på markedsføringsloven, i de allra flesta fall av Sø- og handelsretten i Köpenhanm. I rätten ingår näringslivs- och konsumentföreträdare. Sø- handelsrettens avgöranden kan överog klagas direkt till Højesteret. Tillsynen lagens efterlevnad från av konsumentsynpunkt omhänderhas av Forbrugerombudsmanden FO och dennes kansli. FO kan anlägga förbudstalan vid Sø- handelsog retten. Han kan själv meddela interimistiskt förbud, vilket dock inom mycket kort tidrymd måste fastställas rätten. I första en av

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 183 hand söker FO åstadkomma regelefterlevnad inom ramen för information, frivilliga överenskommelser m.m. samt utfárdande av anvisningar i form av s.k. retningslinjer. 1992 års proposition med förslag till markedsføringslov inny nebar på de flesta punkter en vidareföring av det hittillsvarande rättsläget. En viktig nyhet att de särskilda förbuden mot b1.a. var tilläggserbjudanden och rabattkuponger föreslogs slopade. Vidare innehöll propositionen vissa nya bestämmelser ang FO:s befogenheter och den juridiska betydelsen FO:s retningslinjer. En intresav sant nyhet att FO föreslogs få rätt att föra skadeståndstalan vid var domstol på begäran av ett konsumentkollektiv, alltså en form av grupptalan.

Norge

I Norge gäller 1972 års lov om kontroll med markedsføring, vanligen kallad markedsføringsloven. Den har till sin utformning betydande likheter med den danska lagen. Grundläggande är generalklausulen i lagens 1 § första stycket som lyder: I naeringsvirksomhet må det ikke foretas handling strider som mot god forretningsskikk nwringsdrivende imellom eller er urimelig i forhold til forbrukere. Generalklausulen uppfattas liksom i Danmark bred rättslig som en standard med ett omfattande tillämpningsområde. Den är förbudssanktionerad och överträdelser kan också grunda skadeståndsansvar. Den i generalklausulen använda termen urimelig har medvetet valts för att möjliggöra strängare bedömningsstandard än den en

184 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt som ansågs ligga i den tidigare använda termen utilbørlig. Genom lagändring år 1978 har generalklausulen kompletterats en med ett andra stycke som är riktat mot könsdiskriminerande reklam och som lyder: Annonsør den utforrner reklame skal og som sørge for at reklame ikke i strid med likeverdet kjønnene,

er mellom og

at den ikke gir inntrykk nedsettende vurdering det av en av ene kjønn eller på krenkende måte avbilder kvinne eller marm. Bestämmelsen har legat till grund för framväxten tämligen av en omfattande rättspraxis i det norska Markedsrådet. Generalklausulen kompletteras med specialbestämmelser i lagens 2-9 §§. Dessa förhåller sig till generalklausulen på sätt samma som i den danska lagen, dvs de preciserar på olika områden den

i

standard som i och för sig slagits fast redan i generalklausulen. Den sistnämnda kan alltså användas vid sidan eller i stället för specialbestämmelsen. Till skillnad från generalklausulen är specialbestämmelserna straffsanktionerade. Den mest centrala specialbestämmelsen är, liksom i den danska lagen, 2 § förbud mot vilseledande framställningar. Bestämmelom

i

sens grundläggande första stycke föreskriver: Det er forbudt i nzeringsvirksomhet å anvende uriktig eller av annen grunn villeden-

de framstilling som er egnet til å påvirke etterspørselen etter, eller E

tilbudet av, varer, tjenester, eller andre ytelser. Motsvarande E förbud gäller också annen villedende framgangsmåte. I rättstillämpningen används omvänd bevisbörda på ungefär samma sätt som i svensk rätt. I 2 § tredje stycket finns ett särskilt förbud mot bruk vilseleav dande garantier. I 2 § fjärde stycket särskild regel angáende ges en

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 185 bruk uttrycken utförsäljning och realisation. Den föreskriver: av Kunngøring eller andre meddelelser utsalg, realisasjon, eller om form for salg i detaljhandelen til nedsatte priser må bare annen anvendes när prisene på de tilbudte virkelig er nedsatt. varer Lagens 3 § innehåller en allmän regel om informationsskyldighet. Den anknyter till lagens grundläggande vederhäftighetskrav och har betydande likheter med dansk rätt. Enligt bestämmelsen är det förbjudet att använda framställningar som inte ger forsvarlig eller tilstrekkelig veiledning eller trekker inn uvedkommende forhold, og derfor må urimelig. Detsamma gäller framställningar som anses utnyttjar konsumenters bristande erfarenhet och kunskaper och därför måste anses urimelig. År 1981 bestämde Stortinget införande ytterligare regler om av om informationsskyldighet som skulle ge regeringen möjlighet att utfärda närmare föreskrifter för olika branscher m.m. Reglerna, som var politiskt kontroversiella, upphävdes dock innan de hade trätt i kraft och någon liknande lagstiftning har inte införts senare. Lagens 4 § innehåller ett i princip generellt förbud mot tilläggserbjudanden tilgift. Man undantar dock tilläggserbjudanden som har naturligt samband med huvuderbjudandet och rabattmärken som endast ger bevis om rätt till ersättning i pengar. Lagens 5 § förbjuder reklarnlotterier och liknande. Ett undantag görs för tävlingar i tidningar och tidskrifter ligger under fastsom lagda, ganska snävt satta värdegränser. Lagens 6 § innehåller ett förbud mot bestickning i näringsverksamhet. Dess 7 § förbjuder rättsstridigt utnyttjande av företagshemligheter och 8 § missbruk tekniska förebilder och föreskrifter. av

186 Huvudlinjeri internationell och utländsk rätt Lagens 9 § behandlar otillåten efterbildning. Den lyder: Det er forbudt i naeringsvirksomhet å anvende etterliknede kjennetegn, produkter, kataloger, reklamemidler eller andre frambringelser på slik måte under slike omstendigheter at og det må anses som en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultatet og fører med fare for forveksling. seg Stadgandet berörs i bilaga Dess tillämpning kräver som framgår att det föreligger en efterbildning, att denna innebär ett utnyttjande av annans insats och medför en förväxlingsfara. Stadgandet utgör ett komplement till det immaterialrättsliga skyddet och har fått mycket stor praktisk betydelse. Brister något av rekvisiten i 9 § kan

t

det i speciella fall komma i fråga att i stället tillämpa generalklausulen i 1 Genom lagändring år 1981 utvidgades markedsføringsloven till att också omfatta konsumentskydd mot oskäliga avtalsvillkor motsvarande den svenska lagen om förbud mot oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden. I Norge motsvaras KO och Marknadsdomstolen av Forbrukerom-

budet FO och Markedsrådet. F0 har en organisation som nära I

I motsvarar det tidigare självständiga svenska KO-ämbetet. Till skill-

nad från KO kan FO E

själv besluta om förbud när det skulle vara invänta Markedsrådets beslut 14 §.

l

olämpligt eller skadligt att

i

Markedsrådet har en sammansättning med bl.a. intresseledamöter 1 som nära svarar till den som den svenska Marknadsdomstolen har haft intill l juli 1993. Markedsrädet tillämpar dock endast lagen utifrån konsumentsynpunkt. Dess beslut kan överklagas i domstol. Mål mellan näringsidkare med stöd i markedsføringsloven och mål som rör utdömande straff handläggs allmän domstol. av av

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt Finland

I Finland infördes med ikraftträdande år 1978 i ett slag konsuen mentlagstiftning som nära svarade till de lagar på området som tidigare införts i Sverige. I Finland valde man emellertid att sammanföra huvuddelen konsumentlagstiftningen i samlad av en konsumentskyddslag KSL. KSL innehåller i l kap. allmänna stadganden som anger tillämpningsområdet och ger definitioner, i 2 kap. regler för marknadsföring, nära motsvarar den svenska som marknadsföringslagen såvitt gäller skyddet för konsumenter, i 3 kap. regler om möjlighet att förbjuda oskäliga avtalsvillkor, motsvarande den svenska avtalsvillkorslagen för konsumentförhållanden, i 4 kap. en generalklausul om möjlighet att jämka oskäligt pris och andra oskäliga villkor i konsumentavtal tillägg till 36 § i den

i

finska avtalslagen, i 5 kap. rent civilrättsliga regler konsumentom köp, i 6 kap. civilrättsliga regler om hemförsäljning och postförsäljning och i 7 kap. senare införda regler om konsumentkrediter. Denna grundläggande uppläggning har medfört att de regler om otillbörlig konkurrens och marknadsföring, som inte avser konsumentförhållanden, har förts till en särskild lag, 1978 ârs lag om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet. Systematiken har senare ändrats därigenom att straffbestämmelserna om marknadsföringsbrott, brott mot företagshemlighet, muta i näringsverksamhet flyttats över till m.m. ett nykonstmerat kap. 30 i strafflagen näringsbrott. Den om typ av regler, som i Sverige är samlade i marknadsföringslagen, är alltså i Finland uppdelade 2 på kap. i KSL, lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet

188 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt och 30 kap. i strafflagen. Härutöver finns särskilda lagar om Konsumentombudsmarmen och Marknadsdomstolen. Huvudbestärnmelsen i 2 kap. KSL är en generalklausul i l § första stycket. Den lyder: Vid marknadsföring får icke användas förfarande, strider mot god sed eller eljest är otillbörligt mot som konsumenterna. Den ligger till grund för en omfattande praxis i Marknadsdomstolen och hos KO, till sin inriktning i huvudsak som framstår som mycket lik den svenska. Den finska lagen saknar generalklausul informationsskyldigom het motsvarande den svenska. Lagen ger regeringen bemyndigande att utfärda närmare förordningar om produktmärkning, bruksanvisningar, prisinformation m.m. Vidare föreskrivs i l § andra stycket i generalklausulen, att marknadsföring alltid skall anses otillbörlig, om däri inte ingår uppgifter som är av behovet påkallade med hänsyn till konsumenternas hälsa och ekonomiska trygghet. 2 kap. 3 § KSL innehåller ett särskilt stadgande riktat mot prisnedsättningar. Häri föreskrivs såsom generell regel att priset för konsumtionsnyttighet inte får vara nedsatt med större belopp uppges varmed priset faktiskt understiger det pris näringsidkaren tidigare uppburit. Jämförpriset skall, enligt vad som utvecklats i motiven, vara det pris som näringsidkaren omedelbart tidigare tillämpat på samma driftställe. 2 kap. 4 § KSL föreskriver förbud mot kombinationserbjudanden och tilläggserbjudanden. Undantagna är fall, där det föreligger ett uppenbart sakligt samband mellan de utbjudna nyttigheterna. Marknadsdomstolens praxis på detta område framstår tämligen som sträng.

Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt 189 2 kap. 5 § KSL innehåller ett allmänt förbud mot reklamlotterier och reklampristävlingar. Reglerna i 2 kap. KSL tillämpas i huvudsak av Konsumentombudsmarmen och Marknadsdomstolen. KO är organiserat ett som självständigt ämbete såsom fallet tidigare var i Sverige. Marknadsdomstolen har sammansättning med intresseledamöter en som nära motsvarar den som den svenska Marknadsdomstolen har haft fram till 1 juli 1993. KO har, till skillnad frän i Sverige, möjlighet att själv meddela interimistiska förbud. Sådana beslut skall dock KO inom tre dagar underställa Marknadsdomstolen. I olikhet med vad som gäller i Sverige kan Marknadsdomstolen själv utdöma förelagda viten. Marknadsdomstolens beslut kan inte överklagas annat än att Högsta domstolen kan pröva storleken utdömda av viten. De materiella bestämmelserna i lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet har stora likheter med motsvarande bestämmelser i 2 kap. KSL. Grundläggande är även i denna lag generalen klausul i 1 som lyder I näringsverksamhet får icke användas förfarande, som strider mot god affärssed eller eljest är otillbörligt mot annan näringsidkare. Till skillnad från KSL saknar lagen särskilda bestämmelser förbud mot kombinationserbjudanden; om däremot innehåller den motsvarande förbud mot reklamlotterier och reklampristävlingar. I lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet ingår ett särskilt lagstadgande misskreditering 2 § andra stycket om som lyder: I näringsverksamhet får inte användas uttryck, som innehåller ovidkommande omständigheter, heller uttryck, är som

190 Huvudlinjer i internationell och utländsk rätt otillbörligt till sitt framställningssätt eller sin form, om uttrycket är ägnat att skada annans näringsverksamhet. Lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet innehåller förbud mot röjande av affärshemligheter och missbruk av tekniska förebilder eller anvisningar 4 §. KO handlägger ärenden enligt lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet men domstol skall i vissa fall bereda KO tillfälle att bli hörd. Mål förbud med stöd lagen handläggs om av av Marknadsdomstolen, i övrigt handläggs mål enligt lagen av allmän domstol. Lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet innehåller inga uttryckliga regler om skadestånd. Högsta Domstolen har i en uppmärksammad dom år 1991 uttalat att skadestånd på grund av överträdelse av lagen endast kan utdömas om handlingen är straffbar eller om det föreligger synnerligen vägande skäl för utdömande av skadestånd för förmögenhetsskada enligt den finska skaderen ståndslagens allmänna regel härom 5 kap. l § SKL. Detta innebär att lagen till mycket stor del saknar skadeståndssanktion. Svenskspråkigt referat av HD:s avgörande i NIR 1992 s. 697.

En marknadsföringslag

ny

Utredningens grundläggande förslag

Utredningens Förslag: MFL ersätts av en ny marknadsföringslag. Den nya lagen skall i likhet med MFL utgöra den generella lagen för alla former kommersiella marknadsföringsátgärder, av oavsett använt medium och slag eller tjänster. Den av varor föreslagna lagen ges en jämfört med MFL väsentligt mera preciserad utformning och förses med ett mera utbyggt sanktionssystem.

Skälen för förslaget: MFL har väsentligen oförändrad gällt sedan år 1970. Den främsta nyheten år 1975 tillkomsten var av en kompletterande generalklausul om informationsskyldighet i förhållande till konsumenterna. Under de decennier gått sedan som dess har rättsområdet utvecklats högst väsentligt. Detta har främst skett genom framväxten omfattande praxis i Marknadsdomav en stolen men även tillkomsten annexlagstiftning till MFL, genom av som ger närmare regler för marknadsföring av särskilda slag av varor eller tjänster eller för särskilda typer erbjudanden. Det har av vuxit fram ett behov översyn lagstiftningen på området. av en av Av betydelse är härvid att lagstiftningen konkurrensbegränsom ning, som har nära samband med lagstiftningen om marknadsföring

192 En ny marknadsföringslag och i viktiga hänseenden utgjort förebild för den senare, fått som en väsentligt gestaltning införandet av konkurrenslagen, en ny genom trätt i kraft den 1 juli 1993. som Utredningen har funnit att det föreligger ett behov av att effektivisera lagtillämpningen på marknadsföringsområdet och främja regelefterlevnaden att införa direktverkande genom en sanktion i form sanktionsavgift, benämnd marknadsstömingsav en avgift. Denna skall kunna ådömas en näringsidkare oftast ett aktiebolag eller juridisk vid grövre överträdelser av annan person reglerna mot otillbörlig marknadsföring. Utredningen har funnit att sådan sanktion rättssäkerhetsskäl inte kan knytas till en en av otillbörlig marknadsföring kräver generalklausul om utan mera preciserade regler. Detta har gjort det nödvändigt att i lagen ta in en katalog över sådana olika typer av otillåtna marknadsföringsåtbör kunna föranleda marknadsstömingsavgift döms gärder som att ut. Utredningen har också funnit det lämpligt att utvidga möjligheterna till skadestånd vid överträdelse av marknadsföringslagstiftningens regler. Vid överträdelse av de preciserade typerna av otillbörlig marknadsföring både konsumenter och andra ges förbrukare samt andra näringsidkare, främst konkurrenter, möjlighet att få skadestånd. Även denna möjlighet bedömer utredningen kommer att bidra till en bättre regelefterlevnad. Utredningen har inte funnit skäl att behålla den nuvarande MFL: s

i

i

särskilda, förbud rabattmärken och vissa andra straffbelagda mot l former kombinationserbjudanden. Utredningen har över huvud I av i inte det föreslå förbud vissa former i ansett lämpligt att mot av

En ny marknadvöringslag säljfrämjande åtgärder eller säljmetoder i sig. Erfarenheten visar nämligen att de problem som kan vara förbundna med sälj främj ande åtgärder, sett från konsumentsynpunkt, beror på att åtgärderna inte presenteras på ett korrekt sätt. Presentationen är många gånger vilseledande överdriven eller påträngande och ger inte konsumenter och andra förbrukare tillräcklig information. Mot denna bakgrund föreslår utredningen att de nuvarande två förbuden mot speciella former erbjudanden, kombinerade utbud och rabattmärkeserbjuav danden, upphävs och att det i katalogen över otillåtna marknadsföringsåtgärder tas in särskild, generellt tillämplig bestämmelse en om utformningen av förmånserbjudanden. Utredningen föreslår att överträdelser av marknadsföringslagen i sin helhet avkriminaliseras. Den nuvarande MFL:s straffbestämmelser har sällan tillämpats och inte varit effektiva från sanktionssynpunkt. Det systemet med möjlighet att döma ut nya marknadsstörningsavgift medför, i förening med det föreslagna sanktionssystemet i övrigt, att straffsanktioner inte längre är vare sig behövliga eller lämpliga. Utredningen har i sitt arbete ägnat särskild uppmärksamhet åt det svenska genomförandet konventionsåtaganden på området och av sådana EG-direktiv även skall gälla inom EES. Utredningen som har därvid funnit vissa brister, vilka delvis har sin förklaring i den grundläggande utformningen nuvarande MFL. Enligt utredav ningens mening bör uttryckliga regler i konventioner, som Sverige ratiñcerat, och i relevanta EG-direktiv helst motsvaras av utregler även i den svenska lagstiftningen. Utredningen har tryckliga i sitt förslag arbetat in de regler erfordras från den nämnda som

7 I 3-0586

194 En marknad.y‘2ringslag ny utgångspunkten. Det gäller främst regler om vilseledande reklam, geografiska ursprungsbeteckningar, misskrediteringoch förväxlingsrisk samt beslag. Utredningen har funnit mera utförliga materiella regler angående otillbörlig marknadsföring och informationsskyldighet vid marknadsföring vara lämpliga även av andra skäl. En utifrån denna utgångspunkt utformad lagtext blir visserligen längre än den nuvarande men samtidigt väsentligt informativ och lättbegriplig mer för lagens primära adressater, de marknadsförande näringsidkarna. Det har varit utredningens strävan att i själva lagtexten så långt möjligt ge någorlunda klara anvisningar om vad som är otillåtet i å marknadsföringen och vilka informationskrav som skall tillgodoses. Utredningen föreslår därför även en kodifiering av de centrala bedömningsgrunder som skall beaktas vid lagens tillämpning. Enligt utredningens mening innebär en på detta sätt utformad lagtext väsentliga vinster i fråga klarhet. Detta bör underlätta utom bildningsverksamhet kring lagen och även positivt bidra till regelefterlevnaden på fältet. Utredningen vill emellertid samtidigt understryka att det inte är någon ny regelmassa som genom förslaget tillförs lagen. Samtliga materiella regler, som föreslås ingå i marknadsföringslag, har motsvarigheter i gällande rätt sådan en ny denna utbildats i rättspraxis. Utredningen har inom ramen för arbetet fortlöpande utvärderat gällande rätt och behovet av eventuella förändringar. På de flesta punkter har utredningen inte funnit några egentliga behov av ändring i det materiella rättsläget. Vissa bestämmelser inom ramen för den föreslagna katalogen över olika typer otillåtna marknadsav

En marknadsföringslag 195 ny föringsåtgärder torde dock i viss mån ge uttryck för ett skärpt synsätt i förhållande till gällande rätt, ehuru det närmast är fråga Hit hör de föreslagna bestämmelserna efterbildom nyanser. om ningar som medför förväxlingsrisk, aggressiva säljmetoder och marknadsföringskorruption. Utredningen har funnit skäl att närmare överväga skyddssituationen enligt lagen för andra förbrukare än enskilda konsumenter. Det gäller här bl.a. ideella föreningar, stiftelser och samfálligheter samt g näringsidkare såsom köpare och förbrukare av tjänster. För denna kategori föreslår utredningen införandet av det nya lagtekniska begreppet andra förbrukare. Enligt utredningens mening bör bl.a. lagens regler informationsskyldighet delvis gälla också i förom hållande till denna kategori. När det gäller sanktioner och rättegångsordning har utredningen bl.a. funnit skäl att föreslå utvidgade möjligheter att besluta om interimistiska förbud och ålägganden i syfte att nå snabb en handläggning. Primär talerätt i domstol föreslås införd för även andra än KO, dvs. näringsidkare och sammanslutningar av konsumenter eller näringsidkare. Införandet av marknadsstörningsavgift som sanktion gör det nödvändigt att tillämpa ett system som tillåter överklagande domar. Utredningen har kommit fram till av att införande ett generellt tvåinstanssystem är att förorda. av De behov och intentioner som nu redovisats är det, enligt utredningens mening, inte möjligt att tillgodose endast genom en revision av MFL utan kräver en i princip ny lag på området. I efterföljande avsnitt i detta kapitel redovisar utredningen närmare sina allmänna överväganden.

En ny marknadsföringslag

4.2 Förhållandet till konkurrenslagen

Vid MFL:s tillkomst år 1970 utgjorde, såsom redan antytts, 1953 års konkurrensbegränsningslag en viktig lagteknisk förebild. Den sistnämnda ersattes år 1982 konkurrenslag dock i sin av en ny som lagtekniska utformning nära knöt an till 1953 års lag. Konkurrenslagen byggde även den på en grundläggande generalklausul, kompletterad med ett par särskilda straffbestämmelser riktade mot förfaranden bedömts speciellt olämpliga. KO-funktionen som vara hade på konkurrensområdet förebild i NO-funktionen Näringsen frihetsombudsmannen. Marknadsrådet, sedermera Marknadsdomstolen, övertog det tidigare Näringsfrihetsrådets funktioner enligt konkurrenslagstiftningen. Det nära sambandet mellan uppgifterna att motverka skadlig konkurrensbegränsning och otillbörl i marknadsga föringsåtgärder bedömdes göra det naturligt och lämpligt att samma dömande instans omhänderhade prejudikatbildningen på bägge områdena och därvid beaktade dessas inbördes samband. Genom tillkomsten 1993 års konkurrenslag har situationen av förändrats väsentligt. Den konkurrenslagen överensstämmer i nya huvudsak med det konkurrensrättsliga regelsystemet inom EG och EES. Avsikten är att lagens bestämmelser skall tolkas mot bakgrund av EG-domstolarnas konkurrensrättsliga praxis. Den konkurnya renslagen är uppbyggd på förbudsregler och alltså inte på en generalklausul. Förbudens närmare innebörd och avgränsning bestäms bl.a. innehållet i särskilda gruppundantagsförordningar. av

En ny marknadsföringslag överträdelser konkurrenslagen har avkriminaliserats. Den av grundläggande sanktionen är sanktionsavgift, s.k. konkurrensskadeavgift. Reglerna denna har utformats med nära förebild i EGom rätten. Lagen har även försetts med civilrättsliga sanktioner i form avtalsrättslig ogiltighet och omfattande skadeståndsskyldighet av en för skada orsakas annat företag eller avtalspart. Konkurrenssom lagen övervakas och tillämpas i första hand av det nya Konkurrens-

verket. NO och SPK Statens Pris- och konkurrensverk har lagts

Ett tvåinstanssystem har införts. Flertalet mål handläggs i ner. första instans Stockholms tingsrätt och efter överklagande i andra av och sista instans av Marknadsdomstolen. Dess sammansättning har generellt ändrats i samband med den nya konkurrenslagens ikraftträdande. Några intresserepresentanter medverkar inte längre i domstolen, detta gäller även mål enligt marknadsföringslagen. De grundläggande förändringarna i konkurrenslagens uppbyggnad och utformning medför att den hittillsvarande parallelliteten i utformningen konkurrens- och marknadsföringslagstiftningen till av stor del försvinner. Samtidigt förblir konkurrenslagen och marknadsföringslagen de tvâ huvudlagarna på konkurrensomrâdet och betydelsen samordning mellan dem i rättstillämpningen står kvar. av De överväganden som lett fram till utformningen av en ny, tidsenlig konkurrenslag har helt naturligt stort intresse också för marknadsföringslagens del. Enligt utredningens mening kommer även i fortsättningen ett nära samband att bestå mellan konkurrensbegränsnings- och marknadsföringslagstiftningen. För konkurrensen på den svenska marknaden bör gälla den övergripande målsättningen att den skall vara både

198 En marknad.sj‘Zmngslag ny effektiv och tillbörlig free and fair. Ytterst syftar båda lagarna i första hand till att främja konsumenternas intressen. Detta leder till att ett ömsesidigt hänsynstagande till de båda lagarnas syften är nödvändig vid rättstillämpningen. Även konkurrenslagen om eftersträvar en effektiv och t.o.m. hård konkurrens på marknaden har den sålunda inte till uppgift att främja eller stödja otillbörliga marknadsföringsmetoder, t.ex. att ett företag tillgriper vilseledande prisjämförelser eller misskreditering av konkurrenter. Å andra sidan är det väsentligt att marknadsföringslagstiftningen inte har en utformning som verkar konkurrensbegränsande. Av detta skäl bör det undvikas att lagstiftningen förbjuder vissa säljmetoder eller säljformer i sig. Det är också viktigt att lagstiftningen inte tillämpas på ett sätt som kan försvåra priskonkurrens eller annan effektiv konkurrens på marknaden. Det är fortfarande inte ovanligt att det i olika västeuropeiska länders marknadsföringslagstiftning finns kvar bestämmelser som utgör skråmässiga relikter och närmast är till för att bereda småföretagare ett visst skydd mot konkurrens. De i avsnitt 3.3.6 berörda avgörandena av EG-domstolen i rättsfallen GB-INNO-BM och Yves Rocher ger exempel på detta. Fallen rörde lagstiftning lagfästa realisationsom ordningar i handeln respektive förbud mot iögonenfallande prisjämförelser. Liksom hittills bör konkurrenshämmande tillämpning en av marknadsföringslagstiftningen inte komma i fråga i Sverige. Vikten av hänsynstagande till konkurrenslagstiftningen och dess syften bör enligt utredningens mening komma till uttryck i lagtexten i en ny marknadsföringslag. Den gör det också lämpligt att prejudikatsbildningen i huvudsak anförtros en instans som har

En ny marknadsföringslag överblick över båda områdena. Även vid de närmare utformningen övervägandena av av en ny marknadsföringslag har utredningen ansett den konkurrenslagen nya utgöra en viktig utgångspunkt. Bland de moment i den nya konkurrenslagen, det framstått särskilt viktigt för utsom som E redningen att närmare överväga, kan nämnas avkriminaliseringen i och införandet sanktionsavgifter, utbyggnaden av möjligheterna e av l for .. konkurrenter att få skadestånd, införandet . .. mera preciserade . av

g

och därigenom förutsägbara materiella regler samt införandet mera

i av domstolsprövning i mer än en instans.

l

4.3 Gränsdragningen mellan tryckfriheten och rekla-

men m.m. I

Reklam och andra kommersiella framställningar utgör yttranden i eller form. Vad beträffar tryckta framställningar finns i en annan värt land sedan gammalt grundlagsbestämmelserna i TF. Under de senaste decennierna har emellertid radion och televisionen fått en allt större betydelse. För radion och televisionen gäller numera YGL. Den lagen omfattar förutom radio och television och vissa liknande överföringar även filmer, videogram och andra upptagningar rörliga bilder samt ljudupptagningar. Ett skydd för av yttrandefriheten har även slagits fast i Europakonventionens artikel 10. Det mot denna bakgrund utredningen i sitt delbevar som tänkande relativt utförligt beskrev grundlagsreglerna och vad som

En ny marknad.y‘bringslag har samband därmed SOU 1992:49 21. Även marknadss. en ny föringslag skall självfallet vara förenlig med gällande grundlagsbestämmelser. Gränsdragningen mellan tryckfriheten och reklamen innebär att marknadsföringslagens tillämpningsområde är begränsat till kommersiella framställningar. Vad detta närmare betyder har belysts genom Högsta Domstolens avgöranden NJA 1975 s. 589, Helg-Extra, och 1977 s. 751, Vivo-Favör, båda meddelade med anledning av ansökan om resning mot beslut av Marknadsdomstolen. I det avgörandet yttrade Högsta Domstolen att senare ingripande med stöd av MFL mot meddelande i tryckt skrift kan ske utan hinder av TF:s bestämmelser, när fråga är meddelande om av rent kommersiell natur. Som exempel på ett sådant meddelande angavs meddelande i annons som har ett kommersiellt, vanligen avsättningsfrämjande syfte och som handlar om näringsidkares affärsverksamhet eller däri tillhandahållna eller tjänster under varor förutsättning att meddelandet inte är att hänföra till nyhetsförmedlingen eller åsiktsbildningen i samhället. YGL bygger på samma principiella synsätt TF när det gäller som att dra gränsen mellan grundlagsenliga och icke grundlagsenliga ingripanden. Samtidigt skiljer sig dock YGL på viktiga punkter från TF. Det beror på de speciella förhållanden har rått på radiosom och TV-området. I YGL särbehandlas emellertid radion och televisionen. YGL tillåter att det i vanlig lag meddelas föreskrifter förbud mot om . . . kommersiell reklam i radioprogram 1 kap. 12 § andra stycket första meningen YGL. Enligt sin lydelse hindrar således inte YGL

En marknaztwringslag 201 ny förbjuder all reklam i radio och TV. Vad en lagstiftning som som kan förbjudas med stöd denna grundlagsregel är dock givetvis av endast framställningar är för att låna HD:s ord av rent som kommersiell natur. YGL tillåter emellertid inte bara en lagstiftning det beskrivna slaget utan även lagstiftning radio eller TV av nu om gäller förbud mot annonsering 1 kap. 12 § andra som annan

i stycket andra meningen YGL.

Enligt de radiorättsliga reglerna för de reklamñnansierade radiooch TV-sändningarna får de betalda inslagen endast förekomma på

i

s särskilt markerad sändningstid, s.k. armonstid.

i

Ingripanden mot tryckta skrifter kan alltså komma i fråga endast då det handlar åtgärder är av rent kommersiell natur. om som Det är således ett helt grundläggande skäl nuvarande av som marknadsföringslagstiftning inte omfattar den icke kommersiella reklamen, och det ligger utanför utredningens uppdrag att närmare gå in på detta ämne. I förarbetena till MFL:s generalklausul mot otillbörlig marknadsföring avslutade departementschefen sitt utförliga resonemang om förhållande till tryckfriheten med förorda att lagstiftningens att reklam i skrift begränsas till sådana framingripande mot tryckt ställningar har rent kommersiella förhållanden till föremål, som dvs. näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhandaavser en hållna varor och tjänster prop. 1970:57 s. 67. I delbetänkandet betonade utredningen SOU 1992:49 s. 42 att lagstiftaren uppenbarligen var mycket angelägen om att klargöra att MFL borde tillämpas på ett sätt som inte stred mot tryckfrihetsrättsliga principer.

202 En marknadsföringslag

ny

En ny marknadsföringslag skall sålunda förenlig med

vara gällande grundlagsbestämmelser i TF och YGL. Vad gäller

tryckfriheten innebär det att marknadsföringsrättsliga ingripanden

bara får rikta sig mot åtgärder är av rent kommersiell natur. som

YGL har utgångspunkt TF skiljer sig har

samma som men som nämnts från TF på det sättet att det i vanlig lag kan införas

bestämmelser i fråga all annonsering 1 kap. 12 § andra stycket

om andra meningen YGL. Bortsett från detta och med avseende på relationen grund-

lagmarknadsföringslag skiljer sig dock inte YGL från TF se prop.

199091:64 90 ff. och 107. I YGL uttryckligen efter s. anges

mönster av 1 kap. 3 § TF också, att myndigheter och andra

allmänna organ inte får utan stöd i grundlagen ingripa mot någon på grund av att han i t.ex. ett radioprogram har missbrukat yttrandefriheten eller medverkat till ett sådant missbruk. Inte heller får de utan stöd grundlagen sådan anledning göra några av av ingripanden mot programmet 1 kap. 4 § YGL.

Gränsdragningen mellan redaktionellt material och reklam har

tidigare aktualiserats i ett flertal rättsfall som rört annonser i

pressen. När det gäller frågan om att tillämpa MFL:s generalklausul

mot otillbörlig marknadsföring på inslag i TV föreligger numera

viss rättspraxis. Se exempelvis MD 1992: 19, Hempel Färg och MD 1993:2, World Trade International Institute. Det förstnämnda fallet

belyser frågan om gränsdragningen mellan reklam och redaktionellt

programmaterial. Däremot förde Marknadsdomstolen i fallet inte något resonemang om gränsdragningen mot smygreklam. Vad gäller denna företeelse och dess bedömning kan hänvisas till utredningens

En ny marknadsföringslag delbetänkande SOU 1992:49 63 f.. s. Det har varit aktuellt att införa särskild lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam. I december 1990 sände Civildepartementet ut på remiss promemoria dnr MA 58189 med förslag till sådan en lagstiftning. Frågan har emellertid avskrivits efter remissbehandling utan att utredningen fått några direktiv att behandla frågeställl

i ningen.

En bestämmelse för att motverka bl.a. sådan reklam finns i TVdirektivet, som tillhör den gemenskapsrätt som Sverige måste följa ‘ enligt avtalet om det europeiska ekonomiska samarbetsområdet EES-avtalet. Den nämnda direktivartikeln artikel 12 b helt anger allmänt att TV-reklam inte får innefatta diskriminering på grund av kön eller nationalitet. ras, I sitt delbetänkande tog utredningen bl.a. könsdiskriupp minerande inslag i reklam. Utredningen uttalade SOU 1992:49 s. I 66 att MFL:s generalklausul mot otillbörlig marknadsföring, i vad den konsumenterna, riktar sig mot sådant som kan leda till avser felaktiga eller förhastade köpval i fråga eller tjänst. om en vara Bestämmelsen syftar till, framhöll utredningen, att skydda och stärka konsumenternas ställning på marknaden och den tillvaratar i allt väsentligt deras ekonomiska intressen. Reklam innefattar som diskriminering på grund av kön kränker således, enligt utredningens mening, intressen är art än dem MFL tillsom av annan som godoser. Sammanfattningsvis har utredningen haft att utgå från den gränsdragning till den grundläggande tryck- och yttrandefriheten, gäller i Sverige, och begränsar tillämpningsområdet för som som

En ny marknadsföringslag marknadsföringslagstiftningen till framställningar och andra marknadsföringsåtgärder, som har ett kommersiellt syfte och en rent kommersiell natur. Utredningen har ansett det angeläget att upprätthålla denna gränsdragning och har därför låtit den komma till uttryck i den föreslagna lagens ingresstadgande. Förhållandet mellan yttrandefriheten och näringslivets egenåtgärder belyses i bilaga

4.4 Sanktionssystemet

I utredningsdirektiven nämns en översyn av Sanktionssystemet som en central fråga. Riktigheten av denna bedömning har tydligt kommit till uttryck vid de återkommande kontakter utredningen som haft med KOV, med andra myndigheter och konsumentföreträdare och med företrädare för näringslivets organisationer. Såsom närmare kommer att behandlas i 6 kap. står det klart att den straffsanktion är knuten till MFL:s nuvarande straffbelagda som förbudsbestämmelser angående uppsátligt vilseledande framställningar och vissa kombinationserbjudanden mycket sällan kommit till användning. Vad gäller skadeståndssanktionen har det knappast förekommit några fall, i vilket domstol tilldömt en konkurrerande näringsidkare skadestånd i anledning av överträdelse av MFL. Lagens huvudsanktion har helt klart kommit att bli förbud vid vite mot upprepande av en otillbörlig marknadsföringsåtgärd. Härtill kommer informationsåläggande vid vite och KO:s möjligheter att utfärda förbuds- och informationsålägganden vilka, efter god-

marknadsfbringslag 205 En ny kännande berörd näringsidkare, gäller meddelade förbud av som eller ålägganden. Marknadsdomstolen har även möjlighet att, om särskilda skäl föreligger, besluta interimistiskt om förbud eller ålägganden. Så har dock endast skett relativt sällan. Att göra några preciserade uttalanden lagens och mer om administrationens kostnadseffektivitet är knappast möjligt. Det är emellertid utredningens uppfattning att den kritik mot den nuvarande ordningen återges i direktiven har fog för sig. Erfarenheten som visar att Marknadsdomstolens förbud sällan åsidosätts och att det stora flertalet näringsidkare är lyhörda för KOV:s råd och rekommendationer och lojalt iakttar KO:s förbudsförelägganden. Erfarenheten visar dock också att lagen är ineffektiv mot oseriösa aktörer på marknaden och framför allt att styrmedelseffekten hos Marknadsdomstolens avgöranden är begränsad och att ingripandena vid övertramp från såväl domstolens KOV:s sida i regel kommer som alltför sent, den påtalade åtgärden är oftast för länge sedan slutförd. En svaghet med förbudssanktionen är den endast uppenbar att riktar sig mot framtida handlande och inte mot redan genomförda otillbörliga marknadsföringsåtgärder. Detta har utredningen funnit tala för ökad användning direktverkande sanktion. Utredningen av har sett det särskilt viktig uppgift att i sitt arbete utvärdera som en sanktionssystemet och att söka nå fram till mera effektiva sanktio- Den konkurrenslagen har härvid tillhandahållit ett ner. nya intressant alternativ. Framför allt har utredningen sett det som mycket väsentligt att uppnå ordning är effektiv och som har en som förutsättningar att ett i praktiken väl fungerande konsumentge skydd. Utredningen har emellertid också funnit det betydelsefullt att

206 En ny marknadqfbringslag konkurrenter och andra näringsidkare bereds fungerande ett skydd mot otillbörliga konkurrensåtgärder, t.ex. i form av möjlighet till skadestånd. Vidare har utredningen möjligheterna ägnat att besluta om interimistiskt förbud särskild uppmärksamhet och att uppnå en effektivare lagtillämpning genom vidgad användning interimistisav ka förbud. Utredningens överväganden angående sanktionssystemets utformning redovisas närmare i kapitel

4.5 Det processuella systemet

5 Redan tidigt under utredningsarbetet visade det sig att utformningen l

av sanktionssystemet spelar en nyckelroll för utformningen i övrigt av en ny marknadsföringslag. Så är mycket påtagligt fallet i fråga om systemet för prövning mål enligt lagen. Direktverkande av sanktioner kräver möjligheter att överklaga meddelade domar och styr därigenom val och utformning av instansordning. Utredningen

i

har även haft att ta hänsyn till de vittgående förändringar vad gäller instansordning och syn på Marknadsdomstolens ställning som skett § i samband med införandet den konkurrenslagen. av nya En speciell fråga utredningen haft att överväga på den som

i

processuella sidan är reglerna om talerätt. Enligt nuvarande regler har endast KO primär talerätt i Marknadsdomstolen; övriga aktörer har subsidiär talerätt, dvs. rätt att föra talan endast för det fall att KO beslutar att inte föra ett ärende till Marknadsdomstolen. I enlighet med KO:s instruktion för emellertid inte KO talan i

marknadsföringslag 207 En ny Marknadsdomstolen i fall KO bedömer i första hand röra som näringslivsintressen. Numera förs talan i Marknadsdomstolen i hälften eller fler samtliga fall enligt MFL arman part än KO, av av vanligen en konkurrerande näringsidkare. Från näringslivsháll har betonats att har ett klart intresse att näringsidkare tillman av erkärms primär talerätt. Utredningen har inte under utredningsarbetet kommit i kontakt med några intressenter som vill motsätta sig sådan ändring, förutsatt att KO i lämplig form ges möjlighet en att föra talan när KO finner detta önskvärt. Utredningen har funnit anledning att överväga den processuella utformningen marknadsföringslagen även i ett bredare perspekav tiv. Utredningen har bl.a. uppmärksammat möjligheterna för enskild konsument och för olika slag konsumentgrupper att föra av talan, eventuellt i form särskild grupptalan. Vissa mål enligt av MFL, t.ex. angående skadestånd till konsumenter, skulle enligt utredningens mening lämpa sig väl för grupptalan. Frågan om införande särskild processuell ordning för grupptalan vid av en allmän domstol, bl.a. i mål rör konsumentskydd, utreds för som närvarande av Grupptalanutredningen. Utredningen har med hänsyn härtill valt att inte lägga fram något eget förslag om införande av grupptalan. Utredningen har däremot sökt utforma lagförslaget så att det utan svårighet skall kunna anpassas till en ordning med grupptalan. Processen i Marknadsdomstolen förs för närvarande väsentligen enligt RB:s regler för tvistemål, ehuru med vissa speciella inslag. För utredningen har det framstått som naturligt att ytterligare söka närma rättegångsordningen till den normalt tillämpas i de som

208 En marknadsfbringslag ny allmänna domstolarna, bl.a. att införa regler rätt till genom om ersättning för rättegångskostnader. Ett sådant närmande har redan skett i fråga om processen enligt konkurrenslagen. Genom detta underlättas också kumulation mellan mal enligt marknadsföringslagen och enligt annan närliggande lagstiftning, t.ex. de rent civilrättsliga konsumentskyddslagarna eller varumärkeslagen. Under slutskedet utredningens arbete har av Justitiedepartementet lagt fram promemorian Specialdomstolama i framtiden Ds 1993:34 vilken för närvarande är under remissbehandling. I promemorian förordas att Marknadsdomstolen inordnas som en specialfunktioni Svea hovrätt, att samtliga mål som i dag prövas av Marknadsdomstolen i första instans skall prövas tingsrätt i första av instans och att målen, i ett inledande skede, dvs. i reformens första skede, inte skall kunna överklagas till Högsta Domstolen. Den prejudikatsbildande funktion som Marknadsdomstolen har i dag skulle således bibehällas. Utredningens överväganden i fråga om lämplig instansordning vid mål

m.m. prövning av enligt marknadsföringslagen redovisas

i 7 kap. Utredningen vill emellertid understryka att Marknadsdomstolen genom sin prejudikatsbildande verksamhet på marknadsföringslagstiftningens område skapat ett omfattande normsystem. Genom utredningens förslag kommer detta normsystem i allt väsentligt att föras över till den nya marknadsföringslagen, till stor del i kodiñerad form. Enligt utredningens mening finns det även i fortsättningen ett klart behov sammanhållande prejudikatsbildande funktion av en inom marknadsrätten. Det är angeläget denna att upprätthålls av en

marknadfiringslag 209 En ny domstol, som har överblick över hela det marknadsrättsliga fältet, dvs. förutom marknadsföringslagen även konkurrenslagen, avtalsvillkorslagarna och produktsäkerhetslagen med anknytande Utredningen vill här hänvisa till vad sagts annan lagstiftning. som i avsnitt 4.2 samspelet mellan marknadsföringslagen och ovan om konkurrenslagen. Även statsmakterna stannar för att inordna Marknadsdomom stolen i Svea hovrätt bör enligt utredningens mening det välkända Marknadsdomstolen bibehällas. Detta skulle också markera

g narrmet

fortsatt sammanhållen rättslig bedömning av marknadsrättsliga en frågor.

4.6 De materiella reglerna

När det gäller den närmare utformningen av marknadsföringslagens materiella regler nämner direktiven särskilt de nuvarande straffsanktionerade bestämmelserna förbud mot vissa former kombinaom av Särskilt från näringslivshåll har framförts stark tionserbjudanden. kritik dessa har bedömts onödigt restriktiva mot regler som vara och kunna undvaras. Under utredningsarbetet har framkommit att också på konsumenthåll känner tveksamhet inför den lämpliga man utformningen och behövligheten förbudsregler på detta område. av För utredningen har det stått klart att kombinationserbjudanden utgör form säljfrämjande åtgärder bland ett flertal andra en av sådana också uppmärksamhet. Utredningen har därför som påkallar i sitt arbete ägnat särskild uppmärksamhet åt sälj främj ande åtgärder

210 En marknaawbringslag ny och andra särskilda säljmetoder, t.ex. negativ säljmetod, och lagstiftningsbehoven inom denna sektor. Såsom redan nämnts i det föregående är det enligt utredningens mening inte befogat att bibehålla specialbestämmelser förbud mot vissa tilläggserbjudanom den och andra kombinationserbjudanden. Det bör gälla generellt för förmånserbjudanden att de inte får vilseleda eller marknadsföras med otillräckliga uppgifter förmånens värde och villkor om m.m. Utredningens arbete med marknadsföringsåtgärder inom sektorn säljfrämjande åtgärder och särskilda säljmetoder har även lett till förslag om närmare regler angående användning av aggressiva säljmetoder och marknadsföringskorruption. Utredningen riktar här särskilda regler mot två klart otillbörliga typer marknadsföringsav åtgärder, som visserligen varit under bedömning i vissa rättsfall enligt nuvarande marknadsföringslag men där rättsläget i dag framstår som ganska oprecist. I fråga om marknadsföringslagens materiella regler i övrigt ger direktiven utredningen ganska fria händer. I i direktiven en återgiven bakomliggande skrivelse från KOV framförde dock verket önskemål om precisering lagens generalklausuler otillen av om börlig marknadsföring och information. I utredningsarbetet har ställningstagandet till frågan sanktionsom systemets lämpliga utformning i hög grad verkat styrande. Av rättssäkerhetsskäl kan inte direktverkande sanktioner såsom sanktionsavgift knytas till en allmänt hållen generalklausul. Det bör krävas att bestämmelser, är försedda med sanktion denna som en av typ, har utformning uppfyller rimliga krav på förutsebarhet. en som Även skadeståndssanktionerade bestämmelser bör om möjligt

En ny marknadsföringslag uppfylla sådana krav. Vid övervägandena under utredningsarbetet har det därför funnits en nära koppling mellan ställningstagandena till sanktionssystemet och till utformningen de materiella av reglerna. Även bortsett från de krav sanktionssystemet kan ställa på som de materiella reglernas lagtekniska utformning har emellertid utredningen funnit goda skäl tala för att söka så långt möjligt kodiñera Marknadsdomstolens praxis i form konkreta materiella av regler och ersätta dagens mycket allmänt hållna generalklausuler med bestämmelser är ägnade att påtagligt öka lagens informasom tionsvärde. Detta har att göra med att marknadsföringslagstiftningen fyller viktiga normbildande och pedagogiska uppgifter. Lagen är primärt avsedd att fungera att marknadsförare av skilda slag genom självmant iakttar vad som gäller enligt lagen vid utformningen av sin marknadsföring. De får stöd härvidlag av näringslivets utbildningsinsatser och olika egenåtgärder. En lagstiftning som tydligt de grundläggande krav ställs på tillbörligt utformad anger som en marknadsföring bör ha ökad genomslagskraft jämfört med allmänt hållna regler och därigenom kunna bidra till att höja regelefterlevnaden. Även för konsumenterna och deras företrädare, t.ex. konsumentvägledare och konsumentupplysare, bör tydligt utformade regler att föredra. Med denna lagstiftningsteknik blir det också vara införliva EG-direktivet vilseledande reklam med möjligt att om svensk rätt på ett uttryckligt sätt än vad som kan ske inom mera för generalklausul. ramen en Utredningen har funnit det lämpligt att allmänt sträva efter att ge lagstiftningen en tydligare utformning, något som uppenbarligen

212 En rrtarknadsfiiringslag ny förutsätter fylligare lagtext än dagens en knapphändigt utformade. Härigenom kan också undvikas en omfattande styrning genom motivuttalanden det slag kännetecknat förarbetena till både av som 1970 och 1975 års marknadsföringslagar, framför allt i fråga om generalklausulerna. Utredningen har dock inte funnit det möjligt att i lagen avvara generalklausul otillbörlig marknadsföring en om som kompletterar lagens särskilda bestämmelser. Härtill är rättsområdet alltför komplext och mångskiftande. En generalklausul finns också i jämförbara utländska lagar. När det gäller utformningen i sak de materiella av reglerna har utredningen i stort kunnat utgå från gällande rätt sådan den kommit till uttryck i Marknadsdomstolens praxis och olika supplerande normkällor. Utredningen har kunnat konstatera såväl vid sina kontakter med olika berörda intressenter under arbetet inom som utredningen att det framkommit ganska litet kritik mot innehållet i det nu tillämpade marknadsrättsliga normsystemet. Sett i stort har det rått en påtaglig konsensus detta. Härvid är det säkerligen om av stor betydelse att det i Sverige tillämpade normsystemet i likhet med motsvarande normsystem i de övriga nordiska länderna i så hög grad är fotat på ICC:s Grundregler. Härigenom bygger det svenska normsystemet i huvudsak på värderingar som åtnjuter en bred internationell accept, inte minst i andra EFTA-länder och inom EG. På vissa punkter har dock utredningen funnit skäl att närmare precisera eller strama upp rättsläget. Olika sådana frågor kommer att behandlas i det följande. De har bl.a. att göra med ändrade marknadsförutsättningar, ny medieutveckling och nya former för

En ny marknadsföringslag marknadsföring. Utredningen har särskilt arbetat med utformningen av generalklausulen informationsskyldighet. Den är i gällande lag skriven om på ett vagt och ganska oklart sätt, vilket dock preciserats i olika betydelsefulla hänseenden avgöranden av Marknadsdomgenom stolen. Utredningen har funnit angeläget att göra denna generalklausul mera tydlig och täckande. Utredningen har även uppmärksammat vissa typer av otillbörliga konkurrensåtgärder med anknytning till immaterialrätten såsom förväxlingsbara produkter, kännetecken renommésnyltning och m.m. , missbruk geografiska ursprungsbeteckningar. Inte minst den av förstärkta anknytningen till Europamarknaden gör det angeläget att tillse att svensk lagstiftning på detta område verkligen har en utformning, fullt ut uppfyller de krav som torde följa av de som konventioner Sverige har tillträtt såsom Pariskonventionen om som industriellträttsskydd och Madridkonventionen angående vilseledande ursprungsbeteckningar. Utredningen har också funnit det lämpligt att klarlägga att det svenska rättsläget i huvudsak motsvarar vad framstår västeuropeisk skyddsstandard på området. som som

4.7 En marknadsföringslag struktur och form ny -

Vid har utredningen valt inte fullgörandet av sitt huvuduppdrag att enbart föreslå ändringar göra allmän överbegränsade utan att en till MFL varit i kraft i över 20 arbetning av lagen. Med hänsyn att år samt till de erfarenheter vunnits under denna tid har som

214 En marknadsföringslag ny utredningen funnit tiden vara mogen för en sådan översyn. Rättsläget är svåröverskådligt eftersom MFL:s generalklausuler är allmänt formulerade och den rättssökande har vända till att sig ett par decenniers praxis för att utröna svaret på vad är som gällande rätt. Det är således motiverat med en mera utförlig och tydligare lagtext. En annan anledning till att omarbeta lagen i sin helhet är närmandet till Europa och angelägenheten beakta hur att regelsystemet är utformat på detta rättsområde i övriga europeiska länder. Vid utformningen av förslaget har bland annat EG-direktivet om vilseledande reklam beaktats. Det finns vidare skäl i högre grad än att tidigare skett beakta sambandet mellan marknadsrätten och den allmänna civilrätten. Utredningen har också tagit ställning till frågan om marknadsföringslagen skall ha en generell räckvidd eller inte. Bedömningen är att marknadsföringslagen även fortsättningsvis skall generell vara samt att lagen får kompletteras med olika typer av produkt- eller mediespecifika speciallagar. Enligt utredningens förslag skall således prisinformationslagen och alkoholreklamlagen fortsätta att fungera som kompletterande speciallagar, även om de beträffande sanktioner och rättegängsordning följer vad som gäller enligt marknadsföringslagen. Den nuvarande tobaksreklamlagen har integrerats i en ny tobakslag 1993. Även den tobakslagen av nya utgår från att marknadsföringslagen skall generell och fri från vara produkt- och mediespeciñka regler. Utredningen har däremot inte sett som sin uppgift att föreslå förändringar i prisinformationslagen. Lagen trädde i kraft först den

nnarknadsfiiringslag 215 En ny l januari 1992. Den innehåller viktiga nyheter som i initialskedet delvis synes ha haft svårt att fullt ut slå igenom i den praktiska tillämpningen. Detta har bl.a. gällt kravet på prismärkning i skyltfönster. har dock varit i kraft endast under mycket kort Lagen ännu tid och det föreligger hittills bara något enstaka rättsavgörande med stöd lagen. Ett ställningstagande till förändringar i lagen bör av hur den har kommit fungera. Utföregås av en utvärdering av att redningen har bedömt det alldeles för tidigt att försöka göra vara någon sådan utvärdering. Utredningen finner det också naturligt att de regler som är specifika för ljudradio och television regleras i den radiorättsliga Produktspecifika regler reklam och lagstiftningen. om arman marknadsföring i fråga t.ex. livsmedel eller läkemedel bör om likaledes regleras i särskild lagstiftning. I den rent civilrättsliga konsumentskyddslagstiftningen finns åtskilliga bestämmelser bygger på MFL:s regler eller som i som och sanktionshänseende hänvisar till denna lag. Detta gäller tillsynssålunda konsumentköplagen, konsumenttjänstlagen, konsumentkreditlagen, konsumentförsälcringslagen och paketreselagen. Detsamma gäller det nyligen framlagda förslaget om ny försäkringsavtalslag Utredningen har funnit det lämpligast att

Ds 1993:39.

bibehålla nuvarande lagstiftningsteknik och lägger därför i denna del endast fram förslag rättstekniska följdändringar. Utredom ningen har inte gått in på frågan ordning med sanktionsavgift om en i vissa fall kan vara lämplig i fråga om marknadsföringsbestämmelutanför marknadsföringslagen. ser Såsom redan framgått har utredningen valt att lägga fram förslag

216 En marknadsföringslag ny om en ny marknadsföringslag. Det föreslagna nya sanktionssystemet, framför allt marknadsstörningsavgiften, gör det redan som sagts påkallat att ge de materiella reglerna en betydligt utförligare och tydligare utformning och kräver även rättegångsordning med en tvåinstanssystem. Även andra skäl ligger emellertid bakom utredningens uppfattning att en tydligare lagtext än den nuvarande är att föredra. För att efterlevnaden reglerna skall säkerställas av bör reglerna utformas på ett så klart och begripligt sätt möjligt. som Tydlighet från lagstiftarens sida motiveras även av ett krav på förutsebarhet. Enligt utredningens mening är det mindre tillfredsställande att använda generalklausuler eller s.k. lagstiftning genom motiven i den utsträckning skett i den nuvarande lagen. som En viktig aspekt är att reglerna måste tydliga för att vara ge verklig vägledning till mottagarna, dvs. näringsidkarna som skall rätta sig efter bestämmelserna. Tydliga och konkreta bestämmelser ger större påverkan och effekt. En central intressegrupp är också lagens skyddsobjekt konsumenterna. I konsumenternas intresse ligger det självfallet att få tillgång till en lag som preciserar deras rätt. I stället för att i nuvarande som marknadsföringslag låta de materiella reglerna huvudsakligen komma till uttryck i form av generalklausuler bör kriterier uppställas i den nya lagen som anger hur man bedömer ett förfarande är otillåtet eller inte. Utredom ningens förslag innehåller materiella regler som i stort sett innebär en kodifiering av gällande rätt som utvecklats i Marknadsdomstolen under den tid de nuvarande generalklausulerna varit tillämpliga. Lagens informationsvärde ökar därmed och reglerna bör då få en

En ny marknadsföringslag

ökad genomslagskraft. MFL innehåller tre generalklausuler rörande otillbörlig markinformationsskyldighet och produktotjänlighet. I förslanadsföring, finns två grundläggande beget som utredningen presenterar stämmelser, otillbörlig marknadsföring 4 § och en om inen om 17 §. Dessa två centrala bestämmelser formationsskyldighet kompletterar ett antal preciserade bestämmelser som beskriver otillåtna reklamåtgärder samt otillåtna säljfrämjande åtgärder m.m. Vidare finns det preciserade regler identifiering. Eftersom om marknadsföring är ett expansivt område där nya metoder och medier utvecklas successivt behövs fortfarande de två generalklausulerna. Dessa är tänkta att fånga sådana otillbörliga åtgärder upp l som inte träffas av de preciserade stadgandena samt möjliggöra en i praxis ingripanden från lagstiftarens sida. rättsutveckling utan A En Viktigt är också att speciella bevisregler framgår av lagtexten. näringsidkare har bevisbördan för sina uppgifter i reklamen I som

i

bör få klart för sig att denna omvända bevisbörda gäller så att han kan beredd att dokumentera uppgifter han använder i vara som : framställningar om sakförhållanden. för hur olika

i

Lagförslaget innehåller regler som ger en ram

i skall bedömas medium. Inom

marknadsföringsåtgärder oavsett i lagens stadganden finns utrymme att beakta de särskilda hänsyn som krävs på grund det använda mediets karaktär och egenskaper, på av grund skyddsbehovet hos barn och eller andra konsumentav unga med särskilt behov skydd och information eller grupper av beskaffenheten hos speciella produktslag. Utredningen finner det därför inte erforderligt att skapa särregler för exempelvis TV-

SOU 1993 :59

218 En marknadsfliringslag ny reklam, reklam riktad till barn eller läkemedelsreklam. En annan sak är att bedömningen i sådana fall självfallet kan bli särskilt sträng när det skall fastställas viss reklam är ovederhäftig eller om vilseledande eller strider mot lagen i övrigt. Tanken är att de speciella stadgandena skall åberopas i första hand. Generalklausulen otillbörlig marknadsföring är avsedd för om de fall inte behandlas i något lagens preciserade stadganden. som av Det blir inte möjligt att döma ut någon marknadsstörningsavgift med stöd denna generalklausul. Inte heller skadeståndssanktionen av är direkt knuten till denna. Vid tillämpningen generalklausulen av kan det i första hand endast bli fråga ett förbud eller åläggande om som riktar sig mot ett fortsatt förfarande i strid mot marknadsföringslagens Överträds ett sådant förbud kan det bli normer. fråga om skadestånd. Det är viktigt att notera att regel i exempelvis civilrättslig en lagstiftning som hänvisar till marknadsföringslagens generalklausul inte medför andra sanktionsmöjligheter än förbud eller åläggande vid vite. Detsamma gäller den s.k. lagstridighetsprincipen om föranleder att regler utanför marknadsföringslagen används som tolkningsregler vid bedömningen enligt generalklausulen. De speciella stadgandena otillåten marknadsföring är om utformade mera precist än generalklausulen och tar sikte på åtgärder som direkt kan medföra skyldighet att utge marknadsstörningsavgift. Lagen innehåller också regler informationsskyldighet. om Generalklausulen om informationsskyldighet kan åberopas i samband med talan åläggande några direktverkande om men

En marknaahvbringslag 219 ny sanktioner är inte kopplade till klausulen. Dennas effektivitet ökar den åberopas i samband med ett yrkande interimistiskt beom om slut. Vidare kan själva utformningen av yrkandet medföra att ett åläggande i praktiken får effekt i viss mån motsvarar vad en som ett beriktigande skulle kunna få.

E

4.8 Otjänliga varor och tjänster j I nuvarande MFL ingår en bestämmelse 4 § som gör det möjligt i för Marknadsdomstolen att förbjuda fortsatt saluhållande till konsument av varor som är uppenbart otjänliga för sitt huvudsakliga ändamål. Motsvarande gäller vid tillhandahållande av tjänster. Bestämmelsen är inte avsedd att kunna tillämpas på varor eller tjänster som i en mer allmän mening framstår som olämpliga utan endast på sådana som är klart funktionsodugliga. Den har sedan tillkomsten år 1975 endast lett till förbud Marknadsdomstolen i av två fall och är enligt vad utredningen inhämtat sällan tillämpad hos KOV. Detta torde bero både på själva företeelsens marginella karaktär och bestämmelsens restriktiva rekvisit och på att praktiskt taget alla uttalanden i marknadsföring det slag av varor eller om tjänster som det här gäller blir att bedöma som vilseledande. Mot bakgrund av det sagda har utredningen övervägt att föreslå

att bestämmelsen avskaffas. Utredningen har dock stannat för att

inte göra detta. Bestämmelsen kan i speciella fall bereda ett konsumentskydd det inte är möjligt att uppnå på annat sätt. Den har som också fått visst genomslag i utformningen felbegreppet i av

220 En marknad.y‘bringslag ny konsumentköplagen och konsumenttjärlstlagen. Utredningen är dock av den bestämda uppfattningen att bestämmelsen systematiskt inte hör hemma i marknadsföringslag. en ny Det rör sig om en bestämmelse produktkontroll, låt i mild om vara form, och inte om en bestämmelse angående marknadsföringsåtgärder i lagens mening. Sakligt sett har bestämmelsen större släktskap med regler om produktsäkerhet, som också rör produktkontroll, om än från arman utgångspunkt. Från början reglerades möjligheterna till förbud mot produkter som är farliga från säkerhetssynpunkt och otjänli ga produkter i samma paragraf i MFL. När produktsäkerhetslagen infördes år 1988 blev emellertid bestämmelsen om otjänliga produkter kvar i MFL. Utredningen föreslår att bestämmelsen överflyttas i sak oförändrad till en särskild lag förbud mot att tillhandahålla konsuom menter uppenbart otjänliga varor och tjänster. Inga ändringar föreslås nu i fråga om sanktioner eller rättegångsordning. Dessa frågor torde lämpligen kunna tas upp till bedömning när resultatet föreligger av den nu beslutade översynen av produktsäkerhetslagen.

4.9 Tillsyn och ansvar

Utredningen har gjort vissa grundläggande avgränsningar av sitt uppdrag. Härvid har utredningen bl.a. haft att beakta samordningen med Konsumentpolitiska kommittén. Denna kommitté har tillsatts senare med bred sammansättning och med uppdrag att göra en allmän utvärdering och översyn den svenska konsumentpolitiken, av

En ny marknadwringslag inbegripet organisatoriska frågor. Utredningen har samrått med denna kommitté, som dock ännu befinner sig i tidig fas sitt arbete. Utredningen har med en av hänsyn till Konsumentpolitiska kommitténs uppdrag valt att inte gå in på frågor som rör den statliga konsumentpolitikens organisation. Utredningen tar för givet att en funktion motsvarande KO behövs och kommer att finnas kvar även i fortsättningen. I sitt förslag har utredningen valt att utgå från nuvarande myndighetsstruktur, en i KOV integrerad KO-funktion. Skulle det i framtiden på grundval av Konsumentpolitiska kommitténs förslag eller i övrigt genomföras i vissa förändringar i denna struktur, bör lagförslaget utan svårigheter kunna anpassas härtill. En särskild fråga när det gäller organisationen av den statliga konsumentpolitiken är funktionsfördelningen mellan KOV å ena sidan och olika fackmyndigheter inom särskilda sakområden å den andra sidan. Som exempel kan nämnas Finansinspektionen, Livsmedelsverket och Läkemedelsverket. Utredningen har valt att inte gå in på denna fråga men har vid utarbetandet av lagförslaget utgått från nuvarande funktionsfördelning, dvs. att det är KO som för det allmärma konsumentintressets talan enligt marknadsföringslagen. Också på denna punkt bör lagförslaget utan större svårigheter kunna anpassas till eventuella förändringar i funktionsfördelningen. I utredningsdirektiven har det ånyo betonats att näringslivets aktörer har ett förstahandsansvar för den marknadsföringen egna och att näringslivets egenåtgärder för att lösa och förebygga konsumentproblem bör tjäna som utgångspunkt. För utredningen

222 En marknadvbringslag ny har det varit viktig ledstjärna vid utformningen såväl en av lagförslaget i stort som de enskilda förslagen att dessa så långt möjligt bör stimulera och underlätta handhavandet av näringslivets egenåtgärder. Detta gäller självfallet även egenåtgärder inriktade på att motverka otillbörliga marknadsföringsåtgärder i förhållande till andra näringsidkare. Genom att mål mellan näringsidkare enligt marknadsföringslagen föreslås bli dispositiva blir det möjligt att tillämpa skiljedomsverksarnhet på detta område. Den närmare utformningen i nuläget näringslivets egenåtgärav der på marknadsföringsområdet har beskrivits i bilaga Utredningen ser gärna att det sker en ytterligare utbyggnad av dessa

åtgärder. Utredningen har sålunda observerat att det i Sverige, till I

l

skillnad från åtskilliga andra europeiska länder, ännu inte förekommer någon utbyggd egenåtgärdsverksamhet vad gäller TV- och radioreklam, även om en viss sådan verksamhet inletts på närradioområdet. Här kan bl.a. erinras om den brittiska IBA Code of Advertising Standards och dess praktiska tillämpning. Utländska erfarenheter visar att det torde finnas behov ett detaljerat av mera

l

normsystem på detta område med hänsyn till mediets särskilda

karaktär och lämpligheten av en frivillig ordning för normkontroll. l

r

Utredningen vill även framhålla att rättsläget vad gäller diskriminerande reklam avsnitt

se 4.3 lägger ett alldeles särskilt ansvar på

E näringslivets egenåtgärder inom detta område och dessas funktionsduglighet och genomslagskraft. Utredningen har beaktat kostnadskonsekvenser och har utarbetat ett förslag som skall kunna genomföras och tillämpas utan att detta medför ökade kostnader för det allmänna. Förslaget torde heller

En ny marknadsfiringslag 223 inte medföra ökade kostnader för näringslivet vidare avsnitt 8.

se

En väl fungerande marknad fordrar klara spelregler för vad som är tillåtet respektive otillåtet i marknadsföring. Bäst fungerar den lag som i görligaste mån är självreglerande, dvs. är så utformad att den ger starka incitament till näringsidkaren att självmant iaktta regelsystemet. Härför fordras att regelsystemet har en så långt möjligt tydlig utformning, att dess innehåll ligger i linje med vad som normalt uppfattas förnuftigt och välmotiverat och att som näringsidkare som inte följer systemet riskerar kännbara sanktioner, delvis direktverkande. Utredningen har sökt utforma lagförslaget utifrån dessa utgångspunkter.

De materiella reglerna

i En generalklausul om otillbörlig marknadsföring ny

i

i Utredningens förslag: I en ny marknadsföringslag upptas en

I

generalklausul om otillbörlig marknadsföring som anger lagens

u

skyddsintresse och att god marknadsföringssed införs som I grundläggande norm. En näringsidkare skall skyldig att iaktta god marknadsvara föringssed. Den s.k. lagstridighetsprincipen införs uttryckligeni förslagets generalklausul.

Skälen för förslaget: Utredningen bedömer att den helt övervägande delen de marknadsföringsátgärder enligt Marknadsdomav som stolens praxis är otillbörliga finns kodiñerade i lagförslagets nu materiella regler i 5-16 §§, samt att endast en mindre andel fall hör under generalklausulens tillämpning. Eftersom det är svårt att i lagtext dra exakta gränser för vad är otillbörligt kvarstår upp som dock behovet generalklausul fångar fall som inte av en som upp täcks de speciella materiella reglerna, men som ändå bör anses av otillåtna. Generalklausulen underlättar också en fortsatt rättsvara utveckling rättspraxis. Utredningen har i sitt delbetänkande genom EES-anpassning marknadsföringslagstiftningen SOU 1992:49, av betonat att en generalklausul om otillbörlig marknadsföring medger

8 I3-0586

226 De materiella reglerna ett tolkningsutrymme som underlättar att lagstiftningen får en tolkning som står i överensstämmelse med vad våra folkrättsliga förpliktelser kräver och att detta gäller oavsett om förpliktelserna transformerats till svensk lag eller inte. En generalklausul lämpar sig därför väl för en tillämpning som stämmer överens med EESrättens krav. Det är också möjligt att använda generalklausulen mot marknadsföringsåtgärder som liknar dem som är förbjudna enligt särskilda bestämmelser helt träffas dessa. men av Utredningen föreslår att samlingsbeteckningen god marknadsföringssed införs för de i MFL använda termerna god affárssed och på annat sätt otillbörlig. God marknadsföringssed är således en vidare än den utomrättsliga god affárssed. Jfr god norm normen kreditgivningssed i nya konsumentkreditlagen. Detta skall ses som en markering att den praxis som utvecklats på marknadsrättens område såväl i Marknadsdomstolen i det utomrättsliga som normsystemet skall vägledande vid bedömningen marknadsvara om en föringsåtgärd är otillbörlig eller inte. Liksom hittills får ICC:s Grundregler ses som representativa uttryck för vad som är vedertagen god sed på marknadsföringsområdet. En fördel med ICC:s Grundregler är att de vunnit ett vidsträckt erkännande i Västeuropas länder. Även ICC:s övriga etiska regler får bedömas utgöra representativa uttryck för förhärskande etisk uppfattning. God marknadsföringssed innefattar god affårssed inom näringslivet, råd och rekommendationer som utfärdats av myndigheter på marknadsrättens område samt lagstiftning kan aktualiseras vid annan som marknadsföring.

Generalklausulen skall skydda konsument- och näringsidkarintres-

I lI

De materiella reglerna 227 En åtgärd är ägnad att motverka dessa intressen av sen. som tillbörl i ga marknadsföringsmetoder kan förbjudas enligt paragrafen. Även sådan marknadsföringsåtgärd påtagligt skadar en som reklamens anseende som kommuniceringsmedel kan komma att betraktas oförenlig med god marknadsföringssed och otillbörlig som enligt generalklausulen inom de gränser generellt gäller för som lagars tillämpningsområde. I förarbetena till nuvarande MFL uttalades angående otillbörlig-

hetsrekvisitet att det rörde sig om en bedömning pa det etiska planet

och att allmänekonomiska, distributionstekniska och liknande överväganden inte ansågs etisk art, i princip inte borde som vara av inverka på bedömningen. Samtidigt uttalades att generalklausulen inte fick sådan innebörd att den skulle komma i konflikt med ges en de värderingar ligger till grund för konkurrensbegränsningssom lagstiftningen. Numera har Marknadsdomstolen betonat att bedömningen inte får komma i konflikt med de principer som ligger till grund för effektiv konkurrens och en enskild näringsidkarens en

rätt att i princip fritt välja konkurrensmedel.Se t.ex. MD 1984:22,

Nordsjö. Den etiska bedömningen vad som är otillbörligt skall av enligt utredningens mening även fortsättningsvis ske i ett sådant vidare perspektiv. En marknadsföringsåtgärd skall i enlighet med tidigare praxis betraktas som oförenlig med generalklausulen om den objektivt sett är otillbörlig. Innebörden av detta uttryck är att åtgärden typiskt sett är att anse som otillbörlig och att det inte uppställs något krav på uppsåt eller vårdslöshet hos den talan riktar sig mot för att regeln skall kunna tillämpas. Syftet med att på detta sätt bortse från

228 De materiella reglerna vad näringsidkaren avsett med sina åtgärder är att tillgodose behovet av säkerhet; det är effektivt för omsättningen och av varor tjänster att man t.ex. kan lita på att påståenden som kan vilseleda inte tillåts. Detta är självfallet lika viktigt från konsumentskyddssynpunkter. Det skall vara möjligt att även fortsättningsvis stoppa sådana åtgärder vid marknadsföring som strider mot syftet med annan lagstiftning med stöd av generalklausulen och lagstridighetsprincipen.

Praxis

Inget krav på uppsåt eller vårdslöshet

Generalklausulen uppställer alltså inget krav på uppsåt eller vårdslöshet. Bedömningen av inslag påstås misstag ha som av förekommit i marknadsföring är sträng i praxis. I ett fall åberopade en annonsör intyg från en tidning för att styrka att vissa foton, som innehöll vilseledande information, på grund misstag från av

tidningens sida kommit med i en annons. Marknadsdomstolen

uttalade att de påtalade fotona förekommit i bolagets vid annonser flera tillfällen och att bolaget, även detta berodde på återkomom mande misstag från tidningens sida, inte kunde ha vidtagit anses tillräckliga åtgärder för att undvika att sådana misstag upprepas. Domstolen ansåg således bolaget ansvarigt för den vilseledande

marknadsföringen se MD 1992:34, Adana.

I ett fall som rörde marknadsföring i satellit-TV prövades

De materiella reglerna 229 tillbörligheten vissa programinslag såvitt gällde om kraven på av reklamidentifiering och sändarangivelse uppfyllda. Annonsörervar bestred att det fråga reklam, invände att de varken na, som var om känt till eller kunnat påverka programmens utformning. Marknadsdomstolen bedömde att inslagen reklarnkaraktär och var av konstaterade att de saknade sändarangivelse. Domstolen uttalade att varken uppsåt eller vårdslöshet krävs för att meddela förbud enligt 2 § MFL mot näringsidkare samt gjorde såväl avsändarna av en reklamen, dvs. armonsörerna, och programföretagen ansvariga för den otillbörliga marknadsföringen MD 1992: 19, Hempel.

se

Däremot lämnades ett yrkande om förbud av spridning av flygblad utan bifall, eftersom ett bolag förnekat att det spritt flygbladet samt utredningen i målet inte visat att företaget använt detta flygblad i sin marknadsföring MD 1992:17, Tradition.

se

Hänsyn till konsumenter med särskilt behov av skydd och information

E Normen får i enlighet med ICC-kodernas god marknadsföringssed grundläggande principer och den förankring dessa fått i Marknadsdomstolens praxis innefatta ett krav på att reklam och andra anses marknadsföringsåtgärder skall laglig, hederlig och vederhäftig vara samt vara utformad med vederbörlig känsla av socialt ansvar. Särskilt kravet på vederhäftighet betonas i både Marknadsdomstolens avgöranden och i ICC:s regler. Kravet på vederhäftighet innebär att marknadsföringen inte får vara ägnad att vilseleda. ICC:s Grundregler för reklam har dock i vissa fall en längre

230 De materiella reglerna

räckvidd än marknadsföringslagen, detta framgår exempelvis av avgörandet MD 1981 :5, Svensk Kvickfood. I detta ärende förde KO talan mot för hamburgerkedja. Annonsen hade rubrien annons en ken I dag Stockholms skolor lapskojs. KO gjorde gällanserverar de att annonseringen stred mot 2 § MFL bl.a. att brista i genom socialt ansvar och utnyttja barns och ungdomars bristande erfarenheter och kunskaper. Som grund för sin talan anförde KO bl.a. att det oförenligt med reklamens sociala och därmed otillvar ansvar börligt att på det aktuella sättet locka barn och ungdom från skolmåltiderna till andra näringsställen. Marknadsdomstolen lämnade KO:s talan utan bifall. I skälen anförde domstolen bl.a. att det i och för sig inte kunde otillbörligt i MFL:s mening att i reklam vara locka barn och ungdom att konsumera annat än skolmat, även om detta skulle leda till att de äter mindre i skolan. Marknadsdomstolen fann inte heller att det kunde otillåtet i anses att en annons jämföra en produkt med Skolmåltider, under förutsättning att jämförelsen inte har vilseledande karaktär. Med anledning att KO gjort gällav ande att annonsen skapade negativ inställning mot skolmåltiderna en anförde Marknadsdomstolen följande: Av hänsyn till yttrandefriheten bör inte utan tungt vägande skäl ingripande med stöd av marknadsföringslagen ske mot kommersiella budskap på den grunden att däri förekommer formuleringar som kan uppfattas som uttryck för andra sociala värderingar än de rådande. Inslag i den påtalade kan tolkas annonsen som som en nedvärdering av skolmåltiderna kan följaktligen i och för sig inte medföra att marknadsföringen är otillbörlig. Den av KO åberopade omständigheten att beslut om införande av skolmåltider fattats statsmakterna i total politisk enhet är utan av betydelse i detta sammanhang.

Se även avsnittet om Etiska regler på s. 235 nedan samt det där

De materiella reglerna nämnda avgörandet MD 1976:8, CRC-Lafo. En aspekt på vederhäftighets- och hederlighetskravet är att Marknadsdomstolen i sin praxis betonar att det finns anledning att ställa höga krav på reklamens vederhäftighet när den riktar sig till särskilt utsatta exempelvis barn och personer, eller sjuka och grupper, unga personer med hälsoproblem. I regel är utgångspunkten den vanlige läsaren, det vill säga hur en genomsnittskonsument uppfattar reklam vid flyktig läsning. De nyss nämnda utsatta grupperna är exempel på konsumenter som kan antas vara mindre kritiska än konsumenter i allmänhet. Detta domstolens synsätt har stöd i tidigare förarbetsuttalanden och i ICC:s Grundregler bland annat ställer särskilsom da krav på reklam till barn. Grundreglernas artikel 13 punkt 1 har följande lydelse Reklam till barn får inte utnyttja barns naturliga godtrogenhet eller ungdomars bristande erfarenhet och får inte ’ utsätta deras artikel 13 2 lojalitetskänsla för påfrestning. I punkt preciseras kraven ställs på reklam riktad till barn som i

ytterligare:Reklam som riktas till barn eller är ägnad att påverka

barn eller ungdom får inte innehålla framställning i 0rd eller bild

i dem i

som kan medföra fysiska skadeverkningar eller påverka fysiskt eller moraliskt avseende. Visst ytterligare stöd för dessa tankegångar finns i Grundreglernas artikel 2 som stadgar att Reklam skall så utformad att dennes brist på erfarenhet eller vara kunskaper inte utnyttjas samt i artikel 3 punkt 1 som lyder Reklam får inte utan vägande skäl spela på rädsla eller fruktan. I fallet MD 1972: 13, Williams förlag, uttalades att reklam riktad till barn medför särskilt att särskilt höga krav måste ställas på marknadsföringen. Reklamen ansågs innebära ett utnyttjande av barns

232 De materiella reglerna naturliga godtrogenhet befanns otillbörlig och förbjöds därför. Med hänvisning till att det stred mot god affärssed ansågs direktreklam riktad till barn under 16 år otillbörlig och förbjöds av Marknadsdomstolen i MD 1983:16, Skandinavisk Press. I avgörandet MD 1991:22, ACO, ansågs direktreklam till personer som är 16 eller 17 år gamla inte strida mot god affärssed under förutsättning att den direktadresserade reklamen uppfyllde lagens krav på vederhäftighet. Domstolen farm att utredningen i ärendet visade att ungdomar i den aktuella ålderskategorin redan genom skolundervisning och på annat sätt ges information om egenvård. Vissa formuleringar angående det marknadsförda smärtstillande läkemedlet förbjöds däremot med motiveringen att formuleringarna inte uppfyllde det speciellt höga vederhäftighetskrav som enligt praxis ställs på reklam för läkemedel och jämförande reklam. I fallet MD 1973:25, Positiv Fritid, som rörde marknadsföring. för ett träningsredskap ansågs vissa påståenden om tränande effekt vilseledande och därför otillbörliga. Andra inslag i reklamen ansågs otillbörliga eftersom de innebar ett utnyttjande i säljsyfte människors känslor av av mindervärde. För att läsaren skulle kunna bedöma vederhäftigheten i eller tyngden eller sakkunskapen bakom använda intyg i marknadsföringen ansågs sådana intyg otillbörliga om intygslärnnaren inte framträdde med namn.

Hänsyn till mediets páverkanskraft

Marknadsföringslagen är tillämplig på alla slags medier. Vid bedömningen av om en marknadsföringsåtgärd strider mot lagen

De materiella 233 reglerna skall hänsyn tas till varje mediums speciella karaktär och egenska- En aspekt måste beaktas vid tillämpningen av exempelvis per. som generalklausulen otillbörlig marknadsföring, regler om vilseleom dande reklam samt regler om säljformer är hur ett reklambudskap fungerar hos mottagaren vid användningen ett visst medium. I av reklamutredningens delbetänkande Reklam III TV-reklamfrågan SOU 1973: 10, 73 anförs att den möjlighet TV erbjuder till s. som kombination bild och ljud kan leda till att en framställning som av visserligen inte är vilseledande kommer att framstå som försåtlig och ägnad att försvåra för konsumenten att bedöma värdet av ett vilket kan medföra framställningen kan bedömas erbjudande, att som otillbörlig enligt marknadsföringslagen. Avgörandet MD 1993:2, World-Trade International Institute, gällde marknadsföring TV-reklam belyser de som av varor genom nu nämnda tillämpningsproblemen. Bolagets marknadsföring av knivar innehöll ett erbjudande om tilläggsvaror. Tilläggserbjudandet framställdes så att det att konsumenten skulle göra sin angavs beställning inom 15 minuter. Det angavs inte när fristen började löpa och erbjudandet återkom flera gånger i den halvtimmes långa reklamfilmen sändes upprepade gånger. Marknadsdomstolen som ansåg att det får antas att många tittare uppfattade beställningsfristen reell och att erbjudanden det berörda slaget lockar köpasom av nu inte skulle ha beslutat sig för att köpa den erbjudna re som annars varan eller tjänsten. Domstolen var av den meningen att frågan om den frist som angavs i reklaminslaget skall anses som otillbörligt kort måste prövas mot bakgrund reklamerbjudandets hela karakav Domstolen beaktade att säljformen innebär att köpare inte i en

234 De materiella reglerna förväg kan granska vad han köper, att förhållandet att beställning

skall ske mycket snabbt begränsar möjligheterna att jämföra med

andra utbud på marknaden samt att den angivna tidsfristen oklar var och att det lätt kunde förbises att den utan betydelse för var beställning av huvudvaran. Eftersom flera tilläggserbjudanden förekom i reklaminslaget ansåg domstolen att framställningen försvarade för konsumenten att bedöma innebörden och värdet av det som erbjöds. Det aktuella tilläggserbjudandet i förening med den korta betänketiden utgjorde därför enligt Marknadsdomstolen en påtryckning som kan leda till att konsumenterna gör ett oöverlagt köp. Marknadsföringen ansågs därför i denna del otillbörlig enligt MFL. Bolaget förbjöds att på det sätt skett i den påtalade som reklamen eller på väsentligen samma sätt att konsumenten för ange att erhålla vissa tilläggsvaror skall göra sin beställning inom 15 minuter eller liknande kort frist.

Särskilt försiktighet vid åberopande intyg och liknande av

Det är tillåtet att använda sig intyg, att hänvisa till institutioner av eller myndigheter, eller att åberopa från

rekommendationer namn-

givna personer i sin marknadsföring. På detta område gäller dock ett strängt vederhäftighetskrav. Det bedöms som vilseledande och otillbörligt om intyg av fiktiva personer framställas som autentiska, se t.ex. MD 1978:6, Trygg-Hansa. Lagen och bild i om namn reklam uppställer krav på samtycke åberopade av personer.

De materiella reglerna Etiska regler

Kriteriet god affárssed ansågs i propositionen till nu gällande MFL markera att det utomrättsliga normsystemet utgör en grundval för fortsatt råttsutveckling på området. Hänvisningen till god sed finns bl.a. i Pariskonventionen och i ICC:s Grundregler för reklam. Marknadsdomstolens tidigaste praxis såvitt gäller god affárssed anknöt ofta till praxis från det tidigare verksamma utomrättsliga

i

organet NOp. Denna nämnd grundade sin bedömning i första hand i på ICC:s Grundregler. Marknadsdomstolen åberopar fortfarande direkt ICC:s regler i sina avgöranden. ICC har fastslagit etiska

regler för marknadsföring i olika Codes of Standards, s.k. koder,

exempelvis Grundregler för reklam, Regler för mil jöreklam, Regler för sälj främj ande åtgärder, och Regler för direktmarknadsföring

se

bilagoma 10-13. A Marknadsdomstolen har såvitt gäller ICC:s regler påpekat att det inte kan förutsättas att grundreglerna och marknadsföringslagen i allo har samma räckvidd. Domstolen har exempelvis i fallet MD 1976:8, CRC-Lafo, där KO åberopade grundreglerna till stöd för i ett yrkande avseende könsdiskriminerande reklam, lämnat talan utan bifall eftersom marknadsföringslagens räckvidd avgränsas av dess syfte att skydda näringsidkare och konsumenter just i denna egenskap. Marknadsetiska rådet MER och Näringslivets Etiska Råd mot Könsdiskriminerande Reklam ERK, båda har bildats av som näringslivet, gör principuttalanden angående marknadsföring i enlighet med ICC:s regler. Eftersom bedömning i dessa råd kan ske även i fall ligger utanför marknadsföringslagens regler uttalar som

236 De materiella reglerna sig exempelvis ERK om könsdiskriminerande reklam.

Riktlinjer som utfärdats av myndighet

En utomrättslig normkälla är KOV: rekommenderade riktlinannan s jer. Riktlinjer är en form av rekommendationer, med huvudsakligen säkerhets- och informationskrav. Riktlinjer utarbetas normalt efter överläggningar med näringslivsorganisationer och andra, exempelvis större oorganiserade företag. Myndigheterna kan också ensidigt utfärda allmänna råd och riktlinjer. Det förekommer att lagstiftaren i lag överlätit åt KOV att utfärda närmare förskrifter på ett visst i lagen angivet område. Vid tillkomsten av hemförsäljningslagen beslutades exempelvis i en särskild hemförsäljningsförordning att formulär till s.k. ångerhandlingar skulle fastställas av KOV. För närvarande har ett flertal EGdirektiv, som Sverige genom EES-avtalet åtar sig att tillämpa, föranlett lagstiftning där det uttalas att det ankommer på KOV meddela närmare förskrifter. Eftersom riktlinjerna inte är bindande kan de inte användas för att föra in EG:s rättsregler i Sverige. En ökad EG-anpassning kan antas leda till att allt flera lagar kompletteras på detta sätt med föreskrifter från KOV. De bindande föreskrifter som beslutats KOV:s styrelse, bl.a. lagstiftning på produktsäav kerhetsområdet, är att se som verkställighetsåtgärder föranledda av z EES-avtalet och i motsats till riktlinjerna, rättsligt bindande. På områden där riktlinjer utfärdats har Marknadsdomstolen i sin praxis ibland använt riktlinjerna som normkälla. Riktlinjerna kan utgöra en utgångspunkt vid tillbörlighetsprövningen, men domstolen

De materiella reglerna 237 har betonat att den har att tillämpa lagen och därvid inte är bunden riktlinjerna. Det förekommer att domstolen delar den uppfattning av exempelvis ett visst behov konsumentskydd som kommit till om av i riktlinjerna, tolkningen bör än uttryck men anser att vara en arman i någon parterna anfört. Ibland är riktlinjernas definitioner oklara av eller ofullständiga och då får domstolspraxis förtydliga eller fylla Se MD 1989:11, Pripps Bryggerier, MD 1990: 13, ut. t.ex. Östenssons Livs, MD 1990:27, Huddinge Bilinvest, MD 1991:8, Axlin Radio TV Stockholm, och MD 1991:15, Svenska Defence.

Lagstridighetsprincipen

Marknadsdomstolen har i åtskilliga fall slagit fast att åtgärder som g är i förhållande till lagstiftning än MFL skall lagstridiga annan anses vara otillbörl i ga även i marknadsföringslagstiftningens mening åtgärderna sker vid marknadsföring. Detta synsätt har i doktriom ä benämnts lagstridighetsprincipen. Principen kan ses som en i nen olika situationer aktualiserad tillämpning i Marknadsdomstolens praxis av ICC-kodernas grundläggande princip att marknadsföringen skall laglig, hederlig och vederhäftig. Med stöd av MFL kan vara på detta sätt materiell regel få en ökad genomslagskraft. en Principen kan beskrivas som ett sätt att beakta andra författningsbestämmelser oavsett formellt samband med marknadsföringssom, lagstiftningen, reglerar eller ingriper mot en handling eller underlåtenhet marknadsföringen eller kan leda till. Ett exempel som avser på hur lagstridighetsprincipen i praxis kompletterat annan lagstiftning på detta sätt är Marknadsdomstolens bedömning av exempelvis

238 De materiella reglerna vissa förfaranden vid hemförsäljning. Detta och andra exempel på tillämpning av lagstridighetsprincipen redovisas i det följande. Av Marknadsdomstolens avgörande 1993:7, Emanco m.fl. framgår att , domstolen anser att det kan finnas fall då det eventuellt inte bör anses otillbörligt mot konsumenten att hemförsäljningslagens regler formellt inte iakttas. Domstolen meddelade vitesförbud i detta fall men uttalade samtidigt följande: För det fall bolagen utformar sin marknadsföring så att de kan visa fog för en sådan undantagsbedömning, erinrar Marknadsdomstolen om möjligheten till omprövning i 12 § MFL.

Konsumentskyddande lagstiftning

Marknadsdomstolen har i flera beslut slagit fast att det är otillbörligt enligt MFL att vid hemförsäljning underlåta att överlänma s.k. ångerhandlingar enligt hemförsäljningslagen till köparen. Hemförsäljningslagen innehåller en regel enligt vilken avtalsvillkor inte gäller mot konsumenten om de i jämförelse med bestämmelserna i lagen är till nackdel för konsumenten. Enligt hemförsäljningslagens regler skall vidare handlingar och blanketter som avses i lagen överensstämma med de formulär fastställts som av regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer. I fallet MD 1973:4, som Holiday Magic, betonade Marknadsdomstolen att köparen enligt

hemförsäljningslagen inte blir bunden av sitt anbud eller svar om

säljaren underlåtit att underrätta köparen om sina rättigheter enligt lagen. Domstolen konstaterade att rätten att frånträda avtalet blir illusorisk köparen inte görs uppmärksam på sin rätt. om Enligt

De materiella reglerna 239 Marknadsdomstolen måste marknadsföringsmetod på det en som angivna sättet innebär ett åsidosättande syftemálet med den av konsumentskyddande hemförsäljningslagen otillbörlig i anses mening. Bolaget förbjöds i fall då marknadsföringslagens att hemförsäljningslagen är tillämplig underlåta att på sätt avses i hemförsäljningslagen erinra köpare om deras rättigheter enligt samma lag.

i

I samband med telefonförsäljning användes handlingar och blanj ketter väsentligt avvek från de fastställda formulären. Eftersom som å de enligt lagen skall överensstämma med de handlingar som fastställts KOV bedömdes förfarandet otillbörligt enligt MFL av som i avgörandet MD 1984:11, samverkande Bokförlags Försäljningsorganisation.

Skydd för legala beteckningar

Att det inte är enbart är rent konsumentskyddande lagstiftning som kan aktualisera tillämpning lagstridighetsprincipen framgår bland av

annat av avgörandet MD 1979:25, Sven Arthur Öhman, som rörde

användning i marknadsföring ett firmaemblem innehållande tre av stiliserade kronor. Marknadsdomstolen uttalade att det enligt lagen om skydd för vissa vapen och vissa andra officiella beteckningar krävs tillstånd för att i näringsverksamhet använda statsvapen och statsemblem och att det i ärendet ostridigt att något tillstånd inte var erhållits. Domstolen ansåg att begagnandet av ifrågavarande emblem därför måste strida mot god affärssed och därmed vara anses även otillbörligt samt meddelade förbud för näringsidkaren att

240 De materiella reglerna använda kärmetecken innehåller officiell statssymbol. som

Socialt och risk för lagbrott ansvar

I en rad avgöranden har lagstridighetsprincipen tillämpats i fall där det föreligger risk för att marknadsföringen inbjuder till olagligt beteende. I ärendet MD 1973:32, Monark-Crescent, förbjöds marknadsföring av mopeder som sänts till personer under 15 är och innehöll inbjudan att provåka moped. Marknadsdomstolen som en anförde att bolagets förfarande inviterade till olagligt beteende och måste anses strida mot god affärssed och häri otillbörligt genom vara i MFL:s mening. Ärendet MD 1975:3, Finansbanken, gällde en utländsk banks annonser i svensk riktade sig till privatpress som personer och inbjöd till köp av aktier i banken eller till insättning av pengar pá konto i banken. Domstolen konstaterade att de erbjudna transaktionerna inte stod i överensstämmelse med svensk valutalagstiftning och att annonseringen skapade en påtaglig risk för att i Sverige bosatta gör sig skyldiga till valutabrott. personer Domstolen anförde vidare att ICC:s Grundregler för reklam betonade reklamens sociala mot konsumenten och att ansvar grundreglerna anger att reklamen skall vara förenlig med gällande lag. Marknadsdomstolen uttalade att den aktuella marknadsföringen på grund av att den skapade risk för lagbrott måste anse strida mot god affärssed och därigenom också vara otillbörlig i MFL:s mening. Domstolen hänvisade även till sin mening enligt avgörandet från är 1973 angående marknadsföring riktad till av mopeder personer under 15 år. En uppgift i att Riksbankens annonserna om

De materiella reglerna 241 tillstånd erfordrades för transaktionerna ansågs inte heller i sig ägnade att göra vederhäftiga eftersom annonserna annonserna utelämnat den viktiga upplysningen att Riksbankens tillstånd i praktiken aldrig kunde påräknas. I avgörandet MD 1980: 10, B R Abrahamsson, angående postorderreklam ansågs det utrett att marknadsföringen avsåg redskap för narkotikamissbruk, handledningar i narkotikaodling samt kläder å med narkotikabudskap. Marknadsdomstolen anförde att ICC:s regler betonade reklamens sociala mot konsumenten och ställde

l

ansvar En marknadsföring

f

krav på reklamens förenlighet med gällande lag. skapar risk för att de den riktar sig till kan komma att som personer strider följaktligen grundreglerna och måste också begå lagbrott mot i

Q uttalade domstolen och

anses vara klart otillbörlig enligt 2 § MFL Även marknadsföring tips för hur förbjöd marknadsföringen. av för sig vid användning sedelautomater har man slipper göra rätt av skapa risk för att de marknadsföringen riktar ansetts personer som sig till kan komma att begå lagbrott, i detta fall olika förmögenhetsbrott. En uppgift att brukandet tipsen är olagligt ansågs inte om av ha neutraliserande verkan. Med hänsyn härtill och i tillräckligt uttalat i bl.a. avgörandet MD 1980:10 enlighet med vad domstolen I förbud meddeansågs marknadsföringen otillbörlig enligt MFL och lades MD 1985:23, Mikael Olsson.

Marknad.y’ringslagen komplettering till speciallagar som

Det finns del fall där det i speciallagstiftning uttryckligen hänen visas till så sätt förfarande marknadsföringslagen på att ett som

242 De materiella reglerna strider mot speciallagen skall otillbörligt enligt marknadsföanses ringslagen om sistnämnda lag är tillämplig, det vill säga om det är fråga om en åtgärd vid marknadsföring. Här har redan lagstiftaren gjort marknadsföringslagens regelsystem tillämpligt och möjliggjort för Marknadsdomstolen att tillämpa lagstridighetsprincipen. Exempel på sådana fall är reglerna i alkoholreklamlagen och konsumentkreditlagen. Jfr även vad som sägs om prisinformationslagen angående regeln om informationsskyldighet i 17 avsnitt 5. 14.

Annexlagstifiningen

Enligt tobakslagen skall marknadsföring som strider mot tobakslagen vid tillämpning av marknadsföringslagen anses vara otillbörlig mot konsumenter. Motsvarande gällde tidigare tobaksreklamlagen. I MD 1980:23, Philip Morris, gällde marknadsföring som av cigarretter, ansågs armonser såvitt avsåg formuleringar, bilder och layout strida mot tobaksreklamlagens krav på särskild måttfullhet. Marknadsdomstolen förbjöd marknadsföringen bland annat med stöd av 4 § tobaksreklamlagen innebär att marknadsföring som av tobaksvaror utan iakttagande kravet på måttfullhet skall av anses otillbörlig mot konsumenter vid tillämpning av marknadsförings-

lagen. Se även fallen MD 1984:23 och MD 1985:29, båda mot

Svenska Tobaks. En liknande bedömning gjordes i MD 1992:27, R.J. Reynolds, som också gällde marknadsföring tobaksvaror. av Vissa formuleringar och bildutföring i tobaksannonser ansågs strida mot tobaksreklamlagens måttfullhetskrav. Domstolen ansåg att

De materiella reglerna 243 KOV:s riktlinjer till ledning för hur marknadsföring till konsumenter skall ske, även om de som svaranden påpekat inte är bindande, anger vad som i förevarande avseende följer av lagens krav på särskild måttfullhet. Den svaranden åberopade rätten att fritt av återge varumärken och kännetecken innebar enligt Marknadsdomstolen inte att användning i strid mot tobaksreklamlagen är en tillåten. Domstolen anförde följande: Eftersom de i ärendet aktuella är oförenliga med tobaksreklamlagens måttfullhetskrav annonserna strider de även mot god affárssed. På grund att annonserna stred av mot detta måttfullhetskrav skall de också enligt 4 § tobaksreklamlagen innebära otillbörlig marknadsföring uttalade Marknadsanses domstolen och förbjöd marknadsföringen. Vad som här sagts om I tobaksreklamlagen blir i sak oförändrat vid tillämpningen av den nyligen antagna tobakslagen. Enligt alkoholreklamlagen skall vid tillämpning marknadsföav ringslagen handling som strider mot alkoholreklamlagen anses en otillbörlig mot konsumenter. Avgörandet MD 1980: 18, Axel vara Tegnér Son, gällde armonsering för barartiklar försedda med texten Grants Scotch Whisky. Marknadsdomstolen ansåg att annonsen var avsedd att främja avsättningen av spritdryckens ifråga och att marknadsföringen vände sig till konsumenter. Det otillbörliga enligt domstolen att whiskymärket framhävdes i armonsen. Med var stöd av alkoholreklamlagen och MFL förbjöds bolaget att marknadsföra spritdrycker att i för dricksglas, tillbringare genom annons eller andra låta spritdryckens förekomma så skett varor namn som i den påtalade eller på annat liknande sätt. I ärendet MD annonsen 1989:11, Pripps Bryggerier, ansågs bild på en kraftigt förstorad en

244 De materiella reglerna ölburk medföra att armonsen får bedömas påträngande och att som annonsen stred mot måttfullhetskraveti alkoholreklamlagen. Vidare ansågs formuleringen Sveriges stora öl sedan 12 år. Gör om det, den kan. strida mot måttfullhetskravet. Marknadsdomstolen som konstaterade att eftersom stred mot alkoholreklamlagen armonsen skulle marknadsföringen enligt lag otillbörlig i samma anses vara MFL:s mening.

Konsumentkreditlagen

I konsumentkreditlagen fims regel kontantinsats samt en om en bestämmelse innebär att överlåtelse utan att regeln som om kontantinsats iakttas skall utgöra handling i 2 § anses en som avses MFL. I avgörandet MD 1984: 13 bedömdes ett lån förmedlades som vis bilköp kreditköp. Marknadsdomstolen anförde att det fick som anses vara god sed på marknaden att fordra kontantinsats vid kreditköp avseende bilar. Eftersom säljaren inte tagit ut någon sådan insats förbjöds denne att vid konsumentkreditköp bilar av underlåta att ta ut en insats motsvarande 20 % bilens som av kontantpris dvs. i enlighet med konsumentkreditlagen.

Radiolagen

I 11 § första stycket radiolagen finns tvingande regel förbud en om mot reklam till barn. Regeln har ansetts innefatta ett kvalificerat konsumentskydd som lagstiftaren ansett påkallat i fråga om TVreklam som riktar sig till barn. Marknadsföring skett i yngre som

De materiella reglerna 245 strid mot barnreklamförbudet i radiolagen har ansetts kränka detta konsumentskydd och har därför ansetts otillbörligt i MFL:s mening MD 1993: 13, Filmnet International Holdings.

se

Överväganden

God marknadsföringssed

Kravet på iakttagande av god marknadsföringssed möjliggör att kan till god affärssed inom näringslivet, till myndighänsyn tas heters i samråd med branschföreträdare utfärdade råd och rekommendationer samt till lagstiftning kan aktualiseras vid annan som marknadsföring. Detta medför att det finns utrymme för att utveckla tillämpningsområde allt eftersom förhållandena på generalklausulens marknaden och samhället i övrigt ändras.

Etiska regler

från ICC-koderna även i fortsättningen skall Utredningen utgår att utgöra viktig normkälla. Det bör dock här markeras att även en andra etiska regler, såväl nationella internationella, kan komma som få betydelse för den framtida tillämpningen rekvisitet god av marknadsföringssed. Inom det svenska näringslivet upprättas åter allt fler privata organ som vid sidan av det rättsliga systemet utvecklar s.k. egenåtgärder. Även de skapas på detta normer som sätt kan bli kompletterande nomikälla vid den framtida tillämpen marknadsföringssedsrekvisit. Det bör ningen av generalklausulens

246 De materiella reglerna dock understrykas att det står egenåtgärdsorganen fritt att både inskränka och utvidga gällande rättspraxis.

Råd och rekommendationer som utfärdats av myndighet

Utredningen utgår från att riktlinjesystemet erfarenhetsmässigt får anses ha i stort sett fungerat väl och från att riktlinjer även fortsättningsvis skall kunna användas i syfte att precisera och vid behov komplettera lagstiftningen. Riktlinjerna bygger som tidigare nämnts i regel på konsensus. Att riktlinjernas bibehålls ställning innebär att den tillämpning skett i praxis blir vägledande, som nämligen att riktlinjerna kommer att tolkas i ljuset av god marknadsföringssed och beaktas i den helhetsbedömning som domstolen gör. Eftersom riktlinjerna utarbetas KOV i samråd med näringsav livet har de stor genomslagskraft, även de inte är bindande i om och för sig. Om reglerna i riktlinje har fått en ett genomslag på marknaden och överensstämmer med god marknadsföringssed finns det ofta anledning att vid tillämpningen av marknadsföringslagen utnyttja dem som kompletterande normkälla. en

Ytterligare utveckling i praxis

Innebörden rekvisitet god marknadsföringssed kan av givetvis komma att i olika riktningar över tiden och nyanseras påverkas av de rådande ekonomiska och juridiska villkoren för marknadens olika aktörer. Myndigheternas tillsynsarbete och samarbete med

De materiella reglerna 247 olika branscher kan tas till vara genom att deras rekommendationer ledning vid fastställandet åtgärd varit förenlig med god ger om en marknadsföringssed. Lagstiftning på andra områden än marknadsföring skall kunna påverka tolkningen rekvisitet god marknadsav föringssed och på så sätt få genomslagskraft även på marknadsföringsområdet. Generalklausulen möjliggör en tillämpning som stämmer överens med Sveriges folkrättsliga förpliktelser, exempelvis EES-avtalet. Andra länders nationella lagstiftning kan också ha ett visst inflytande vid utvecklingen svensk rätt. Det blir ytterst domstolarnas av uppgift att genom tillämpning av generalklausulen avgöra om en V viss marknadsföringsåtgärd skall tillbörlig mot konsumenter anses eller mot näringsidkare och att sin praxis utveckla kriteriet genom god marknadsföringssed konkret innehåll. Genom generalett mera klausulen kommer vidare egenâtgärdssystemens fortsatta utveckling att främjas och de etiska regler som utarbetas för marknadsföring i samspel mellan olika branscher och tillsynsmyndigheter att få ökad genomslagskraft.

Lagstidighetsprincipen

Utredningen att lagstridighetsprincipen bör komma till uttryck anser i lagtexten och inte enbart som tidigare framgå av den praxis som generalklausulen upphov till. Detta sammanhänger med att ger utredningens allmänna ambition vid arbetet med en översyn av MFL har varit att öka tydligheten och förutsebarheten. Utredningen förordar att kodifieringen av lagstridighetsprincipen

248 De materiella reglerna sker att det i lagförslagets generalklausul införs regel genom en om att marknadsföringsåtgärder som innebär eller är ägnade att leda till en överträdelse av lagstiftning skall strida mot god annan anses marknadsföringssed om inte särskilda skäl talar däremot. Ett exempel på när särskilda skäl kan anses föreligga är när fråga är om marknadsföringsåtgärder som aktualiserar tillämpning av exempelvis varumärkeslagen. Marknadsdomstolen har i sin praxis inte tillämpat lagstridighetsprincipen direkt i förhållande till den immaterialrättsliga lagstiftningen. Ett annat fall är sådana specialbestämmelser som närmast har ordningskaraktär och inte är den arten att det av är lämpligt att låta marknadsföringslagens sanktionssystem bli tillämpligt. Även tredje kan en grupp exempliñera vad som är särskilda skäl; det kan fråga enskilda fall där ett förfarande vara om visserligen formellt strider mot någon lagregel ändå inte men som motiverar att lagstridighetsregeln tillämpas. I det inledande avsnittet om tillämpningen av lagstridighetsprincipen nämndes avgörandet MD 1993:7, Emanco m.fl. Marknadsdomstolen ansåg att det kunde finnas fall då det eventuellt inte bör otillbörligt mot konsuanses menten att hemförsäljningslagens regler formellt inte iakttas. Enligt utredningens mening bör det således i fall där exempelvis skyddsbehovet viss lagstiftning syftar till att täcka är helt säkerställt som en inte komma i fråga att endast på formella grunder angripa ett förfarande med lagstridighetsprincipen.

De materiella reglerna 249

Bedömning med hänsyn till olika skyddsbehov, reklammedlets art

m. m.

Förutom lagstridighetsprincipen, upptas i generalklausulen, har som . också regler om olika normkällor som är av betydelse och bedöml ningsregler utvecklats i praxis införts i den marknadsfösom nya ringslagen. Under rubriken bedömningsregler i lagförslaget finns i flera de principer behandlats i detta avsnitt. I 20 § av som ovan nämns med särskilt behov skydd och information och grupper av l olika normkällor har betydelse vid tillämpningen av lagen. som Med anledning vad sagts olika mediers påverkansav som ovan om kraft vill utredningen betona att det i förslagets 21 § andra punkten att reklammedlets art skall beaktas vid bedömningen av anges reklam eller andra kommersiella framställningar. Se även spel cialmotiveringen till 20 och 21 §§. När det gäller att pröva kravet på hederlighet och vederhäfom tighet är uppfyllt i enlighet med god marknadsföringssed ñms det skäl att anlägga en strängare bedömning, om marknadsföringen vänder sig till som kan antas var mindre kritisk än en grupp konsumenter i allmänhet och kan antas ha bristande erfarenhesom ter eller kunskaper som konsument jämfört med genomsnittskonsumenten. En tänkbar än de nämnts hittills är exemannan grupp som pelvis är mottagare marknadsföring krediter. personer som av av Den är i akut behov att få län ligger i farozonen när det som av bedöma marknadsföring krediter kritiskt. Även gäller att kunna av den marknadsförarande näringsidkaren vänder sig till i övrigt om en medveten konsumentkategori eller åldersgrupp kan mottagarnas

250 De materiella reglerna trängda läge i ett visst hänseende, som t.ex. kreditbehov, innebära en hög risk för okritisk bedömning marknadsföring av som innehåller erbjudanden eller argumentation avseende möjligheterna att komma till rätta med mottagarnas trängda situation. Ett liknande resonemang har hittills i praxis förts såväl under prövningen av rekvisitet vederhäftighet som vid tillbörlighetsprövningen. Inte minst med hänsyn till att den marknadsförande näringsidkaren skall kunna visa riktigheten av sina påståenden vid prövningen av vederhäftigheten är det av vikt att begreppen vederhäftighet och tillbörlighet hålls isär. Ett inslag i reklam kan vara ovederhäftigt och därmed otillbörligt. Både oriktiga uppgifter och i och för sig riktiga, men vilseledande uppgifter kan anses ovederhäftiga. Ett inslag som uppfyller kraven på vederhäftighet kan vara otillbörligt på arman grund, exempelvis att på annat genom sätt strida mot god marknadsföringssed. TV och radio kommunicerar ovanligt snabbt och effektivt till en mycket stor mottagarkrets. Särskilt TV är suggestivt genom att många sinnen hos mottagarna engageras. Försåtligt utformade erbjudanden eller försäl j ningsformer som presenteras i snabbt tempo kan därför sannolikt lättare än eljest förvirra och riskera att vilseleda ett ansenligt antal konsumenter. Det aktuella mediets slagkraft och räckvidd är således faktorer som måste vägas in när bedömer marknadsföringsåtgärd man om en är tillbörlig enligt lagens övriga kriterier. Det finns därför anledning att ställa särskilt stränga krav på i budskapets utformning omsorg vid tillämpning på medier där vilseledanderisken bedöms stor. vara Med hänsyn till det intryck exempelvis intyg från myndigsom

SOU 1993 :59

De materiella reglerna 251 heter kan göra på mottagaren finns det skäl att se strängt på hur sådana intyg presenteras i marknadsföringen, eftersom risken är stor att mottagaren blir vilseledd angående innebörden och räckvidden sådana intyg. av Staten, landstingen och kommunerna, som tidigare i många fall inte varit utsatta för konkurrens, kommer i framtiden att tillhandahålla tjänster på en marknad där konsumenterna kan välja mellan flera offentliga och flera privata alternativ. Mångfalden kommer att öka kraven på konsumenternas kunskaper om varor och tjänster om de skall kunna välja rationellt. Konsumenterna kan ha svårt eller saknar till stor del vana att granska priser och annan information om exempelvis tjänster inom sjukvårdssektom, äldrevårdssektorn eller skol- och utbildningssektorn. Marknadsföringen på dessa områden kommer att öka inte minst eftersom de offentliga anslagen till exempelvis skolor kommer att fördelas efter kundunderlaget. Det finns skäl att beakta konsumenternas ovana att kritiskt bedöma relativt komplicerade tjänster på dessa hittills inte fullt konkurrensutsatta områden. Verksamheter i offentlig regi kan genom sin speciella ställning på marknaden påräknas ha större auktoritet och en trovärdighet hos många konsumenter. De har därför ett särskilt ansvar för att inte utnyttja sin ställning på ett sätt som strider mot vederhäftighetskravet. Det är därför viktigt att det ställs höga krav på tydlighet på marknadsföringen inom dessa samhällssektorer så att konsumenterna kan utnyttja sina valmöjligheter rationellt.

252 De materiella reglerna Ytterligare exempel på generalklausulens tillämpningsområde

Reklampristävlingar, som bygger på skicklighet och därför inte regleras i lotterilagen, är ett exempel på en marknadsföringsåtgärd som inte är reglerad i någon specialbestämmelse och därför hör under generalklausulens tillämpning jfr dock vad sägs i slutet som av avsnitt 5.9. Andra lotterier och vadhållning regleras i som lotterilagen kan om spelet förekommer i marknadsföring bedömas såväl enligt lotterilagen marknadsföringslagen. Skulle som exempelvis tillståndsreglerna i lotterilagen inte ha iakttagits eller skulle det röra sig ett förbjudet spel kan åtgärden med stöd om av generalklausulen och lagstridighetsprincipen stoppas genom ett vitesförbud enligt marknadsföringslagen som ett alternativ till lotterilagens sanktioner. En förutsättning är naturligtvis att det är fråga om marknadsföring. Jfr exempelvis Lotteriutredningens betänkande [SOU l992:l30], 213 och 214. s. Marknadsföringslagen är, som framhållits i avsnitt avsedd att vara en generell lag för alla former av marknadsföringsåtgärder oavsett använt medium och slag av varor och tjänster. Genom föreskrifter i speciallagstiftning eller tillämpning lagstrigenom av dighetsprincipen kan marknadsföringslagens sanktionssystem bli tillämpligt på speciella områden som inte särskilt är behandlade i

marknadsföringslagen. Utredningen har enligt direktiven se

bilaga 1 att beakta frågan om eventuell begränsning av marknadsföring av snabbvinsatser. Utredningen förordar att marknadsföringslagen skall vara en generell lag. Vill man begränsa marknadsföring av vissa slag av produkter eller tjänster bör detta ske i

SOU 1993 :59

De materiella reglerna 253 speciallagstiftning, som skett exempelvis i den nya tobakslagen. Marknadsföring av snabbvinsatser kan självfallet om den exempelvis skapar risk för lagbrott angripas med generalklausulen och tillämpning av lagstridighetsprincipen.

5.2 Vilseledande reklam m.m.

Utredningens förslag: Nuvarande regler i praxis om vilseledande reklam behålls i sak oförändrade. Praxis kodiñeras i regeln om vilseledande reklam som också inbegriper jämförelser. Regeln om vilseledande reklam innefattar uppräkning en som exemplifierar i vilka slags hänseenden uppgifter om en vara eller tjänst vilseleder.

Skälen för förslaget: Marknadsföring påverkar konsumenternas möjligheter att fatta för dem rationella beslut i olika köpsituationer. På kort sikt eller sett till den enskilde konsumenten kanske skadorna s av otillbörlig marknadsföring inte alltid framstår som stora, men sett i ett vidare och längre perspektiv kan skadeverkningarna vara allvarliga, eftersom konkurrensen snedvrids och konsumenternas ekonomiska välfärd påverkas negativt. För att hindra sådana skadliga effekter för konsumenter eller näringsidkare, och på längre sikt för samhällets ekonomi i stort, uppställer i de flesta länder man bland annat regler mot vilseledande reklam. Till följd den ökade av mekaniseringen av distributionen av varor och tjänster växer reklamens roll och omfattning. De är reklamen förser konsom

254 De materiella reglerna sumenten med information om varor och tjänster, om priset och om varans eller tjänstens egenskaper, användningssätt eller hur man skall gå till väga för att få tillgång till En förutsättning är varan. dock att reklamen förmedlar informationen inte bara effektivt utan, framför allt, på ett sådant sätt att inte några skadliga effekter uppstår. Det krävs därför i lagen att reklamen inte är vilseledande. När man avgör om reklam är vilseledande beaktas alla inslag i reklamen. Även i sig uppgifter kan de utelämnar något sanna om väsentligt, medföra risker för misstolkningar och bli vilseledande. Utgångspunkten vid bedömningen är att den marknadsförande näringsidkaren skall svara för att hans påståenden inte är vilseledande. Det är han som måste förutsättas ha kunskap sina produkter om och den förfogar över och kan påverka informationen i vara som reklamen. Påstår näringsidkaren något om faktiska förhållanden, krävs det att han kan visa att informationen är korrekt. Den som åberopar intyg och liknande får också stå risken för att innehållet i dessa inte är korrekt och att marknadsföringen vilseledande. anses

5.2.1 Neutraliserande uppgifter

Bakgrund

Utgångspunkten är helhetsintrycket

Vid bedömningen av om en framställning är vilseledande eller inte utgår man från det helhetsintryck reklamen vid flyktig som ger en

De materiella reglerna 255 kontakt. Detta helhetsintryck är också utgångspunkten vid en bedömning av frågan om olika åtgärder kan anses ha undanröjt ett vilseledande intryck. När det exempelvis görs gällande att vissa påståenden i en annons skall anses vara vilseledande kan näringsidkaren invända att helhetsbilden inte är vilseledande, eftersom vissa andra uppgifter enligt hans mening korrigerar eventuella felaktiga intryck. Om det finns inslag i annonsen som medför risk för att konsumenter vilseleds beträffande eller tjänsts egenskaper en varas måste eventuella uppgifter kan framhäva de faktiska som egenskaperna vara minst lika lätta att upptäcka vid flyktig läsning en som de vilseledande påståendena. För att skall kunna att man anse en neutraliserande effekt har uppnåtts skall resultatet av en helhetsbedömning av samtliga inslag leda till att risken för att läsaren vilseleds kan typiskt sett undanröjd. anses Om t.ex. en tidningsannons illustrerar olika företags som

i försäljningssiffror med

stapeldiagram ger ett mycket överdrivet intryck av det egna företagets ställning på marknaden, kan detta inte korrigeras genom att de verkliga relationerna korrekt redovisas i en kort kommentartext vid sidan staplarna. Avgörande är alltså det om intryck som de dominerande staplarna ger vid en flyktig läsning av annonsen.

Neutralisering och olika beviskrav eller andra skärpta krav

Risker för allvarliga konsekvenser bör också kunna öka kraven på ett klargörande för att helhetsintrycket skall anses godtagbart. Ett sådant synsätt är naturligt vid medicinsk argumentation och andra

256 De materiella reglerna fall där beviskraven såvitt gäller vederhäftigheten är stränga. Men även i fall räknas till normalfallen i beviskravshänseende kan som det tänkas att påstådd neutralisering inte godtas på grund av att en skadeverkningarna ett vilseledande är stora eller svåra att undanav röja. I praxis finns exempel på hur bedömningen av bl.a. huruvida det vilseledande momentet i reklam och på olika förpackningar blivit eliminerat eller inte olika försök till klargörande åtgärder genom från marknadsförande näringsidkarens sida. Intrycket som en genomgång praxis är att det ställs relativt höga krav på ett av ger inslags tydlighet för att det skall neutralisera en vilseledande anses framställning. En sådan praxis kan tyckas vara närmast självklart eftersom det öppnas möjligheter att kringgå vederhäftighetsannars kravet enligt marknadsföringslagstiftningen.

Praxis

I MD 1972:17, hade priser i reklambroschyr för Europabuss, en sällskapsresor lämnats exklusive avgifter för avbeställningsskydd och s.k. statlig resegaranti trots att bolaget inte tillhandahöll några utan att sådana avgifter erlades. Priserna angavs ibland som resor allt inkl. Även när formuleringen allt inkl inte användes ansågs risken för vilseledande intryck resans totalpris inte undanröjd av att avgifterna på plats i broschyren än den där genom angavs annan övriga prisuppgifter för resan förekom. Avgörandet MD 1975:3, Finansbanken, gällde utländsk banks en svensk Annonseringen innehöll uppfordran till annonsering i press.

De materiella reglerna 257 transaktioner som ansågs skapa risk för att i Sverige bosatta personer gjorde sig skyldiga till valutabrott. En uppgift i annonserna om att Riksbankens tillstånd erfordrades för transaktionerna ansågs inte undanröja denna uppkomna risk. Uppgifter som åberopats till stöd för undanröjande av vilseledande intryck geografiskt har inte ansetts tillräckliga i om ursprung fallen MD 1976: 17, SBR:s Honungsförmedling, och MD 1983:22, St Louis Light. I det förstnärrmda fallet marknadsfördes importerad honung med etikett närmast identisk med den som en som var användes för svensk honung. En viss svårläst påskrift om ursprungsland förekom på etiketten. Domstolen ansåg att det särskilt vid hastig blick i köpsituation måste framstå som svårt för en en konsumenten att särskilja de bägge etiketterna. I det senare fallet gjorde en svensk öltillverkare gällande att ett eventuellt vilseledande intryck att bolagets produkt skulle komma från USA neutraliseav rades att det svenska ursprunget framgick av viss text på genom förpackningen. Domstolen godtog inte resonemanget utan förbjöd bolaget att använda förpackningen eftersom denna genom ett visst i förening med förpackningsdekoren i övrigt ansågs ägnat varunamn att vilseleda om varans ursprung. Av MD 1971:8, Tre Kök, och MD 1981:14, Buitoni Perugina, kan utläsas att ytterkartonger som är ägnade att vilseleda om innehållets kvantitet och form inte har godtagits när innehållsangivelser på förpackningarna inte funnits alls eller inte ansetts tillräckligt tydliga för att eliminera risken för vilseledandet. Att inte ens en i och för sig tydlig markering om det kommersielursprunget är tillräckligt i vissa fall av vilseledande framgår av

l [3-0586

258 De materiella reglerna beslutet i MD 1974:5, Blomin, där en förpackningsutstyrsel var så utformad att risken för förväxling med ett annat bolags produkt ansågs uppenbar. I fallet MD 1972: 10, Tedderkläder, hade ett bolag efterbildat ett annat företags käxmetecken i ett fodertygs mönster på sätt att detta ansågs uppenbart vilseledande angående sportjackomas ursprung. Bolagets invändning om att jackorna försetts med hängetiketter där den egna firman framgick ansågs inte tillräckligt för att undanröja vilseledandet och förbud meddelades. I fråga om reklamidentifiering har förekomsten avsändarens av firma på ett kuverts baksida inte ansetts ägnat att undanröja ett vilseledande intryck som ett kuverts framsida förmedlar. Det var här fråga möbelreklam utsänts i bruna A4-kuvert med om som påskriften Det handlar skatteåterbäringen. Det fanns risk att om firman inte skulle upptäckas, anförde domstolen, som uppställde kravet att firmanamnet skulle tydligt exempelvis på framsidan anges invid uttrycket med skatteåterbäringen MD 1972:14, Ikano. Flera fall i praxis rör kraven neutralisering vid marknadsföring genom negativ säljmetod även kallad negativ avtalsbindning. I avgörandena MD 1975:9, Sven-Olov Johansson, MD 1977:7, Annonsbladet Gynna Grannen, och MD 1979:1, Bengt Malmsten, hade olika varor tillställts adressatema utan föregående beställning mot postförskott eller med bifogande av räkningsblanketter eller inbetalningskort. Även följebrev eller påskrifter på räkningsom blanketter angav att full returrätt gällde eller innehöll förklaringar innebörd att beställning inte skett ocheller att skyldighet att av betala eller att återsända produkten inte förelåg, ansågs detta inte tillräckligt för att alla mottagare skulle få en klar uppfattning om

De materiella reglerna rättsläget. Förfarandena ansågs i samtliga fall otillbörliga. Däremot godtogs i avgörandet MD 1978:12, Vomi Katalogservice invändning att vissa upplysningar undanröjde ett en om vilseledande intryck vissa uppgifter att ett bolag samarbetade av om med KOV. KO påstod som grund för sitt förbudsyrkande att bolaget antytt i sin marknadsföring att sådant samarbete ägt Domrum. stolen bekräftade att det inte kunde uteslutas att det sätt varpå KOV omnämndes i vissa broschyrer kunde uppfattas i enlighet med vad gjorts gällande. Det ansågs emellertid att det texten i som av en stencilerad text, som ingick i broschyrmaterialet, framgick att det inte rörde sig om något sådant samarbete. Eftersom upplysningen ansågs ägnad att undanröja en felaktig uppfattning lämnades talan utan bifall. I fallet MD 1973:2, Stiftelsen Sollentunahem, hade stiftelsen i broschyrer om bostäder nämnt att tillgång farms till en serviceorganisation med bl.a barntillsyn. Eftersom det inte framgick att barntillsynsplatserna tilldelades i kronologisk ordning bland sökande barnfamiljer i kommunen ansågs framställningen vilseledande. Marknadsdomstolen ansåg att det inte kunde krävas att de bostadssökande på andra vägar, än dem som stiftelsen ställde till förfogande, skaffade sig kännedom om vilka bestämmelser som gällde.

Stiftelsen förbjöds genom ett s.k. villkorat förbud att erbjuda de

bostadssökande tillgång till barntillsyn utan att, när sådan service inte var säkerställd, för alla inflyttande som var intresserade av sådan service, ange vilket förfarande som tillämpas vid barntillsynsplatsernas fördelning.

260 De materiella reglerna

överväganden

Utredningen anser exempelvis att olika farliga produkter eller brottsliga alternativt andra genom lagstiftning förbjudna förfaranden ger anledning att inte godta neutralisering annat än undantagsvis. Stöd för detta synsätt finns i praxis som refererats ovan. På liknande sätt bör uppenbart vilseledande uppgifter föranleda mycket höga krav på klargöranden för att risk för exempelvis förväxling av produkter skall undanröjas. Klart otillbörliga säljmetoder kan inte heller tillåtas att risken för skadeverkningar kunna genom anses elimineras neutralisering. Bedömningen neutraliseringar genom av bör alltså generellt sett vara relativt sträng eftersom risken för kringgående av lagstiftningen annars blir stor. I de fall där så kan ske bör naturligtvis det vid tillämpningen av lagen och valet av sanktioner, som ett alternativ till förbud, övervägas om ett beslut att ålägga näringsidkaren att fortsättningsvis infoga vissa klargörande inslag i sin marknadsföring inte lika väl undanröjer risker för felaktiga uppfattningar. Ett åläggande kan sägas ge klarare direktiv till adressaten hur marknadsföringen bör utformad. En sådan om vara praxis bör i viss mån även stimulera till egna rättelser från marknadsförarnas sida. I riktning kan utvecklingen föras samma om bedömningen av vissa tydliga åtgärder för att minska skadeverkningarna av en marknadsföringsåtgärd kan beaktas vid fastställande av sanktionsavgiften.

SOU 1993 :59

De materiella reglerna Neutraliseringens ejffekter

Mot bakgrund av att utredningen föreslår sanktionsavgift aktualien seras frågan om neutraliseringar ur ytterligare en synvinkel. Utredningen föreslår i 34 § att som en förmildrande omständighet vid fastställande marknadsstörningsavgift får beaktas att av näringsidkaren frivilligt har vidtagit erforderliga åtgärder för att

i

undanröja effekterna av överträdelsen. Här uppkommer frågan om vad

l

som krävs för att nedsättning skall bli möjlig. Det är tänkbart i att en näringsidkare som reagerar snabbt på ett påpekande, från exempelvis KO eller någon konkurrent, genom att gå ut med ett frivilligt beriktigande eller förtydligande i någon form skall anses i större eller mindre utsträckning ha neutraliserat eller korrigerat ett tidigare vilseledande påstående. Med tanke på att det ofta inte är möjligt att nå fram till samma krets med en tillrättaläggande E framställning och att det tidigare intrycket riskerar att förbli kvar också hos dem får del korrigeringen, måste det höga kravet som av som ställs på neutraliserande uppgifter bibehållas. Det förtjänar att framhållas att ålägganden enligt lagförslagets 17 § i åtskilliga fall bör kunna användas alternativ sanktion som en till förbud mot vilseledande marknadsföring. Domstolen kan redan enligt nu gällande MFL formulera ålägganden som innehåller krav på neutraliseringar, dvs. positivt bestämda handlingsmönster i stället för att gå vägen via ett förbud. I praxis finns fall där s.k. villkorade förbud använts på ett liknande sätt; domstolen har förbjudit viss en åtgärd såvida inte vissa uppgifter av neutraliserande karaktär har infogats exempelvis i en armars vilseledande framställning.

262 De materiella reglerna 5 .2. 2 Ursprungsuppgifter

Bakgrund

Varors ursprung utgör väsentlig konsumentinformation utifrån skilda aspekter. Det kan handla om ett visst geografiskt ursprung eller ett visst kommersiellt sådant, som vunnit uppskattning. Det kan också handla om ursprungsuppgifter som inger särskilt förtroende på grund att det uppfattas garantera vissa egenskaper. av Det är naturligtvis också viktigt för en konsument att veta vart han skall vända sig, t.ex. med klagomål på en vara. Utredningens förslag upptar flera bestämmelser direkt eller indirekt tar sikte som på ursprungsuppgifter, nämligen 5 § vilseledande reklam, 6 § om om vilseledande geografiska ursprungsbeteckningar, 12 § om

vilseledande beträffande kommersiellt ursprung på grund av

förväxlingsbara efterbildningar samt 18 och 19 §§ identifiering. om De föreslagna bestämmelserna har samtliga sin grund i marknadsdomstolens omfattande praxis beträffande vilseledande ursprung i skilda hänseenden. I 5 § sådant vilseledande ursprung avses om som inte är kvalificerat på de särskilda sätt som preciseras i de övriga bestämmelserna.

Praxis

Här skall endast nämnas några exempel till belysning av vad som avses med vilseledande beträffande ursprung i 5 Såsom typiska sådana företeelser att bedöma enligt den allmänna bestämmelsen om

De materiella reglerna 263 vilseledande reklam i 5 § märks från praxis följande fall. I MD 1972:8 förbjöds innehavaren en privat juridisk byrå att av använda firman Svensk Rättshjälp, eftersom firman ansågs vilseledande. Genom att framkalla föreställningen att verksamheten hade anknytning till den offentliga rättshjälpen. Rättshjälp är för övri gt skyddat enligt rättshjälpslagen, varför användningen redan med stöd av lagstridighetsprincipen skulle kunnat har ansetts strida mot generalklausulen. Enligt Marknadsdomstolen förstärktes det vilseledande intrycket ordet Svensk. av I MD 1976:18, förbjöds Fastighetsmäklarna Höök

SparKronan

Bokelund, att vid marknadsföring av fastigheter och fastighetsförmedlingstjänster använda en firma som innehöll ordet SparKronan.

Firman SparKronan ansågs ägnad att vilseleda allmänheten, efter-

som den ett felaktigt intryck att bolaget hade anknytning till gav av en Sparbank. Firman kunde lätt förväxlas med den till Stockholms Sparbank knutna fastighetsförmedlingen genom likheten med kärmetecknen Ekkronan och Spareken. I MD 1979:25 förbjöds ett kedjebrevsspel innehöll betecksom ningen Svenska Riksinsamlingen och en avbildning av tre stiliserade kronor. Marknadsdomstolen fann att beteckningen skapade föreställningen om en rikstäckande insamling för ett positivt ändamål. De tre kronorna användes för övrigt utan tillstånd från Kommerskollegium och stred redan på denna grund mot generalklausulen på grund av lagstridighetsprincipen. I MD 1987:27, förbjöds företaget Radoninstitutet Pettersson Ekwall, att i armonser i dagspress till konsumenter erbjuda radonmätningar med angiven avsändare Radon Institutet, utan att ange

264 De materiella reglerna att det låg ett privat företag bakom marknadsföringen.

Överväganden

Det är grundläggande marknadsrättslig princip att konsumenter en och andra förbrukare inte skall vilseledas. Vilseledande av alla möjliga, skilda slag har tidigare reglerats enligt främst generalklausulen i 2 § MFL. Vid en lagstiftning av det nu föreslagna slaget med detaljerade och preciserade bestämmelser är det däremot naturligt att dela olika typer vilseledanden behandlats i upp av som praxis på skilda bestämmelser. Därför är det enligt utredningens mening önskvärt att det i den lagen inte endast finns en generell nya regel vilseledande reklam utan därutöver flera preciserade om stadganden otillåtna åtgärder som innehåller mer eller mindre om preciserade inslag vilseledanderekvisit. av Den föreslagna 5 § är generell och har ett tämligen vitt tillämpningsområde. Den innehåller dock inga av de kvalificerande eller tillkommande rekvisit återfinns i de särskilda bestämmelserna som reglerar andra otillåtna vilseledanden. Rent formellt kan det som visserligen förefalla att föreligga viss dubbeltäckning mellan 5 § en samt bl.a. 6 och 12 §§, också delvis handlar om vilseledande som Tanken är emellertid att om den kvalificerade situationen ursprung. föreligger, så skall den särskilda regeln och endast den tillämpas. Ovan har några exempel getts på vilseledande beträffande ursprung typiskt sett faller under den allmänna bestämmelsen. Nedan som kommer ytterligare exempel att på tidigare fall som enligt ges förslaget skall bedömas enligt de särskilda, preciserade bestämmel-

De materiella reglerna 265

serna om geografiska ursprungsbeteckningar se avsnitt 5.3 och

vilseledande beträffande kommersiellt avsnitt 5.8.1.

ursprung se

Utredningen är medveten att det i enstaka situationer kan vara om svårt att avgöra vilken regel som är mest adekvat att åberopa men har funnit att den marginella dubbeltäckningen knappast kan vålla några reella problem. Sanktionerna är desamma och risken för rättsförluster på denna grund är därför obefintlig. Fördelen att lagen 6 de preciserade bestämmelserna erbjuder ökad klarhet och genom konventions-

l

förutsebarhet väger tyngre. Dessutom uppnås att de : Madridöverenskommelsen åtaganden som Sverige har gjort enligt angående undertryckande av oriktiga eller vilseledande ursprungsbeteckningar på handelsvaror och enligt Pariskonventionen om industriellt rättsskydd blir lagfästa. Det finns också vanligen en klar skillnad mellan de företeelser som regleras i praktiken, som ytterligare torde framgå specialmotiveringen till 6 och 12 §§ av nedan.

5.2.3 Bevisfrågor

Bakgrund

Bevisreglerna bör utformas så att de materiella reglerna får genomslagskraft i samhällslivet. I marknadsrätten tillämpas s.k. omvänd bevisbörda vid bedömningen av om en uppgift angående sakförhållanden är vederhäftig, dvs. den är lagd på den marknadsförande näringsidkaren och inte på den part för ärendet till prövning. som

266 De materiella reglerna Möjligheterna att säkra bevisning talar för att bevisbördan skall ligga på den marknadsförande näringsidkaren. Att tillämpa omvänd bevisbörda överensstämmer vidare med artikel 6 i direktivet om

vilseledande reklam. Se bilaga 7.

Praxis

En näraliggande fråga är som redan antytts när beviskravet skall anses vara uppfyllt i dessa fall. I Marknadsdomstolens praxis torde beviskravet ligga nära det allmänna domstolar tillämpar i som ordinära tvistemål, dvs. näringsidkaren skall visa att hans påståenden är korrekta. Ett särfall utgör det beviskrav Marknadsdomsom stolen i ett flertal ärenden ställt på marknadsföraren beträffande medicinska effekter. I ett fall som rörde reklam med medicinsk argumentering, exempelvis påståenden om ett livsmedels medicinska egenskaper och effekter, uttalade domstolen följande. Som marknadsdomstolen vid ett flertal tidigare tillfällen uttalat är det beviskrav som marknadsföringslagen ställer på marknadsföraren beträffande påståenden medicinska effekter långtgående. Lagen om innebär sålunda att ett påstående av sådan art normalt skall en kunna styrkas med utredningsmaterial enligt vetenskapliga som bedömningsgrunder är övertygande. MD 1992: 18, Seltin. I fallet MD 1992:6, Norling, rörde marknadsföring laserbehandling som av prövades bland annat olika påståenden i reklam om behandlingens effekter i olika avseenden. Domstolen farm att näringsidkaren såvitt gällde att laserbehandling kan ha effekt på värk hade uppfyllt rimliga krav på vederhäftighetsbevisning. Samtidigt uttalade

De materiella reglerna 267 domstolen följande: Det bör understrykas att marknadsdomstolens bedömning grundas på den utredning som parterna åberopat och självfallet inte innebär något slutligt avgörande av vetenskapliga frågor. Förbud meddelades ändå mot bland annat formuleringar av innebörd att behandlingen avsåg värk, det inte tydligt att om anges man bör söka läkarvård för värk som inte bara är tillfällig. I denna del grundades beslutet på att det enligt domstolens praxis strider mot god affárssed att i marknadsföring erbjuda behandling för sjukdom som kräver läkarvård. Ibland uttrycker Marknadsdomstolen det förhöjda beviskravet så att ett skärpt vederhäftighetskrav gäller vid bedömningen av påståenden i marknadsföring läkemedel. Samma skärpta av beviskravvederhäftighetskrav gäller även vissa andra områden. I avgörandet MD 1993:1, Naturpost, som gällde marknadsföring av häl sokostpreparat uttalades inledningsvis i domskälen bl a. följ ande: . Enligt marknadsföringslagen skall marknadsföring vara vederhäftig. Den som i marknadsföring använder ett påstående skall kunna styrka påståendets riktighet. Kan han inte detta skall påståendet anses som ovederhäftigt och därmed otillbörligt. Detta gäller med särskild styrka vid marknadsföring livsmedel, läkemedel och s.k. av hälsokostpreparat.

Överväganden

När man valt lösningen med omvänd bevisbörda, kunde det finnas skäl att samtidigt sänka beviskravet. Detta skulle innebära att en näringsidkare har bevisbördan inte behöver prestera lika stark som

268 De materiella reglerna bevisning som man kräver i mål där bevisbördan, som normalfallet är i tvistemål, är placerad på käranden. Ett för högt krav på part en som har bevisbördan kan leda till att han bara undantagsvis kan fullgöra sin bevisbörda. Då blir denna part benägen efter för att ge sin motparts krav och därmed får inte reglerna den tänkta genomslagskraften i samhällslivet. Alltför stränga bevisregler kan således motverka de materiella reglerna och i praktiken få dessa att fungera som totalförbud. Väl avvägda bevisregler som stärker ändamålet med de materiella reglerna, i detta fall att reklam inte får vilseleda, leder i ett längre perspektiv till att näringsidkare uppmuntras att konkurrera på ett sådant sätt som gynnar samhället i stort. I det enskilda fallet innebär sådana bevisregler att näringsidkaren måste tänka igenom och kontrollera reklamens sakinnehåll eftersom han riskerar att annars hindras i sin marknadsföring, kanske till och med stoppas ett genom interimistiskt beslut. Också i ett kortare perspektiv kommer det att ligga i näringsidkarens eget omedelbara intresse att inte sprida inkorrekt information i sin reklam. Att näringsidkaren står risken för att hans påståenden obestyrkta i eventuell ökar anses en process således vederhäftighetskravets effektivitet. Redan på planeringsstadiet bör han, för att på den säkra sidan, försäkra sig vara am tillgång till dokumentation som täcker de påståenden han tänker använda sig av. Denna bevisregel gäller även innehållet i intyg, rekommendationer och tester som åberopas. Principen om omvänd bevisbörda är väl förankrad i praxis och har inte förorsakat några tillämpningsproblem. Något krav på att rättsläget skall ändras på denna punkt har inte framkommit. Frånsett

De materiella reglerna 269 de effekter som principen har i ett längre perspektiv, och som berörts ovan, är den mest påtagliga inverkan av de nu beskrivna bevisreglerna att lagen blir lättillämpad och att den snarare mera säkerställer konsumentskyddet. Det förekommer att produkter märks med symboler för miljövänliga produkter utan att uppfylla kraven för en sådan beteckning. I de flesta europeiska länder finns det dessutom flera parallella miljömärkningssystem. Särskilt innan reglerna harmoniserats på detta område finns det anledning att ställa höga beviskrav på miljöargumentering i marknadsföring. En prövning av om ett miljöargument skall anses vederhäftigt måste ske med hänsyn till hur konsumenterna kan antas uppfatta innebörden av sådana argument. Här finns anledning att anlägga ett synsätt liknande det som gäller vid exempelvis bedömningen av medicinsk argumentering och hälsokostpreparat. I praxis har bl.a. reservationslösa användningar av begreppet biologiskt nedbrytbart förbjudits. Om ett sådant uttryck används för ett tvättmedel krävs att alla bestånds-

delar i produkten är nedbrytbara. Se t.ex. MD 1992:23, Lever

AB. Det bör noteras att det inte endast är uppgifter som presenteras verbalt som kan bedömas vara vilseledande och ovederhäftiga. Från tysk domstolspraxis kan nämnas exemplet att marknadsföring i radio för en produkt baserad på äggpulver, i stället för färska ägg, till ljudet kacklande hönor bedömts vilseledande. På av som samma sätt kan bilder ge vilseledande intryck av att exempelvis syntetiska produkter innehåller naturliga ingredienser. Det bör vidare bedömas som otillbörligt att en ñgurmärke som symboliserar ull används

270 De materiella reglerna för andra material. Sammanfattningsvis vill utredningen framhålla vikten av att en enhetlig terminologi används när det fråga är om att bedöma riktigheten av påståenden i reklam. För tydlighetens skull bör inte båda uttryckssätten höjda krav på vederhäftighet och höjda beviskrav användas. Utredningen förordar att väljer att tala man om beviskravet.

Jämförande reklam

Utredningens förslag: Regeln i 5 § skall omfatta även sådan vilseledande reklam som innehåller jämförande uppgifter som på ett missvisande sätt beskriver näringsidkares en annan verksamhet, varor eller tjänster. Utredningen anser att nu gällande praxis på detta sätt bör komma till uttryck i lagtextförslaget.

Skälen för förslaget: Jämförande reklam har hittills bedömts enligt generalklausulen om otillbörlig marknadsföring i MFL. Utredningens förslag innebär att den särskilda bestämmelsen om vilseledande reklam skall ta sikte på all reklam är vilseledande för som konsumenter och andra förbrukare. Regeln i 5 § skall således omfatta sådan vilseledande reklam som innehåller jämförelser som på ett missvisande sätt beskriver näringsidkares verksamen annan het, varor eller tjänster. Nuvarande praxis i fråga om jämförelser som är vilseledande kommer på detta sätt till uttryck i lagtexten.

De materiella reglerna 271 Inom EG arbetar på ett direktiv om jämförande reklam. Om man och när detta kommer antas och vad det i så fall kommer att innehålla är ännu en öppen fråga. Jämförelser är misskrediterande regleras i paragrafen om som misskreditering.

Bakgrund

Det är erkänd princip i svensk rätt att jämförelser i en numera reklam med konkurrenters verksamhet, eller tjänster skall varor godtas de håller måttet från vederhäftighetssynpunkter. Såväl om systemjämförelser, dvs. jämförelse mellan exempelvis den egna en varans konstruktion och andra inte närmare utpekade konkurrenters produktkonstruktion, som direkta jämförelser, dvs. ett tydligt utpekande konkurrerande verksamheter, varor eller tjänster, är av tillåtna. Före 1960-talet ansågs jämförande reklam vara något negativt inom näringslivet både i Sverige och utomlands. Direkta jämförelser godtogs dessförinnan inte generellt. En förändrad inställning till dessa växte fram parallellt med den friare på konkurrensen som syn manifesterades tillkomsten konkurrensbegränsningsgenom av lagstiftningen. I de nordiska länderna godtas numera också jämförelser i reklam, givetvis förutsatt att de uppfyller högt ställda å krav på vederhäftighet och representativitet. I många europeiska länder har utvecklingen också gått mot sådan liberal en mer inställning till jämförande reklam. I Frankrike har man nyligen ändrat sin mycket stränga hållning mot jämförelser i marknads-

SOU 1993 :59

272 De materiella reglerna föring och det tidigare totalförbudet är upphävt. I Tyskland är bedömningen mycket strikt i praxis som tillåter jämförelser endast på vissa villkor. ICC:s Grundregler innehöll rekommendationer att undvika direkta jämförelser fram till år 1966. Grundreglerna innehåller numera, i artikel en särskild regel jämförande om reklam utgår från principen att sådan reklam är tillåten. Enligt som regeln skall jämförelsen i dess helhet vara så utformad att den inte är ägnad att vilseleda och skall vara förenlig med god sed i konkurrensen näringsidkare emellan. De olika elementen i j ämförelsen skall vara utvalda på ett rättvisande sätt och bygga på fakta som kan styrkas. I förarbetena till 1970 års marknadsföringslag framhöll departementschefen det ändrade synsättet kommit till uttryck i bl.a. som grundreglerna. Han anslöt sig också till den då aktuella utredningens synpunkter, som innebar att alla jämförelser i princip borde vara tillåtna, förutsatt att jämförelserna var vederhäftiga. Kravet på vederhäftighet innebar dels att de lämnade uppgifterna i och för sig skulle vara korrekta, dels att jämförelsen skulle vara representativ, dvs. ge en rättvisande totalbild av det jämförda. Departementschefens principiella uppfattning att korrekt utförd jämförelse var en kunde vara av stort värde för konsumenterna som vägledning vid valet mellan olika varor och tjänster. Det framhölls dock att en jämförelse ofta är ägnad att ge ett särskilt starkt intryck av objektivitet och därigenom väcka ett speciellt förtroende hos läsarna. Med hänsyn härtill ansågs det vara av vikt, inte minst från konsumenternas synpunkt, att jämförelsen fyller höga krav på vederhäftighet och att den ger en representativ totalbild av det jämförda. Kraven borde

De materiella 273 reglerna dock inte ställas så högt att de i praktiken omöjliggör användning jämförande reklam. Därför ansågs det vara tillåtet att begränsa av jämförelse till vissa aspekter, t.ex. priset, om det av presentatioen klart framgår sådan avgränsning skett och att olikheter nen att en i exempelvis kvalitetshänseende inte beaktats.

Praxis

Det finns en rikhaltig praxis som ger uttryck för att jämförande reklam i princip godtas under förutsättning att jämförelsen uppfyller de högt ställda krav på vederhäftighet och representativitet som betonats i MFL:s förarbeten. I avgörandet MD 1993:8, Barometem-OT, bedömdes en annons innehållande mellan två tidningars storlek vilseleen jämförelse som dande. Dels de i angivna procenttalen missvisande, var annonsen eftersom de i fallet inkluderade läste båda tidena personer som och i det andra fallet innefattade endast läste g ningarna personer som konkurrentens tidning. Även i förekommande cirkeldiaannonsen vilseledande. Marknadsdomstolen uttalade gram var på samma sätt att kraven på vederhäftighet och rättvisande totalbild av det jämförda särskilt gäller när jämförelse sker med en konkurrent som direkt utpekas. I MD 1987:10, Cederroth Nordic, förbjöds en näringsidkares marknadsföring där ett konkurrerande företags naturmedelspreparat påstods likvärdigt med den produkten som dessvara egna utom påstods bättre. I skälen till avgörandet hänvisades bl.a. vara till i lagmotiven innebärande jämförelser ett starkt synsättet att ger intryck av objektivitet och därigenom väcker speciellt förtroende

274 De materiella reglerna hos läsarna. De två preparaten inte identiskt var sammansatta. Eftersom näringsidkaren inte styrkt att preparaten var likvärdiga eller att det bättre i egna preparatet var fråga om effekten från hälsosynpunkt fann domstolen att annonsen innebar en otillbörlig jämförelse. Ett annat avgörande är MD 1985:20, Korrugal, där negativa sidor hos konkurrentprodukter generaliserades och överdrevs Ytterligare ett exempel på vilseledande jämförelse utgör MD 1987:17, Round Office, låtit publicera serie helsidesannonser som en på temat att bolagets kontorsmöbler med runda former bättre gav utnyttjande av rumsytan än rektangulära möbler. J ämförelserna gav intryck av att Round Office-möblerna generellt krävde mindre utrymme än rektangulära, vilket inte kunde beläggas. Annrnsbudskapet bedömdes därför som ovederhäftigt och otillbörligt. Avgörandet MD 1983:5, Televerket, rörde i viken tvâ en annons konkurrerande mobiltelefonsystem jämfördes antal genom ett frågor och Domstolen uttalade, med svar. anledning av inställningen att jämförelser anses ge ett särskilt starkt intryck av objektivitet,att det av televerkets annons inte helt tydligt framgick att fråga var om en

kommersiell framställning utan samband med verkets

rryndighetsutövning. Med hänsyn härtill och bl.a. rubrik{Korannonsens ten på bordet

om mobiltelefoner ansåg domstolen att de fanns

särskild anledning för läsaren förvänta att sig en objektiv jänförelse. För att jämförelse det aktuella slaget, dvs. med en av frågor och svar under olika punkter, skulle kunna bli rättvisande krävtes det enligt domstolen en synnerlig omsorg vid urval och formulering av frågorna. Bl.a. eftersom vissa olikheter i fråga användaarhet om

De materiella 275 reglerna

framställdes som väsentliga även om skillnaderna praktiskt sett var jämförelsema överdrivet negativa för det konmarginella, ansågs kurrerande företaget och således missvisande och otillbörliga. Också i kostnader vissa jämförelser ovederhäftiga efterfråga om ansågs bevisning inte presterats för påståenden samtalskostnader. som om Jämförelsen prisläget ansågs inte uppfylla kraven på objektivitet om och eftersom telefoner med helt antal funkrepresentativitet samma tioner inte ingick i jämförelsen. Prisjämförelser har för övrigt prövats i ett flertal avgöranden. Den principiella inställningen i praxis till sådana jämförelser är positiv. I skälen till avgörandet MD 1982: 14, Lasses Färg Tapetaffär, gjordes följande uttalande. Marknadsdomstolen vill till början framhålla att prisj ämförelen i reklamen oftast är fördelaktiga för konsumenterna. Sådana ser jämförelser kan innebära värdefull konsumentinformation och en utgöra led i priskonkurrens är önskvärd från konsuett en som mentsynpunkt. Detta kan gälla i fråga om jämförelser som en med honom själv tillämpat pris. Av näringsidkare gör ett av större värde från konsumentsynpunkt är dock i allmänhet jämförelser med priser som tillämpas av konkurrerande företag. Priser som leverantörer och branschorganisationer anger som ledning för prissättningen i detaljhandeln är i detta sammanhang av särskilt intresse. Näringsidkaren lade fram utredning som visade att de i jämförelsen använda cirkapriserna hade tillämpats i inte obetydlig utsträckning konkurrenter. J ämförelserna i godtogs därför i detta hänseende. av Även fallet MD 1990:26, Hedbergs, framgår att den generella av till prisjämförelser är de utgör värdefull inställningen i praxis att en konsumentinformation och ett viktigt inslag i priskonkurrensen. Näringsidkaren hade i sin annonsering i dagspressen gjort jämförel-

276 De materiella reglerna ser mellan sina och andra butikers priser. De påtalade jämförelserna ansågs ge uppfattningen att de gällde priser för helt jämförbara varor. Domstolen krävde att näringsidkaren kunde visa att varorna var jämförbara på detta sätt. Eftersom det inte förebragts någon omständighet som tydde på att varorna var olika ansågs de helt jämförbara och förbudsyrkandet i denna del lämnades utan bifall. Däremot förbjöds företaget att göra prisjämförelser till den del de åberopade en offentlig myndighets SPK undersökning. Eftersom de priser förtaget angett inte kunde utläsas ur undersökningen och det inte farms grund för att framställa priserna faktiskt som förekommande i branschen ansågs prisjämförelserna med áberopande av undersökningen vilseledande och otillbörlig. Domstolen framhöll att hänvisningen till myndigheten ägnad var att skapa särskilt förtroende för prisuppgifterna. Reservationslösa och generella påståenden, speciellt vad gäller förhållandet till namngivna konkurrenter, som ger intrycket av att näringsidkaren är bäst, marknadsledande eller billigast, har inte accepterats som tillbörliga. Detta har i fall rörande marknadsföring av resor lett till förbud vissa formuleringar innebärande av jämförelser bl.a. av hänsyn till den stora grupp av konsumenter för vilken priset är avgörande vid val resmål. Marknadsdomstolen av har betonat att prisjämförelser beträffande och andra tjänster resor torde förknippade med särskilda svårigheter på grund vara av olikheter i service och liknande. MD

arrangemang, Se t.ex.

1975:18, Scandinavian Touring, och MD 1975:27, Vingresor.

De materiella reglerna

Överväganden

Jämförelser i reklam eller andra kommersiella framställningar är en allmänt godtagen företeelse och helt förenlig med god affárssed. Utredningen delar den inställning kommit till uttryck i praxis som att jämförande reklam har ett informativt värde för konsumenterna och konkurrensstimulerande effekt. en Eftersom jämförelser lätt ger intryck av att ha ett objektivt innehåll bör kraven på att presentationen jämförelse sker med av en j ställas högt. Kravet på representativ helhetsbild innebär omsorg en att de jämförda enheterna måste vara jämförbara. Om en avgränsad jämförelse skall tillåtas måste begränsningarna klart framgå av presentationen får dock inte drivas så presentationen. Kraven på långt att de i praktiken innebär ett förbud mot jämförande reklam, till nackdel för såväl konsument- konkurrensintresset. Utredsom sammanfattningsvis de i praxis högt ställda kraven ningen finner att på vederhäftighet och representativitet skall bibehållas. Direktivet om vilseledande reklam innehåller inget om frågan om EG behandlas, redan nämnts, för jämförande reklam. Inom som närvarande ett utkast till direktiv om jämförande reklam, avsett att bli till direktivet vilseledande reklam. ett tillägg om I detta finns det anledning nämna EG-domsammanhang att att stolen i den 18 maj 1993 avkunnad dom, Yves Rocher-fallet, en domstols avgörande innebärande förbud mot ett ansett en tysk franskt prisj ämförelser i postorderreklam inte förenlig företags vara med fria varurörelserna EG-domstolens mål Cprincipen om de nr 12691, även avsnitt 3.3.6. Fallet rörde visserligen företagets se

278 De materiella reglerna jämförelser med sina egna tidigare tillämpade priser. Det finns skäl att anta att nuvarande tysk rättspraxis även såvitt gäller jämförelser med andra näringsidkares priser skulle kunna leda till liknande en bedömning. Nyttan av jämförelser gäller naturligtvis endast under förutsättning att jämförelsen är korrekt utförd och avser relevanta punkter. Icke korrekta jämförelser kan dessutom skada en utsatt näringsidkare. De bör motverkas. Ovederhäftiga eller på annat sätt vilseledande marknadsföringsåtgärder skall därför kunna medföra sanktionsavgift.

5.3 Geografiska ursprungsbeteckningar

Utredningens förslag: Bestämmelser införs som uttömmande och korrekt genomför internationella åtaganden vad gäller geografiska ursprungsbeteckningar som gjorts från svensk sida. Föreskrifterna tas in i 6 § i lagen i anslutande samt speciallagstiftning.

Skälen för förslaget: Den lagen bör innehålla nya uttryckliga konventionsenliga regler om geografiska ursprungsbeteckningar. Dessa bör gälla lika för utländska och svenska näringsidkare. Mot bakgrund av den pågående europeiseringen kan det dessutom inte längre anses vara en korrekt genomförande av sådana konventionsátaganden att endast hänvisa till svenska, för närvarande gällande specifika inköps- och distributionsformer för vin och spritdrycker.

De materiella reglerna Bakgrund

Skyddet för geografiska ursprungsbeteckningar uppmärksammas allt oftare i skilda nationella och internationella fora. Det numera finns t.ex. ett särskilt avsnitt om ursprungsbeteckningar i förslaget till TRIP:s Related Intellectual Property inom för

Trade ramen

g Uruguayrundan GATT General Agreement Tariffs and Trai av on

l

de. Det kan också nämnas att EG:s ministerråd den 14.7.1992

i

antagit en förordning om ursprungsbeteckningar 208192EEG. i Denna är dock inte tänkt att ingå i EES-avtalet. Se även bilaga 3. Ett omfattande skydd för ursprungsbeteckningar har hittills framför allt funnits i länder med betydande agrarorienterad produktion. Hit hör traditionellt ost, vin m.fl. liknande varor, som säljs på konsumentmarknaden. Grunden för skydd finns i såväl konsumenternas intresse att inte bli vilseledda tillverkares intresse av av som skydd mot otillbörlig konkurrens. Skälet till det intensifierade intresset för ursprungsbeteckningar kan delvis sökas i de senaste årens handelspolitiska utveckling med minskat skydd för hemmamarknadsindustrin genom tullsänkningar och därmed också ökad tillgång till exportmarknader, vilken i sin tur har underlättats de allt effektivare kommunikationerna. Geoav grafiska ursprungsbeteckningar har nämligen vid sidan av att de tillgodoser det intresset upplysning om varifrån en vara rena av kommer visat sig särskilt lämpade instrument när det gäller - vara kvalitetsprodukter, antingen detta beror på särskild avsättningen av tilltro till vissa tillverkningsplatser eller misstro mot andra. Därmed finns också risk för att användningen vilseledande ursprungsbeav

280 De materiella reglerna teckningar ökar. Med sikte på geografiska ursprungsbeteckningar har hittills, utöver det generella skyddet mot vilseledande enligt generalklausulen i 2 18 och 20 §§ MFL anvisats ett särskilt förfarande med vara som är försedd med oriktig eller vilseledande ursprungsbeteckning. Allmän domstol får då föreskriva att vilseledande framställning som finns på vara, förpackning, reklamtryck, affárshandling eller dylikt skall utplånas eller ändras, så att den inte längre är vilseledande. Kan detta syfte inte uppnås på sätt får domstolen annat även förordna att egendomen skall förstöras eller tills vidare i tas beslag. Undantag gäller för beteckningar som enligt handelsbruk endast tjänar att utmärka art eller åtföljs tydlig varans som av uppgift om att varan inte frambragts eller tillverkats i den angivna staten eller på den angivna orten. 5 § förordningen utländska varumärken innehåller om m.m. en hänvisning till 20 § MFL. Härtill finns regler om geografiskt ursprung i 13 och 14 §§ varumärkeslagen samt enligt kollektivmärkeslagen. Nämnda särskilda regler skydd för om ursprungsbeteckningar finns bland annat för att Sverige skall kunna uppfylla sina åtaganden enligt Pariskonventionen och Madridöverenskommelsen. Den sistnämnda är särskild konvention i hägnet Pariskonventioen av nens artikel 19. Sverige tillträdde överenskommelsen är 1934.

Den

återges i bilaga 9. Madridöverenskommelsen handlar uteslutande om geografiska ursprungsbeteckningar. Unionsländerna åtar sig där längre gående förpliktelser beträffande geografiska ursprungsbeteckningar än de

SOU 1993 :59

De materiella 281 reglerna

följer Pariskonventionen, bara rör falska ursprungsansom av som Madridöverenskommelsen omfattar även vilseledande givelser. beteckningar. Unionsländema förbinder sig att åtminstone förbjuda

alla beteckningar, är ägnade att vilseleda användningen av som allmänheten angående varors geografiska ursprung, jfr artikel 1

femte Konventionstexten talar dock i första hand bestycket. om

slag. I principen nationell behandling skall bedömenlighet med om

ningen vilseledande ske i det land där skydd söks. Ett av probleav i samband med geografiska ursprungsbeteckningar är därför att men sådan beteckning i ett visst land kan uppfattas som ett generiskt en och att användningen då inte begränsas till produkter av en nanm, eller speciellt Detta slås också fast speciell kvalitet av ett ursprung.

konventionsenligt i Madridöverenskommelsens artikel 4: som Domstolarna i land skall ha bedöma, vilka beteckvarje att sin generiska karaktär icke är underningar som på grund av kastade bestämmelserna i denna överenskommelse. Ursprungsför vinodlingsprodukter inbegrips dock i det beteckningar uti denna artikel omförmälda undantaget . .. Ett alltså för vinodlingsprodukter. Detta innebär att undantag görs sådana ursprungsbeteckningar, men endast sådana, är skyddade mot

de Madridöverenskommelsen. Det betyder bl att generering enligt a. . får användas endast beteckning på vin här i landet Champagne som från i Frankrike, Däremot uppfattas och Champagnedistriktet etc.

används Camembert, Emmenthaler, Roquefort m. fl. ostbeteckningar

för viss typ. Sådan användning är då också att ange ost av en tillåten artikel 4 första stycket. Andra överenskommelser går enligt

längre, ex. Lissabonöverenskommelsen om geografiska ursprungs-

SOU 1993259

282 De materiella reglerna

kännetecken från 1951 och 1958 års Stregakonvention beträffande ostsorter. Dessa har Sverige dock inte tillträtt. I samband med tillkomsten 1970 års lag otillbörlig markav om nadsföring framhöll departementschefen att det var tillräckligt för att uppfylla de svenska konventionsåtagandena, om den nationella l e i lagstiftningen gav samma skydd åt utländska som åt inhemska intressen. Vad gällde vinodlingsprodukter hade Utredningen om otillbörlig konkurrens SOU 1966:71 uttalat att: med hänsyn till att distributionen sådana i vårt land handhas av och kontrolleras statliga företag och och dessa strikt av organ följer våra internationella förpliktelser i fråga om ursprungsbeteckningar och kan förväntas göra så även i framtiden. - Mot denna bakgrund ansågs det inte behövas någon särskild författningsbestämmelse om sådant skydd.

Praxis

För såvitt det är känt har varken 18 eller 20 §§ MFL kommit till användning i praxis. Däremot har några fall rörande vilseledande beträffande geografiskt avgjorts ursprung enligt generalklausulen i 2 § MFL. 4 I MD 1976: 17 det fråga förväxlingsrisk mellan var om förpackningar för svensk honung och för importerad. Marknadsdomstolen framhöll att beträffande honung syntes många konsumenter med rätt eller orätt benägna att tillmäta fabrikationslandet - vara betydelse. Sålunda torde i allmänhet honung svenskt fabrikat värderas av mer positivt än honung från utlandet. Därför ansågs det vilsevara ledande beträffande det geografiska ursprunget att inte tydligt på

De materiella reglerna 283 etiketter klargöra när det rörde sig om importerad honung. I MD 1983:22 befanns det svenskbryggda ölet St Louis Light ha sådan förpackningsutformning bl.a. text uteslutande på engelska, örn och färgerna rött, blått och vitt- att förpackningen riskerade en att vilseleda beträffande det geografiska ursprunget. Benämningen Svensken på cykel, visserligen monterad i en Sverige med betydande inslag utländska delar, ansågs vidamen av otillbörlig marknadsföring i MD 1987:6. Beteckningen re vara Svensken var ägnad att uppfattas som att cykeln i särskilt hög grad hade svensk anknytning och annonseringen ansågs vara otillbörlig. BW Stormarknad förbjöds att använda beteckningen Svensken samt uttryck Svensk kvalitetscykel och Cykla svenskt. som Fallen visar att det uppenbara konsumentintresset att inte bli av vilseledd beträffande geografiska ursprung anses inte enbart gälla omedelbart falska ursprungsbeteckningar, exempelvis märken som innehåller oriktigt geografisk angivelse i förhållande till det en verkliga ursprunget. Också indirekta eller medelbara ursprungsbeteckningar riskerar att vilseleda. Det kan då vara fråga om märken som utgör avbildningar av eller benämningar t.ex. på monument typiskt kopplas till ett som visst land Eiffeltornet, frihetsgudinnan, etc. eller användning av - bekanta flaggfärger. En ytterligare form indirekt vilseledande av kan komma till stånd att förpackning förses med genom en varas

text på ett främmande språk, vilket kan framkalla den oriktiga

föreställningen ett bestämt geografiskt för varan. om ursprung Frågor härom belyses av såväl svensk som utländsk praxis.

284 De materiella reglerna

Överväganden

De traditionellavarorna med kvalitetsladdade ursprungsbeteckningar spelar för Sveriges del en mer underordnad roll än för åtskilliga andra västländer med profilerad jordbruksproduktion. Intresset mer för ursprungsbeteckningar kan dock på sikt komma öka också i att Sverige både beträffande industrivaror och agrarprodukter. I samband med ett EG-tillträde måste i varje fall den svenska lagstiftningen kring ursprungsbeteckningar förstärkas i enlighet med rådsförordningen 208l92EEG. Också av andra skäl finns dock anledning att överväga sådan lagstiftning, så att svenska beteckningar skall kunna åtnjuta skydd inom EG. EG-förordningen förutsätter nämligen för skydd utländska beteckningar inom EG att av landet i fråga upprätthåller motsvarande ett skydd. Det är emellertid då fråga om ett registreringssystem typ kollektivmärken, vilket av faller utanför utredningens uppdrag. Av direktivet vilseledande reklam följer att bl.a. vilseledande om ursprungsbeteckningar skall motverkas. Bland de uppräknade exemplen på sådana vilseledanden finns vilseledande beträffande geografiskt ursprung. I utredningens förslag till 5 § vilseledande om reklam, som är inspirerat av direktivtexten, återfinns på liknande sätt vilseledande beträffande ursprung. Det där är att reklamsom avses åtgärder mer allmänt utformats på ett vilseledande sätt.

Vilseledande reklam avser att rubriker, bilder, text eller Övriga

element i en kommersiell framställning utformats så att intrycket vilseleder beträffande kommersiellt, geografiskt eller ursprung annat ursprung. Exempel från praxis har givits ovan i avsnitt 5.2.2. Ett

De materiella reglerna 285 annat typiskt exempel är att en annons för svenska ostar utformas med flaggirland i de franska färgerna. Är geografiskt vilseleen en dande produktavbildning eller produktbenämning central i reklamen, kan även detta bedömas som vilseledande reklam. Ett eventuellt förbud drabbar dock i så fall inte produkt- eller förpackningsutformningen som sådan eller dess förpackning som sådan, såvida inte också denna skulle utgöra reklamframställning. en Regeln i den föreslagna 5 § täcker därmed varken fullt ut eller preciserat de svenska konventionsåtaganden vad gäller vilseledande ursprungsbeteckningar. Det räcker inte med att skydd mot sådana upprätthålls endast i reklam- och andra liknande framställningar. I konventionsåtagandena ingår enligt Madridöverenskommelsens artikel 3 även att förbjuda användande med avseende på försäljning, skyltning eller utbjudande av varor, av alla beteckningar, som har karaktären av ett offentliggörande och är ägnade att vilseleda angående varors ursprung, genom att låta dem förekomma på skyltar, räkningar, vinlistor, affärsbrev eller andra annonser, affársmeddelanden. För en fullt korrekt genomförande av de svenska åtagandena behövs det, utöver en bestämmelse vilseledande reklam, särskild om en bestämmelse om geografiskt ursprung som tar sikte på marknadsföringen i sin helhet, dvs. varans eller förpackningens utformning och framtoning sedda i ljuset av de omgivande marknadsinsatserna. Det synes mindre tillfredsställande att i detta sammanhang endast

kunna hänvisa till generalklausulen i förslagets 4 Den föreslagna

lagtexten i 6 § utgår därför från föreliggande praxis och vad som i övrigt krävs för att de nuvarande svenska konventionsåtagandena skall vara uppfyllda.

286 De materiella reglerna Det får anses vara en normal inställning att, i den mån det inte finns några ytterligare särskilda nationella skyddsbehov, det svenska skydd som följer av konventionsåtaganden inte bör göras mer omfattande än vad som svarar mot korrekt genomförande. Det en gäller även beträffande geografiska ursprungsbeteckningar. Eftersom Madridöverenskommelsen, bortsett från vad som gäller beträffande vinodlingsprodukter, inte ålägger länderna att upprätthålla skydd för sådana beteckningar som nationellt uppfattas såsom generiska beteckningar bör också detta komma till uttryck i lagtexten genom ett tillägg innebörden att ursprungsbeteckning skall av en dock inte anses vilseledande, om den enligt handelsbruk endast tjänar att utmärka varans art. I enlighet med vad som tidigare anförts behövs också för en korrekt genomförande av Madridöverenskommelsen en särskild regel som gäller vinodlingsprodukter. Utredningen finner därvid att den lösning som valdes 1970 för att genomföra de svenska konventionsåtagandena inte fullt ut tillfredsställer dessa. Därtill kommer de protokollsåtaganden Sverige gjort beträffande alkoholdryckers ursprungsbeteckningar i samband med EES-avtalet. I syfte att ställa svensk lagstiftning i överensstämmelse med såväl Madridöverenskommelsen som åtaganden i samband med EES föreslår utredningen 2 § sätts in i alkoholreklamlagen. att en ny a Vad gäller sanktioner står det visserligen de anslutna länderna fritt att besluta sådana enligt Madridöverenskommelsens artikel om Mot bakgrund av att Sverige fram till 1970 upprätthöll regler om beslag vid införseln till landet av varor med oriktiga eller vilseledande beteckningar, finner utredningen dock bestämmelse att en om

De materiella reglerna 287 beslag i enlighet med konventionstextens artikel l första stycket bör återinföras i svensk rätt, lämpligen i förordningen utländska om varumärken m.m. Se förslaget om ändring i förordningen om utländska varumärken lagförslag 5. nr

5.4 Vilseledande förpackningar I

i

l Utredningens förslag: Den enligt praxis otillåtna användningen

i av förpackningar som vilseleder angående förpackningens innehåll eller mängd förbjuds. Bestämmelsen tas in i 7 § i den nya lagen.

Skälen för förslaget: Tidigare har vilseledande förpackningar bedömts enligt generalklausulen. Användning av dekor eller bilder innehållet på förpackningar kan utgöra speciell typ av m.m. en av vilseledande om en produkts kvantitet eller beskaffenhet som skiljer sig från missvisande varubeskrivningar eller angivelser innehålom let i övrigt. Vilseledande genom förpackningsdekor regleras i utredningens förslag tillsammans med en regel om förpackningar som genom sin storlek eller form är ägnade att ge konsumenten ett vilseledande intryck av en vara. Det finns enligt utredningens mening pedagogiska fördelar med att behandla vilseledande användning förpackningar i en genom av särskild regel skild från bestämmelsen om vilseledande reklam som

tar sikte på vilseledande framställningar. Se § 5 i lagförslaget.

Från konsumentsynpunkt är det av vikt att kraven som en konsu-

288 De materiella reglerna ment enligt praxis kan ställa på förpackning i detta hänseende en också klart framgår lagen. Även konkurrenssynvinkel finns av ur det starka skäl att förpackningar som anses otillbörliga på grund av att de exempelvis sin storlek vilseleder innehållets genom om kvantitet på ett tydligt sätt framställs som otillåtna enligt lagens bestämmelser. En förpackning kan även utformad med ett vara fönster vilken helt eller delvis. Denna genom man ser varan utformning kan exempelvis dölja fettet på baconskivor som i ett känt fall från NOp. Ett annat NOp-fall rörde kosmetikaförpackningar med dubbla väggar. Ytterligare tänkbara fall är förpackningar med ett stort tomt lock som ger intryck av att förpackningen rymmer mer än den i själva verket gör eller påsar som har ett fönster i botten där i ogenomskinliga delar varan syns, men som bara innehåller luft.

Praxis

Avgörandet MD 1981:14, Buitoni, var ett ärende mellan två näringsidkare som saluförde spagetti. Det ansågs vilseledande att till konsumenter saluföra 400 gram Spagetti i en kartong som rymmer 500 gram. Eftersom inget hindrade att förpackningen antingen gjordes mindre eller fylldes helt med Spagetti ansågs förfarandet vilseledande mot konsumenter och otillbörligt enligt marknadsföringslagen. Förfarandet ansågs även otillbörligt mot andra näringsidkare vilka säljer spagetti i förpackningar som är anpassade till innehållet. Marknadsdomstolen ansåg inte att vilseledandet kunde elimineras innehållsangivelser på förpackningen. Det genom

De materiella reglerna 289 påtalade förfarandet förbjöds domstolen. I MD 1971 :8, Tre Kök, av ansågs förpackning med varmkorv klart ägnad att vilseleda en angående innehållets kvantitet och form. I detta fall förstärkte även den på ytterförpackningen använda bilddekoren och benämningen varmkorv det vilseledande intrycket redan storleken på som ytterförpackningen medförde. På ytterkartongen fanns bild en föreställande förpackningens innerpåse i öppnat skick. Bilden gav intrycket att innerpåsen i sin tur rymde en större kvantitet av av än var fallet. Avgörandet slår fast en allmän princip att varan som förpackningar inte skall en större dimension än innehållet ges kräver. Detta krav ansågs också göra sig gällande med särskild styrka beträffande livsmedelsförpackningar är avsedda att i som oförändrat skick tillhandahållas konsumenten. I avgörandet uttalas samtidigt att förpackning speciella skäl främst av distribuom en av tionsteknisk eller förvaringsteknisk natur måste ges en utformning avviker från innehållets form, får det anses vara ett berättigat som konsumentkrav att det vilseledande intrycket förpackningen kan som förmedla motverkas på ett tydligt sätt genom tydliga och lättförståeliga kvantitets- eller formangivelser på förpackningen. Eftersom viktangivelse och uppgift om antal inte befanns tillräckligt för att neutralisera det vilseledande intrycket ansågs användandet av förpackningen otillbörligt enligt marknadsföringslagen. Avgörandet MD 1972:9, Astra Home Products, gällde en huvudsakligen syntetisk pulverdryck salufördes i förpackning med som en förpackningsdekor i färg och med smakangivelser som innehöll en frukt eller bärbenämningar. En finstilt innehållsdeklaration på baksidan ansågs inte vara tillräcklig för att neutralisera intrycket av att

IO I3-0586

290 De materiella reglerna det verkligen fanns beståndsdelar frukt eller bär i drycken. Bolaav gets underlåtenhet att på ett enkelt och lättfattligt sätt neutralisera det vilseledande intrycket ansågs vara otillbörligt. I avgörandet uttalades att konsumenter obetingat bör kunna lita på att den information lämnas i livsmedelsreklam inte kan anledning till som ge missförstånd. Bolagets sätt att utforma förpackningen ansågs mot denna bakgrund otillbörlig mot konsumenter och förbud meddelades.

Överväganden

Utredningen anser det lämpligt att behandla vilseledande genom användning av förpackningar i en särskild regel skild från bestämmelsen om vilseledande reklam. Det måste såväl konsumentur som konkurrensvinkel ett viktigt krav att det vara av en ny marknadsföringslag tydligt framgår att förpackningar inte godtas om de vilseleder innehållets mängd eller beskaffenhet. En näringsidom kare som använder förpackningar som strider mot regeln skall kunna ådömas marknadsstörningsavgift.

SOU 1993 :59

De materiella reglerna Garantier

Utredningens förslag: I enlighet med gällande praxis införs uttryckligt förbud mot vilseledande användning av garanti och liknande uttryck i enlighet med nu gällande praxis. Föreskriften tas in i 8 § i den nya lagen.

Skälen för förslaget: Om en utfástelse betecknas som garanti skall detta innebära att köparens rättsliga ställning stärks för att användningen av termen skall vara förenlig med god marknadsföringssed. Eftersom uttryck garanti och liknande enligt vad erfarenheten som visar är starkt suggererande finns det anledning att ställa mycket höga krav på vederhäftighet när uttrycken används i marknadsföring.

Bakgrund

Inom tillämpningsområdet för 2 § MFL har fallit såväl vilseledande användning av uttrycket garanti, dvs. terminologimissbruk, som oklara garantivillkor. ICC:s Grundregler innehåller i tillämpningsregel A en anvisning att reklam endast får hänvisa till garanti om denna innebär att om köparens rättsliga ställning stärks. Där sägs även att ordet om garanti eller andra jämförliga uttryck används skall alla garantivillkor samt rätten till och sättet för reklamation tydligt i anges reklamen eller finnas tillgängliga i skrift för köparen, antingen pä säljstället eller vidfogade till varan.

292 De materiella reglerna Praxis

NOp uttalade år 1968 i ett avgörande angående garantiutfästelser följande: Garantiutfástelser är enligt erfarenhet ett tungt vägande sälj ordet garanti kan antas ha en suggestiv effekt och kan förleda konsumenten att överskatta erbjudandets värde varför stränga krav bör ställa på användningen ordet garanti i konsuav mentreklam. Marknadsdomstolen har åberopat detta synsätt i flera av sina avgöranden, se t.ex. avgörandet MD 1993:2, World Trade International Institute. Det avgörande vid prövningen termen av om garanti uppfyller vederhäftighetskravet är att beakta att konsumenter i gemen uppfattar garantiutfástelse så att den skall tillförsäkra en vederbörande en särskild förmån inte skulle ha stått som armars

honom till buds. Se bl.a. MD 1975:17, Philipsons Automobil.

Opinionsnämnden uttalade i 1968 ärs ärende att utfästelser om långa garantitider lätt kan förleda konsumenten att överskatta erbjudandets värde. Angående uttrycket obegränsad garanti anförde nämnden att värdet obegränsad garanti i hög grad förringas av en av att ett uppfyllande av garantiutfástelsen kan omöjliggöras av omständigheter som inte kan överblickas vid tiden för erbjudandet. Det kan t.ex. tänkas att utbytesprodukter inte finns tillgängliga då garantiutfástelsen blir aktuell eller att det företag som utfäst garantin upphört. En till tiden eller till innehållet obegränsad garanti eller mycket vidsträckt garanti måste i regel anses ge alltför gynnsamt intryck om erbjudandets innebörd och reella värde för konsumenten och därigenom strida mot god affárssed. Marknadsdomstolen farm i ovan nämnda 1993 års fall, som

De materiella reglerna 293 gällde marknadsföring knivar TV-reklam, att de nu redoav genom visade argumenten mot uttrycket obegränsad garanti också gäller uttrycket livstidsgaranti. Användningen av begreppet livstidsgaranti ansågs därför otillbörligt och bolaget förbjöds att använda detta uttryck eller annat uttryck med väsentligen samma lydelse.

Överväganden

Användningen garantier i marknadsföring kan på olika sätt missav brukas på så sätt att konsumenter eller andra förbrukare vilseleds. Det finns skäl att i en särskild bestämmelse förbjuda att uttryck som ger anledning att tro att säljaren gör ett garantiåtagande eller att köparen förbättrar sin rättsliga ställning inte får användas på ett missvisande sätt. Det enligt stadgad praxis uppställda kravet att en näringsidkare inte får använda uttryck som garanti eller liknande han inte samtidigt gör ett åtagande som förbättrar konsumenters om eller andra förbrukares rättsliga ställning bör behållas. Detta synsätt bör komma till uttryck på sätt anges i lagförslagets 7 Den som föreslagna regeln har nära motsvarighet i de danska och norska marknadsföringslagarna. Oklara presentationer garantier kan falla under reklambestämav melsens tillämpningsområde, dvs. 5 Sistnämnda regel tar dock inte sikte på missbruket av uttrycket på det sätt som beskrivits ovan i detta avsnitt. Om näringsidkaren använder vilseledande beskrivningar åtagandets fördelaktighet kan det bli fråga om av exempelvis ett förbud med stöd 5 av Det särskilda stadgandet i 7 § tar sikte på att en näringsidkare ger

294 De materiella reglerna sken av att han gör ett åtagande köparen förbättrad som ger en ställning i rättsligt hänseende. Skulle innebörden åtagandet inte av vara något annat än vad köparen redan har rätt till enligt exempelvis köprättsliga regler kan användningen av garantiåtagande eller liknande uttryck inte godtas. Utredningen finner det påkallat med hänsyn till konsumenters och andra förbrukares skyddsbehov att uppta en särskild bestämmelse i lagen som motverkar sådana förfaranden. Överträdelse bestämmelsen skall kunna leda till att av en näringsidkare döms att betala marknadsstörningsavgift.

5.6 Utförsäljningar och realisationer

Utredningens förslag: Den praxis som utvecklats angående användningen av uttryck som konkurs, brandskada, vattenskada eller liknande upptas i en särskild bestämmelse i lagsförslaget. Tillämpningen i praxis av ord som realisation och liknande skall komma till uttryck i lagen särskild bestämmelse. De en särskilda föreskrifterna tas in i lagförslagets 9 och 10 §§.

Skälen för förslaget: Utförsäljningar och realisationer har hittills bedömts enligt generalklausulen. Enligt vad utredningen erfarit förekommer missbruk termer exempelvis konkursutförsäljav som ning eller realisation i stor utsträckning. Det bör inte anses som förenligt med god marknadsföringssed att vare sig vilseleda om motivet med utförsäljning eller vilseleda förmånligheten en om genom att ge sken av att det är fråga om realisationspriser så om

De materiella reglerna 295 inte är fallet. Utredningen anser att både konsumentskyddsaspekter och risken för snedvridning konkurrensen motiverar att särskilda av bestämmelser motverkar missbruk nämnda uttryck intas som av nu i en ny marknadsföringslag.

Bakgrund

I många europeiska länder krävs det särskilda tillstånd från myndigheter för att få ha realisation eller utförsäljning. I Tyskland och det reglerat i lag när och på vilket sätt realisationer får Belgien är anordnas. Vanligt är att det måste röra sig om en tidsbegränsad försäljning. Ibland till och med i vilken månad exempelvis en anges säsongsrealisation tidigast får börja i syfte att hindra att någon näringsidkare börjar med sådan försäljning. Enligt tysk rätt ensam är det förbjudet att fylla på lagret med vid en säsongsutnya varor försäljning. I Schweiz är det däremot tillåtet att köpa in nya varor under Även utförsäljning på grund en säsongsutförsäljning. en av att näringsidkaren upphör med sin verksamhet är oftast reglerad i eller kräver speciellt tillstånd i de flesta europeiska rättsordlag ningarna. I Schweiz kan myndigheterna t.o.m. stänga butiken om näringsidkare upphört att ha utförsäljning inte en som genom avhåller sig från börja med verksamhet efter försäljom samma ningen. I förarbetena till MFL uttalade departementschefen att det inte borde införas några särskilda förskrifter om utförsäljningar och realisationer. Han underströk emellertid att sådana uttryck som realisation och utförsäljning har stor suggestionskraft och är ägnade

296 De materiella reglerna att väcka förväntningar särskilt förmånliga anbud. Av denna om anledning borde de användas med försiktighet och missvisande användning av sådana uttryck kunde inte tolereras prop. 1970:57, s. 74.

Praxis

På detta område finns redan från N0p:s tid uttalanden när om användning av realisation utförsäljning konkursutförsäljning , , eller liknande uttryck ansetts vilseledande och stridande mot god affårssed. Marknadsdomstolen har i åtskilliga fall prövat utförsäljningar om ansetts stridande mot generalklausulen. I praxis anses reklampåståenden om utförsäljning förmedla intrycket att sälj företaget under av en begränsad tid slutförsäljer hela sitt varulager eller en klart avgränsad del därav till priser som är väsentligt nedsatta i förhållande till priser som marknadsföraren själv tillämpat för samma varor. Om exempelvis procentsatser använts för att ange prisnedsättningen krävs enligt praxis att formuleringen motsvarar en prisnedsättning i förhållande till sälj företagets ordinarie priser och rimlig del att en av varorna är nedsatta med de högre av de angivna procentsatserna. Ett företag som använder uttrycket realisation i sin marknadsföring skall kunna visa att det rör sig försäljning under kort tid om en av hela sortimentet eller delar därav till avsevärt nedsatta priser. Någon absolut tidsgräns för hur länge en realisation kan pågå utan att begreppet realisation framstår som vilseledande har inte ansetts kunna uppställas bl.a. eftersom förhållandena skiljer sig mellan

De materiella reglerna 297 olika branscher. Marknadsdomstolen har uttalat att realisationer i verklig mening normalt torde ha varaktighet högst några få en av veckor samt att ett reklampåstående realisation i regel måste om missvisande realisationen pågår än två månader anses om mer ca om året. Om ett företag övertagit ett lager från en annan rörelse, exempelvis nedlagd rörelse eller ett företag gått i konkurs, anses det en som inte tillåtet att näringsidkare övertagit lagret använder en som påståenden utförsäljning ett sådant övertaget lager och lägger om av upp försäljningen så att den omfattar inte bara det övertagna lagret utan även andra han tillfört lagret från annat håll. varor som senare Påståenden i reklam innehåller uttrycket upphör har bedömts som

på sätt påståenden utförsäljning. Se t.ex. MD

samma som om 1979:14, MattSvensson, MD 1982:14, Lasses Färg Tapetaffár, MD 1983: 17, Fyndmarknaden Bennebol, och MD 1992:34, Adana. I praxis har det ansetts att uttrycket konkursutförsälj ning måste det är fråga försäljning är led i ett uppfattas så att om en som ett konkursförfarande och tillhör konkursboet. Efteravser varor som avvecklingen ett konkursbo är lagreglerad och normalt sker som av under begränsad tidsrymd har konsumenterna anledning att tro att de får speciellt förmånliga priser vid konkursutförsäljning. Om en ett företag förvärvat ett konkurslager för vidareförsäljning är förutsättningarna för försäljningen inte de angivna. Därför har det nyss ansetts vilseledande att marknadsföra en sådan försäljning under beteckningen konkursutförsäljning, oavsett om de tillämpade priserna och villkoren i övrigt för försäljningen är förmånliga för konsu-

298 De materiella reglerna menten. Uttrycket konkursutförsäljning har endast godtagits i de fall då det avsett en försäljning som anordnats konkursboet eller på av dess uppdrag. Om dessa förutsättningar inte är uppfyllda har användningen av detta uttryck ansetts vilseledande och otillbörligt

enligt marknadsföringslagen. Se t.ex. MD 1985:15, Pälsmarkna-

den, Sophie Ericssons Eftr., och MD 1992:34, Adana.

Överväganden

Enligt utredningens mening bör såsom hittills utförsäljningar och realisationer fullt tillåtna inom handeln. De restriktioner på vara detta område som förekommer i åtskilliga västeuropeiska länder och som berörts ovan företer ett skråmässigt drag, är mindre väl som förenligt med svensk syn på näringsfrihet och konkurrensfrihet. Det är däremot mycket väsentligt att verksamheten inte bedrivs så att konsumenterna vilseleds om dess karaktär och förmånlighet. Uttryck som syftar på bakgrunden till försäljningen kan cm de används i marknadsföring missbrukas. Uttryck som konkurs eller vatten-, rök- eller transportskada anses också ha en stark suggestionskraft. De bör självfallet inte tillåtas i andra fall än där anledningen till försäljningen är just den angivna. Om en näringsidkare förvärvat ett lager från ett annat företag som upphört, exempelvis på grund av konkurs, får näringsidkaren i sin marknadsföring inte använda uttryck intryck att det som ger av är fråga om en utförsäljning som anordnats av konkursboet eller sker på dess uppdrag. Däremot skall det inte tillåtet att vara använda termen konkursutförsäljning i dessa fall. Med hänsyn till

De materiella reglerna 299 vederhäftighetskravet kan denna term bara tillåtas när försäljningen sker direkt från konkursboet eller på dess uppdrag. Om varor som härrör från andra lager än konkurslagret eller det skadade lagret säljs i samband med konkursutförsäljningen eller katastr0fförsäljningen bör användningen av sådana uttryck anses vilseledande, eftersom det uppgivna syftet med försäljningen då inte kan anses vara vederhäftigt. En näringsidkare som säljer ett visst parti skadade måste hålla dessa klart avgränsade från andra varor Är det fråga enstaka exemplar skadade varor. om av varor som används som lockvaror, medan försäljningen i övrigt väsentligen består i oskadat skick måste marknadsföringen bedömas av varor otillbörlig den är ägnad att ge intrycket av en försäljning som om med anledning exempelvis vatten- eller brandskada. av en Utredningen vidare att det finns anledning att i en särskild anser paragraf kodifiera det stränga synsätt lagts fast i praxis när det som gäller vilseledande användning av uttryck som syftar på realisationer. Trots en klar och stadgad praxis förkommer det ofta missbruk av dessa uttryck. Eftersom denna typ av uttryck är ägnade att mycket lätt konsumenter intrycket av att fråga är om ett ge enstaka tillfälle till förmånliga inköp bör uttrycken användas med försiktighet och omdöme i marknadsföring. Utredningen finner därför skäl att i särskild regel markera att det måste vara fråga en tidsbegränsad försäljning och påtaglig prisnedsättning i om en en förhållande till näringsidkarens tidigare tillämpade priser för samma varor. En näringsidkare som inte kan visa att hans påståenden angående utförsäljningar eller realisationer är vederhäftiga bör riskera att bli

300 De materiella reglerna ådömd en marknadsstörningsavgift med stöd reglerna upptas av som i lagförslagets 9 och 10 §§.

Misskreditering

Utredningens förslag: I enlighet med praxis införs ett förbud mot misskreditering av konkurrenter eller andra näringsidkare. Föreskriften tas in i ll § i lagen.

Skälen för förslaget: Det år naturligt att i marknadsföringslag en med den föreslagna uppläggningen införa de preciserade, uttryckliga åtaganden som Sverige gjort genom sin anslutning till Pariskonventionen för industriellt rättsskydd i den mån sådana också överensstämmer med etablerade regler och praxis i ledande industriländer. Misskreditering i form nedsvärtning och förav löjligande av konkurrenter i marknadsföring tillhör de klassiska huvudtyperna av otillbörlig konkurrens.

Bakgrund

Enligt Pariskonventionens artikel 10 åtar sig unionsländerna att

upprätthålla ett verksamt skydd mot illojal konkurrens. Se vidare

ovan 3.2. Till de huvudtyper av åtgärder som klassificeras såsom otillbörlig eller illojal konkurrens hör bl.a. misskreditering av konkurrent. Till sådant som särskilt skall förbjudas enligt artikel 10 tredje stycket andra punkten hör oriktiga i påståenden utöv-

De materiella 301 reglerna ning affärsverksamhet, ägnade att misskreditera en konkurrents av företag, eller verksamhet inom industri eller handel. varor Det skall alltså förbjudet enligt unionsländernas lagstiftning vara att onödigtvis svärta konkurrenter eller deras verksamhet eller ner däri tillhandahållna varor och tjänster, och detta gäller även om uppgifterna inte är felaktiga i sak. Regler mot sådan misskreditering finns också uttryckligen lag eller etablerad i praxis i de genom flesta industriländer. En sådan uttrycklig regel finns t.ex. i Finland. I förarbetena till 1970 års marknadsföringslag framhöll departementschefen att med stöd generalklausulen kunde ingripa man av mot misskreditering. Det gällde för det första när oriktiga uppgifter länmas i marknadsföring rörande ett konkurrerande företag eller av detta tillhandahållna och tjänster. Det gällde för det andra varor även när framställningar, visserligen inte innehåller annat än som fullt sakriktiga uppgifter, är utformade på ett sätt som onödigtvis misskrediterar den utpekade. Se prop. 1970:57 s. 70 f. Av artikel 7 i ICC:s Grundregler framgår att reklamen inte får direkt eller genom antydningar misskreditera företag, industriell, kommersiell eller annan yrkesmässig verksamhet eller någons produkt, sig att utsätta företaget eller varan för ringaktning vare genom eller för löje eller på något annat liknande sätt. Skälen för de internationella reglerna och den uppslutning som finns kring dessa i nationell rätt är uppenbara. Misskrediterande uttalanden eller uppgifter näringsidkare eller hans verksamom en het, eller tjänster kan allvarligt skada. Det är många gånger varor svårt eller omöjligt- och ofta mycket kostsamt att rentvå sig från sådana påståenden. De flesta människor tror i enlighet med

302 De materiella reglerna ordspråket: ingen rök utan eld. Regleringen mot misskreditering syftar dock inte enbart till att skydda enskilda intressen, utan också till att motverka dominansställningar på marknaden, vilka allmänt sett riskerar att snedvrida konkurrensen och skapa prisstelhet. På marknad såsom den en svenska med många oligopol och stark organisering finns risk för att etablerade företag enskilt eller i samverkan mot - - agerar introduktioner företagsformer och produkttyper med av nya nya medel som är både affårsmoraliskt och allmänmoraliskt klandervärda. Att så också skett framgår praxis. av

Praxis

Sedan år 1983 och framåt finns ett antal avgöranden från Marknadsdomstolen, där åtgärder har bedömts såsom otillbörliga just på grund av att de varit i och för sig misskrediterande. I MD 1983:8, Luxor, förbjöds förlöjligande konkurrentav produkter. Marknadsdomstolen slog fast att det strider mot 2 § MFL att utforma reklam på ett sätt onödigtvis misskrediterar som utpekade konkurrenter. Avgörandet gällde Luxors annonskampanj för datorer. Luxors produkter och service framställdes på olika sätt såsom det mest fördelaktiga utbudet på datormarknaden genom en förlöjligande skämtteckning. Framställningssättet var i sig misskrediterande, enligt Marknadsdomstolen, och pratbubblorna förstärkte det löjeväckande intrycket konkurrenterna. av Ett närbesläktat avgörande är MD 1989:2. Sveriges Plastförbund förde talan i Marknadsdomstolen mot Statens Skogsindustrier m.fl.

De materiella reglerna 303 på papperskassar i skämtsamma hade jämgrund av att annonser förts med kassar Papperskassarna framställdes ensiav plast. som digt överlägsna plastkassar. Annonskampanjen befanns vara otillbörlig på ett flertal punkter. Bland annat gavs intryck av att plastkassar endast lämpar sig soppåsar och inte är praktiska som bärkassar. Uttalandet ansågs misskrediterande och förbjöds. som I MD 1985:21, Rockwool, var det fråga om misskreditering av ett annat slag. I en broschyr påstods att en konkurrentprodukt till Rockwools isoleringsmaterial var brandfarlig. I broschyren återgavs tidningsartiklar två skolbränder och det gjordes sannolikt att om brandorsaken varit att byggnaderna isolerats med cellulosamaterial slag konkurrentens. Broschyren ansågs vara vilseleav samma som dande och innebära misskreditering. Den förbjöds interimistiskt. en Rockwools invändning att ett förbud inte kunde utfärdas på grund omfattade informationen i

av det tryckfrihetsrättsliga skydd som

broschyren, tillbakavisades Marknadsdomstolen. Framställningen av befanns kommersiellt inriktad med kommersiella föremål. vara Att konkurrentprodukten framhölls farlig utgjorde också som för förbud i MD 1990:5, Aloe Juice. S.k. aloe-juice hade grunden importerats till Sverige ANAB. Efter några år bytte importören av leverantör. Då började i stället ett annat företag marknadsföra den importerade juicen i förpackning näst intill ursprungligt en som var identisk med ANAB:s. I annonser förekom antydningar om att ANABzs juice falsk och eventuellt även hälsofarlig. Detta nya var ansågs misskrediterande och formuleringarna förbjöds. Påståenden konkurrentprodukt dumpats bort på grund om att en passning i form eller kvalitet befanns obestyrkta och av dålig var

304 De materiella reglerna därmed otillbörliga i MD 1985:26, Cartex. Påståendet om dumpning bedömdes dessutom vara en misskreditering av konkurrentföretaget. I MD 1986:31, Leca, hade vissa jämförelser gjorts med konkurrerande lättklinkerprodukter. Jämförelserna ansågs vilseledande och misskrediterande. Konkurrentens hade också på namn ett iögonenfallande sätt täckts över för att ge sken av att företaget inte längre ingick i en viss välkänd företagskonstellation, vilket var oriktigt. Även det förfarandet misskrediterande. ansågs I MD 1990:26, slutligen, förbjöds lågprisbutiken Hedbergs Guld Silver, att annonsera med rubriken: Förr kallades de procentare, som syftade på citybutiker med guldsmedsvaror. Uttalandet ansågs innebära uppenbar misskreditering konkurrenter. en av Utöver dessa fall, där misskrediterande reklamframställningar uttryckligen förbjudits av Marknadsdomstolen, finns ytterligare ett antal avgöranden där nedsvärtning konkurrenter förekommit av som en del i marknadsföringen och anförts i domstolens skäl för ett förbud. Vid den sammanvägning de skilda av omständigheter som förevarit har dock andra otillbörligheter dominerat, t.ex. i MD 1987:11, Armani, där den direkta förbudsgrunden vilseledande var jämförelse och MD 1993:9, Boss, där den direkta förbudsgrunden var renommésnyltning. Båda dessa avgöranden är omtalade i allmämnotiveringen till 12

Överväganden

Missvisande jämförelser bör i första hand bedömas enligt regeln om vilseledande reklam i förslagets 4 Jämförelser kan emellertid

De materiella reglerna 305

ibland också innebära misskrediterande uttalanden om konkurrenter och detta kan i grunden hela syftet med framställningen. I den vara mån så är fallet skall den här föreslagna bestämmelsen tillämpas. Även utan att direkt jämföra verksamheter, varor eller tjänster kan reklam och andra framställningar i marknadsföring utformas så att de misskrediterar Båda formerna skadar den som utsatts och annan. riskerar sin otillbörlighet att snedvrida konkurrensförhållangenom det mellan näringsidkarna ifråga, ibland även konkurrensförhällandena i vidare krets. en Mot konventionsåtaganden, Marknadsbakgrund av Sveriges domstolens praxis och inställningen i övriga framför allt euro- - länder finner utredningen det väl motiverat att i peiska vara en ny föreslå särskild bestämmelse, enligt vilken marknadsföringslag en misskrediterande uttryckligen skall otillframställningar anses som därmed också kan skadeståndsgrundande, jfr den börliga och vara 38 Det förefaller naturligt skador förorsakas föreslagna att som i bör vilket annan på grund av misskreditering vara ersättningsgilla, redan på sin tid framhölls departementschefen i prop. 1970:57 av 72. s. Den särskilda bestämmelsen misskreditering riktar föreslagna mot sig mot huvudsakligen två typer effekter av misskrediterande av nedvärdering i marknadsföring. Det handlar dels om åtgärder som riskerar att allmänt snedvrida konkurrensen och på ett oönskat sätt undanröja effektiv konkurrens, dels sådana angrepp som onödigt skadar näringsidkare, och som på denna grund måste en arman strida mot god marknadsföringssed. Medan den första typen anses misskreditering primärt riktas mot konkurrent, kan den senare av en

306 De materiella reglerna typen slå över hela den relevanta marknaden. Som exempel på de förstnämnda förfarandena märks då sådant innebär på

som angrepp nya företag med lågprisprofil, nya före-

tagsformer eller nya, alternativa eller substituerande varor eller tjänster. Vad gäller sådana förfaranden som onödigt svärtar ner och skadar en annan näringsidkare är de naturligtvis delvis sammanfallande med vad redan har nämnts. Men det förekommer som också otillbörligheter som i första hand inte påverkar ett marknadssegment i sin helhet, utan direkt rör förhållandet mellan två mer konkurrenter. Inte heller under sådana omständigheter är misskreditering en acceptabel form för konkurrens. Slutligen förekommer emellanåt misskrediterande åberopanden eller liknande andra av företag, deras eller tjänster, utan att någon konkurrenssituavaror tion föreligger. Exempel från praxis på sådan inverterad renommésnyltning utgör bl.a. MD 1987:11, Armani, och MD 1993:9, Boss. Men i de fallen det den vilseledande jämförelsen respektive var renommésnyltningen, som dominerade det otillbörliga förfarandet. Det är då de särskilda bestämmelserna tar sikte på sådana som förfaranden primärt aktualiseras. som I enlighet med departementschefens uttalande i 1970:57 prop. s. 71 finner utredningen att det räcker med att misskrediterande framställningar är onödiga, för att de skall anses strida mot god marknadsföringssed. Otillbörlighet förutsätter alltså inte att framställningen innehåller falska utsagor. Direkt misskrediterande uppgifter om arman näringsidkare strider ändå mot god marknadsföringssed, därför att själva formen framstår klandervärd, som t.ex. genom ordval, bildspråk eller förklenande anspelningar.

De materiella 307 reglerna Vad slutligen gäller förhållandet till den grundlagsskyddade

och yttrandefrihetslagstiftningen framgår den föreslagna

tryck- av marknadsföringslagen skall ske med beak- 1 § att tillämpningen av denna. Av 3 § vidare lagen endast tande av framgår att avser dvs. reklam och andra kommersiellt marknadsföringsåtgärder, med kommersiella förhållanden till föresyftande framställningar mål. Gränsen mellan otillåten misskreditering och tryck- eller ytinte alltid helt lätt dra. trandefrihetsrättsligt skyddade utsagor är att Detta är emellertid inget särskilt berör misskrediterande utsom talanden, liknande sätt även andra företeelser utan gäller på som Såsom exempel dock berörs av marknadsföringslagen. ett som delvis rört misskrediterande element kan anföras MD 1977: Vivo- Favör. Målet i Marknadsdomstolen hade föregåtts av ömsesidiga offenttid mellan två livsmedelskedjor, Vivo-Favör och liga angrepp över Konsum Stockholm, med diverse misskrediterande utsagor. I domstolens avgörande befanns de av Konsum Stockholm gjorda uttalandena ägarförhållanden i Vivo-Favör vilseledande och om vara förbjöds. Resning begärdes. Högsta domstolen annonseringen förhöll sig visserligen kritisk till Marknadsdomstolens avgörande,

fann inte tillräckliga skäl för resning på tryckfrihetsrättslig

men grund NJA 1977 s. 751. uppmärksamma i händelse Avgörandet ger anledning att att av s.k. blandade meddelanden kan marknadsföringslagstiftningens räckvidd överskriden. I enlighet med den skiljelinje som dravara gits Högsta domstolen mellan å ena sidan grundlagsskyddad av den andra otillbörlighet enligt allmän lag, kan tryckfrihet och å

308 De materiella reglerna MFL som redan framgått endast omfatta sådant rör komsom rent mersiella meddelanden med kommersiella förhållanden till föremål. Till meddelanden sådan rent kommersiell hör normalt av natur meddelanden i handlar näringsidkares affärsverkannons, som om samhet eller däri tillhandahållna och varor tjänster. I tveksamma fall måste huvudprincipen beträffande misskreditering fortsatt vara, liksom beträffande andra framställningar tryckt skrift, att de tryckfrihetsrättsliga intressena skall väga tyngre än och således tillerkännas prioritet. Detta kommer till i uttryck lagförslagets 1

5.8 Vilseledande risk för genom förväxling och renommésnyltning

Utredningens förslag: Förbud införs dels mot sådan efterbildning av särpräglade varor och tjänster som riskerar att leda till förväxling beträffande kvalitet eller ursprung och därigenom vilseleda konsumenter och andra förbrukare, dels mot obehörigt utnyttjande av annans goda anseende på marknaden, s.k. renommésnyltning. Bestämmelsen tas in i 12 § i den nya lagen.

Skälen för förslaget: Det marknadsrättsliga efterbildningsskyddet, liksom skyddet mot renommésnyltning, framstår i dagens läge som alltför diffust. Såsom förarbetsuttalandena till gällande marknadsföringslag tidigare har tolkats, har de utgjort hinder mot rättsen utveckling på dessa områden i samklang med andra europeiska länders och vad mot den svenska marknadens som svarar ut-

De materiella 309 reglerna Det gäller såväl konsumenters och andra förbrukares veckling. konkurrerande näringsidkares. Bl.a. har typer skyddsbehov som nya säljställen kommit att ställa höga krav på konsumenters självav beslutsfattande på basis produkters, dvs. tjänständiga av varors, och utseende och framtoning i butiker de sters förpackningars, av skilda Detta ökar risken för vilseledande och risken för mest slag. utnyttjande etablerade företags kvalitet och image. De föreslagna av bestämmelserna utgår från Marknadsdomstolens nuvarande praxis och till den europeiska utvecklingen på området. De knyter an till för vidareutveckling i harmoni med syftar också att öppna en denna, göra avsteg från grundläggande principer såsom utan att effektiv konkurrens och immaterialvikten av att upprätthålla en rättens exklusiva reglering av ett objektskydd.

5.8. 1 förväxlingsrisk

Bakgrund

obestridd vad inte är

Det är en grundläggande och princip att som

skyddat immateriell ensamrätt, står fritt för envar att utnyttja. av en Denna princip efterbildningsfrihet kan ses som en viktig grund om för effektiv konkurrens. De lagreglerade immateriella ensamen från det viktiga konkurrättigheterna utgör accepterade undantag rensintresset och är resultatet avvägning innebär att det av en som immaterialrättsliga ensamrätten för med sig övernyttiga som den konkurrensbegränsande effekterna. En utvidgväger de negativa,

310 De materiella reglerna ning av objektskyddet bör inte ske via marknadsrättslig lagstiftning. Det är, redan framhållits, ett centralt intresse från såväl som konkurrenslagens som marknadsföringslagens utgångspunkter att konkurrensen är effektiv och bedrivs med tillbörliga metoder. Konsumenterna omfattas båda lagarnas skyddsintressen. De har av intresse både priskonkurrens och inte bli vilseledda. av av att Därför kan efterbildningsfriheten utanför det immaterialrättsligt skyddade området ha sina gränser i konsumentskyddets och den effektiva konkurrensens intresse. Blir konkurrensen ineffektiv på grund av att konsumenter riskerar att vilseledas marknadsgenom föring av förväxlingsbara efterbildningar, kan handlingar som skapar ett sådant vilseledande förbjudas. Den de facto konkurrensbegränsning som ett förbud innebär, måste i ett sådant fall vägas mot andra intressen lagstiftningen också har att värna som om. Otillbörliga beteenden på marknaden blir då knappast sådant som långsiktigt främjar en effektiv konkurrens, t.ex. skapar incitament för innovation eller starta företag kan utöva nya som en nyttig prispress. Här handlar det inte något utvidgat objektskydd. Detta hör om exklusivt till immaterialrätten, under bestämda förutsättningar som ger innehavare till på visst sätt kvalificerade objekt tidsbegränsade, generella ensamrätter. I marknadsrätten fördöms med eller utan tidsbegränsning en särskild handling, som för med sig vissa från -

marknadsföringssynpunkt oacceptabla effekter i det enskilda fallet.

Neutraliseras handlingens effekter, utgör efterbildningen i sig inte någon otillåten handling i marknadsrättslig mening. I enlighet med principen efterbildningsfrihet utanför det om

De materiella reglerna 311

skyddade området, kan det i marknadsrätten immaterialrättsligt

förbjuda än sådana handnämligen aldrig bli fråga om att annat

efterbildandet, innefattar ytterligare lingar, som utöver själva grave-

rande omständigheter.

sätts därför vad utgör Efterbildningsfrihetens gränser av som

ineffektiv konkurrens, vilket bl.a. framgår Pariskonillojal och av

ventionens artikel 10 tredje stycket :

Särskilt skall förbjudas: alla handlingar beskaffenhet att, vilket medel det l av genom må, framkalla förväxling med konkurrents företag, vara en eller verksamhet inom industri eller handelg varor alltså inte framkalla förväxling med En näringsidkare får en

konkurrents företag, eller verksamhet, eftersom en sådan varor vilseleda konsumenter och andra förbrukare förväxling riskerar att

beträffande och tjänsters ursprung och kvalitet samt skapa varors allmän marknaden och störa dess sunda funktioner. förvirring på direkt effekt i flertalet EG-länder. Också Sverige har Regeln har

åtagit sig att upprätthålla den i nationell rätt.

är industrivarors form ett Från marknadsföringssynpunkt yttre av

En produkts marknadsde viktigaste marknadsföringsinstrumenten.

värde däremot långt ifrån alltid med graden mässiga hänger samman

dess originalitet, estetiska kvalitet, nyhet eller särskiljningsförav Motsvarande gäller beträffande måga i immaterialrättslig mening.

kännetecken enligt varumärkesrätten. I kravet på inarbetning av

marknadsföringssammanhanget är det i stället avgörande om pro-

dukten helhet i sin kommersiella miljö uppfattas på visst besom stämt känns igen just något särskilt; har viss kvalitet, sätt, t.ex. som

visst etc. Detta kommer också till uttryck i lagförarbetena ursprung,

312 De materiella reglerna till 1970 års lag tillbörlig marknadsföring, där det betonas om att den marknadsrättsliga bedömningen skall ske oberoende föreav komsten eventuellt immaterialrättsligt skydd. 1970:57 av Se prop. s. 89 f. Det är allmänt känt och kan empiriskt styrkas att den kommersiellt särpräglade yttre utformningen produkt, dvs. eller av en varan tjänsten i sig eller dess förpackning, ger konsumenterna signaler om vilken kvalitet eller det är vara - ursprung fråga om. Tydliga angivelser av säljarens firma eller varumärke, spelar i det sammanhanget mindre roll än det visuella helhetsintrycket. Eftersom utformningen produkt förmår att identifiera dess av en

kvalitet konsumentrelationen och eller dess kommersiella

ursprung näringsidkarrelationen, ligger det i sakens natur att efterbildningar av sådan utformning också riskerar att vilseleda. Detta kan gälla såväl och deras förpackningar tjänster och andra varor som nyttigheter. Ett sådant vilseledande strider mot grundläggande marknadsrättsliga principer om att konsumenter inte skall riskera att vilseledas näringsidkares marknadsföring och av att näringsidkare inte heller skall behöva utsättas för otillbörlig konkurrens. Risken för ett vilseledande på grund av efterbildning uppstår, när det efterbildats på grund yttre egenskaper och som av etablering på marknaden uppfattas kommersiellt som särpräglat bland konsumenter eller andra förbrukare och likheten mellan det efterbildats som och det efterbildade är så stor att efterbildningen uppfattas som originalet eller i relevanta avseenden likvärdigt därmed eller uppfattas ha samma ursprung som detta utan att så är fallet. -

De materiella reglerna Praxis

Det har inom för generalklausulen otillbörlig marknadsramen om föring i 2 § MFL utvecklats omfattande och allt strängare praxis en vad gäller förpackningsutstyrslar riskerar att vilseleda besom träffande kommersiellt ursprung. Marknadsdomstolen har meddelat förbud i ett antal sådana avgöranden. För en mer utförlig analys av praxis och de slutsatser kan dras på grund denna hänvisas som av till bilaga 2. Det grundläggande fallet är MD 1974:5, Blomin, som rörde flaskor för växtnäring. Barnângen marknadsförde sin växtnäring för krukväxter, Blomin, i en gul plastflaska, som till formen såg ut som gammal apoteksflaska; etiketten var dekorerad med en blomsteren girland. Bukettenkedjan lanserade Bukettens Växt-Vital i en flaska, till färg och form mycket lik Blominflaskan och med en som var hjärtformad blomstergirlandsetikett. Marknadsdomstolen fann att Bukettens förpackningsutstyrsel kunde leda till förväxling beträffande det kommersiella ursprunget. Avgörande därvid inte den var likhet fanns mellan flaskorna betraktade sida vid sida, utan den som minnesbild av Blominflaskan som fanns hos konsumenterna. Ett annat välkänt avgörande är MD 1983:3, Ajax, angående förpackningar för rengöringsmedel. Marknadsdomstolen konstaterade att helhetsintrycket och framför allt etiketten på, ett annat av, rengöringsmedel förväxlingsbart med Ajax. Domstolen

Zak var

framhöll den sammanfallande minnesbilden och det snabba och rutinmässiga inköpssättet i självbetjäningsbutiker grund för sitt som förbud. Likartade avgöranden är vidare MD 1985:5, Perstorps

314 De materiella reglerna ättiksyra, 1988:6, Klorin och MD 1990:3, Liljeholmens, och MD 1990:5, Aloe Juice. Denna utveckling har inneburit att praxis avlägsnat sig från 1970 års förarbetsuttalanden, åtminstone så långt som att nya slutledningar, som inte stått i direkt strid med dessa, har accepterats. Inte minst MD 1990:3, Liljeholmens, belyser på ett intressant sätt hur MFL kunnat tillgodose reella marknadsmässiga skyddsbehov, som immaterialrätten inte kan uppfylla. Liljeholmens sålde stearinljus i en tämligen enkel mörkblå trågförpackning med guldfoder. Duni sålde sina stearinljus i en förpackning i något avvikande blå färg med ljusen i ett silverfárgat tråg. Trots att Duniförpackningen hade en maggördelsetikett som tydligt angav varumärket Duni, farm Marknadsdomstolen vid sin samlade bedömning viktigt var bl.a. - Liljeholmens välkändhet och försäljningssättet i snabbköp att förpackningarna var förväxlingsbara för konsumenterna och Dunis marknadsföring förbjöds. Uttalandena i MD 1987:30, Select, som rörde efterbildning av utstyrseln av en känd fotboll, tyder därtill på att kvalitetsskillnader, vid likhet i övrigt och sannolik goodwillsnyltning, utgör grund för ett förbud. Vid den marknadsrättsliga bedömningen blir det naturligt att göra en sammanvägning av samtliga förekommande omständigheter. Som förutsättningar för ett förbud på grund av vilseledande beträffande kommersiellt ursprung har Marknadsdomstolen ställt krav på dels att originalet varit sår-präglat, dels inarbetat eller väl känt samt naturligtvis att det förelegat en hög grad av likhet mellan originalet och det som senare lanserats. Kraven har tillämpats på ett

De materiella reglerna 315 flexibelt sätt, i stort beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Särskilt har helhetsintrycket, inköpssituationen självbetjäning liksom påvisad verklig förväxling vägts in i bedömningen. Det framgår t.ex. MD 1983:3, Ajax, och MD 1985:5, Persav torps. Graden likhet måste vägas bl.a. mot graden av särprägel av och graden marknadspenetration. Detta kommer till tydligt utav 3 tryck i MD 1990:3, Liljeholmens. Några avgöranden som gällt varuutstyrsel har också lett till för- ; bud, t.ex. den likartade utformningen av tidnings-tidskriftshuvuden i i MD 1983:18, Weekendpressen, och MD 1984:17, Race Cruising, samt det just nämnda MD 1987:30, Select, angående efterbildning fotbollar. Från dessa skiljer sig emellertid det tidiga av avgörandet MD 1977:25, Fiskars sax, där en så gott som identisk efterbildning Fiskars populära sax inte ansågs vilseleda beav träffande kommersiellt ursprung.

överväganden

Utredningen tar sin utgångspunkt i intresset av att upprätthålla en effektiv konkurrens. Konkurrenslagen syftar bl.a. till att motverka prisstelhet och monopolprissättning samt att underlätta uppkomsten företag som kan tillverka substituerbara, konkurrerande av nya produkter. Sådan nyttig konkurrens avseende kvalitet, utseende och pris är naturligtvis ytterst önskvärd enligt såväl konkurrenslagens marknadsföringslagens grundläggande målsättningar. Därför är som det också grundläggande princip i såväl svensk som utländsk rätt en att immaterialrättens noggrant övervägda gränser för objektskydd

316 De materiella reglerna inte bör Överskridas. Detta har emellertid inget att göra med frågan om att skapa en otillbörlig förväxlingsrisk eller ej. Ett undantag utgör varumärkesrätten, som systematiskt kan ses som en del av lagstiftningen om otillbörlig konkurrens. Att någon genom efterbildning tillägnat sig kommersiellt annans särpräglade produkter kan dock, oavsett immaterialrättsligt skydd, skapa förvirring bland konsumenter och andra förbrukare på marknaden, om inte förväxlingsrisken neutraliserats. Detta är skälet till att i Pariskonventionen skapandet förväxlingsrisk särskilt av en tagits upp som en konkret handlingstyp, som utgör illojal konkurrens, och gentemot vilken nationell rått skall upprätthålla ett skydd. Behovet sådan reglering ter sig idag än angeläget än då av en mer bestämmelsen tillkom vid 1900-talets början. Allmänt beträffande neutralisering och de krav som ställs härvid, se ovan avsnitt 5.2.1 Nya säljformer har gjort det allt svårare för konsumenterna att orientera sig bland varuutbudet på t.ex. stormarknader och i självbetjäningsaffärer. Utbudet är stort, servicen ringa och bruset är högt. Varu- och förpackningsutstyrslar blir därför allt viktigare vid orienteringen bland kända och okända produkter. Är produktutformningar sammanfallande, är det lätt att köpa något annat än det man tror, och det år lätt för mindre seriösa företagare att utnyttja konsumenternas utsatta situation att lägga sig nära väletablerade genom varu- och förpackningsformer. Är varorna likvärdiga, är skadan för konsumenten i och för sig tämligen ringa. det de sällan.

Men

är När någon gjort sig mödan att efterbilda yttre produktform, är det ofta inte för att seriöst annans konkurrera, utan för att åka snålskjuts och göra sig en snabb för-

De materiella reglerna 317 tjänst. Det finns risk för att det framstår prisbillig, och som som en på grund av yttre likhet, kvalitetsmässigt likvärdig produkt som den marknaden lärt sig uppskatta, blir dyrköpt erfarenhet. Det en ovan omtalade rättsfallet angående Fiskars MD 1977:25 är ett sax exempel på detta. Den till det yttre så gott som identiska kopian hade inte några av de funktionella egenskaper, gjort originalet som till marknadens mest sålda i sin kategori. sax Marknadsdomstolen har dock sedermera sin praxis tydligt genom och på ett alltmer markant sätt visat på behovet av ett konkurrensrättsligt skydd mot efterbildningar som riskerar att vilseleda. Behovet ett sådant skydd mot otillbörliga efterbildningar, föreligger av inte endast beträffande förpackningsutformning och kårmerena teckenselement på förpackningar och Behovet finns i minst varor. lika hög grad vad gäller särskiljande produktutformning i vidsträckt bemärkelse. Samtidigt på grund en vitt spridd missuppfattning av av förarbetsuttalandena till 1970 års lag i prop. 1970:57 75 ff., s. 79 och på dessa grundade vissa tidiga avgöranden i Marknadsdomstolen angående varuefterbildningar, främst fallet Fiskars Sax, har dock återkommande rests tvivel MFL:s tillämplighet utanför om det renodlade kärmeteckensområdet. Förarbetena till MFL betonar i grunden endast två saker. För det första att objektskyddet inte kan utvidgas på grund regler mot av otillbörlig konkurrens. För det andra att det för det marknadsrättsliga skyddet är oväsentligt huruvida vad som efterbildats är skyddat av en immaterialrätt eller ej; det avgörande är huruvida efterbildningen riskerar att vilseleda. Utredningen delar dessa båda uppfattningar och kan därför inte

318 De materiella reglerna finna annat än att de principer som har utvecklats i Marknadsdomstolens praxis, framför allt sådan efter 1980, huvudsakligen i samband med ett tämligen omfattande skydd mot förpackningsefterbildningar, knappast ensidigt kan begränsas till att gälla förpackningsutstyrsel. Det finns nämligen i praktiken inga klara skillnader mellan utformningen av en varas förpackning och varan själv, när det gäller att signalera viss kvalitet eller visst ursprung. Principerna bör då på motsvarande sätt vara tillämpliga också på t.ex. varuutstyrsel liksom på utformningen tjänster eller andra nyttigheter. Det finns av därför skäl att i den nya lagstiftningen klargöra och framhålla att lagen är tillämplig också i detta avseende. För såvitt gäller katalogefterbildningar har Marknadsdomstolen inte heller avvisat möjligheten att förbjuda sådana i marknadsföring, jfr MD 1982:12, Alentec; här torde dock 49 § upphovsrättslagen normalt vara till fyllest. Reklamefterbildningar är särskilt upptagna i artikel 10 första stycket av ICC:s Grundregler, som är en viktig källa för tolkningen av vad som utgör otillbörlig marknadsföring. I praxis har sådan reklamefterbildning förbjudits i MD 1992:17, som rörde reklam för orienteringsñckor. Bland annat i doktrinen har återkommande påpekats att Sveriges åtaganden enligt Pariskonventionens artikel 10 innebär att varuefterbildningar som skapar en förväxlingsrisk skall kunna fördömas som otillbörlig konkurrens, dvs. är otillbörliga enligt MFL. Sådana regler har utvecklats i hägnet av motsvarande bestämmelser i andra ledande industriländer. Reglerna har sedan länge betraktats som en självklar del av det marknadsrättsliga konkurrensrättsliga systemet i våra grannländer, främst Danmark

De materiella reglerna 319 och Norge, liksom bl.a. i Benelux, Frankrike och Tyskland, men även i Finland finns ett avgöranden Marknadsdomstolen nu par av från år 1992 talar språk. som samma I samtliga dessa länder är antytts utgångspunkten, precis som som i Sverige, att det är fritt att efterbilda utanför det immaterialrättsligt skyddade området. Regler mot otillbörlig konkurrens kan bara utlösas vid tillkommande graverande omständigheter i samband med efterbildning, t.ex. på grund att efterbildningen är ägnad att av vilseleda konsumenter och andra förbrukare. Bland annat sådana efterbildningar som riskerar att skapa en förväxling med avseende på kvalitet eller ursprung innebär därför att efterbildningsfrihetens gränser överträtts; motsvarande gäller vid särskilt grova förfaranden i samband med själva efterbildningen, såsom avgjutning och dylikt. I den mån någon immaterialrättighet också kan tillämplig i ett vara visst fall, åberopas i regel den otillbörliga konkurrensen som en alternativ grund. Detta är utomlands okomplicerat, eftersom den svenska ordningen med en särskild Marknadsdomstol hör till undantagen. Det förtjänar också att framhållas att EG-domstolen uttryckligen respekterat nationell rätt vad gällt sådana särskilda förbudsmöjligheter mot otillbörlig konkurrens i bl.a. Danmark Mål 5880 - Dansk Supermarked och Nederländerna Mål 681 Beele. - Domstolen har betonat att nationella regler som hindrar varuförväxling följer Pariskonventionens artikel 10. Också beträffande av kvalitetsskillnader har EG-domstolen uttalat att det kan finnas behov

av att skydda konsumenterna mot förväxlingsbara produkter. Se

vidare 3.3.6 ovan och bilaga 2.

320 De materiella reglerna I enlighet med det framförda och i anslutning till konventionsåtagandet enligt Pariskonventionens artikel 10° föreslår utredningen att en ny marknadsföringslag införs en särskild bestämmelse om vilseledande efterbildning. En sådan bestämmelse stämmer som utredningen utvecklat i det föregående väl överens med Marknadsdomstolens aktuella praxis beträffande förpackningsefterbildningar m.m. Samtidigt klargör den att otillbörligt vilseledande efterbildningar inte endast berör förpackningsområdet. Det skall därvid emellertid än en gång poängteras att efterbildningar av immaterialrättsligt oskyddade företeelser, oavsett det rör sig förpackningen eller produkten, i sig är tillåtna. om om Det upphov till att överväga ett förbud enligt förevarande som ger bestämmelse är, sådan efterbildning utnyttjas på ett sådant om en sätt eller i ett sådant sammanhang att förväxlingsrisk och vilseledande uppstår. Då, men endast då aktiveras de marknadsrättsliga reglerna för att skydda konsumenter och andra förbrukare på den svenska marknaden och ytterst för att Sverige skall kunna svara mot sina internationella konventionsförpliktelser. Det ankommer därför på näringsidkare att om han utnyttjar sådana i sig fria, en kommersiellt särpräglade former, att på ett tillfredsställande men sätt sörja för att risken för vilseledande neutraliseras, dvs. att undvika förväxlingsrisk. Vad därvid krävs är beroende av såväl som omständigheterna vid marknadsföringen som av det efterbildade originalets egenskaper. Det skall vidare betonas att den kommersiella särprägel, som krävs för att otillbörlig förväxlingsrisk över huvud taget skall en kunna uppstå, förutsätter att det som efterbildats utifrån funktionell

De materiella reglerna 321 synpunkt lika väl kan substitueras med eller förpackning en vara med en annan yttre utformning eller en tjänst med en annan yttre framtoning. Otillbörlig konkurrens på grund av förväxlingsrisk kan inom den i vid estetiska sfären. Är alltså endast förekomma mening däremot efterbildats huvudsakligen funktionellt, eller måste det som det efterbildats ha ett visst utseende såsom t.ex. är fallet med som reservdelar, måste både i form och funktion finns inget som passa utrymme för tillämpning den föreslagna regeln mot vilseledande av Även detta bör enligt utredningens mening framgå förväxlingsrisk, regel mot vilseledande förväxling. l bestämmelsen av en genom klargörs därför i andra punkt att något otillbörligt vilseledande en inte kan komma ifråga, om utformningen huvudsakligen tjänar att göra varan funktionell. Undantagsvis kan det i ett sådant fall, där övriga marknadsföringsaktiviteter trots allt bidrar till en onödig förväxlingsrisk, bli fråga om att marknadsföringen, utan en nödvändig neutralisering, strider mot generalklausulen. Exempel på en sådan situation är efterbildning och eller övrig framtoning på marksystematisk av en naden etablerad produktproñl. Vad i relationen till den föreslagna särskilda beövrigt gäller stämmelsen i 5 § vilseledande reklam är det här på det hela om otillbörlighetsgrund. En viss dubbeltäcktaget fråga om en annan ning kan möjligtvis förekomma beträffande annonsefterbildning.

322 De materiella reglerna 5.8.2 Renommésnyltning

Bakgrund

Lika litet som det kan godtas att näringsidkare för konsumenter och andra förbrukare bakom ljuset att marknadsföra vilseledande genom efterbildningar, kan det anses förenligt med god marknadsföringssed att i marknadsföring snylta på någon kommersiella annans anseende, s.k. renommésnyltning. Det handlar om ett otillbörligt utnyttjande till egen fördel av det goda anseende en annan näringsidkare byggt upp för sin verksamhet, sina kännetecken, produkter eller kombinationer dessa. av Det är inte ovanligt att sådan snyltning sker i kombination med efterbildningar, som regleras i paragrafens första stycke. Det är dock väl så vanligt att snyltning sker utan varuslagslikhet. Det bakomliggande motivet för en näringsidkares efterbildning av annans kommersiellt särpräglade produkt och för hans snyltande på annans renommé i marknadsföring oavsett varuslagslikhet eller - olikhet är dock naturligtvis detsamma. Han vill underlätta - sin egen marknadsföring och hålla nere sina egna insatser pá armans

bekostnad. Åberopar ett kopierande företag det kopierade företaget

eller dess produkter, kan därför den tillkommande renommésnyltningen ses som en graverande omständighet. Också utan förvåxlingsrisk kan emellertid utnyttj andet av anmns goda anseende på marknaden i sig vara i strid med god marknadsföringssed. Enligt artikel 9 i ICC:s Grundregler får reklam nte utformas så att det goda anseende renommé, som är förknippat

SOU 1993 :59

De materiella reglerna 323 med ett annat företags firma eller kännetecken eller som företaget uppnått genom en reklamkampanj, utnyttjas på ett otillbörligt sätt. Motsvarande gäller naturligtvis också otillbörligt utnyttjande av andra marknadsföringsåtgärder än reklam. I prop. 1970:57 s. 71 behandlades renommésnyltning i enlighet med utredningens om otillbörlig konkurrens SOU 1966:71 slutsatser om det otillbörliga i att en högklassig främmande produkt av annat slag än den egna varan avbildas i reklam för denna på ett sätt som är ägnat att skapa en gynnsam atmosfär åt den. Departementschefen tillstod att det kunde förekomma fall detta slag, som av förtjänade att förbjudas. Han framhöll dock att bedömningen i första hand borde bygga på intresset av att skydda konsumenterna. Om förfarandet var ägnat att på ett förkastligt sätt suggerera allmänheten, borde det därför kunna betraktas som otillbörligt i generalklausulens mening.

Praxis

Problemet med renommésnyltning har belysts i ett antal fall i Marknadsdomstolens praxis. Några dessa har motsvarat enbart den i av propositionen omnämnda situationen och kräver ingen närmare belysning. Det gällde t.ex. iMD 1987: 10, Pre-Glandin. Andra väcker däremot frågan behovet förtydligande lagstiftning. om av en MD 1985:11, Marlboro, rörde kondomförpackningar, som marknadsfördes i förpackning liknande cigarettförpackningar. Philip en Morris hävdade att marknadsföringen inneburit ett utnyttjande av varukärmetecknet Marlboro och dess goda anseende. Domstolen,

324 De materiella reglema som citerade departementschefens uttalande beträffande renommésnyltning i propositionen, fann att vad som förekommit inte kunde likställas med den situation anförts falla inom generalklausulens som tillämpning. Båda produkterna Marlboro-cigarretterna och Adamssons-kondomerna ansågs vara mycket välkända, och det framhölls att Adamssons marknadsföring knöt till flera olika cigarrettan märken. Mot den bakgrunden framstod marknadsföringen inte något som särskilt klandervärt utnyttjande Marlboro-märket eller -produkav ten; det antogs att utnyttjandet inte inneburit någon risk för skada för Philip Morris och något vilseledande hade inte påståtts ens föreligga. Marknadsdomstolens avgörande var enhälligt. Motsvarande situation beträffande Blend cigaretter fälldes dock i Stockholms TR varumärkesintrång enligt 6 § andra stycket

som a Varumärkes-

lagen och domen fastställdes av Svea HovR, NIR 1989 s. 82. Tre år senare i MD 1988:19, Globen, modifierade Marknadsdomstolen i viss mån sitt tidigare ställningstagande till renommésnyltning. Domstolen anförde att uttalandet på s. 72 i propositionen, om att konsumentskyddet skall sättas i förgrunden, hindrar dock inte att ingrepp kan ske även mot sådan renommésnyltning kan som anses otillbörlig mot en näringsidkare. Marknadsdomstolen gjorde i sammanhanget ytterligare precien sering genom att uttala att för att renommésnyltning i sig skall kunna vara otillbörlig i marknadsföringslagens mening måste krävas att fråga är om ett kommersiellt renommé, dvs. ett gott anseende som är förknippat med ett visst kommersiellt sammanhang. Domstolen tycks vidare här göra skillnad mellan att missbruk en av

l

De materiella reglerna 325 kännetecken för vilket kan leda till något uppfattas såsom arman, ett förbud på grund vilseledande beträffande kommersiellt urav och kommersiellt renommé det missbrukas kan sprung, som om , sanktioneras renommésnyltning. De anförda situationerna som motsvaras alltså i stort första respektive andra stycket i utredav ningens föreslagna 12 Marknadsdomstolen har också i MD 1993:9, Boss, bekräftat uttalandet i MD 1988:19, Globen, om att renommésnyltning kan i förhållandet mellan näringsidkare på markvara en förbudsgrund naden. När ett försäkringsbolag i sin marknadsföring dragit fördel att det hade produkt kallad Boss och alluderat på modeñrman av en Boss, fälldes detta otillbörlig marknadsföring. Marknads- Hugo som domstolen framhöll i sina domskäl att den påtagliga likheten, bl.a. med Hugo Boss marknadsföring skapade associatypografiskt, en tion mellan det produkter och den marknadsförda förföretagets Hugo Boss goda renommé lockat många annonsläsare säkringen, att och att Hugo Boss goda anseende utnyttjats till att ge en fördelaktig bild av försäkringen. I MD 1987:30, Select, förefaller tidigare avgöranden, t.ex. Marknadsdomstolen för övrigt att ha tagit hänsyn till utnyttjande av kommersiellt anseende och snyltning på annans renommé vid den samlade bedömningen. I det fallet uttalade domstolen nämligen att även det inte förelåg någon kvalitetsmässig skillnad mellan om fotbollarna i fråga, förelåg ett moment utnyttjande av det goda av anseende Select-fotbollarna har. Uttalandet får träffa själva anses kärnan i det grund för att fördöma renommésnyltning i som ger marknadsföring, nämligen utnyttjandet av annans positiva image -

326 De materiella reglerna med skaderisk för denne. En något annorlunda situation förelåg i MD 1987:11, Armani,

där Kapp-Ahl åberopat känt italienskt

ett modeföretag och jämförts med detta. Något vilseledande beträffande kommersiellt ursprung det inte fråga sin var om, men annonsen antogs genom utformning locka många läsare. Anspelningarna på Armani-företaget med dess goda renommé utnyttjades för att skapa uppmärksamhet, men var i Övrigt närmast nedsättande för detta. Beteendet fälldes inte som renommésnyltning, utan domstolen hänvisade i stället till att jämförelsen var ovederhäftig. Ett avgörande slutligen också är värt att erinra i detta som om sammanhang är Uppsala tingsrätt, NIR 1981 s. 421 angående reklamsloganet: Mazda 929 Legato, Familjens nya Rolls. Den annonserande bilföretaget fälldes för varumärkesintrång och ådömdes att ersätta goodwillskadan. Snarare än varumärkesintrång var dock detta ett typiskt fall renommésnyltning. av Säljaren av ett mindre renommérat bilmärke lutade sig mot ett mycket renommérat för att komma i åtnjutande dess status och kvalitetsimage. av

överväganden

Renommésnyltning bygger primärt på ett oauktoriserat associationsskapande. Det måste därför redan anses vara otillbörligt att på sådant sätt utnyttja goda anseende till skada för denne annans - och på detta sätt komma i åtnjutande oförtjänt av en uppmärksamhet liksom eventuellt också ett omotiverat förtroende. Såsom framkommit framhöll också Marknadsdomstolen i MD 1993:9 det ovan

De materiella reglerna 327 otillbörliga i att utnyttja ett annat företags goda renommé till att locka många armonsläsare och ge en fördelaktig bild av den egna produkten. Ett rättsskydd för näringsidkare mot renommésnyltning har alltså så småningom utvecklats i praxis. Bakom ett kommersiellt anseende ligger normalt mycket stora och långvariga investeringar i bl.a. produktutformning och reklaminsatser. Det kostsamt uppbyggda anseendet riskerar att skadas urvattning vid andras utnyttjande. Sådana skador kan vara genom mycket allvarliga och ibland irreparabla. På år har det blivit allt dyrare att föra ut nya varor på de senare allt större marknaderna, att bygga dem och att hålla deras upp image vid liv. Det är svårt att få uppmärksamhet för sitt budskap, många meddelanden konkurrerar och allt fler medier måste användas för att nå ut. Med tanke på de stora kostnader normalt är som förbundna med lanseringen produkter, finns ökad risk för av nya en att en mindre känd näringsidkare försöker åka snålskjuts på annans redan väl etablerade image. Det är bland annat mot denna bakgrund som det har skett en förstärkning skyddet för anseende i EG:s varumärkesdirektiv av och artikel 8 i EG:s kommande varumärkesförord-

89104EEG

ning. Direktivets artikel 5.2 skydd mot snyltning på väl ansedda om kännetecken utanför varuslagslikhetsgränserna har omsatts som en 6 § andra stycket i den svenska varumärkeslagen. En ännu ny längre gående fakultativ bestämmelse finns i direktivets artikel 5.5. Regeln har sitt i nederländsk praxis enligt artikel 13 som ursprung A i den beneluxiska varumärkeslagen, medger att användningen av andras varumärken i andra sammanhang än såsom kännetecken får

SOU 1993 :59

328 De materiella reglerna bedömas som varumärkesintrång enligt nationell rätt. Numera ter det sig uppenbart att otillbörli ghets grunden renommésnyltning givits en olycklig och föga ändamålsenlig insnävning i 1970 års lagförarbeten i förhållande till vad det i själva verket handlar om. Det primära i renommésnyltning är just skadeeffekter för en annan näringsidkare. Den eventuella suggereringen av konsumenter eller andra förbrukare är sekundär effekt, en som visserligen kan vara otillbörlig såsom ett vilseledande beträffande kvalitet. Suggerering eller vilseledande framstår dock som mindre ändamålsenliga huvudrekvisit. Renommésnyltning föreligger redan vid ett uppmärksamhetsskapande utnyttjande av annans anseende. MD 1985: 11, Marlboro, kan ses som just ett exempel på sådant uppmärksamhetsskapande utnyttjande, visserligen i skämtsam form. Men som Marknadsdomstolen påpekat i annat sammanhang, se t.ex. MD 1983:8, Luxor, måste skämtsamma annonser antas locka fler läsare och skadeeffekten riskerar därför att bli större än normalt. Utan de använda cigarettmärkenas anseende på marknaden inte minst Marlboros, ett världens mest kända varumärken hade av kampanjeffekten uteblivit. En förutsättning för ett sådant utnyttjande bör självfallet vara det utnyttjade företagets medgivande. Utredningen finner sammanfattningsvis att snyltning på annans renommé, dvs. att utan tillåtelse dra fördel av annans goda anseende som är förknippat med ett visst kommersiellt sammanhang, inte är förenligt med god marknadsföringssed. Det skall inte vara tillåtet att åka snålskjuts på en annan näringsidkare marknadsinsatser. Det ligger väl i linje med såväl de moderna kraven på tillbörlig marknadsföring som utvecklingen i svensk och utländsk praxis och den

De materiella reglerna 329 europeiska rättens grundprinciper att upprätthålla ett effektivt skydd för näringsidkares goda anseende. Detta bör komma till uttryck i en marknadsföringslag genom en uttrycklig regel om att näringsidny kare inte får dra fördel av annans verksamhet, varor eller tjänster, så att han snyltar på dennes kommersiella anseende.

5.9 Förmånserbjudanden

Utredningens förslag: Oklara presentationer av alla slags förmånserbjudanden förbjuds. Motsvarighet till 7 och 8 §§ MFL föreslås inte i den lagen. Förbudet tas in i 13 § i den nya nya lagen.

Skälen för förslaget: En speciell bestämmelse som förbjuder att förmånserbjudanden presenteras på ett sätt som är ägnat att försvåra konsumenternas bedömning värdet och villkoren gäller för av som att utnyttja ett sådant erbjudande bör införas i marknadsföringslagstiftningen. Marknadsföring som innebär att själva presentationen ett förmånserbjudande försvårar för konsumenter att göra ett från av deras rationellt val skall inte tillåtas. Nuvarande regler i synvinkel 7 och 8 §§ MFL säkerställer inte konsumenternas behov av skydd mot förvillande eller försåtligt utformade erbjudanden. Dessa paragrafer bör därför inte ha någon motsvarighet i den nya lagen.

Bakgrund

åtgärder eller promotions är särskild mark- Säljfrämjande en typ av

330 De materiella reglerna

nadsföringsåtgärder som innebär att en näringsidkare i säljsyfte

vanligen under en begränsad tid erbjuder konsumenter eller andra förbrukare vissa speciella förmåner. Det kan exempelvis röra sig

om tilläggserbjudanden av en vara eller tjänst, av samma eller annat

slag än huvudvaran, om reklamlotterier och pristävlingar, eller

om

kombinationserbjudanden av två eller flera likvärdiga varor eller

tjänster, s.k. paketerbjudanden. En särskild variant av kombinerade

utbud är utdelande rabattmärken sedan kan bytas till något

av som annat. Det kan också vara fråga fristående erbjudanden om av förmåner, dvs. om erbjudanden som inte förutsätter förvärv av någon vara eller tjänst. I MFL finns särskilda regler endast för snävt avgränsad en grupp

av förmånserbj udanden, nämligen rabattmärkeserbj udanden och s.k.

kombinerade utbud visst slag. av I förarbetena till 1970 års marknadsföringslag kritiserades kombinerade utbud från etisk synpunkt. De ansågs typiskt sett vara ägnade att försvåra för konsumenterna att orientera sig på marknaden och jämföra olika utbud med varandra. Risken för att konsumenterna förleds att tro att de får extra förmån utan vederlag en ansågs vara ett skäl mot metoden som sådan. Eftersom metoden vidare ansågs kunna leda till att konsumenter handlar irrationellt genom att de köper en vara på grund av intresse för en annan vara,

förespråkades en sträng bedömning av metoden i synnerhet när

tilläggsförmånen saknade samband med huvudvaran. Med hänsyn

härtill och eftersom kombinerade utbud ansågs förenade med vara

större nackdelar än fördelar från konsumentsynpunkt, ansågs det

påkallat att ha en ordning med straffsanktionerade förbudsbestäm-

De materiella reglerna 331 melser mot vissa typer kombinerade utbud vid sidan av lagens av generalklausul om otillbörlig marknadsföring.

I lagstiftningen infördes i MFL nuvarande 7 § ett straffsanktio-

nerat förbud mot rabattmärken som konsumenten inte kan byta mot bevis rätt till reparation undantagna. Rabattmärkesförpengar, om budet tillkom i första hand för att motverka en befarad förestående lansering i Sverige s.k. trading stamps, dvs. ett system där av märken erhållits vid köp i detaljhandeln används som betalsom ningsmedel vid inköp av varor inom ett särskilt, av ett s.k. rabattmärkesföretag tillhandahållet sortiment, där varorna är prissatta i märken eller märkespoäng. Trading stamps ansågs göra det omöjligt för konsumenten att överblicka systemet och bilda sig en fullständig uppfattning om erbjudandet är förmånligt eller inte. Vidare infördes paragraf i MFL nuvarande 8 § genom en annan ett straffsanktionerat förbud att till konsumenter rikta sådana kombinationserbjudanden avser varor eller tjänster om de uppensom bart saknar naturligt samband med varandra och förfarandet om försvårar för konsumenten att bedöma erbjudandets värde. Bestämmelsen innehåller alltså inte ett absolut förbud utan tar sikte på missbruksfallen. Genom kravet att de erbjudna varorna uppenbart skall sakna naturligt samband framstår sambandsrekvisitet som mindre betydelsefullt medan försvåranderekvisitet enligt ordalydelär det centrala innehållet i bestämmelsen. Jfr 1970:57 s. sen prop. 79 ff.

332 De materiella reglerna Praxis

Kriminaliseringen av vissa former av kombinerade utbud har inte medfört någon praxisskapande verksamhet i de allmänna domstolarna. Tillämpningen i domstol av bestämmelserna rörande kombinerade utbud har i stället nästan uteslutande ägt rum i Marknadsdomstolen, i anledning av talan om vitesförbud som KO väckt med stöd av generalklausulen. Förbudsstadgandena har därvid haft den betydelsen att de utgjort grund för yrkande om förbud på grund av lagstridigt handlande eller i övrigt tjänat som tolkningsunderlag vid bedömningen. Inget erbjudande om trading stamps har prövats i Marknadsdomstolen. Erbjudanden som inneburit att insamlade förpackningsflikar, stämplar i bonus- eller medlemskort eller s.k. betalcheckar berättigat konsumenter till helt andra varor eller ytterligare varor eller tjänster av samma typ har förbjudits i ett flertal fall. Se t.ex.

MD 1971: Kvarnbolaget Nordmills, MD 1988:2, Önskebutikerna,

och MD 1989: 12, Svenska Statoil. Däremot har samlarhäften med biljetter ansetts vara tillåtet när det ger konsumenten rätt till ett par extra biljetter och det ansetts att bonuserbjudandet inte varit knutet till biljettmärkena utan ingått i ett under längre tid bestående kund-

förhållande. Se MD 1990:4, Storstockholms Lokaltrafik. Särskilt

de avgöranden som gällt olika former av bonus och mängdrabatt har klargjort att det är förenat med betydande svårigheter att närmare bestämma rabattmärkesförbudets räckvidd. Vid prövningen av kombinationserbjudanden har i praxis man gått till väga så att man först prövat det s.k. sambandsrekvisitet.

De materiella 333 reglerna Detta har exempelvis ansetts uppfyllt när en jordglob erbjudits vara tillsammans med ett bokverk. Däremot har varken erbjudanden om vigselringar och båtresa med supémåltid eller en tidningsen med flaska de Cologne ansetts ha något prenumeration en eau naturligt samband med varandra MD 1977:6, Bokförlaget Data, Åhlén Åker-

MD 1986:9, Göta Ädelmetall, och MD 1971:6, och

lund. Sambandsrekvisitet har i praxis uppmärksammats mer än tolkningen försvarandeförsvåranderekvisitet. Tillämpningen och av dock inte principiellt från vad följer det rekvisitet skiljer sig som av enligt generalklausulen i 2 § MFL. allmänna vederhäftighetskravet presentation kan försvåra för Prövningen av frågan om en anses konsumenter att bedöma ett kombinationserbjudande har emellertid kommit i bakgrunden. i I detta sammanhang finns det anledning att uppmärksamma ett rättsfall från Marknadsdomstolen år 1993 enligt vilket marknadsföring förbjudits enbart med stöd av generalklausulen på den grunden i TV-reklaminslag varit

att presentationen av ett tilläggserbjudande

oklart utformat. I fallet MD 1993:2 World-Trade International Institute konstruktionen erbjudandet i och för prövades inte om av försvåra för konsumenten att bedöma dess sig ansågs ägnat att tillsammans medföra att värde. Flera omständigheter ansågs marknadsföringen otillbörlig enligt MFL. Uppgifterna om var tidsfrist ha så oklart sakligt innehåll att erbjudandets ansågs ett konsumenterna kunde förvirras. Bland annat eftersom själva innebörden tidsfristen var oklar, flera tilläggserbjudanden av förekom i TV-reklaminslaget och konsumenterna torde ha fått

334 De materiella reglerna intrycket av en kort betänketid på femton minuter, ansågs erbjudandet utgöra påtryckning kan leda till en som att ett oöverlagt köp. Näringsidkaren förbjöds bl.a. att tidsfristen på sätt skett. ange som Näringsidkaren förbjöds även att påstå eller antyda att konsumenten skulle erhålla ett antal extra tilläggsvaror utan extra kostnad, om inte huvudvaran vanligen säljs för pris samma utan tilläggsvaror. En närmare redogörelse för förarbetena och tillämpningen i praxis såvitt gäller 7 och 8 §§ MFL finns i bilaga 5 till betänkandet.

Överväganden

Det förhållandet att rabattmärkesförbudet och förbudet vissa mot kombinerade utbud endast fått betydelse vid tillämpningen av generalklausulen samt att de särskilda straffbestämmelserna inte fått någon självständig straffrättslig betydelse anledning att ifrågasätger ta de aktuella reglernas uppbyggnad. Rabattmärkesförbudet tillkom nämnts i första hand för som att motverka uppkomsten här i landet system med trading av stamps. Rabattmärkeserbjudanden i form av trading stamps har vanligen en komplex utformning och det måste antas att konsumenter konsom fronteras med sådana erbjudanden ofta torde ha svårt rätt beatt döma kostnaden för och värdet erbjudna förmåner. Den tekniska av utvecklingen med olika former av detaljhandelsanknutna förmånskort och möjligheter till datoriserad registrering av kundinköp medför emellertid att trading stamps framstår numera som en föråldrad promotion-metod. Erbjudanden om trading stamps har

De materiella reglerna 335 inte heller föranlett något avgörande i Marknadsdomstolen. Det finns mot denna bakgrund inte skäl att ha en särskild benumera stämmelse i MFL inriktad just på trading stamps. Erfarenheten visar att erbjudanden till konsumenter att mot rabattrnärken eller andra köpbevis förvärva ytterligare varor eller tjänster kan utgöra billig och effektiv metod för marknadsföring en produkter. Sådana erbjudanden innebär ofta konkreta av nya fördelar för konsumenterna inte skulle komma dem tillgodo om som i stället satsade motsvarande på andra näringsidkaren resurser åtgärder, t.ex. reklam. Fördelar detta slag kan vara förenade av även med andra former kombinerade utbud. Det får anses av allmänt erkänt att kombinationserbjudanden till konsumenter över huvud taget har konkurrensstimulerande effekt. Särskilda en bestämmelser med förbud mot kombinationserbjudanden innebär självfallet hinder för gynnsamma effekter av sådant slag. Utformningen rabattmärkesförbudet får konsekvenser som av även andra framstår mindre fördelaktiga för konsuur aspekter som menterna. Det gäller särskilt möjligheten att ge mängdrabatt. En rabatt innebär att konsumenten vid ett och samma tillfälle som visst antal artiklar betalar för ett färre köper ett av samma vara men antal är tillåten. Det är däremot inte tillåtet att ge konsumenten ett rabatthäfte eller liknande efter köp ett visst antal artiklar som av berättigar till en ytterligare vara utan extra kostnad. Det förbjudna alternativet har fördelar för konsumenten på så sätt att det medger omedelbar kontantinsats än det tillåtna och även denne en lägre ger möjlighet att avstå från ytterligare köp om han är missnöjd med den första varan.

336 De materiella reglerna Rabattmärkesförbudet omfattar endast köpbevis utlämnas vid som försäljning av vara eller annat. Grunden för detta är att konsumenten just i köpsituationen kan ha särskilt svårt att ta ställning till näringsidkarens säljargumentering. Som stöd för ett förbud är dock resonemanget inte helt övertygande. Effekterna näringsidkarens av försäljningsansträngningar kan vara väl så påtagliga även i andra situationer, t.ex. när konsumenten tar del tidningsreklam. Det är av emellertid inte förbjudet att länma rabattmärkeserbjudanden i tidningar eller genom direktreklam. Endast i själva köpsituationen slår förbudet till. Rabattmärkesförbudet ofta upphov till subtila och inte alltid ger sakligt välgrundade gränsdragningar. Det gäller framför allt i fråga bonus och mängdrabatter. Enligt utredningens om mening saknas det tidigare utvecklats också skäl för att i särskild bestämsom en melse reglera rabattmärkeserbjudanden trading stamps och genom andra köpbevis. Sådana erbjudanden bör i stället bedömas enligt samma regler som gäller för andra former av kombinerade utbud. Vid tillkomsten förbuden i 7 och 8 §§ MFL fick konkurrensav aspekten stå tillbaka för ett synsätt som i första hand betonar behovet skydd för konsumenterna. Vid av en översyn av marknadsföringslagstiftningen är det ofrånkomligt att åter göra en avvägning mellan dessa två aspekter. En konkurrenslag har trätt i kraft den 1 juli 1993. ny Lagen bygger på att konkurrensen inom näringslivet, särskilt priskonkurrensen, måste ges ökat utrymme jämfört med vad hittills gällt. som En konsekvens detta är att det även inom av marknadsföringslagstiftningen bör skapas vidgade möjligheter för företagen att själva

De materiella reglerna

bestämma vilka konkurrensmedel de vill använda sig av.

Vid bedömningen behovet regler för kombinerade utbud är av av det således viktig utgångspunkt att företagen i stor utsträckning en bör ha möjlighet att själva påverka utformningen sina konkurav rensmedel och hur de vill närma konsumenterna. Även här sig . måste principen fri konkurrens få göra sig gällande. Det är om en l i l i således inte befogat med förbud mot företeelsen som sådan. Vidare I i har tillämpningen de båda förbuden knappast alls lett till åtal l av . ä Bestämmelserna har . eller till att en straffrättspraxis utvecklats.

åberopats i samband med talan enligt 2 § MFL. Enligt utredningens

mening är gränsdragningarna mellan de olika varianterna av

förbjudits respektive tillåtits i praxis inte helt lätta erbjudanden som

att vare sig iaktta eller motivera. Erbjudanden om trading stamps

har, tidigare nänmts, inte föranlett något avgörande i Marksom nadsdomstolen. Rabattmärkesförbudet har i stället fått räckvidd en går utöver vad varit motiverat med hänsyn till intresset att som som

motverka trading stamps.

Såvitt utredningen kunnat utröna råder det en allmän enighet i

alla berörda kretsar om att den nuvarande regleringen såvitt gäller

förmånserbjudanden inte är ändamålsenlig och att förbuden i 7 och

8 §§ MFL därför bör upphävas.

Enligt utredningens mening visar erfarenheten att de problem

kan förbundna med kombinerade utbud och andra som vara andra plan än föreställde sig vid förmånserbjudanden ligger på man

MFL:s tillkomst. I ligger nämligen problemen inte i praktiken

själva förmånernas beskaffenhet utan i att de presenteras på ett

vilseledande sätt eller att informationen om dem är otillräcldig.

338 De materiella reglerna Detta försvårar för konsumenter eller andra förbrukare att bedöma erbjudandet. Skilda kombinerade erbjudanden uppvisar inbördes stora olikheter. Själva metoden med kopplade erbjudanden gör att det kan vara svårt för konsumenten att omedelbart ta ställning till det konkreta erbjudandet. Till detta kommer att presentationen ett av sådant erbjudande kan skapa ytterligare svårigheter för konsumenten att göra klart för sig vad det går ut på. Det förekommer att kombinerade erbjudanden är så omfattande till sina olika delar och villkor samt presenteras på ett så ofullständigt och svåröverskådligt sätt att innebörden inte framgår klart vid ett noggrant studium. ens Det är, särskilt mot bakgrund sådana fall, viktigt att framhålla av att även fortsättningsvis stränga krav måste ställas på presentationen av kombinerade erbjudanden. Utredningen vill understryka att samma stränga krav bör ställas på alla slag förmånserbjudanden. Det är klar i av en svaghet nuvarande lag att de särskilda bestämmelserna på området bara tar sikte på vissa typer förmånserbjudanden. Konsumenter, och även av andra förbrukare, måste överlag kunna utan svårighet bedöma ett erbjudandes innebörd och värde. Det är mot den bakgrunden angeläget att näringsidkaren lämnar uppgifter om erbjudandets ekonomiska innebörd och dess förmånlighet. Det är således inte i tillräckligt att uppställa krav på att erbjudandet inte utformas eller presenteras på ett vilseledande sätt. Konsumenterna har även ett berättigat intresse av att få närmare information om erbjudandets ekonomiska värde och övriga villkor är som förknippade med det. Som framgår avsnitt 5.14 föreslår utredningen att även den av

De materiella reglerna 339 marknadsföringslagen skall innehålla generalklausul rörande nya en informationsskyldighet och att särskilda regler om prisinformation även i framtiden skall i den särskilda lagen. Informationskravet ges när det gäller förmånserbjudanden har principiellt sin grund i andra överväganden än som motiverat dessa bestämmelser, eftersom det i första hand syftar till att neutralisera och motverka informationsbrister har direkt samband med själva förmånserbjudandet. Det som är med hänsyn härtill befogat att låta den nya lagen uppta en bestämmelse riktad mot otillräcklig information vid förrnånserbjudanden. Bestämmelsen bör ta sikte just på det krav på vederhäftighet och informationsbehov dessa erbjudanden skapar. Sanktiosom skall kunna förbud vid vite, alternativt marknadsstörningsnen vara avgift. Som redan framhölls i förarbetena till MFL kan det ibland vara svårt att avgöra det är fråga ett tilläggserbjudande eller om om Det anförs där att bedömningen kan växla från tid till annan och mellan olika branscher. En viss produkt först framställs som som ett extra tilläggserbjudande kan med tiden komma att betraktas som del normalt ingår integrerad del vid köp av en en som som en Svårigheter detta slag kommer i viss mån att bestå annan vara. av även med den föreslagna bestämmelsen. Det torde dock vara nya möjligt att i stor utsträckning utgå från de påståenden görs i som näringsidkarens reklam. Ett tilläggserbjudande som säljfrämjande åtgärd får antas bygga på att näringsidkaren framhåller just kopplingen mellan olika varor eller tjänster och tilläggserbjudandet som förmånligt för konsumenterna. Informationsbehovet uppstår när konsumenten inte förmår överblicka innebörden förmånserav

340 De materiella reglerna bjudandet. Det kan dock tänkas situationer där frågan det föreligger ett om tilläggserbjudande måste bedömas från andra utgångspunkter. Om en vara eller tjänst marknadsförs ett tilläggserbjudande som men denna i själva verket är för huvudvarans funktion nödvändig en komponent kan erbjudandet betraktas som vilseledande. Även förfaranden där tilläggserbjudandet t.ex. standardtillbehör kan avser vara att bedöma som vilseledande och därmed riskera att drabbas av vitesförbud eller sanktion. Som tidigare nämnts måste annan presentationen av ett kombinerat erbjudande alltid vara vederhäftig.

Sammanfattning

De två straffsanktionerade bestämmelserna i 7 och 8 §§ MFL har kritiserats starkt och har under de senaste åren åberopats allt mer sällan. Utredningen instämmer i den kritik framförts mot att som förbuden inte har kommit att leda till utveckling överensen som stämmer med de krav på konsumentskydd bör ställas denna typ som av marknadsföring. Det är snarare så att de medför att konsumenterna kan gå miste om möjligheten att utnyttja förmånliga erbjudanden därtill också kan ha konkurrensstimulerande effekt. Inte som en heller står reglerna i överensstämmelse med principen näringsidom karnas rätt att fritt välja konkurrensmedel. Det viktiga är att utforma en regel med sikte på vederhäftighetskravet och presentationssättet, vilket i och för sig anfördes vid tillkomsten MFL. På av det sätt de två bestämmelserna blev utformade har de emellertid inte inneburit ett skydd för konsumenterna mot erbjudanden framsom

De materiella reglerna 341

ställs förvirrande sätt. Skäl finns minska risken för att på ett att konsumenterna vilseleds att det ställs uttryckliga krav på att genom de erhåller den information omständigheterna kräver. De bör som kunna få uppfattning vad tilläggsförmånen är utan svårighet en av värd, hur den år beskaffad och besked exempelvis om tidsgränser och kostnadsvillkor. Utredningen har valt att utforma regeln om förmånserbjudanden u l förl förbudsregel. Den nya regeln bör även skydda andra som en lI ll brukare konsumenter och skall förenad med marknadsstöri än vara lI l ningsavgift. Att den regeln är utformad som en förbudsregel nya innebär emellertid att den även kan tillämpas på så vis att ett eller s.k. villkorat förbud riktas mot informationsföreläggande ett har underlåtit att lämna sådan information en näringsidkare som behövs för att kunna bedöma ett erbjudande. Exempel på som inte får bristfälligt eller oklart finns sådana uppgifter som anges uppräknade i bestämmelsens tre punkter. Andra typer säljfrämjande åtgärder än förmånserbjudanden, av reklampristävlingar, får bedömas enligt generalklausuexempelvis len. däremot utformas ett kombinerat Om reklampristävlingar som utbud där ett köp av en huvudvara kopplas till ett tilläggserbjudande att delta i sådan tävling kan förfarandet bedömas enligt om en regeln om förmånserbjudanden.

342 De materiella reglerna 5.10 Särskilda säljformer och säljmetoder

Utgångspunkten

I en marknadsekonomi är utgångspunkten att det skall råda fritt ett val av konkurrensmedel. Detta gäller enligt den gällande MFL och har också präglat Marknadsdomstolens praxis. Någon anledning att frångå eller modifiera denna utgångspunkt finns inte enligt utredningens mening. Tvärtom, i lagförslagets målsättningsparagraf understryks vikten av att marknadsföringen fungerar väl från konkurrenssynpunkt. Principen är således att alla sälj- och inköpsformer och alla sälj- och inköpsmetoder, även sådana är eller som framstår udda, skall få som möjlighet att tävla om förbrukarnas gunst och därmed visa sitt värde på marknaden. Detsamma gäller beträffande tidsbegränsade aktiviteter vidtas i som sälj- eller inköpsfrämjande syfte s.k. promotions. En särskild viktig grupp av sådana, förmånserbjudanden, har redan behandlats i avsnitt 5.9. Ett totalförbud mot sälj- eller inköpsformer mot sälj- och inköpsmetoder eller mot promotions bör enligt utredningens uppfattning bara komma i fråga om åtgärderna i sig typiskt sett, det vill säga i nästan alla lägen, har enbart eller väsentligen negativa

verkningar snedvridande effekter på marknaden, sett i första hand

från förbrukarsynpunkt också från andra intressenters men synpunkt. En genomgång Marknadsdomstolens praxis hittills av övertygar om att det finns få några sälj- eller inköpsformer eller om ens promotionåtgärder som vid en marknadsekonomisk bedömning kan - -

De materiella reglerna 343 klassificeras i och för sig obetingat otillbörliga, för att knyta som till i marknadsföringslag. Däremot visar an terminologien gällande Marknadsdomstolens praxis och exempel från utländsk rättspraxis att såväl sälj- och inköpsformer som tidsbegränsade promotionåtgärder låter utformas ocheller på sådant sätt att de sig presenteras ett i det konkreta fallet kan komma att framstå som oacceptabla. Situationen påminner på ett slående sätt reklamen: Rätt använd om och utformad reklamen viktig funktion i det marknadsfyller en ekonomiska systemet, den kan missbrukas till skada för främst a men i konsumenter och andra förbrukare och snedvrida konkurrensen. Slutsatsen av det anförda blir att i en ny marknadsföringslag missbruk sälj- och inköpsformer liksom missbruk av tidsbegränav sade promotions bör angripas med rättsteknik som missbruk samma

av reklam. Åtgärder skall alltså i princip sättas in mot oacceptabla

yttringar respektive åtgärd, inte mot åtgärden som sådan. av Vad föreslås i det följande bygger på det här redovisade som synsättet. Utredningen söker i det följande utifrån de utgångspunkoch riskvärdera olika, förhål-

ter som har angivits systematisera

landevis frekventa sälj- eller inköpsformer och sälj- och inköpsmetoder samt tidsbegränsade promotionåtgärder.

Värderingsunderlaget

Även när det gäller sälj- eller inköpsformer och sälj- och inköpsmetoder samt tidsbegränsade promotionåtgärder skall givetvis såväl konsument- och andra förbrukarintressen konkurrent- och som allmänna näringsidkarintressen beaktas. Förbrukarintressena bör

344 De materiella reglerna dock ställas i fokus. Några intressemotsättningar mellan de två huvudintressenterna föreligger dock knappast. Kriterierna för faimess vid användningen torde desamma i båda fallen. vara

Sälj- och inköpvornzer

Sett ur rättssystematisk synvinkel kan sälj- och inköpsformema sägas ligga i skärningspunkten mellan marknadsrätten och den rena civilrätten. De problem kan bli aktuella vid olika sälj- och inköpsformer som utgör ofta problem även ur en rent civilrättslig synvinkel. Skillnaden ligger i angreppsmetoden knappast i men värderingarna av gränserna mellan tillbörligt och otillbörligt. De marknadsrättsliga reglerna så som de utvecklats i praxis med stöd av generalklausu- len i 2 § i MFL griper in på ett tidigare stadium i marknads- föringsprocessen än de civilrättsliga. De fungerar preventivt i så måtto att de undanröjer risker för att de civilrättsliga sanktionerna skall behöva tillämpas. Vad som särskilt bör beaktas vid reglering bestämmelen genom ser i en ny marknadsföringslag när det gäller sälj- och inköpsformerna synes främst vara säljarens respektive köparens åtgärder för att öppna kontakten med potentiella medparter, främst konsumenter. Från kund-förbrukarsynpunkt förefaller det rimligt att göra en distinktion mellan sälj- och inköpsformer där kunden tar initiativet och i en eller annan form söker uppkontaktar vederbörande nä-

ringsidkare i säljar- eller köparroll. En annan viktig distinktion är

den mellan platsförsäljningplatsinköp och distansförsäljningdi-

De materiella reglerna stansinköp. Vid platvbrsdljningplatsinkép där kunden uppsöker näringsidkaren får kundens beredskap mot utspel från näringsidkarens sida i normalfallen någorlunda god. Risken för att kundens anses vara godtrogenhet utnyttjas genom själva säljformens egenskaper är vanligtvis rätt obetydlig, i synnerhet gäller detta när inslagen av ringa eller inget, fallet är t.ex. vid personlig påverkan är som självbetjäning. De problem uppkommer från kundsynpunkt, i synnerhet från som vid platsförsäljningplatsinköp hänför sig i konsumentsynpunkt, regel inte till sälj- eller inköpsformen sådan utan till att motivet som till utbudet av varor eller tjänster anges på ett felaktigt och vilseledande sätt. Typexemplen är uppgifter om realisation, utförsäljning, direkt från fabrik, restlager, konkurslager, brand-, rök-, vattenskadade lager och liknande som inte har full täckning i och vilka enligt vad erfarenheten visar framkallar verkligheten särskilt förmånliga erbjudanden. Dessa företeelser förväntningar om har behandlat tidigare, särskilt i avsnittet 5.6, Utförutredningen säljningar och realisationer. Slutsatsen det hittills anförda är att några särskilda bestämmelav tar sikte på speciella problem förbundna med platsförsäljser som sälj- respektive inköpsform inte behövs. Från ningplatsinköp som främst konsumentsynpunkt är det i stället sälj- eller inköpsformer kännetecknas det är näringsidkaren närmar sig den som av att enskilda kunden, vilka tenderar att vålla problem. Detsamma gäller säljformen distansförsäljning respektive inköpsformen distansköp, där inte minst kommunikationsmöjligheterna mellan parterna

346 De materiella reglerna normalt är starkt beskurna. Den uppsökande sälj- och inköpybmzen hittills stått i blicksom fånget är direkt-hemförsäljning och motsvarande inköpsform väl framför allt på försäkringsområdet. Kritiken har främst riktats mot att kundenkonsumenten inte har kontaktinitiativet och därigenom hamnar i ett förhandlingsmässigt underläge. Kundenkonsumenten riskerar att bli Överrumplad och utsatt för högtrycksbearbetning som det ofta kan svårt att värja sig mot. Visserligen finns vara särskild lagstiftning på området, hemförsäljningslagen, liksom särskilda branschetiska direktförsäljning. Hemförsäljnormer om ningslagen är emellertid så konstruerad att den anvisar civilrättsliga korrektiv kunden ångrar sig i efterhand samt pålägger näringsidom karen att vid köpet utlämna vissa dokument underlättar för som konsumenterna att ta remedierna i anspråk. Vad som däremot kan ifrågasättas är vissa preciserade om mera bestämmelser om partsnärmandet är påkallade vid personlig direktförsäljning. I det sammanhanget bör också beaktas telefonförsäljning som likaledes omfattas av hemförsäljningslagen. Denna säljform förefaller vinna ökad utbredning. Detsamma gäller s.k. TV-shopping också särskilt nämns i som utredningsdirektiven. I det senare fallet torde överrumplingsmomentet ligga på ett något annat plan än vid telefonförsäljning. Visserligen ställs också här konsumenter inför oväntad situation det en men problematiska ligger framför allt i att erbjudandet, som civilrättsligt ofta är ett anbud, framställs såsom och väl också är starkt tidsbe- - gränsat. Risken för oöverlagda beslut är uppenbar. Även personadresserad direktreklam kan utnyttjas på motsvarande sätt som TV-

å

i

De materiella reglerna 347 shopping för kortvariga erbjudanden. Gränsen mellan sådana och

s.k. snabbhetspremier avseende huvudvaran är hárñn.

Sammanfattningsvis kan på tal om sälj- och inköpsformer konstateras att risken för Överrumpling och, i vissa typfall, icke en godtagbar högtrycksförsäljning är påtaglig vid uppsökande försäljning respektive inköp. Säljformer som kännetecknas av att parterna inte har personlig kontakt under partsnärmandet, a en 4 distansförsäljning och distansköp, medför särskilda risker för störningar i partskommunikationen. Någon anledning för att på grund av nu angivna skäl inskrida med förbud mot vissa sälj- och inköpsformer föreligger enligt utredningens mening inte. Däremot bör möjligheter finnas att gripa in i enskilda fall mot sälj- och inköpsformer som utformats i strid mot god marknadsföringssed. Generalklausulen i den föreslagna lagens 4 § är väl ägnad att användas i dessa fall.

Särskilda säljmetoder

Termen säljmetoder används här för att markera skillnaden mellan åtgärder som kan komma till användning i olika sälj strukturer eller, med den ovan brukade terminologin, olika säljformer. Utredningen har funnit skäl att bl.a. särskilt uppmärksamma två säljmetoder, nämligen aggressiva säljmetoder och den s. negativa säljmetoden. Utredningens överväganden angående dessa säljformer redovisas i de två följande avsnitten, 5.11 och 5.12.

348 De materiella reglerna 5.11 Aggressiva metoder

Utredningens förslag: En näringsidkare förbjuds att i sin försäljning använda säljmetoder som överrumplar konsumenter eller andra förbrukare eller på annat aggressivt sätt utsätter dem för tidspress eller särskilt köptryck på ett sätt som är ägnat att leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut. Bestämmelsen tas in i 14 § i den nya lagen.

Skälen för förslaget: Det ligger visserligen i marknadsföringens natur att försöka förmå konsumenter och förbrukare att fatta köpbeslut. Utredningen finner emellertid att konsumenter och andra förbrukare i en modern svensk marknadsföringslag skall ha sitt behov av skydd mot aggressiva säljmetoder lagfást. Sådana förfaranden som leder till att konsumenter försätts i ett pressat läge och försvårar för dem att göra fatta överlagda beslut skall därför enligt den särskilda regeln i förslagets 14 § vara otillåtna. Det förekommer att marknadsföring läggs upp så att den ger sken av att vara en marknadsundersökning, privatekonomisk rådgivning, visning eller information eller liknande, fastän marknadsföringen i själva verket huvudsakligen syftar till att sälja varor eller tjänster. Konsumenter och andra förbrukare som under falska förespeglingar om syftet med kontakt tar del information om en näringsiden av kares verksamhet, varor eller tjänster eller uppger olika data om sig själva, kan då lätt bli överrumplade om säljerbjudanden framställs oförmedlat och utan förvarning under ett stadium senare av argumentationen. Eftersom det är konsumenternas beslutsfrihet som

De materiella reglerna 349 skall ligga till grund för deras köpbeslut kan det nu beskrivna förfarandet inte godtas det ägnat att leda till oöverlagda köpom eller säljbeslut. En uttrycklig regel om aggressiva säljmetoder bör ingå i lagen enligt vilken sådana bedöms som en otillåten marknadsföringsåtgärd. Om en säljargumentering är upplagd så att den innehåller starkt tidsbegränsade erbjudanden och konsumenter försätts i tidspress l i föreligger det enligt vad erfarenheten visar en påtaglig risk att I | konsumenter gör oöverlagda köp. När erbjudanden framställs i snabb takt och under påstående att de är en engångsföreteelse kan det sålunda finnas risker att konsumenter blir förvirrade och fattar mindre genomtänkta beslut på grund av att de utsätts för särskilt köptryck. Såväl konsumenter andra förbrukare har ett behov som skydd mot att sådana aggressiva säljmetoder används. En av särskild regel bör införas som motverkar att säljargumentering och säljmetoder läggs upp på så sätt att konsumenter eller andra förbrukare utsätts för tidspress eller särskilt köptryck på ett sätt som är ägnat att leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut. Konsumenten har visserligen inte så sällan rent rättsligt möjligheter att ångra ett förhastat beslut, man måste enligt utredmen ningens mening räkna med och ha förståelse för att de möjligheter finns att ångra ett förhastat beslut kanske inte till grips eller ens som uppmärksammas av konsumenten. Om hemförsäljningslagens regler ångerblanketter inte följs om kan t.ex. lagstridighetsprincipen visserligen leda till att förbud eller åläggande meddelas med stöd av generalklausulen. Utredningen emellertid att det bör ñmias uttrycklig bestämmelse i markanser en

350 De materiella reglerna nadsföringslagen som dels hindrar missbruk av olika säljformer på ett tidigare stadium, dels ger skydd där inte hemförsäljningslagens regler är tillämpliga, såsom exempelvis vid postorderförsäljning. Traditionell postorderförsäljning är visserligen i regel utformad så att konsumenten får tid på sig att överväga ett snarare mera erbjudande än vad som är fallet vid andra köpsituationer. Konsumenten får i lugn och ro studera katalog och skickar eller ringer en in sin beställning till säljaren. Ett exempel på motsatsen skulle kunna vara att konsumenten i detta skede utsätts för påtagligt aggressiva marknadsföringsåtgärder, t.ex. särskilda starkt tidsbegränsade erbjudanden som skickas i form av personligt adresserad direktreklam eller framställs personligen telefon som per av en person som både tar beställningar och presenterar extra upp erbjudanden för säljarens räkning.

Bakgrund

I propositionen till 1970 års MFL anförde departementschefen att det finns anledning att ställa speciellt höga krav på hederlighet och vederhäftighet i fråga om vissa slag av framställningar. Som skäl för ett sådant krav angavs att kunden saknar möjlighet att i förväg besiktiga en vara eller tjänst. Som exempel nämndes reklam för l postorderförsäljning och reklam för i arrangerade resor prop. l 1970:57 69. I s. l s ICC:s DM-regler, återgivna i 13 innehåller l bilaga bl.a. regler för i distribution direktreklam i brevlådor och framförande av om av erbjudanden i broschyrer, telefon, television, videotexteledata och

De materiella reglerna 351 telefax. Enligt artikel 2 i ICC:s DM-regler skall direktmarknadsföring arrangeras på ett sådant sätt att förvirring inte uppstår hos konsumentmottagare. Då telefonkontakter avslutas skall enligt artikel 26 telemarknadsförare förvissa sig att den uppringde en om har klart för sig vad kontakten lett till. Enligt artikel 31 får automatiskt uppringande utrustning inte användas vid telemarketing om inte samtalet bryts när den uppringde lägger på. Försåtliga eller vilseledande påståenden om t.ex. specialförsäljning, begränsad upplagamängd eller erbjudandets exklusivitet får enligt artikel 1 inte förekomma.

Praxis

I NOp:s praxis finns ett fall där en näringsidkare använde automatiserad telefonreklam. Nämnden kritiserade att abonnenten förhindrades att använda telefonen förrän meddelandet spelats upp helt. Marknadsdomstolen har i ett betydande antal fall med stöd av generalklausulen och lagstridighetsprincipen förbjudit näringsidkare att i samband med marknadsföring underlåta att tillämpa hemförsäljningslagens regler. Kravet på ångerblanketter gäller exempelvis i samband med telefonförsäljning, se t.ex. MD 1984:11, Samverkande Bokförlags Försäljningsorganisation, som refererats närmare

l i samband lagstridighetsprincipen avsnitt 5.1. I ett annat fall som

rörde bl.a. hemförsäljning det fråga marknadsföring var om av varor till konsumenter på s.k. home-parties. Där förbjöds näringsidkaren bl.a. att låta inbjuda till ett sådant party utan att skriftligen

352 De materiella reglerna upplysa om att det var fråga om försäljning av bolagets produkter, samt att underlåta att följa hemförsäljningslagens regler och att underlåta att upplysa att något köptvång inte föreligger vid om MD 1973:3, Holiday Magic

partyt se

I avgörandet MD 1977:3, Scandinavian Touring, uttalade Marknadsdomstolen att det från konsumentsynpunkt är oacceptabelt att m i resebroschyrer presentera billiga resor som utgått ur sortimentet utan att på något sätt markera ändringen. Domstolen framhöll vidare att det för en del konsumenter rentav kan vara svårt att avböja ett erbjudande avseende annan kanske dyrare resa om kontakt en väl tagits med resebyrån. I annat fall menade domstolen att konsumentens möjligheter att jämföra olika alternativ försvåras. Researrangören förbjöds att vid marknadsföring av sällskapsresor låta publicera visst marknadsföringmaterial utan dessförinnan verkställd rättelse, erbjudandena avvek från vad företaget verkligen kunde om ställa till förfogande. I avgörandet MD 1973:24, Paul Mertens, hade ett bolag vid marknadsföring av varor i samband med utflyktsresor inbjudit konsumenter att delta i utan att upplysa att huvudändaresorna om målet med arrangemanget var försäljning av varor. Bolagets underlåtenhet härvidlag liksom dess användning uttrycken reklamförav säljning och reklampriser förbjöds. Bolaget hade inför Marknadsdomstolen inte påstått att försäljningen eller priserna vid det ens aktuella tillfället skilde sig från vad som kan betecknas som normalt. I avgörandet ogillades ett yrkande som baserade sig på hemförsäljningslagen eftersom denna inte ansågs tillämplig. I avgörandet 1991:23, Caratium, erbjöd ett bolag ett led i som

De materiella reglerna 353 sin marknadsföring ädelstenar konsumenter kostnadsfri privatav ekonomisk rådgivning utan att därvid upplysa sitt försäljningsom syfte. Förfarandet ansågs stridande mot god affärssed och otillbörligt enligt MFL. I avgörandet MD 1993:2, World-Trade International Institute, framställdes en beställningsfrist i ett TV-reklaminslag så att konsumenter kunde få intrycket att de hade enbart 15 minuter på sig att göra beställning för att få vissa tilläggsvaror. Marknadsdomen stolen ansåg att frågan om denna frist kunde anses vara otillbörligt kort måste prövas mot bakgrund reklamerbjudandets karaktär. av erbjudandena ansågs utformad så den Framställningen av vara att försvarade för konsumenterna att bedöma innebörden av erbjudandet och värdet det erbjudna. Dessa omständigheter sammantaget av med den korta betänketiden medförde att erbjudandet ansågs utgöra påtryckning som kan leda till att konsumenter gör ett oöverlagt en köp. Marknadsföringen ansågs därför i denna del otillbörlig.

överväganden

I marknadsföringens natur ligger att den är påträngande. Det kan dock inte godtagas att marknadsföringsåtgärder utvecklas till ett användande av metoder som är aggressiva. Vissa säljmetoder skapar lätt risk för att konsumenter och andra förbrukare blir Överrumplade eller förvirrade. Försäljning som bedrivs exempelvis i form av s.k. hemförsäljning, TV-shopping, telefonförsäljning eller direktreklam sker i samband med att som konsumenten gjort postorderbeställning skiljer sig i viss mån från en

I2 I .‘v—5 € 6

354 De materiella reglerna andra säljformer. Konsumenter och andra förbrukare riskerar i dessa situationer att bli förvirrade om säljargumenteringen är upplagd på ett sätt som Överrumplar eller försätter dem i tidspress eller utsätter dem för särskilt köptryck på ett sätt är ägnat att som leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut. Enligt utredningens mening skall emellertid regel förbud mot aggressiva säljmetoder en om gälla generellt, eftersom skyddsbehovet föreligger mot metoderna som sådana även i den mån de förekommer vid andra säljformer än dem som här nämnts. Ett ytterligare exempel är konsument eller förbrukare om en inbjuds att medfölja på en resa som arrangeras av säljaren. Om syftet med resan inte presenteras på ett korrekt sätt kan det uppkomma situationer har effekt på konsumenten vid som samma som exempelvis traditionell hemförsälj ning som bedrivs på ett överrumplande sätt eller med utövande ett särskilt köptryck. Så är fallet av om exempelvis säljaren ger sken av att resan är en intern informationsresa för företagets personal och konsumenten förbrukaren som bjudits att följa med som gäst utsätts för säljargumentering och specialerbjudanden på resan eller på annat sätt först vid deltagandet får klart för sig att det rör sig är arrangerad för att om en resa som sälja. På samma sätt kan visningsresor och utställningar eller erbjudanden om rådgivning olika slag, trots att de inte för konsumenten av framstår försäljning, i praktiken exempel på situationer som vara där säljargumenteringen när den sätts in överrumplar, utsätter konsumenten för tidspress eller särskilt köptryck försvårar för som konsumenten att fatta ett överlagt beslut.

De materiella reglerna 355 I sammanhanget kan nämnas att den schweiziska lagen otillom börlig konkurrens i artikeln 3 h innehåller ett speciellt stadgande tar sikte på aggressiva säljmetoder. Se närmare regeln i som om avsnitt 3.7 Regeln utgår i från att det är konsumenternas beslutsfrihet skall ligga till grund för deras köpbeslut och inte ett som tvångsläge som är förknippat med känsla av rädsla, tacksamhet, anständighet, pinsamhet eller liknande. Som exempel på situationer där den schweiziska regeln kan bli tillämplig har nämnts påståenden om att ett erbjudande bara förekommer en gång, hemförsäljning under psykiskt tryck, visningsresor eller s.k. säljpartyn. Marknadsföringslagen föreslås innehålla en särskild regel som, utan att innebära ett generellt förbud mot någon säljform, fångar situationer där det bör ställas särskilt stora krav på vederhäftigupp het och där presentationen inte får överrumpla konsumenter eller andra förbrukare. Regeln skall också motverka säljmetoder som är aggressiva på så sätt att de utsätter konsumenter eller andra förbrukare för tidspress eller särskilt köptryck som är ägnat att leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut.

356 De materiella reglerna 5.12 Negativa säljmetoder

Utredningens förslag: En särskild bestämmelse om negativa säljmetoder införs som innebär en kodifiering och precisering praxis inom marknadsrätten. av En näringsidkare förbjuds att tillställa konsumenter eller andra förbrukare obeställda eller tjänster, eller fakturor och varor liknande meddelanden, under omständigheter är ägnade att som vilseleda exempelvis om att betalningsskyldighet föreligger. Bestämmelsen tas in i 15 § i den lagen. nya

Skälen för förslaget: Den negativa säljmetoden, ibland besom tecknas som negativ avtalsbindning, är en marknadsföringsåtgärd som innebär att en näringsidkare tillställer konsumenter eller andra förbrukare obeställda eller tjänster eller anbud sådana varor om under omständigheter som är ägnade att vilseleda mottagarna de om rättsliga konsekvenserna av förfarandet för deras del. Förfaringssättet är nämligen erfarenhetsmässi ägnat att skapa uppfattningen hos mottagaren att avtal har kommit till stånd om inte mottagaren skickar tillbaka eller ett avböjande på anbudet. varan ger svar Mottagarens okunnighet om det verkliga rättsliga läget utnyttjas alltså på ett otillbörligt sätt och förfaringssättet är i regel till nackdel för mottagaren. Som klart otillbörlig stämplas redan enligt gällande rätt försäljning som innebär att näringsidkaren söker påtvinga förbrukare en avtalsförpliktelse i själva verket inte rättsligt kan som göras gällande mot förbrukarna. Det stränga förhållningssättet som utvecklats i praxis bör därför behållas.

De materiella reglerna 357 Det förekommer ofta exempel på detta förfaringssätt på nya marknaden trots att det enligt stadgad praxis är otillåtet. Negativ allvarligt problem även utanför konsumentområdet. säljmetod är ett Enligt vad utredningen erfarit har branschorganisationer försökt informera och företag för att omöjliggöra för oseriösa nävarna ringsidkare att använda sig den variant metoden som riktar av av sig andra förbrukare. Trots dessa ansträngningar från näringslimot vets sida tillställs företag ofta fakturor eller inbetalningsavier och liknande meddelanden utan att de gjort någon beställning eller i många fall inte fått någon levererad eller tjänst utförd. I ens vara synnerhet gäller detta inom vissa sektorer av förlagsbranschen, närmare bestämt förlag som ger ut företagsindex, telefonkataloger för eller liknande. Säljmetoden går i dessa fall ut på att företag sända ut räkningar för abonnemang och ge sken av att räkningsabonnerat på verket, trots att så inte är fallet. mottagaren mening finns det därför skål föreslå Enligt utredningens att en särskild bestämmelse i marknadsföringslag mot denna variant en ny negativ säljmetod. Det finns skäl att markera att de former av av säljmetoder lagförslaget 15 § sikte på är helt negativa som tar otillåten. Den överträder regeln bör riskera att träffas av som marknadsstörningsavgift.

Bakgrund

Den s.k. negativa säljmetoden betraktas allmänt i Europa som en otillåten eller i vart fall högst diskutabel marknadsföringsåtgärd. initierade sträng bedömning metoden för svenskt NOp en av

358 De materiella reglerna vidkommande. I förarbetena till generalklausulen mot otillbörlig marknadsföring i MFL uttalade departementschefen att metoden i de flesta fallen ter sig otillbörlig och bör motarbetas med kraft, utom i de undantagsfall förfaringssättet kan antas ligga i kundens intresse. Som ett exempel på sådan situation då metoden en var försvarbar angavs i propositionen situationen att det vid förnyelse av ett avtal som löpt en lång tid objektiv sett kunde ligga kundens intresse att avtalet förlängdes. Prop. 1970:57, 74 En avtalss. rättslig bedömning av en parts passivitet kan, i sådana fall då parterna redan står i en viss affärsförbindelse med varandra innan den aktuella situationen uppkommer, leda till att avtal ha anses uppkommit genom passiviteten. I normala fall däremot, där ett massutskick av en vara sker utan tidigare kontakter, leder det inte till avtal eller överhuvud till några förpliktelser för konsumenten om denne förhåller sig passiv till ett anbud eller tillgodogör t.o.m. sig värdet av en vara.

Praxis

Domstolspraxis har övertagit den stränga syn på negativ säljmetod som redan utvecklades i rad avgöranden i NOp. I förarbetena till en MF L användes benämningen negativ avtalsbindning och den termen har återkommit vid tillämpningen generalklausulen. av Något generellt förbud mot metoden kan inte utläsas praxis. I varje av enskilt fall har domstolen prövat det förelegat någon om omständighet som skulle kunna medföra att näringsidkarens användande av metoden kan godtas.

SOU 1993 :59

De materiella reglerna 359 I Marknadsrådets avgörande MD 1972:5, Europeisk Export- Kalender, bedömdes metoden som otillbörlig. Bolaget förbjöds att sälja inte beställda införanden uppgifter i en katalog genom att av använda negativ säljmetod. Bolaget hade dels skickat fakturor till företag inte beställt något införande i katalogen, dels sänt som katalogen mot postförskott till företag inte uttryckligen gjort som någon beställning. Marknadsrådet betonade att riskerna för vilseledande ökade när adressaterna är företag där skilda personer gör inköp och beställer tjänster respektive sköter betalningar. I avgörandet MD 1973:22, Lokalkatalog, Kommun Tryck, ansågs ett bolags distribuering lokala telefonkataloger som av masskorsband till telefonabonnenter utan föregående beställning som otillbörli g enligt MFL. Den omständigheten att det på inbetalningskorten fanns en text med innebörden att betalningen var frivillig ändrade inte bedömningen. Domstolen uttalade att metoden var ägnad att skapa föreställning betalningsskyldighet hos vissa en om mottagare samt att metoden hos andra, som var medvetna om att sådan skyldighet inte förelåg, kunde skapa en osäkerhet om de kunde förfoga över katalogen utan att därmed bli betalningsskyldiga. Eftersom det inte rörde sig om någon förnyelse av tidigaavtal och det inte heller anförts andra omständigheter som kunde re medföra att metoden borde godtas meddelades bolaget förbud vid vite. I praxis finns fall där väl görenhetsorganisationers utskickande av obeställda julkort har ansetts otillbörligt. I MD 1978:5, Munvara och Fotmålande Konstnärers Förlag, ansågs ett sådant förfarande där inbetalningskort bifogades julkortsförsändelsen vara otillbörli

360 De materiella reglerna eftersom det ägnat att dels skapa känsla moralisk förvar en av pliktelse till betalning, dels inge mottagarna uppfattningen att de inte kunde förfoga över försändelsens innehåll utan att bli betalningsskyldiga. Ett sådant utskick icke beställda julkort jämte en bön om av penningbidrag har ansetts otillbörligt, trots att något moment av vilseledande beträffande de juridiska konsekvenserna inte förelåg. Förfarandet ansågs försätta mottagaren i tvångssituation: en mottagaren antogs känna sig moraliskt förpliktad att utge vederlag för gåvan. Detta fall, MD 1974: 15, De Handikappades Riksförbund, skall inte betraktas negativ säljmetod eller negativ som avtalsbindning i här angiven mening. Fall av detta slag får istället bedömas enligt generalklausulen.

Överväganden

Den huvudlinje som lagts fast i rättspraxis som anger att den negativa säljmetoden är klart otillbörlig bör vidmakthållas. Utredningen anser bestämt att enskilda konsumenter inte skall få utsättas för en sådan metod såvida det inte står helt klart i det enskilda fallet att den framstår rationell även från konsumentsynpunkter. som Även andra förbrukare än konsumenter kan ha ett starkt intresse av skydd mot att varor eller tjänster marknadsförs genom detta förfaringssätt. Enligt utredningens förslag skall de två varianter som upptas i 15 § inte tillåtas. De varianter som åsyftas är för det första att någon tillställts obeställd och vilseleds betalningsen vara om

De materiella reglerna 361 skyldigheten, och för det andra att någon tillställs fakturor, avier eller liknande meddelanden och vilseleds om att beställning skett eller I det sistnämnda fallet kanske inte om betalningsskyldigheten. någon eller tjänst presterats från den näringsidkare som ens vara skickar fakturan. Ett systematiskt användande metoden kan visserligen tänkas av medföra att brottsbalkens regler bedrägeri kan bli tillämpliga. om Då krävs det emellertid bl.a. visad skada hos mottagaren och vinning samt uppsåt hos näringsidkaren. Utredningen anser, som tidigare anförts, att det finns ett behov av en regel som möjliggör att den juridiska träffas kännbar sanktion utan att personen av en skada och vinning behöver styrkas hos näringsidkaren. Den föreslagna särskilda bestämmelsen i 15 § gör det möjligt att utdöma marknadsstörningsavgift enligt 32 De fall där det kan försvarbart att använda sig en metod vara av där näringsidkaren oombedd skickar en vara eller ett inbetalningskort eller liknande är exempelvis förnyelser av tidningsprenumerationer eller På sätt kan etablerat affärsförförsäkringar. samma ett hållande två näringsidkare emellan tänkas utgöra ett fall där metoden kan Skälen för metoden försvarbar i godtas. att anse vara nämnda fall är att ett annat förfaringssätt skulle leda till nu omotiverat stora kostnader som dels i realiteten uttas av mottagarna, och dels inte motsvarar någon nämnvärd ökad säkerhet för dem. I dessa fall rör det sig parter står i ett avtalsförhållande till om som varandra. Det kan då knappast göras gällande att förfarandet normalt sett är ägnat att vilseleda beträffande de juridiska konsekvenserna exempelvis utskickad avi med erbjudande om av en

362 De materiella reglerna förlängd prenumeration eller förhöjt försäkringsskydd mot högre avgift. Även mellan avtalsparter kan situationen den medvara att delandena eller informationen bifogas försändelsen är så som otydliga att förfarandet ändå bör ägnat att vilseleda mottagaanses ren. Det kan inte accepteras att näringsidkare använder sig en av en negativ säljmetod och sedan friskriver sig med olika meddelanden om att betalning är frivillig etc. Kraven bör i detta hänseende ställas högt. Att så skett i praxis framgår avsnittet neutraliseav om

rande uppgifter se avsnitt 5.2.1. Om fall av nu berört slag inte

uppfyller rekvisiten i den speciella regeln om negativa säljmetoder, bör de kunna prövas enligt generalklausulen och strida anses mot god marknadsföringssed med den påföljden att förbud meddelas. Eftersom konsumenter och andra förbrukare har ett starkt behov av skydd mot att denna typ av erbjudanden framställs på ett oklart sätt är det angeläget att KO aktivt följer aktiviteter detta slag på av marknaden.

5. 13 Marknadsföringskorruption

Utredningens förslag: Ett förbud mot marknadsföringskorruption införs. Det innebär kodifiering och viss en en precisering och vidareutveckling Marknadsdomstolens praxis. Bestämav melsen tas in i 16 § i den lagen. nya

Skälen för förslaget: En väl avgränsad kategori bland de säljfräm-

De materiella reglerna 363 jande åtgärderna utgör de förfaranden lämpligen går under besom nämningen marknadsföringskorruption. Som benämningen antyder innebär åtgärderna form beslutsinñltration från den marknadsen av förande näringsidkarens sida i syfte att på ett otillbörligt sätt söka påverka beslutsprocesser hos förbrukarna, dvs. inom den marknadsförande näringsidkarens kundkrets. Det otillbörliga ligger dels, och kanske framförallt, i att åtgärderna företas bakom ryggen på 4 förbrukarna, utan deras vetskap eller utan deras tysta uttryckliga ’ medgivande, dels i att de riktas till personer som på ett eller annat sätt företräder förbrukare eller handlar för deras räkning eller som har till uppgift att tillhandagå förbrukare med rekommendationer en som kan inverka på dennes köp- eller säljbeslut. Enligt förslagets 3 § förstås med förbrukare även personer eller företag som efterfrågar eller tjänster för annans bruk, t.ex. återförsäljare varor eller andra vidaredistributörer. Det är här fråga förfaranden ofta framstår förkastom som som liga både allmänmoraliskt och affársetiskt. Marknadsdomstolen har

i sin praxis betecknat dem som bestickningsliknande åtgärder.

Enligt utredningens mening år det påkallat att i marknadsföen ny ringslag inta ett uttryckligt stadgande riktat mot marknadsföringskorruption. Detta framstår som så mycket mera angeläget som denna form irreguljär beslutspåverkan är ett växande problem av både på den svenska marknaden och internationellt.

Bakgrund

Som redan nämnts är marknadsföringskorruption ett växande pro-

364 De materiella reglerna blem på marknaden. Dessvärre är det inte möjligt att i siffror ange vilken omfattning korruptiv beslutspåverkan för närvarande har inom svensk marknadsföring. Försök gjorts inom bl.a. ICC som visar att det är än svårare någorlunda säker redovisning att ge en av marknadsföringskorruptionens förekomst och utbredning i länder som i marknadsmässigt avseende kan jämföras med Sverige. Vissa hållpunkter för bedömningen problemets vidd har utav redningen i allt fall kunnat skaffa sig. Det organ som i vårt land torde ha den bästa överblicken dagens situation är Institutet mot av mutor, som under 70 års tid följt utvecklingen såväl inom näringslivet som inom den offentliga sektorn, framför allt sin fortgenom löpande rådgivnings- och informationsverksamhet. Institutet gör den bedömningen att marknadsföringskorruption är ett påtagligt och tilltagande problem. Genom sina internationella kontakter har institutet erfarit att bedömning görs i andra länder, både utsamma vecklade och icke utvecklade, låt att på sina håll i praktivara man ken har något överseende inställning till s.k. facilitating en mera

payments mer eller mindre reguljär Smörjning underordnade

av befattningshavare och anställda än man har och av hävd har haft i vårt land. Det kan tilläggas att korruption är ett allvarligt problem även i den transnationella marknadsföringen och där ofta har helt andra proportioner än vad den har inom svensk handel och övrigt näringsliv. Under de senaste årtiondena har flera allvarliga försök gjorts att komma tillrätta med företeelsen, bl.a. inom FN och OECD samt inom ICC. Hittills har dock dessa ansträngningar inte krönts med någon framgång. Huvudfrágan för utredningen har varit om man även i fortsätt-

materiella 365 De reglerna ningen bör pröva marknadsföringskorruption enligt generalklausulen eller i bör inta särskild bestämmelse riktad mot fören ny lag en faranden detta För den lösningen talar den betydligt av slag. senare större normbildande effekten hos specialbestämunelsen. Detta gäller i förfaranden kanske till följd i all synnerhet fråga om som av tradition eller andra skäl inte allmänt uppfattas marknadsföav som exempel på sådana ringsåtgärder. Korruptiv beslutspåverkan är ett åtgärder. Härtill kommer möjlighet att till gripa marknadsstörningsavgift i allvarliga fall.

Praxis

I förarbetena till MFL berörs överhuvud inte frågan om generalklausulen otillbörlig konkurrens bör kunna tillämpas på markom korruptiv karaktär. Marknadsdomstolen har nadsföringsåtgärder av emellertid i flera ärenden slagit fast att säljfrämjande åtgärder som kan få bestickningsliknande verkan är otillbörliga enligt geneen ralklausulen 2 § MFL. Det första fallet MD 1977:17, ASBA Import, gällde ett erbjudande till bl.a. detaljister av en presentförpackinnehållande flaska whisky, några kristallglas och vattenning en en Utredningen visade anställda karaff vid köp av konfektyrer. att svarade för inköpen i ca fem procent av de detaljhandelspersoner fått Domstolen fann även i många företag som erbjudandet. att, om fanns det viss risk för av dessa fall ägaren nåtts av erbjudandet, en anställda Pá grund härav förelåg alltså risk att nåtts av erbjudandet. för bestickningsliknande verkan och erbjudandet befanns vara blev densamma i två ärenden, MD otillbörligt. Utgången senare

366 De materiella reglerna 1984:4, E Stjärnberg, och MD 1988:27, Rolf Danhammar. Det . - förra gällde ett armonserbjudande av overhead-projektorer, där köparen utlovades en mindre portabel TV-apparat utan kostnad. I det fallet erbjöd säljaren i direktreklam kasettradio till den senare en som köpte minst 15 förpackningar overhead-ñlm. I båda fallen fann domstolen att många anställda i inköpsfunktion skulle komma att ta del av armonsen respektive direktreklamen och samt att tv-apparaten kasettradion typiskt sett fick avsedda för privat bruk. anses vara . Risken för att erbjudandet fick bestickningsliknande verkan en bedömdes iStjärnberg-fallet påtaglig och i Danhammar-fallet vara betydande. Med samma motivering har domstolen i ärendet MD 1993:18, Aktiv Förvaltningstjänst, förbjudit detta företag att vid marknadsföring av Akelius Skatteinformation respektive datorprogramvaror erbjuda en julost i det förra fallet och tio CD-skivor med klassisk musik eller ett våskset med två resväskor i hårdplast i det senare.

Överväganden

Allmänt

Som Marknadsdomstolen betonat kännetecknas marknadsföringskorruption av sin bestickningsliknande verkan. I anslutning härtill vill utredningen framhålla det är önskvärt i att att marknadsföringssammanhang starkare än vad som skett i brottsbalksstadgandena om bestickning och mutbrott betona bestickarens centrala roll. I mark-

nadsföringssammanhang är det nämligen bestickaren som tar initia-

De materiella reglerna 367 tivet och ensam bestämmer upplägg och genomförande. En som sådan markering sker bäst genom att i lagen ta in ett uttryckligt stadgande om marknadsföringskorruption. Genom ta marknadsföringskorruption i särskild beatt upp en stämmelse markerar också att det här inte är fråga om en man marginell företeelse utan, som förut konstaterats, ett akut, allvarligt och saxmolikt växande problem. Utredningen vill i detta sammanockså problemet är internationellt. Oavsett hang understryka att om Sverige kommer att bli helt inlemmat i EG eller inte, måste man räkna med skärpt konkurrens från enligt utredningens mening en utlandet på den svenska marknaden. Man kan inte se bort från att konkurrens också medför risker för vissa en skärpt utländsk negativa verkningar. Faran för att irreguljär beslutspåverkan vinner utbredning och sig allt allvarligare uttryck får inte ytterligare tar vill i det sammanhanget erinra bl.a. det negligeras. Utredningen om notoriska förhållandet att man i flertalet länder Sverige inbegripet såväl inom i lagstiftningen mildare på och i näringslivet som ser viss godtar i det landet förbjudna åtgärder utsträckning rentav egna när de vidtas i exportfrämjande syfte. Utgångspunkten vid utformningen särskild bestämmelse om av en denna skall reglera marknadsfömarknadsföringskorruption är att bestämt vissa metoder används för sälj- och ring, närmare som inköpspåverkan. Det karakteristiska för dessa är att de tillämpas systematiskt och vanligen i större skala. Det är alltså fråga om en och mindre ofta individuell för viss generell påverkan om en en beslutsfattare eller beslutspåverkare avpassad påverkansåtgärd. ofta är mottagarna inte kända för den vidtar den be- Mycket som

368 De materiella reglerna slutspåverkande åtgärden. Kommunikationen sker, som de ovan nämnda MD-ärendena visar, vanligen gruppkorsband eller genom ofta oadresserad, direktreklam eller annan, genom tidnings- eller tidskriftsarmonser. Bestämmelsen skall ta sikte på obehörig och inte godtagbar beslutsinñltration hos kunder. Konsumenter och andra förbrukare, inbegripet vidaredistributörer, skall tillerkännas en fredad beslutssfár inom vilken utanförstående inte får störa med beslutspåverkan som kan klassificeras som korruptiv. Behovet av en särskild bestämmelse detta slag är särskilt av stor i Sverige. Detta beror på att svenska företag, i motsats till vad fallet är i många jämförliga länder, i ovanligt drivs stor utsträckning i aktiebolagsform och inte som enskild firma. Risken för beslutskonflikter blir härigenom större, eftersom beslutsfattarna inte är företagaren själv utan personer som, i en eller annan funktion, handlar på företagets vägnar. Bestämmelsen bör utformad på ett sådant sätt att den träffar vara de i praktiken vanligaste typfallen korruptiv beslutspäverkan. av Detta innebär att bestämmelsen bör omfatta sådan påverkan pä behöriga beslutsfattare inom ett företag inom företaget visserligen inte själva är personer som behöriga att fatta beslut men som tar del i beslutsprocessen inom företaget, t.ex. genom att bereda ärenden om köp eller försäljning eller tillhandagå med sakkunskap och rådgivning

man kan här tala om

påverkans- respektive hjälppersoner personer utanför företaget har behörighet att fatta beslut som på företagets vägnar

De materiella 369 reglerna 4. konsulter och andra rådgivare står utanför företaget och som fungerar påverkans- eller hjälppersoner, i denna sin kapacisom tet. Utanför bestämmelsens räckvidd bör däremot falla vad som skulle kunna betecknas irreguljär beslutspåverkan i andra ledet, som dvs. beslutspåverkan på personer eller företag som självständigt utför uppdrag för förbrukarens räkning och inte deltar i den interna beslutsprocessen hos denne. Ett tungt vägande skäl för utredningen att föreslå särskild en bestämmelse är att den är förutsättning för att alla de sanktioner en lagförslaget tillhandahåller skall kunna utnyttjas, dvs. även som skadestånd och, framför allt, marknadsstörningsavgift. Utredningen har noggrant övervägt om inte de rättspolitiska syften, som ett specialstadgande om marknadsföringskorruption skall tillgodose, åtminstone väsentligen, i stället skulle kunna uppnås genom en mer följdriktig tillämpning av brottsbalkens bestickningsstadgande 17 kap. 7 § BrB. Redan Marknadsdomstolens praxis visar att det finns ett behov marknadsrättsli regler mot korruptiv beslutspåverkan. Erfarenav ga heten visar också med all önskvärd tydlighet att bestickningsstadgandet är att otillräckligt styrmedel när det gäller att motverka marknadsföringskorruption. Detta beror bl.a. på att stadgandet beskriver de otillåtna handlingarna, bestickningen i allmänna ordalag, vilket givetvis sammanhänger med det vida tillämpningsområdet: Stadgandet skall kunna tillämpas på alla former av bestickning och i alla bestickningssituationer kan tänkas som förekomma i samhället.

370 De materiella reglerna Den kanske främsta svagheten hos bestickningsstadgandet år emellertid att enbart fysiska omfattas. Den begränsningen personer följer av allmänna straffrättsliga principer i svensk rätt. Straffrättsligt ansvar kan inte utkrävas av en juridisk person. Visserligen finns sedan år 1986 vissa bestämmelser företagsbot i 36 kap. BrB om som är tänkta att kunna tillämpas för brott som har begåtts i näringsverksamhet, men dessa bestämmelser lär även i fortsättningen komma att sakna praktisk betydelse. Utredningens överväganden om företagsbot berörs i avsnitt 6.2 nedan. Det som nu sagts innebär att det helt övervägande antalet fall korruptiv av beslutspåverkan, åtgärder planerade inom och verkställda av företag, inte kan beivras på ett adekvat sätt med stöd av bestickningsbestämmelsen. Visserligen är det möjligt att föra ansvarstalan mot en, eventuellt

flera, anställda i företaget den juridiska personen. De straff som

ådöms de anställda, dagsböter, är i regel ganska måttliga. Dessutom kan man räkna med att, i synnerhet åtgärden varit kommersiellt om lyckosam, företaget till sist på ett eller annat sätt svarar för böterna och för eventuella andra kostnader. Inte heller bestickningsstadgandets rekvisit särskilt väl in passar på korruptiv beslutspåverkan vid marknadsföring. Stadgandet förutsätter nämligen att bestickaren erbjuder förmånen mutan eller den otillbörli belöningen till viss, individualiserad adressat arbetsga en tagaren eller uppdragstagaren. Det skall med andra ord, saken som ibland uttrycks, fråga påverkanskontakt mellan indivivara om en dualiserade personer. Om en sådan kontakt inte etablerats är stadgandet inte tillämpligt. Vid irreguljär beslutspåverkan i marknads-

De materiella reglerna 371 föringssammanhang hör direkt kontakt mellan det företag näringsvidtar och kundkretsen till undanta-

idkaren som åtgärden snarare

är motsatsen: Ett frekvent typfall är som tidigare redovisats gen att erbjudandet sänds ut gruppkorsband eller annat icke genom personadresserat massutskick. Den nämnda begränsningen har nu varit bidragande orsak till att generalklausul en i 2 § MFL komen mit att tillgripas för att komplettera bestickningsstadgandet i dessa fall. En ytterligare omständighet som verkat i samma riktning är att marknadsföringskorruption långt ifrån alltid uppvisar de drag som typiskt förbinder med bestickning. Framförallt gäller detta man åtgärdernas öppna och generella karaktär. Förmånernas ofta begränsade värde gör också att det kan te sig tveksamt att hänföra dem till kategorin muta, även de kan antas ha en viss attraktiom vitet för mottagarna erbjudandet. Marknadsdomstolen använder av också, i anslutning till äldre utomrättslig praxis, i sina beslut den mjukare formuleringen bestickningsliknande verkan. Marknadsföringskorruption bör alltså karakteriseras som klandervärd på något andra grunder än bestickning den beskrivs i så som 17 kap. 7 § BrB. Medan bestickning gäller den enstaka transaktiooch dess effekter kännetecknas irreguljär beslutspåverkan vid nen marknadsföring att den är standardiserad och storskalig. Ett av och erbjudande riktas i regel till ett stort antal personer. samma Storskaligheten medför att även erbjudanden, som inte framstår som så särskilt klandervårda enligt bestickningsstadgandet, tillsammantagna bedöms allvarliga från marknadsföringssynpunkter och som dessutom ägande att på ett från allmän synpunkt icke önskvärt sätt

372 De materiella reglerna snedvrida konkurrensen.

Bestämmelsens utformning

Utredningens lagförslag upptar alltså i 16 § en särskild bestämmelse om marknadsföringskorruption. Utredningen har vid den redaktionella utformningen av bestämmelsen haft som mål att lagtexten skall dels ange de karakteristiska dragen hos just marknadsföringskorruption, dels förmedla en åtminstone ungefärlig uppfattning om var gränsen gär mellan godtagbara former för beslutspåverkan och korruptiv beslutspåverkan. I likhet med övriga materiella bestämmelser i den föreslagna lagen innehåller bestämmelsen om marknadsföringskorruption enbart objektiva rekvisit. Den marknadsförande näringsidkarens intentioner eller i någon mening goda eller onda tro eller eventuella vårdslöshet skall inte beaktas vid bedömningen av om en vidtagen korruptiv åtgärd föreligger eller inte. Också i likhet med övriga materiella bestämmelser i lagen krävs enligt 16 § enbart att den vidtagna åtgärden är ägnad att ha den angivna effekten, dvs. i detta fall att medföra en risk för en etiskt inte godtagbar beslutspåverkan. Med denna inriktning bestämav melsen har utredningen ansett det tillräckligt att i lagtexten beskriva själva handlandet med orden erbjuda korruptiva förmåner. Att som sker i brottsbalkens bestickningsstadgande särskilt omnärnna utlova och lämna har inte bedömts nödvändigt. vara Det förhållandet att stadgandet innehåller enbart objektiva rekvisit och förutsätter en riskbedömning innebär att domstolen skall basera

De materiella reglerna 373 sin hypotetisk effektbedömning. Det krävs alltså inte prövning på en faktisk kan visas ha kommit till stånd. att någon beslutspåverkan Det centrala rekvisitet i bestämmelsen om marknadsföringskorbeskriver de påverkande faktorerna eller kanske ruption är det som bättre uttryckt den påverkansmekanism konstituerar det korrupsom tiva Detta innebär bestämmelsen i mindre beslutspåverkandet. att bestickningsstadgandet i brottsbalken riktar uppmärksamgrad än mutan eller den otillbörliga belöheten på själva förmånen, ningen Från marknadsföringssynpunkt det förtjänar understrykas - . det här är marknadsföringsåtgärder är det däremot att fråga om främst betona den marknadsförande näringsidkaren naturligt att att åstadkommer risker för mental genom den korruptiva åtgärden en uppbindning anställda hos förbrukarna eller av jämförbara uppav Denna, i sin kan befaras ägnad att försätta de dragstagare. tur, vara anställda och anlitade uppdragstagare i en beroendeställning i förhållande till näringsidkaren, medför en risk för att dessa låter som i sitt handlande på sätt kan, i det enskilda sig påverkas ett som men inte behöver, strida huvudmannen förbrufallet nödvändigt mot karens intressen. Medlet vilket den mentala bindningen och beroendeförgenom hållandet till den marknadsförande näringsidkaren åstadkoms beskrivs i förmåner. Dessa har vanligen ett ekonoparagrafen som miskt värde. Enligt utredningens mening bör detta dock inte uppställas något oeftergivligt krav. Det väsentliga är om förmånen som domstolen bedöms så attraktiv att den kan befaras påverka av vara de anställda eller berörda uppdragstagare. har utifrån redovisade erfarenheter funnit att tolk- Utredningen

374 De materiella reglerna ningssvårigheterna kan begränsas väsentligt lagtexten inte utom formas alltför knapphändigt. I 16 § andra stycket finns därför angivet ett antal omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av om den beslutspåverkande åtgärden, objektivt sett, bör anses som korruptiv. Omständigheterna har i viss anslutning till en systematik som lanserats av den finländske rättsvetenskapsman- Johan Bärlund i monografin nen Korruptionsbrotten i näringslivet Helsingfors 1990 klassificerats i nämligen - tre grupper, de anställdas ställning och arbetsuppgifter. Som bedömningsfaktorer härvid kan erbjudandet riktas till anställda anges om inom den offentliga eller privata sektorn och eller till särskilt

integritetskänsliga personer, såsom personer i utpräglad för-

troendeställning. den erbjudna förmånens attraktivitet och den risk för bindningar till den marknadsförande näringsidkaren förmånen som kan befaras föra med sig. Denna bedömningsparameter har naturligtvis ett nära samband med den föregående. Avgörande för attraktiviteten är främst förmånens beskaffenhet och värde, sett ur den anställdes synpunkt. Alla slags förmåner kan dock inte sidoordnas på given värdeskala från en attraktivitetssynpunkt, t.ex. en bättre måltid och personlig kostar lika en present som mycket. vad som är allmänt godtaget i fråga kontakt- och relationsom skapande åtgärder i samband med marknadsföring. Från denna synpunkt skall särskilt bedömas erbjudanden studieresor, om symposier och andra helt eller delvis studieinriktade aktiviteter, liksom vad är allmänt godtagbara former för som representation

De materiella reglerna i olika näringslivs- och samhällskretsar. Den för marknadsföringskorruption typiska storskaligheten medför att i motsats till vad fallet är vid bestickning, vid man, bedömningen också bör väga in åtgärdens omfång och näringsidkarens resursinsatser. De marknadsstörande och konkurrenssnedvridande effekterna åtgärden blir på detta sett vederbörligt beakav tade. Ytterligare andra omständigheter inte uttryckligen nämns i som lagtexten kan förtjäna att beaktas. Utredningen vill särskilt peka på relationerna mellan den marknadsförande näringsidkaren och förbrukarenhuvudmannen, t.ex. om ett nära organisatoriskt eller fortlöpande ekonomiskt eller marknadsmässigt samarbete består mellan dem. Vad gäller utformningen i övrigt 16 § har utredningen funnit av det nödvändigt att införa ett rekvisit uttryckligen att bara som anger sådana beslutspåverkande åtgärder inte vidtas med förbrukarnas som godkännande skall klassificeras som otillåtna. Detta innebär en kodiñering sedan länge väl etablerad etikuppfattning inom av en näringslivet att förbrukarna har en moralisk rätt till en skyddad beslutsfär inom det egna företaget. Huvudsubjektet i 16 § är detsamma i övri materiella regler som ga dvs. näringsidkare, i 3 § definierad fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, inbesom gripet statliga och kommunala till den del verksamheten inte organ består i myndighetsutövning. Kretsen handlingssubjekt i övrigt är liksom 6 15 §§, anställda hos den näringsidkare i vars rörelse den irreguljära beslutspåverkan

376 De materiella reglerna företas. Dessa skall alltså kunna självständiga handlingssubjekt vara vid sidan eller, undantagsvis, i stället för näringsidkaren. Detav samma gäller andra fysiska eller juridiska personer som handlar på näringsidkarens vägnar, t.ex. agenter eller vidaredistributörer i olika led, liksom andra vilka väsentligt har bidragit till åtgärden, väl i praktiken främst reklambyråer och andra konsultföretag samt distributionsföretag som på ett mera ingripande sätt engagerats i åtgärden t.ex. med urval av mottagare. Bestämmelsen i 24 § skall alltså gälla även i fråga korruptiv beslutspåverkan. Även beom stämmelserna om marknadsstörningsavgift skall kunna tillämpas. Utredningen vill i detta sammanhang framhålla vikten av att kretsen av handlande subjekt får denna vida avgränsning. Detta är nämligen en förutsättning för att man skall kunna ingripa åtminstone någorlunda effektivt mot korruptiv beslutspåverkan från som emanerar utländska företag som inte är fast etablerade inom landet. Primära skyddssubjekt är enligt 16 i viss olikhet mot de övriga materiella bestämmelserna i lagen, andra förbrukare. Om en marknadsförande näringsidkare skulle vidta korruptiva beslutspåverkande åtgärder mot är anställda i konsumenters privapersoner som ta hushåll är paragrafen inte tillämplig. I ett sådant fall dock som får antas komma att sällan inträffa, får generalklausulen, 4 tillämpas. Situationen är dock en annan när det gäller uppdragstagare. Det är nämligen vanligt att konsumenter anlitar konsulter och andra uppdragstagare för olika tjänster, särskilt i samband med byggnadsarbeten. Detta är anledningen till att i 16 § tredje stycket såväl konsumenter som andra förbrukare skyddssubjekt. anges som Även konkurrerande näringsidkare bör betraktas som viktiga

De materiella reglerna 377 skyddssubjekt. Från allmänna synpunkter får bestämmelsen mera också ses som ett värn för viktiga närings- och konkurrenspolitiska intressen. Korruptiv beslutspåverkan snedvrider som nyss framhållits konkurrensen och motverkar den rationalitet i beslutsfattandet är förutsättning för väl fungerande marknad. som en en Marknadsföringskorruption skiljer sig i ett, och ett mycket viktigt, avseende från övriga marknadsföringsåtgärder i lagen som direkt utpekas otillåtna. I motsats till dessa riktas de korruptiva som

åtgärderna inte direkt till förbrukarna kundkretsen utan till perso-

intar ett slags mellanmansroll i den kommersiella bener som slutsprocessen, såsom anställda hos eller uppdragstagare till förbrukare kunder. Dessa personer är alltså adre.ssater för påverkansde är inte primära skyddssubjekt från marknadsföåtgärderna men ringssynpunkt. Detta bör enligt utredningens mening komma till uttryck i bl.a. bestämmelserna ingripanden och talerätt. Ett om ingripande med stöd förslagets 23 § skall således inte kunna av riktas mot den anställde eller uppdragstagaren. Om ett ingripande mot denne påkallat bör detta ske med stöd av mutbrottsbeanses stämmelsen i brottsbalken 20 kap. 2 § BrB.

De materiella reglerna Informationsskyldighet

Utredningens förslag: Generalklausulen om informationsskyldighet vid marknadsföring till konsumenter i MFL tas i sak huvudsakligen oförändrad in i den nya lagen. Generalklausulen ges dock en annan utformning, tydligare klargör när och som hur information skall lämnas. I den nya lagen preciseras i vilka hänseenden konsumenternas behov av information skall tillmätas särskild vikt. Informationsskyldighet skall också gälla vid marknadsföring till andra förbrukare än konsumenter i fråga sådana och tjänster om varor som i inte obetydlig omfattning utnyttjas för enskilt bruk. Bestämmelsen tas in i 17 § i den nya lagen.

Skälen för förslaget: Generalklausulen informationsskyldighet om utgör en av de mest centrala reglerna i nuvarande MFL. Den har stor både principiell och praktisk betydelse från konsumentskyddssynpunkt. Den har också kommit att utgöra utgångspunkten för särskilda bestämmelser informationsskyldighet i andra om konsumentskyddande lagar, som för sin tillämpning hänvisar till MFL: regler. En motsvarande generalklausul informationsskyls om dighet måste självfallet ingå också i den nya marknadsföringslagen. På grundval av de erfarenheter som vunnits under de 17-18 år som den nuvarande generalklausulen har tillämpats är det emellertid möjligt att utforma bestämmelsen om informationsskyldighet på ett tydligare sätt. Enligt utredningens mening är det önskvärt att precisera informationsbehov som framstår som verkligt viktiga från

De materiella reglerna 379 konsumentsynpunkt. Det ter sig vidare befogat att utvidga generalklausulens tillämpningsområde till att även information avse som lämnas till andra förbrukare än enskilda konsumenter men som avser sådana varor eller tjänster i viss omfattning utnyttjas som av konsumenter.

Bakgrund

En fungerande marknadsekonomi förutsätter att konsumenterna är väl informerade. Också från den enskilde konsumentens synpunkt är det viktigt att han eller hon har tillgång till erforderlig information. Lagstiftningen på marknadsföringens område kan inte stanna vid att söka tillse att konsumenterna inte blir vilseledda. Genom tillgång till god information får konsumenterna ökade möjligheter att göra väl övervägda val. De kan härigenom bättre tillfredsställa sina behov och undvika ekonomiska och andra risker. Information förmedlas till konsumenterna på skilda sätt. Konsumentupplysning i olika former spelar en viktig roll. Information sprids i stor omfattning via och andra medier. Det står dock pressen klart att reklam är viktig informationsbärare. Bakom bestämmelen

sen om informationsskyldighet i MFL ligger en strävan att vidare-

utveckla reklamens informationsfunktion. Generalklausulen om informationsskyldighet tillkom år 1975 på grundval av ett utredningsförslag av Reklamutredningen. Den har senare byggts ut genom införandet av prisinformationslagen av 1991, som ger närmare regler om prisinformation när en näringsidkare marknadsför bestämda och tjänster till konsument. Lagvaror

380 De materiella reglerna tekniskt är prisinformationslagen en annexlag som hänvisar till MFL vad gäller administration och sanktioner. Vidare har detaljerade regler informationsskyldighet, för sin tillämpning om som hänvisar till generalklausulen om informationsskyldighet tagits in i konsumentförsäkringslagen, konsumentkreditlagen och paketreselagen. Det finns också en koppling till konsumentköplagen på så sätt att underlåten information kan medföra att konsumentvara en anses behäftad med fel. Härutöver finns självständigt utformade bestämmelser informationsskyldighet i olika lagar, bl.a. på om livsmedels- och läkemedelsomrâdet. Översikten utländsk rätt i avsnitt 3 visar att regler av om informationsskyldighet av den generella karaktär, som MFL ställer saknas utomlands. Oftast finns där endast möjlighet att upp, föreskriva information i syfte att motverka vilseledande effekter.

Övergripande bestämmelser om informationsplikt, om än inte lika

generellt formulerade som den svenska, finns emellertid i de danska och norska marknadsföringslagarna. MFL bygger på grundtanken att det ankommer på näringsidkarna själva att lämna tillräcklig information om sina produkter. Det är när näringsidkare lämnar konsumenterna otillräcklig information i betydelsefulla hänseenden som ett ingripande enligt lagen kan ske. Ingripandet har formen av ett informationsâläggande, riktat mot näringsidkarens underlåtenhet. Med tillräcklig information förstås, allmänt sagt, inte bara att informationen är korrekt och tillbörlig i övrigt utan också att den är tillräcklig i den meningen att den ger konsumenterna de upplysningar de behöver i väsentliga hänseenden för ett rationellt beslutsfattande.

De materiella reglerna 381 Informationsskyldigheten kan endast information av rent avse kommersiell natur. Av tryckfrihetsrättsli ga skäl är informationsskyldigheten begränsad till att gälla när en näringsidkare själv väljer att använda sig av sådana framställningar som ett informationsåläggande avser. När generalklausulen informationsskyldighet infördes var den om i huvudsak en nyhet. Lagförarbetena är tämligen knapphändiga och tillämpningen kunde inte bygga på befintliga normkällor såsom internationella konventioner, ICC:s Grundregler eller NOp:s praxis. Över åren har dock Marknadsdomstolen utvecklat betydelsefull en praxis genom ett trettiotal avgöranden. På olika särskilda områden har informationsskyldigheten preciserats genom riktlinjer utfärdade KOV. Sättet for informationslänmande har varit föremål för av överläggningar mellan KOV och näringslivets organisationer. Här kan bl.a. erinras KOV:s broschyr Hur skall företagen informera om konsumenterna, utgiven år 1980.

Praxis

En grundläggande fråga är informationsskyldighetens omfattning enligt 3 § MFL. Av lagtexten framgår endast att det skall vara fråga om information som har särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Häri ligger både kvantitativ och kvalitativ been en gränsning. l kvantitativt hänseende synes gälla att informationen skall beröra ett stort antal konsumenter eller speciellt rikta sig till konsumentgrupp är i behov ett särskilt skydd. I kvalitaen som av tivt hänseende måste det föreligga ett informationsbehov av viss

382 De materiella reglerna styrka. Det är KO som har att visa att ett sådant behov föreligger. Uppgiften har dock underlättats att Marknadsdomstolen byggt sin av bedömning på förarbetsuttalandet att med särskild betydelse bör förstås ett inte helt obetydligt behov och inte bara sådana fall som är särskilt allvarliga. I den praktiska tillämpningen kan det uppstå ett visst motsatsförhållande mellan näringsidkares Önskemål att kommersiella om ge budskap en enkel och slagkraftig utformning och krav på informationslämnande som kan verka kostnadsfördyrande och tyngande samt påverka konkurrensförhållandena. Det framgår av Marknadsdomstolens praxis att det i sådana situationer skall göras en avvägning mellan olika berörda behov och intressen. Domstolen förklarade sålunda i fallet MD 1981 :4, Electrolux, att ett informationsåläggandes innebörd måste bestämmas på grundval av en samlad bedömning av hur starkt behov konsumenterna har av informationen ifråga, hur omfattande informationen bör vara för att tillgodose behovet samt vilka verkningar, positiva eller negativa, åläggandet kan få för det ekonomiska systemets funktion och därmed ytterst för konsumenterna. I avgörandet ålade Marknadsdcmstolen Electrolux att i produktbroschyrer informera att m.m. om vissa spisar även salufördes av koncernen under andra varunamn, s.k. märkesdifferentiering. Marknadsdomstolen har ogillat KO:s krav på information Jm totalkostnaden för hyra hemelektronik, när hyrestiden endast av var sex månader och månadskostnaden fanns angiven, MD 1990:l7, ONOFF. Domstolen har ogillat ett yrkande från KO:s sida att en bilhandlare skulle åläggas att lämna information om sin obenägemet

SOU 1993 :59

De materiella reglerna 383 att rätta sig efter Allmänna reklamationsnämndens uttalanden, MD 1978:13, Bilgaraget. Den information som kan krävas kan av olika slag. En vara viktig typ är produktinformation, det vill säga information om varans eller tjänstens innehåll, beskaffenhet eller egenskaper eller dess användning, förvaring och skötsel. Marknadsdomstolen har i avgörandet MD 1981:20, SAAB-ANA, m.fl. ålagt bilföretag att i armonsering informera om bilens bränsleförbrukning och bränslekostnader enligt normer angivna i KOV:s riktlinjer. I avgörandet MD 1990:27, Huddinge Bilinvest, har Marknadsdomstolen ålagt bilhandlare att vid marknadsföring av begagnad personbil till konsument lämna varudeklaration för bilar i den omfattning och pá det sätt som anges i KOV:s riktlinjer på området. En annan viktig typ är pris- och villkorsinformation, det vill säga information om priset, betalningsvillkoren och förhållandet i övrigt mellan säljare och köpare. På detta område kompletteras numera MFL av prisinformationslagen. Marknadsdomstolen har t.ex. ålagt en byggnadsentreprenör att tydligt ange vilka villkor i kontraktshandlingarna som är avsedda att utgöra axvtalsinnehåll, MD 1979: 18, Skånska Cementgjuteriet. En förmedlare bostadsrätter av har ålagts att informera om kravet på ekonomisk plan för bostadsrättsföreningar, MD 1984:5, Hjärres. Informationskrav kan även gälla varors och tjänsters kommersiella ursprung, det vill säga vem som tillverkar, importerar eller saluför en vara eller tillhandahåller eller utför tjänst ursprungsinen

formation

. Olika medier är eller mindre väl lämpade för information mer av

384 De materiella reglerna viss typ. Lagen skiljer, såsom framgår 3 § MFL andra stycket, av mellan två huvudtyper av informationslänmande, nämligen information på sälj stället och information utanför säljstället. Information på säljstället är t.ex. anslag och skyltar eller märkning på varan eller dess förpackning. Hit hör även varudeklarationer. Ett exempel är det ovarmänmda fallet om varudeklaration för begagnade personbilar. Information utanför säljstället brukar framför allt lämnas i eller broschyrer. Det ovannänmda fallet om skyldighet att armonser informera märkesdifferentiering i Electrolux produktbroschyrer om är ett exempel på sådan information. Det föreligger ännu inga rättsavgöranden angående informationsskyldighetens omfattning i samband med TV-reklam.

Överväganden

Generalklausulen om informationsskyldighet har enligt utredningens mening kommit att spela en central roll inom marknadsföringslagens regelsystem. Från konsumentsynpunkt är det mycket väsentligt att reklam innehåller sådan information är betydelse för som av konsumenternas möjligheter att träffa väl övervägda köpbeslut. Genom Marknadsdomstolens praxis och KOV:s riktlinjer har informationsskyldighetens omfattning och inriktning klarlagts ganska väl. Utredningen vill understryka att det, såsom också skett i Marknadsdomstolens praxis, måste göras avvägning mellan önskemål en om information och rimliga mothänsyn, såsom kostnadsfördyringar och tyngande informationshantering. Enligt utredningens mening är det emellertid önskvärt att i en ny

De materiella 385 reglerna marknadsföringslag generalklausulen om information ges en mer till ledning för tillämpningen. Det klargörande formulering nuvarande kriteriet, särskild betydelse från konsugrundläggande rättvisande eller särskilt informativt. mentsynpunkt, är knappast Utredningen finner det vidare lämpligt att genom en vägledande exempel sådana situationer, där det framför allt är angeläget ange konsumenternas bereds tillgång till behövlig information. att föreslår den grundläggande regeln informa- Utredningen att om i marknadsföringslag uttrycks så, att nätionsskyldighet en ny en skall vid marknadsföring vid lämplig tidpunkt och i ringsidkare en ändamålsenlig form bereda berörda konsumenter tillgång till en behövlig information. Regeln innebär knappast någon egentlig förändring i förhållande till nu tillämpad praxis men har fördelen att de framstår särskilt centrala vid bedömpeka på moment som som Den grundläggande skyldighet för näringsidningen. uttrycker en kare att lämna information som omständigheterna kräver. markerar konsumenternas behov skall Den föreslagna regeln att vid bedömningen frågan när, hur och vara utgångspunkten av om lämna särskild information. Förvar en näringsidkare behöver hållandena varierar härvid väsentligt med hänsyn till bl.a. inmarknadskännedom och formationens väsentlighet, konsumenternas den använda säljformen. Bedömningen bör ske med utgångspunkt från det informationsbehov kan förutsättas föreligga inom det som aktuella marknadssegment till vilket marknadsföringen väsentligen riktar sig. Regeln markerar vidare två grundläggande bedömningsfaktorer, informationslämnandet och formen för nämligen tidpunkten för

I 3 13-0586

386 De materiella reglerna informationen. Liksom i gällande rätt skall det kunna krävas att information lämnas både på säljstället och utanför detsamma. Det är väsentligt att informationslämnandet sker vid eller flera tiden punkter som är adekvata i förhållande till konsumenternas köpprocess. Likaledes är det viktigt att informationen får form i en som görligaste mån bidrar till att den finns tillgänglig och blir uppmärksammad. Härvid bör beaktas att reklam och andra kommersiella framställningar ofta studeras flyktigt. Kraven på informationslämnande bör dock inte utformas så att de blir onödigt betungande eller kostnadskrävande eller kan verka konkurrenshämmande. Informationsskyldighet bör föreligga inte bara vid reklam och annan marknadsföring som riktar sig till ett konsumentkollektiv utan även vid marknadsföring riktad mot enskild kund. Detta innebär en ingen förändring i förhållande till vad som gäller för närvarande. Det synes även dock lämpligt att i bestämmelsen markera, att den gäller även vid avgivande av anbud, vid ingående av avtal och vid leverans. Liksom hittills skall en näringsidkare tryckfrihetsrättsliga skäl av inte kunna åläggas att använda viss eller en annons annan tryckt framställning med ett av domstol bestämt innehåll. Ett åläggande om informationsskyldighet skall bara gälla i den mån en näringsidkare själv beslutar att använda sådana framställningar omfattas som av ett sådant åläggande. Utredningen finner det som redan nämnts lämpligt att lagtexten innehåller exempliñering en som tydliggör informationsskyldighetens inriktning. Detta generalklausulen ökad konkretion till ger ledning för näringsidkarna och rättstillämpande organ och det

De materiella reglerna 387 markerar vad särskilt framstår centralt från konsumentsom som synpunkt. En sådan exemplifiering ansluter till utformskyddets ningen av flera andra centrala bestämmelser i den föreslagna lagen, såsom stadgandet i 5 § om vilseledande reklam. Bestämmelsen avser att markera att vid bedömningen av konsumenternas behov information eller tjänstens art och av om varans egenskaper skall tillmätas stor vikt. Härvid kan bl.a. nämnas information om vikt, volym, hållbarhet, användbarhet, underhållsbehov, energiförbrukning, skaderisk samt effekter frän hälso- eller miljösynpunkt. Särskild vikt bör även tillmätas information som rör priset och avtalsvillkoren. Vid ställningstaganden i praktiken till förekommande informationsbehov bör man särskilt beakta i vad mån informationen krävs för att berörda konsumenter skall kunna bedöma erbjudandets värde. Självfallet skall även beaktas i vilken utsträckning informationen är känd eller lätt tillgänglig för konsumenterna på annat sätt. Utredningen föreslår vidare en viss utvidgning av den personkrets till förmån för vilken informationsåläggande kan meddelas. Denna personkrets har hittills endast varit enskild konsument. Det är dock inte ovanligt att produkter, till sin huvudsakliga karaktär utgör som konsumentvaror eller konsumenttjänster, marknadsförs mot andra förbrukare, t.ex. offentliga institutioner och företag såsom köpare. De köps eller beställs av sådana förbrukare för huvudsaklig användning enskilda på institutioner eller arbetsplatser. Det av personer finns i sådana fall enligt utredningens mening ett behov av en informationsskyldighet även i marknadsföring riktad till andra förbrukare, särskilt beträffande varors och tjänsters egenskaper.

388 De materiella reglema Motsvarande problem har uppmärksammats i samband med produktsäkerhetslagen. Denna är efter en lagändring år 1991 även tillämplig på varor och tjänster som tillhandahålls i näringsverksamhet och konsumenter i inte obetydlig omfattning som utnyttjar eller kan komma att utnyttja för enskilt bruk. Utredningen föreslår att en motsvarande avgränsning görs tillämpningsområdet för markav nadsföringslagens regler om informationsskyldighet. Utredningen har däremot inte funnit det påkallat att mera generellt föreslå införande självständiga regler informationsplikt av om också vid marknadsföring förhållanden mellan näringsidsom avser kare. Förhållandena är här alltför växlande och några påtagliga behov torde inte föreligga. Utredningen vill slutligen understryka att marknadsföringslagens allmänna vederhäftighetskrav kan fordra att viss information lämnas vid marknadsföring och att förbud mot t.ex. vilseledande reklam kan utformas så att de innefattar ett krav på lämnande neutraliseav rande information, s.k. villkorade förbud. Även det föreslagna stadgandeti 13 § om förmånserbjudanden innefattar informationskrav.

De materiella reglerna Identifiering

Utredningens förslag: Bestämmelser införs ansluter till som Marknadsdomstolens praxis och etablerade utomrättsliga normer näringsidkare skall vid marknadsföring, i om identifiering. En princip, sin firma firmaangivelse och skall ange hur och ange han lätt kan nås adressangivelse. En näringsidkare skall var även tillse att kommersiella framställningar är så utformade att de inte felaktigt uppfattas icke-kommersiella reklamidentisom fiering.

Skälen för En väl fungerande marknad förutsätter förslaget: en öppen kommunikation mellan näringsidkare och förbrukare. En kommunikation på marknaden är viktig inte bara i inledöppen ningsskedet marknadsföringsprocessen utan även i senare skeden av denna, t.ex. för att konsumenter och andra förbrukare skall av kunna utan omgång hävda sina civilrättsliga rättigheter efter köp av

varor eller förvärv av tjänster. Utredningen kan också konstatera att

i strida god afanonymt marknadsuppträdande princip anses mot fárssed inom svenskt näringsliv. Erfarenheterna visar att marknadsuppträdande främst anonymt används av oseriösa näringsidkare som med hjälp av anonymiteten vill undandra sitt rättsliga för givna produktlöften liksom sig ansvar för fel i de marknadsförda varorna och tjänsterna. Kravet i första hand näringsidkarens identipå öppenhet gäller att skall så sätt konsumenter och andra tet anges på ett entydigt att förbrukare vid behov kan nå näringsidkaren utan omgång. Det

390 De materiella reglerna andra kravet på öppenhet ligger på något ett annat plan och gäller i främsta rummet näringsidkarens reklam och andra kommersiella framställningar. Kravet innebär att dessa inte får presenteras för förbrukarna på ett sådant sätt de är ägnade felaktigt att att uppfattas som icke-kommersiell information. En klar åtskillnad skall således göras mellan näringsidkarnas kommersiella meddelanden och redaktionella framställningar. Den principen gäller för alla reklammedel och uttrycker inte bara internationellt vedertagna normer om god affárssed. Principen är även samstämd med en härskande pressetisk uppfattning om att en strikt åtskillnad skall göras mellan redaktionellt material och meddelanden på betald armonsplats. Syftet är bland annat att vidmakthålla och stärka mediernas integritet och därmed deras trovärdighet.

Praxis

Frågorna om skyldigheten för näringsidkarna att vid marknadsföring ange namn och firma och att se till att annonser och annan reklam utformas så att de inte felaktigt uppfattas redaktionellt som material uppmärksammades tidigt i den utomrättsli ga normbildning som utvecklades genom NOp. Den praxis skyldighet att reklamom markera som nämnden utbildade kom att starkt influera den regel om reklammarkering som 1966 intogs i ICC:s Grundregler och som i allt väsentligt oförändrad ingår i den gällande editionen såsom artikel ll, under den internationellt nu vedertagna beteckningen reklamidentifiering. Marknadsdomstolen har i sin praxis följt och delvis vidareupp

De materiella reglerna utvecklat den utomrättsliga normbildningen. Med stöd av generalklausulen om informationsskyldighet 3 § MFL har domstolen slagit fast att näringsidkaren är skyldig att tydligt vem som är sändare. Normalt sker detta genom att ange firma eller samt fast adress eller telefonnummer anges. Detta namn framgår bland annat av ärendena MD 1980:12, Corteco, och MD 1983: 17, Fyndmarknaden Bennebol. I det förra fallet framhöll domstolen att sändarangivelse är särskilt påkallad om reklamkaraktären hos meddelandet inte framträder tydligt. I fallet MD 1983:16, Skandinavisk Press, uttalade domstolen att sändarangivelse inte krävs på ytterkuvert till reklamförsändelser om detta är försett med reklammarkering och det innehållet tydligt framgår vem som är av sändare. I fallet MD 1975:12, Jerrys Konfektion, fastslogs att i reklam för tillfällig försäljning i tillfälligt hyrda lokaler telefonnumoch adress skall anges på ett sådant sätt att köpare utan mer svårighet kan få direkt kontakt med näringsidkaren. Marknadsdomstolen har avgjort ett flertal fall rörande reklamidentiñering. De flesta av dem har gällt tidningsannonser. Det första fallet, MD 1972:4, gällde vissa som kommersiell reklam bedömda artiklar i en av fyra företag utgiven reklamtidning, Aktuellt Hund och Katt. Eftersom artiklarna för läsarna närmast om framstod redaktionellt material bedömde domstolen avsaknaden som reklammarkering otillbörlig enligt MFL. Av fallet MD av som 1987:5 Skoladan Två Sekel, framgår att domstolen kräver en tydlig , reklanunarkering intryck av att vara redaktioav annonser som ger nellt material. i ärendena MD 1988:1, Året Runt, och Avgörandena MD 1991:18, Vedum Kök, bekräftar att domstolen ställer stränga

392 De materiella reglerna krav på reklamidentiñering vid tidningsannonsering. Domstolen har i några ärenden, bland annat MD 1972:14, Ikano, riktat anmärkning mot att ytterkuvert till reklamförsändelser varit utformade på ett sådant sätt att de lätt kunnat uppfattas innehållande ett som meddelande från myndighet. Några fall som domstolen prövat har gällt inbjudan konsumenav ter till säljarrangemang där näringsidkaren antingen underlåtit att ange eller inte på ett tillräckligt tydligt sätt angett att inbjudan gällde ett sådant i MD 1973:3, Holiday Magic, ett homearrangemang, party och i MD 1973:24, Paul Mertens, utflyktsresa. en Avslutningsvis skall erinras om att en skyldighet för näringsidkare att ange fast adress och telefonnummer föreskrivs i lagen om tillfällig handel. Andra näringsrättsliga speciallagar innehåller bestämmelser om firmaangivelse på produkten, t.ex. livsmedelslagen och läkemedelslagstiftningen för närvarande kungörelse, en utfärdad av dåvarande Medicinalstyrelsen MF 1968:35, om märkning av medicinska specialiteter.

Överväganden

Enligt utredningens mening är den praxis som Marknadsdomstolen utvecklat om firmaangivelse och reklammarkeringreldamidentifiering väl avvägd och den har vunnit sådan fasthet att den bör en kodiñeras i en ny marknadsföringslag. Utredningen förordar att kodifieringen sker i den formen att bestämmelser firmaangivelse, adressangivelse och reklamidentiom ñering sammanförs i ett särskilt avsnitt med en egen rubrik,

De materiella 393 reglerna omedelbart efter de materiel- Identifiering, och att avsnittet placeras bestämmelserna. Med denna disposition markeras dels bestämmelsernas betydelse, dels att reglerna, trots den nära kopplingen till framför allt 5 § vilseledande reklam och 17 § informationsom om sin särskilda karaktär såsom grundläggande etiska skyldighet, har ordningsföreskrifter. Behovet föreskrifter ñrmaangivelse och reklamidentifieav om har, utredningen det, sin yttersta grund i två förhållanring som ser den: För det första i kravet på öppenhet i kommunikationen mellan näringsidkare och förbrukare och för det andra i den principiella, den tryck- och yttrandefriheten fotade och ytterst på grundlagsfásta rätten för näringsidkare att fritt utforma reklam och andra en kommersiella framställningar på det sätt han finner för gott. Reglerna om firmaangivelse och reklamidentifiering utgör viktiga för och manipulativa förfaranden. garanter öppenhet mot

Firmaangivelse

Huvudregeln i fråga ñrmaangivelse bör vara att en näringsidom kare skall firma eller under vilken rörelsen bedrivs. I ange namn vissa undantagsfall kan dock kravet på firmaangivelse efterges. Detta annonsering och efter arbetstillfällen platsangäller t.ex. om och liknande, agenturer och annat kommersiellt samnonser om arbete, samt om anbudsinfordran och anbudserbjudanden. Det förekommer i betydande omfattning att näringsidkarna i stället för sin firma använder ett varumärke eller annat kännetecken beteckning för rörelsen. I många fall används också varumärsom

E 394 De materiella reglerna

i

E

ket beteckning även för de och tjänster som varor som utbjuds. Om P ett sådant varumärke bedöms etablerat bland konsumenter eller vara andra förbrukare bör huvudkravet på firmaangivelse kunna efterges.

i

Adressangivelse t l Möjligheterna att identifiera och komma i kontakt med näringsidkaren underlättas givetvis ytterligare om näringsidkaren även anger

sin adress och sitt telefonnummer. I många fall ligger det självfallet

i näringsidkarens eget intresse adress att ange och, framförallt, telefonnummer. Detta gäller inte bara då reklamen faktiskt har en anbudsfunktion, t.ex. postorderkataloger och beställningsannonser, utan också då näringsidkaren tillhandahåller särskild eller varubruksinformation eller annan konsumentkontakt. Enligt utredningens mening är det emellertid inte meningsfullt att generellt kräva att näringsidkarna vid marknadsföring anger adress och telefonnummer. Däremot bör i anslutning till den praxis Marknadsman, som domstolen utvecklat och till den affárssed vuxit fram inom som olika branscher, kräva att näringsidkaren fast anger en postadress och ett telefonnummer under vilket han lätt kan nås. Sådana uppgifter bör fordras i alla de fall då berörda konsumenter och andra förbrukare inte utan något egentligt besvär kan identifiera näringsidkaren och få fram dennes fasta adress och i praktiken använda telefonnummer. Andra fall då näringsidkaren bör vara skyldig att ange adress och telefonnummer är om näringsidkaren bedriver hemförsäljning eller

De materiella reglerna 395 annan uppsökande försäljning eller distansförsäljning, t.ex. postorderförsäljning eller, i förekommande fall, motsvarande inköpsverksamhet. Ytterligare typfall är förmänserbjudanden enligt 13 § i lagförslaget samt överhuvudtaget åtgärder näringsidkaren vidtar som ett led i bearbetningen marknaden vid sidan av personliga som av kontakter. 18 § i lagförslaget är resultatet de redovisade övervägandeav nu na.

Reklamidentifiering

Utredningen anser att även bestämmelsen om reklamidentifiering bör bygga på Marknadsdomstolens praxis. Den bör också harmoniemed ICC:s Grundregler och med de etiska regler som utbildats ra inom pressen när det gäller reklammarkering och s.k. textreklam. Bestämmelsen bör utformad så att den kan generellt tillämvara pá reklam i alla slags medier. Bestämmelsen bör innehålla ett pas uttryckligt förbud för näringsidkaren att använda reklam och andra kommersiella framställningar sin layout eller utformsom genom ning i övrigt eller sitt innehåll, t.ex. språkliga stildrag och genom framställningens disposition, är ägnade att lätt uppfattas ickesom kommersiell information, t.ex. redaktionellt material. Även otillräcklig firmaangivelse kan i och för sig eller tillsammans med en redaktionell utformning eller ett redaktionellt innehåll, medföra risk för att konsumenter och andra förbrukare felaktigt uppfattar en kommersiell framställning icke-kommersiell. som Den föreslagna 19 § är utformad från nu angivna utgångspunkter.

396 De materiella reglerna Utredningen har övervägt men anser det inte motiverat att i lagförslaget inta en motsvarande regel om identifiering av andra marknadsföringsåtgärder än kommersiella framställningar. Om inte 19 § i allt fall skulle kunna tillämpas i ett sådant fall får åtgärden prövas enligt generalklausulen i 4

Sanktionssystemet

Förbud och interimistiska beslut åläggande samt

Förbud och åläggande behålls Utredningens förslag: som sanktioner för normalfallet av otillbörlig marknadsföring. Förbud eller skall kunna meddelas ett inåläggande genom terimistiskt beslut den har ansökt förbud eller om som om visar sannolika skäl för bifall till sin talan. åläggande

Skälen för förslaget: Förbud och åläggande är i utredningens liksom MFL, tänkta fungera normalsanlctioförslag, enligt att som den sanktion ådöms i de flesta fallen ner, dvs. vara som av Domstolen kan förbudssanktiootillbörlig marknadsföring. genom hindra konsumenter och näringsidkare utsätts för vilseledannen att marknadsföring. Domstolen kan också de eller annan otillbörlig ålägga marknadsföraren att fortsättningsvis infoga vissa inslag av information han marknadsföringsåtgärden. I dessa om upprepar avseenden innebär utredningens förslag formellt sett ingen nyhet. Jämfört med den marknadsstörningsavgift som utredningen föreslår kan dessa två sanktionsmöjligheter te sig mindre effektiva, särskilt beaktar vitet döms ut i särskild process, där om man att en ske. Till skillnad vad föreslås nedsättning av beloppet kan mot som för marknadsstörningsavgift krävs det inte uppsåt eller oaktsamhet

398 Sanktionssystemet för att förbud eller åläggande skall kunna ådömas. Inte heller behöver det röra sig särskilt om en allvarlig överträdelse av reglerna. Det räcker att det är åtgärd en som typiskt sett är ägnad att vilseleda eller är otillbörlig mot konsumenter eller annars näringsidkare. Vidare kan vitesbeloppets storlek efter anpassas adressaten kan såväl juridisk som vara en som en fysisk person.

Bakgrund

Allmänt förbud och åläggande vid vite om

I 9 § lagen viten finns om jämkningsregler som tillämpas av allmärma domstolarna vid utdömandet. I propositionen till viteslagen sägs att uttalanden som kan ha gjorts i tidigare lagförarbeten beträffande tillämpningen det på marknadsrättsliga området av där aktuella bestämmelser viten fortfarande behåller sin om giltighet. Av regeln i l § viteslagen framgår att lagen tillämpas endast i den mån annat inte följer vad är särskilt föreskrivet. av som MFL innehåller regel i 5 § att förbud eller en om åläggande skall förenas med vite, detta särskilda skäl är om av obehövligt. I 1970:57 78 och 92 uttalas bl.a. prop. s. att vitesbeloppet kan fastställas med hänsyn till både handlingens svårhetsgrad och till sådant som storleken de ekonomiska intressen berörs. Där av som anförs vidare bl.a. följande. Det är värde viss formell av att en kontroll av den marknadsrättsliga lagtillämpningen sker genom att man vid utdömandet vitet gör av en prövning av föreläggandets laglighet. Härvid skall även kontrolleras att gränsdragningen till

Sanktionssystemet tryckfrihetsrätten iakttagits. Någon allmän överprövning av eller skälighet är inte avsedd. I regel vitesföreläggandets lämplighet skall utdömande vitet ske när ett förbud överträtts, för att av skall få ske torde det krävas att överträdelsen med hänsyn jämkning till omständigheter kan betraktas ursäktlig eller att ett speciella som utdömande av vitet skulle drabbas oskäligt hårt. föreslår inte någon ändring i dessa avseenden. Inte Utredningen heller ändring angående uttalandet i 1970 års förarbeavses någon inte bör föreläggas viten, vilket även får ten att statliga myndigheter följa allmänna principer. Det bör uppmärksammas att anses av subjekt och det då kan bli staten kan uppträda som privaträttsligt att aktuellt med viten även staten. Eftersom verksamheten i mot affärsdrivande verk Posten, Statens Järnvägar, exempelvis ett Luftfartsverket m.fl. inte skiljer sig närrmvärt från ett statligt vitesförelägganden mot sådana verk inte heller aktiebolag anses vara uteslutna. utdömt vite kommer då att belasta Betalningen av ett

verkets budget och inte statskassan i stort se Lavin, Viteslagstift-

35. Marknadsdomstolen har exempelvis i ett konkurningen, s. ärende Konkurrensverket meddelat ett rensrättsligt på yrkande av förbud vid vite fem miljoner kronor riktat mot Posten Markav beslut i ärende A 293, Posten. Något hinder mot nadsdomstolens att förelägga kommuner vid vite finns inte enligt utredningens mening även 1981822165 269.

se prop. s.

För att viteshotet inte skall bli uttunnat bör vitet således sättas så framstår meningsfullt för näringsidkaren att pass högt att det som med den påtalade åtgärden. Marknadsdomstolen har upphöra vite till 100 000 kronor. På vanligtvis tillämpat ett uppgående

400 Sanktionssystemet senare tid förekommer allt oftare vitesbelopp 200 000 kronor. om Både lägre och högre nivåer kan givetvis även fortsättningsvis tillämpas i enskilda fall. Enligt 4 § viteslagen kan ett vite föreläggas som s.k. löpande vite, dvs. det skall betalas för varje gång ett förbud överträds eller ett åläggande inte följs. Marknadsdomstolen har bland annat i MD 1991:20, Svensk Lås och Larmservice m.fl. betonat att sådant vite , får föreläggas det är lämpligt med hänsyn till om omständigheterna samt hänvisat till ett förarbetsuttalande till viteslagen prop. 198485:96 51. Där framhålls s. att löpande viten inte bör användas schablonmässigt och närmast torde aktualiseras i situationer då det finns skäl att befara att näringsidkaren i fråga kan komma att åsidosätta domstolens beslut upprepade gånger. Eftersom det enligt domstolens mening inte hade framkommit tillräckliga skäl för att bestämma vitet löpande som ogillades KO:s yrkande härom och vitet bestämdes till 100 000 kronor. I Marknadsdomstolens praxis har även förekommit s.k. villkorade förbud, dvs. förbud räckvidd görs beroende vars av att näringsidkaren lämnar neutraliserande information.

Överväganden

Kravet på eflektivitet

Med hänsyn till vad frånvaron som ovan sagts om av subjektiva rekvisit samt möjligheten beloppet i varje enskilt fall att anpassa kan det tyckas att förbuds- och åläggandesanktionerna borde vara

SOU 1993 :59

Sanktionssystemet 401 tillräckligt effektiva för de ärendetyper och adressater som vanligtvis kommer i fråga när marknadsföringslagen tillämpas. Eftersom marknadsstörningsavgiften är avsedd för de allvarliga fallen av otillbörl i marknadsföring och den mest frekventa åtgärden kommer g förbud och åläggande vid vite, finns det anledning att fråga att vara sig dessa medel är till fyllest för att stoppa en näringsidkare om åsidosätter marknadsföringslagens regler. I en situation där en som åtgärd vidtagits som inte är så grov att marknadsstörningsavgift hotar överträdare kan det finnas risk att ett av domstol meddelat en förbud eller åläggande vid vite inte har en tillräckligt avskräckande effekt. Skrupelfria näringsidkare kan genomföra en kampanj innan de vitesföreläggs och kan kalkylera med att hamna under gränsen för vad krävs för att bli påförd direktverkande sanktion. För som en dessa fall är den enda verkningsfulla åtgärden ett snabbt förfarande, där förbud eller åläggande vid vite meddelas ett interimisgenom tiskt beslut, dvs. ett beslut i princip gäller intill domstolens som slutliga avgörande föreligger.

Allmänt om interimistiskt beslut

I förarbetena till MFL behandlas interimistiska förbud med en viss restriktiv inställning. Bland annat anges att interimistiska förbud inte torde bli aktuella i fall där andra än KO står sökande i som ärendet 1970:57, Marknadsdomstolen har i sin

se prop. s. 98.

praxis frångått detta synsätt och meddelar interimistiska beslut både när KO och när näringsidkare framfört yrkanden härom. Frekvensen av meddelade interimistiska beslut har också ökat genom åren.

402 Sanktionssystemet Enligt utredningens mening bör möjligheten att meddela interimistiska beslut utvidgas något jämfört med vad som kommer till uttryck i tidigare förarbeten och MFL. Utredningens lagförslag anger att ett sådant beslut skall kunna meddelas om sannolika skäl visas för bifall till talan förbud eller åläggande. Det skall en om dessutom skäligen kunna befaras att svaranden genom att fortsätta sin marknadsföring förringar betydelsen ett förbud eller av åläggande. Hittills har lagtexten innehållit regel att ett sådant en om förbud får meddelas särskilda skäl föranleder det. om Utredningens förslag skall ses som en markering att användningen av interimistiska åtgärder inte skall ske med samma restriktivitet tidigare praxis vittnar Meningen är att som om. man snabbt skall kunna ingripa mot marknadsföringsåtgärd en som annars riskerar att medföra skadeverkningar i väntan på slutlig en dom. Med de medier som nu finns till förfogande blir genomslagskraften av marknadsföring annorlunda än tidigare varit möjligt. Det finns då skäl att otillbörliga marknadsföringsåtgärder snabbt kan stoppas, eftersom fördelarna med den otillåtna åtgärden annars redan kan ha uppnåtts vid den tidpunkt ett domstolsavgörande finns att tillgå för motparten. Genom den förslagna utformningen regeln interimistiska av om beslut sker ett närmande till vad gäller de allmänna domstolarsom nas hantering av tvistemål innehållande interimistiska yrkanden. Regeln har också klara likheter med 15 kap. RB behandlar som kvarstad m.m. På det immaterialrättsliga området föreslås i en departementspromemoria om skärpta regler mot immaterialrättsliga

intrång Ds 1993:24 införande av regler om interimistiska förbud

Sanktionssystemet 403 har utformning till stor del motsvarar 15 kap. RB. som en som Precis som tidigare får vid prövningen bl.a. beaktas vilka följder en fortsättning det påtalade förfarandet kan få för konsumenter och av näringsidkare samt vilka konsekvenser, ekonomiska och andra, ett förbud eller åläggande kan medföra för den som drabbas av det.

När interimistiska beslut kan meddelas

För att vinna bifall åligger det den framställer ett interimistiskt som yrkande att som grund för detta åberopa sådana omständigheter att det kan ha framkommit skäl att meddela ett interimistiskt anses beslut. Det ligger i sakens natur att utredningen är sämre i detta skede och att det finns anledning återhållsam av processen att vara när det gäller att ingripa med tillfälliga förbud och ålägganden särskilt i svårbedömda fall. Självfallet skall inte ett interimistiskt förbud meddelas det är inte är mera sarmolikt att ett slutligt om beslut kommer att gå i riktning än att talan ogillas vid samma en slutlig prövning. Om det inte skäligen kan befaras att svaranden genom fortsätta marknadsföringsátgärder förringar betydelsen av ett förbud eller åläggande skall yrkandet om interimistiskt beslut ogillas. Tanken med ett sådant beslut är just att man inte kan avvakta tills ett slutligt avgörande i frågan förbud eller álägganom de föreligger. Ett exempel på sådan situation är att en marknadsen föringskampanj hinner avslutas innan ett slutligt avgörande kommer till stånd. Framgår det däremot att omständigheterna är sådana att risken för skadeverkningar inte är större om saken avgörs när ett slutligt beslut fattas i förbuds- eller åläggandefrägan skall yrkandet

404 Sanktionssystemet om interimistiskt beslut inte bifallas. Det är den som framställer yrkandet som måste visa att det skäligen kan befaras att avvaktan på fattat slutligt avgörande skulle till nackdel på så ett senare vara sätt att det innan dess skulle kunna uppkomma skadeverkningar som förringar betydelsen av ett slutligt beslut. I linje med vad som gäller om bevisbördan för riktigheten av påståenden i reklam bör det enligt utredningens mening vara till en näringsidkares nackdel om han inte på ett tidigt skede i processen kan förebringa bevisning vederhäftigheten de påståenden han om av använt sig av. För att förhindra möjligheter att förhala en process och att exempelvis undgå ett snabbt ingripande föreslår utredningen en regel som innebär att rätten, på yrkande av part, skall kunna förelägga svaranden att omedelbart inkomma med bevisning som avser riktigheten svarandens påståenden i reklam. Om ett sådant av bevisföreläggande inte följs finns bör det ligga nära till hands att bifalla ett interimistiskt yrkande, förutsatt att den framställt som yrkandet kan anses ha visat så pass mycket fog för sina påståenden att han visat sannolika skäl för bifall till talan. De vanligaste situationerna där utredningen föreställer sig att det kan bli aktuellt med interimistiska beslut är i första hand de fall där en näringsidkare inte alls på ett bevisföreläggande eller inger svarar sådan bevisning som inte kan anses tillräcklig för hans påståenden om sakförhållanden. Eftersom näringsidkaren för riktigheten svarar av sina påståenden leder bristen på bevisning angående de aktuella påståendena till att han riskerar att kärandens interimistiska yrkande bifalls. Ett annat exempel kan vara att en näringsidkare överträder en av specialbestämmelserna i lagen och att det är sannolikt att talan

Sanktionssystemet 405 om förbud eller åläggande kommer att bifallas även slutligt. Det kan röra sig näringsidkare i strid mot den föreslagna om en som regeln utförsäljningar i 9 § bedriver försäljning under om en påstående att det är konkursutförsäljning utan att det är fråga om en försäljning direkt från ett konkurslager. Här bör det vara enkelt en för svaranden att inkomma med bevisning om det är en försäljning drivs konkursboet eller på dess uppdrag. I brist på sådan som av risken överhängande interimistiskt förbud meddelas. utredning är att Är det fråga omfattande kampanj och käranden har visat om en att risken för skada är stor samt käranden har visat så pass om mycket fog för sina påståenden att sannolika skäl föreligger kan förbudet meddelas omgående utan att svaranden hörs. En förutsättning för att interimistiskt beslut skall kunna meddelas är att säkerhet ställs för skada kan tillfogas svaranden. Även vissa som överträdelser regeln förmånserbjudanden kan vara sådana att av om det redan på ett tidigt stadium processen inte bör vara några av för domstolen bedöma sannolika skäl för ett svårigheter att om bifall Däremot skall redan framgått inte interimistisföreligger. som ka beslut meddelas när domstolen inte alls med någon sannolikhet kan bedöma det kan bli fråga att bifalla kärandens påom om ståenden i den fortsatta processen. I 1970 års förarbeten till MFL prop. 1970:57, s. 98 föreslogs skulle kunna frångå rättegångsbalkens regler på så sätt att att man det inte skulle kunna uteslutas att domstolen officio tog upp ex frågan interimistiskt förbud. Utredningen föreslår i stället att om interimistiskt beslut endast skall få meddelas på yrkande av part, dvs. frågan skall hanteras i enlighet med rättei-gångsbalkens regler.

406 Sanktionssystemet Detta synsätt överensstämmer också med Marknadsdomstolens praxis.

Inhämtande yttrande från motparten av

Även på sätt innebär ett annat utredningens förslag att reglerna om interimistiska beslut ges en ökad möjlighet till ett snabbt ingripande. Enligt 15 § lagen om Marknadsdomstol gäller att den som avses med en interimistisk åtgärd skall beredas tillfälle att yttra sig i frågan innan beslut fattas, såvida det inte finns anledning att anta att han avvikit eller eljest håller sig undan. Utredningen att det anser finns skäl att bestämma kriteriet för när interimistiska beslut skall kunna meddelas utan att bereda svaranden möjlighet att yttra sig på så sätt att dessa beslut skall kunna meddelas i fall då risk föreligger att fortsatta marknadsföringsåtgärder medför stor skada eller skada som är svår att undanröja. Detta är avsett att gälla oavsett det om finns skäl att anta att den med åtgärden håller sig undan som avses jfr 15 kap. 5 § RB om möjlighet att undvika kommunikation före interimistiska beslut om kvarstad m.m. vid fara i dröjsmål . Det skall även i detta avseende åligga den framställer ett yrkande, som och samtidigt begär att beslut skall fattas utan föregående kommunikation med motparten, att visa att risk föreligger att fortsatta marknadsföringsåtgärder medför stor skada eller skada som är svår att undanröja. Huvudregeln skall vara att svaranden skall beredas tillfälle att yttra sig före ett interimistiskt beslut. Utredningen förslår vidare en uttrycklig regel om att rätten när som helst får ändra ett interimistiskt beslut. Skulle huvudregeln om

Sanktionssystemet 407 kommunikation ha frångåtts och yttrande inkommer efter beslutet eller om det i ett kommunicerat ärende framkommer nya omständigheter skall rätten omedelbart och självmant kunna ta upp frågan om beslutet skall bestå eller inte.

Krav pá säkerhet

Utredningen anser att säkerhet för skada som kan tillfogas motparten fortsättningsvis skall kunna fordras i enlighet med vad som gäller enligt rättegångsbalkens regler. Där stadgas bl.a. att staten, kommuner och landstingskommuner inte behöver ställa säkerhet

se

bl.a. 15 kap. 6 § RB. Marknadsdomstolens praxis innehåller inga beslut där krav på säkerhet ställts i samband med ett interimistiskt förbud. Trots att det under år blivit vanligare med näringsidkare för talan senare som saknas i praxis avgöranden som tyder på att domstolen övervägt att begära säkerhet i samband med prövningen av ett interimistiskt yrkande. I 1970 års förarbeten till MFL utgick från att andra man fall än sådana där staten företrädd KO är sökande i princip inte av skulle förekomma och föreslog därför ingen regel om säkerhet eftersom en sådan bestämmelse ansågs sakna praktisk funktion, på grund av att staten enligt rättegångsbalkens regler inte behöver ställa säkerhet 1970:57, 98.

se prop. s.

När lagen Marknadsdomstol inte innehåller regler för proom cessen kan Marknadsdomstolen visserligen ta ledning av rättegångsbalkens bestämmelser. En extensiv tillämpning skulle kunna innebära att säkerhet krävdes med stöd rättegångsbalken eftersom av

408 Sanktionssystemet situationen i dag är annan än vid tillkomsten av förarbetsuten talandet om att endast staten är trolig part i mål enligt MFL. Notisfallet MD 1992:6, Comfortkudden i Malmö, tyder dock på att Marknadsdomstolen avvisat en sådan möjlighet. Beslutet gällde ett yrkande om interimistiskt förbud i ärende mellan enskilda parter. Sökandens motpart bestred talan och yrkade för egen del att sökanden jämlikt grunderna för 15 kap. 5 och 6 §§ RB skulle ställa säkerhet för den händelse domstolen skulle meddela interimistiskt förbud. Marknadsdomstolen biföll yrkandet om interimistiskt förbud i vissa delar och anförde samtidigt angående motpartens begäran enligt följande. Av Comfortkudden framställt yrkande om ställande av säkerhet kan inte bifallas. Utredningen är av den uppfattningen att det nu bör ges ett uttryckligt lagstöd för att begära säkerhet i fall mellan enskilda parter.

Sammanfattning

Det är enligt utredningens mening mest ändamålsenligt att regler om interimistiska beslut och därmed sammanhängande frågor som t.ex. krav på säkerhet, oavsett de helt överensstämmer med om rättegångsbalkens bestämmelser eller innebär en speciell reglering för marknadsföringsområdet, skall framgå marknadsföringslagen av och då lämpligen i anslutning till andra paragrafer om ingripanden. Till skillnad från vad gäller tillämpningen interimistiska som av beslut i många andra europeiska länder innebär MFL att tyngdpunkten i en marknadsrättslig process förläggs till slutskedet av

Sanktionssystemet 409 I andra länder kan förhållandet vara det motsatta så att processen. förhållandevis få fall avgörs efter slutlig prtövning. Utredningen en finner att det finns processekonomiska fördelar att vinna med att ge de interimistiska åtgärderna får större betydelse i en marknadsen rättslig process. Genom att det klart framgår att krav på säkerhet ställs hos den vill få till stånd ett sådant beslut och genom att reglerna om som beslut utan kommunikation är stränga bör reglerna kunna fungera på sätt interimistiska åtgärder i ordinära tvistemål. På samma som ett så rörligt område som det marknadsrättsligja menar utredningen att det är särskilt angeläget att domstolarna har effektiva instrument mot snabba marknadsföringsåtgärder som är otillbörliga. Det skall inte vara tillåtet för domstolen att utan yrkandle av part besluta om interimistisk åtgärd. Omprövning av ett beslut skall däremot en kunna ske på rättens eget initiativ. Rättssäkerlhetsskäl kräver även att det skall också gå att överklaga exempelvis ett interimistiskt förbud och i nästa instans begära inhibition. Det vikt att domstolen noga preciserar sina beslut om förbud av och ålägganden. Detta är en svår uppgift men har stor betydelse främst av följande skäl. Från rättssäkerhetsrsynpunkt är det av betydelse för adressaten måste kunna bedöma vad som är som tillåtet respektive otillåtet. Det är å andra sidan viktigt att besluten inte kan kringgås på grund att de fått alltför snäv formuleav en ring. Det är därför angeläget att besluten formuleras med stor omsorg. Samtidigt kan ett avsteg från den tidigare restriktiva hållningen mot interimistiska beslut större utrymme för att ge effektivt stoppa ett kringgående. Skulle en näringsidkare ändra sitt

SOU 1993 :59

410 Sanktionssystemet förfarande marginellt i syfte att kringgå ett meddelat beslut innebär utredningens förslag att ett snabbt remedium finns eftersom käranden kan framställa ett interimistiskt yrkande.

Marknadsstörningsavgift

Utredningens förslag: Den huvudsakliga sanktionen mot otillbörlig marknadsföring skall också i fortsättningen vara förbud vid vite. En sanktionsavgift kallad marknadsstömingsavgift införs som sanktion för allvarliga överträdelser av bestämmelser om otillåtna marknadsföringsåtgärder och om identifiering.

Skälen för förslaget: Som framgår femte kapitlet föreslår av utredningen att den nya marknadsföringslagen skall få en betydligt mer detaljerad utformning vad gäller framför allt bestämmelserna om otillbörlig marknadsföring. Förutom en generalklausul kommer lagen att i särskilda paragrafer innehålla förbud mot olika former av otillbörliga förfaranden. Bland dessa finns ett stadgande som rör förmånserbjudanden och som kan ses som en motsvarighet till förbuden i MFL mot rabattmärkeserbjudanden och andra kombinerade erbjudanden. Även när det gäller skyldigheten att lämna information föreslås en generalklausul, vartill kommer särskilda föreskrifter om identifiering. Enligt utredningens mening är det en naturlig ståndpunkt att behålla sanktionsformen förbud och åläggande vid vite i den nya

Sanktionssystemet 41 1 lagen. Det kan tilläggas att demia sanktionsform blir alltmer vanlig och vinner insteg på områden. Så föreslås t.ex. i departementsnya promemorian Skärpta åtgärder mot immaterialrättsliga intrång Ds 1993:24 att möjligheten att meddela förbud vid vite införs generellt inom immaterialrätten. För utredningens vidkommande är i stället huvudfrågan vilken form av direktverkande sanktion skall väljas för de särskilda som förbuden i lagen. Förutom sedvanliga straffbestämmelser finns numera i många lagar bestämmelser sanktionsavgifter. Medan om de straffrättsliga påföljderna drabbar endast fysiska kan personer sanktionsavgifter påföras både fysiska och juridiska personer. I sammanhanget bör även nämnas institutet företagsbot som regleras i 36 kap. brottsbalken. Företagsbot kan åläggas näringsidkare, såväl fysiska som juridiska personer, för brott som begåtts i utövningen av näringsverksamhet. Företagsbot är således inte en självständig påföljd utan den förutsätter att brott begåtts, varvid både objektiva och subjektiva rekvisit måste uppfyllda. vara Den avgörande fördelen med ett avgiftssystem jämfört med kriminalisering är att avgiftsansvaret kan läggas på en juridisk person. I stället för förmodligen måttliga bötesstraff för de för överträdelsen ansvariga i ett företag kan domstol personerna en döma ut en sanktionsavgift har betydligt ingripande och som en mer preventiv effekt. I ett avgiftssystem kan sanktionen relateras till det aktuella företaget, dess uppträdande på marknaden och den störning av marknadens funktioner viss åtgärd har förorsakat. som en Förutom överträdelsens karaktär och omfattning kan således även företagets storlek närmast bestämd genom dess årsomsättning - -

412 Sanktionssystemet och dess ställning på marknaden beaktas när sanktionsavgiften fastställs. Med sanktionsavgifter skapas ett sanktionssystem som på ett annat sätt än vad som hittills varit möjligt enligt MFL ger förutsättningar att för de verkligt allvarliga överträdelserna bestämma påföljd har påtagligt ingripande karaktär. en som en Av detta följer att överträdelser av lagens förbud inte bör mötas med straff. På grund härav saknas även anledning att överväga möjligheten att göra företagsbot till i sammanhanget verksam en påföljd. Utredningen föreslår därför att överträdelser de särskilda av förbuden avseende otillåten marknadsföring skall medföra skyldighet för näringsidkaren att betala en sanktionsavgift. Samma sanktion bör gälla för underlåtenhet att följa föreskrifterna om identifiering i 18 och 19 §§. Eftersom betalningsskyldigheten är sanktion en riktad mot näringsidkare stör marknadens funktion bör en som avgiften lämpligen kallas marknadsstörningsavgift. Avgiften skall tillfalla staten och med hänsyn härtill bör endast KO ha möjlighet att väcka talan i avgiftsmäl.

Bakgrund

Nuvarande ordning

Som framgår redovisningen för gällande rätt i andra kapitlet är av det materiella innehållet i MFL uppbyggt kring de tre generalklausulerna rörande otillbörlig marknadsföring, informationsskyldighet och produktotjänlighet. För att komma till rätta med förfaranden i

Sanktionssystemet 413 strid med generalklausulerna kan Marknadsdomstolen meddela förbud och ålägganden, som skall förenas med vite inte detta om av särskilda skäl är obehövligt. I fall inte är större vikt kan KO som av meddela förbuds- och informationsförelägganden vid vite som, om de godkänns av näringsidkaren, gäller beslut Marknadssom av domstolen. MFL innehåller även tre straffsanktionerade förbud. De gäller uppsåtlig vilseledande marknadsföring, rabatttmärkeserbjudanden och kombinerade erbjudanden och handläggs polis och åklagare av och de allmänna domstolarna. Allmänt åtal kräver medgivande av av KO. Förfaranden som strider mot straffbestämmelserna kan även prövas av Marknadsdomstolen med stöd av generalklausulen mot otillbörlig marknadsföring. MFL:s straffbestämmelser innebär direktverkande sanktion en mot regelöverträdelser. Vitessanktionerade förbud och ålägganden har en annan innebörd. De har till syfte att fungera påtrycksom ning mot den utpekade näringsidkaren och att vara till vägledning för andra näringsidkare i liknande situationer. Vitet kan dömas ut först när överträdelsen upprepas. Tillämpningen av MFL har till helt övervägande del skett genom förbud och ålägganden meddelats med stöd som av generalklausulerna. Vitesförbudet har kommit att framstå den normala som sanktionen mot överträdelser och det från som sanktionssynpunkt givit regelsystemet dess särprägel. Samtidigt har straffbestämmelserna kommit att spela en påtagligt undanskymd roll här bortses från de fall då de åberopats när talan Marknads-

om förbud prövas av

domstolen. Förbudet mot vilseledande marknadsföring i 6 § MFL

414 Sanktionssystemet har lett till totalt cirka 25 fällande domar i allmän domstol, varvid i huvudsak böter dömts ut. De två andra förbuden torde knappast alls ha prövats i allmän domstol. I bilaga 4 återfinns KO en av A sammanställd redovisning angående tillämpningen av 6 § MFL. Av materialet torde kunna utläsas att kravet på styrkt uppsåt inte sällan omöjliggör ett straffrättsligt ingripande mot otillbörlig marknadsföring med stöd av stadgandet.

Överväganden

Straffbestämmelserna i MFL har enligt vad nyss sagts haft en mycket begränsad betydelse för lagens tillämpning och genomslagskraft. En viktig förklaring till detta är att lagens främsta syfte har varit Marknadsdomstolens prejudikatskapande verksamhet att genom ge vägledning åt marknadens aktörer. I detta avseende innebär lagförslaget en principiellt viktig nyorientering. Behovet av ett sanktionssystem bidrar till lagens genomslagskraft blir med den som nya uppläggningen av regelsystemet mer uttalat än tidigare. I det perspektivet är det vanliga alternativet att till gripa straffbestämmelser. Erfarenheterna kriminalisering vid tillämpningen MFL av av kan emellertid, som framgått, knappast sägas vara goda. Det har att göra både med svårigheterna att tillämpa framför allt bestämmelsen i 6 § MFL med dess krav på styrkt uppsåt och de ofta blygsamma bötesbelopp som döms ut vid fällande dom. Såsom kommer att framgå nedan är utredningen av den uppfattningen att ett sanktionssystem vid sidan av vitessanktionerade förbud och ålägganden bör avse enbart de överträdelser som är i någon mening allvarliga. För

Sanktionssystemet 415 detta slag av överträdelser framstår kriminalisering inte en som ägnad att leda till adekvata påföljder. En omfattande nykriminalisering framstår inte heller önskvärd i dagsläget, bl.a. med som hänsyn till att det inte kan förutses att resurser svarande mot det utvidgade straffansvaret kommer att ställas till förfogande för polis och åklagare. Enligt utredningens mening är det av stort värde om man för den nya lagen kan skapa ett sanktionssystem som på väsentliga punkter överensstämmer med det gäller enligt dlen nyligen införda som konkurrenslagen. Rättsområdena har sakligt och historiskt många beröringspunkter. I konkurrenslagen har den tidigare kriminaliseringen ersatts av ett avgiftsansvar som sanktion för överträdelser av lagens förbud. På sätt kriminaliserting innebär avgiftssamma som ansvaret en direktverkande sanktion mot förbjudna förfaranden. I motiven till konkurrenslagen prop. 199293:56 30 framhålls s. betydelsen att ha tillgång till effektiv ekonomisk sanktion. av en Tidigare rådande ordning, med bl.a. kriminalisering av vissa former av konkurrensbegränsningar, bedömdes ha haft liten preventiv verkan. Lagens bestämmelser 26 och 27 §§§ innebär bl.a. att Stockholms tingsrätt på ansökan av Konkurrensverket får besluta att ett företag skall betala en särskild avgift konkurrensskadeavgzft, om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbud enligt laxgen. Avgiften, som tillfaller staten, skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp, dock inte får som överstiga tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår.

SOU 1993 :59

416 Sanktionssystemet

När avgifisskyldighet kan uppkomma

. Det är vidare utredningens uppfattning att vitesförbud även i . det instrument skall användas för . fortsättningen bör vara som . a flertalet de överträdelser kan väntas inträffa. ingripande mot av som skall med andra 0rd inte fungera med Avgiftssanktionen som en vitesförbudet konkurrerande normalpåföljd. Den är avsedd för de samhällets från vissa metoder vid markfall där avståndstagande särskilt markerat och det därför är nadsföring framstår som i påtaglig omfattning det fastställs ett avgiftsanangeläget mer att Marknadsstörningsavgift skall därför komma i fråga bara i de svar. fall då förbuden överträtts på ett allvarligt sätt. Innebörden av detta kommer att utvecklas i specialmotiveringen. föreslår specialmotiveringen till 24 § att

Utredningen se

vitesförbud skall kunna riktas både mot näringsidkare och mot en väsentligt har bidragit till handlingen i fråga. Detta annan som vad i 2 § MFL. l förarbetena till överensstämmer med som stadgas bestämmelsen bl.a. den roll reklamden uppmärksammades som byråerna spelar. Departementschefen ansåg det lämpligt att vitesförbud skulle kunna riktas även mot sådana medverkande som i likhet med utformar reklammaterial eller lägger reklambyråer upp marknadsföringskampanj på uppdrag av en näringsidkare men en inte kan handla på dennes vägnar. Det är särskilt angeläget sägas att de yrkesmässigt tillhandagår företag med utformning av som reklam har klart för sig vilka normer de har att rätta sig efter, det prop. 1970:57 s. 77 och 91. angavs lCC:s 10 innehåller i artikel 14

Grundregler se bilaga en

Sanktionssystemet 417 bestämmelse ansvar. Den anger att ansvaret för att Grundreglerom na iakttas åvilar armonsören, reklambyrån eller annan reklamproducent samt utgivaren, medieföretaget eller annan uppdragstagarelleverantör publicerar, sänder eller distribuerar reklamen. I som bestämmelsen närmare vad som åvilar dessa olika personer. anges Enligt utredningens mening bör möjligheten att påföra sanktionsavgifter utformas på ett sätt motsvarar Grundreglernas innehåll som på denna punkt. Avgiftsansvaret skall således kunna tillgripas både mot den näringsidkare vars verksamhet marknadsföringen avser och mot vissa medverkande näringsidkare. Medverkansansvar bör gälla såväl för den som utformar marknadsföringen som för den som publicerar eller sprider den. De medverkande näringsidkare som saken gäller är dels reklambyråer, dels medieföretag av typ tidningar, radio och TV. Sådana företag utgör ett viktigt och ofta nödvändigt led mellan näringsidkaren och den kundkrets denne vänder sig till. Det är ett allmänt krav att företag det slag som av nämnts käxmer till de regler gäller för marknadsföringsomnu som rådet och att de i sin verksamhet uppfyller de krav som följer av god marknadsföringssed. Enligt utredningens uppfattning är det väsentligt för effektiviteten i den föreslagna lagens sanktionssystem att även sådana näringsidkare yrkesmässigt tar aktiv del i andra som näringsidkares reklamkampanjer och annan marknadsföring kan påföras sanktionsavgift och inte endast meddelas vitesförbud för en medverkan till otillåtna marknadsföringsåtgärder. Ansvaret för den behandlade kategorin medverkande bör nu av kopplas till det avgiftsansvar föreslås gälla för den näringsidkasom i verksamhet det förbjudna förfarandet förekommit. re vars

l-l I}-W86

418 Sanktionssystemet Ansvaret förutsätter således att det är fråga om en allvarlig överträdelse. Inte varje form av medverkan till en sådan överträdelse bör dock leda till avgiftsskyldighet. Som ett allmänt krav bör gälla att den medverkande har på ett väsentligt sätt bidragit till överträdelsen.

Krav på subjektiv täckning

Enligt den konkurrenslagen krävs för påförande konkurnya av rensskadeavgift att uppsåt eller oaktsamhet kan konstateras. Härigenom har man närmast med förebild i EG-rättens bestäm- melser om administrativa böter uppställt ett krav på subjektiv täckning som avviker från vad som vanligen gäller inom områden där sanktionsavgifter införts. För den marknadsföringslagens nya del finns det enligt utredningens mening inte något vägande skäl som talar mot att införa ett subjektivt rekvisit som förutsättning för ett avgiftsansvar. Det kan förekomma att en marknadsföringsåtgärd fått ett otillåtet innehåll misstag eller att ett företag helt passivt av vidarebefordrar sådan marknadsföring. För sådana situationer kan det inte sällan framstå som omotiverat att döma ut avgift. Ett en subjektivt rekvisit innebär att det blir möjligt att beakta invändningar av sådant slag. Härigenom tillgodoses också berättigade krav på rättssäkerhet. I detta sammanhang vill utredningen dock betona att det för alla näringsidkare gäller ett grundläggande krav på att de iakttar god marknadsföringssed. Når näringsidkare väljer att uppträda på marknaden genom olika marknadsföringsåtgärder har de en

SOU 1993 :59

Sanktionssystemet 419 skyldighet att tillse att deras handlingssätt överensstämmer med god marknadsföringssed, att det är marknadskonformt. Med denna utgångspunkt finns det skäl att tillämpa stränga kriterier vid culpabedömningen. Kravet på subjektiv täckning innebär därför inte någon beaktansvärd försvagning av sanktionssystemets effektivitet.

Hur olika sanktioner förhåller sig till varandra

I avsnitt 6.1 har utredningen behandlat interimistiska beslut om förbud eller åläggande. Ett sådant beslut kan komma i fråga när det gäller att ingripa mot en pågående marknadsföringskampanj. Som utredningen anfört bör möjligheten till interimistiska förbud i framtiden få en mer framskjuten plats i regelsystemet. Snabba ingripanden mot otillåten eller i övrigt otillbörlig marknadsföring måste i själva verket ett väsentligt inslag i det totala ses som sanktionssystemet på området. Mot den bakgrunden är det givet att även förfaranden i strid med de lagstadgade förhuden bör, i likhet med vad gäller enligt MFL, kunna medföra förbud vid vite och som i förekommande fall även interimistiskt beslut. Det sist anförda leder över till frågan hur olika sanktioner förhåller sig till varandra och bör särskilda bestämmelom man ge för att undvika dubbla påföljder för ett och förbjudna ser samma förfarande. Som nyss berörts kan ett förfarande innebär som överträdelse någon straffbestämmelserna i MFL förbjudas av av med stöd av generalklausulen i 2 § MFL. Vidare har Marknadsdomstolen i sin praxis lagt fast vad kallas lagstridighetsprinsom cipen, vilken innebär att en åtgärd som vidtas vid marknadsföring

420 Sanktionssystemet i strid med någon bestämmelse i annan lagstiftning än MFL skall anses otillbörlig också enligt 2 § MFL. Samma förfarande kan således bli föremål för ingripande med stöd bestämmelser i olika av lagar. MFL innehåller i 9 § en bestämmelse som tar sikte på frågan om dubbla påföljder. Bestämmelsen anger att den som har Överträtt ett vitesförbud inte skall dömas till ansvar enligt MFL för gärning som omfattas av förbudet. När vitesförbudet och straffbestämmelsen bygger på samma grund har man, för att undvika dubbla påföljder, i lagen valt vitesförbudet företräde framför straffbestämmelatt ge sen. Bestämmelsen i 9 § hindrar dock inte att en straffbestämmelse enligt någon arman lag tillämpas på en gärning som omfattas av ett vitesförbud. I förarbetena till bestämmelsen prop. 1970:57 96 s. anges som exempel att en överträdelse av ett vitesförbud även kan leda till ansvar för bedrägeri. Både straff och vite kan då i princip dömas ut, vilket enligt uttalandet i och för sig kan befogat synas eftersom motiven för straffregeln och vitesföreläggandet får förutsättas vara olika. Det påpekas vidare att intresset att inte av den sammanlagda påföljden blir oskäligt härd bör beaktas vid straffmätningen och kan eventuellt motivera en jämkning av vitet. Enligt 1985 års viteslag kan vid utdömande av vite det förelagda vitet jämkas det finns särskilda skäl 9 §. om I motiven till MFL behandlas även förhållandet mellan lagens straffbestämmelser och lagstiftning. Där anförs bl.a. följande annan prop. 1970:57 s. 94: Det kan tänkas att handling är en som straffbar enligt den föreslagna lagen utgör brott även enligt brottsbalken. Sålunda kan vilseledande framställning i reklam en

Sanktionssystemet 421 samtidigt straffbar bedrägeri, svindleri eller liknande vara som brott. I så fall uppkommer en konkurrenssituation mellan brottsbalken och lagen otillbörlig marknadsföring. Denna situation får om lösas enligt allmärma regler. Vid exempelvis konkurrens mellan bestämmelsen vilseledande reklam och brottsbalkens regel om om svindleri i 9 kap. 9 § torde i allmänhet bara brottsbalksregeln böra åberopas. I andra fall kan det vara motiverat att åberopa båda lagarna. Det kan exempelvis ibland finnas anledning att bestraffa en gärning både som bedrägeri och som vilseledande reklam. Med hänsyn till att förhållandena sålunda kan växla från fall till fall har jag inte funnit det lämpligt att i lagen om otillbörlig marknadsföring ta in någon regel utesluter straffbarhet enligt denna lag när som gärningen är belagd med straff i brottsbalken. I litteraturen Jareborg: Brotten II, 1987, s. 239 har uttalats att brott enligt MFL konsumeras bedrägeri, oredligt förfarande och svindleri. av I samband med införandet 1970 års lag ändrades bestämmelav oredligt förfarande i 9 kap. 8 § BR. Paragrafen behandlade sen om tidigare även vilseledande i näringsverksamhet. Straffbarheten av sådana förfaranden bedöms härefter med tillämpning av 6 § MFL. MFL söker således undvika dubbla påföljder när straff och vitesförbud gäller för förfarande: vitesförbudet företräsamma ges de. I andra lagar finns liknande reglering, så t.ex. i 57 § en patentlagen, 18 § firmalagen och 11 § lagen om skydd för företagshemligheter. En motsvarande bestämmelse i 45 § miljöskyddslagen har en något annorlunda lydelse. Den stadgar att om ett vitesföreläggande har överträtts så döms inte till ansvar enligt lagrummet för gärning som omfattas av föreläggandet. Enligt 30 §

422 Sanktionssystemet konkurrenslagen får konkurrensskadeavgift inte påföras för åtgärder som omfattas ett åläggande har meddelats vid vite enligt av som lagen. Motiven prop. 199293:56 s. 95 hänvisar till en bestämmelse med liknande innehåll i 37 § i föregående konkurrenslag. I förarbetena till det stadgandet att bestämmelsen tar sikte på anges den situationen att en åtgärd, som innefattar överträdelse förbud av eller åläggande vid vite enligt lagen, också utgör brott enligt samma lag. Vitesföreläggandet och straffregeln bygger då på samma grund och i så fall bör inte än påföljderna dömas ut. Härvid mer en av bör vitesförbudet ges företräde prop. 1982:165 301. s. Av 9 § MFL torde följa att ett vitesförbud är riktat mot som en juridisk person inte hindrar att en fysisk person döms till straff enligt bestämmelserna i MFL. Regeln syftar till att samma person inte skall drabbas än påföljd för förfarande

av mer en samma se

prop. 1970:57 134 och 192. s.

Vite.y‘brbudet ges företräde

Eftersom förbuden i den lagen inte skall straffsanktionenya vara rade saknas behov direkt motsvarighet till 9 § MFL. Däremot av en krävs en bestämmelse företrädesordningen mellan som anger vitesförbud och skyldigheten att utge marknadsstörningsavgift, när en överträdelse aktualiserar båda sanktionerna. Enligt utredningens mening bör även i den nya lagen vitesförbudet ges företräde. Ett vitesförbud utgör således hinder mot att marknadsstörningsavgift döms ut för ett förfarande strider mot något lagens förbud. som av Härvid får det förutsättas att det föreligger i det väsentliga saklig en

Sanktionssystemet överensstämmelse mellan de förbjudna förfarandena. I flertalet fall torde vitesförbudet och avgiftshotet rikta sig mot en och samma juridiska eller fysiska person i dennes egenskap av näringsidkare. Enligt utredningens förslag skall i likhet med vad som stadgas i MFL ett vitesföreläggande kunna riktas även mot den är anställd hos eller handlar

som näringsidkaren mot annan som

på dennes vägnar och mot var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringsåtgärden. Vad gäller avgiftsansvaret skall det åvila dels näringsidkaren, antingen denne är en fysisk eller juridisk person, dels sådana som i likhet med reklambyråer kan ha väsentligt bidragit till överträdelsen. Det är således förutsatt att ett vitesförbud skall kunna riktas mot t.ex. en ställföreträdare för ett aktiebolag. Huvudregeln om företräde för vitessanktionen bör inte innebära att ett vitesförbud för ställföreträdaren medför att en överträdelse av denne hindrar att aktiebolaget som näringsidkare drabbas av avgiftsansvar. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan det dock när vitet eller avgiften skall dömas ut finnas anledning att ta skälig hänsyn till om överträdelsen redan lett till att sådan påföljd bestämts. Man får dock inte förlora sikte att marknadsstörningsavgiften är avsedd för de ur allvarliga överträdelserna och att därför ett hänsynstagande av nu diskuterad innebörd därför snarare skall vara undantag än regel. Ett annat exempel är näringsidkare överträtt vitesförbud att en ett och det framstår påkallat att den reklambyrå utformat den som som förbjudna åtgärden döms att betala en sanktionsavgift. Materiellt sett synes det angeläget att regler för att undvika dubbla påföljder inte hindrar att i det anförda exemplet både näringsidkaren och

424 Sanktionssystemet reklambyrån drabbas påföljd. I själva verket förutsätter medverav

kansreglerna att flera deltagit i det förbjudna förfarandet

som

drabbas av påföljd. Med hänsyn härtill saknas det skäl att uppställa

formella hinder för att en överträdelse leder till påföljder för flera.

Däremot bör som redan sagts en och samma fysiska eller juridiska

inte drabbas än en påföljd när vitesförbudet och det person av mer särskilda förbudet har samma grund. Det kan i sammanhanget erinras om bestämmelserna om företags-

bot. Både enskilda fysiska och juridiska personer kan ådömas

företagsbot. Enligt 36 kap. 10 § brottsbalken kan företagsboten

jämkas eller efterges bl.a. påföljd för brottet ådöms näringsid-

om karen eller företrädare för denne. Här är det således förutsatt att både näringsidkaren och företrädare för denne kan drabbas av

påföljder för en och samma gärning.

En konflikt är aktuell redan med MFL gäller det fallet att en som överträdelse av ett vitesförbud samtidigt innebär överträdelse av ett

straffstadgande i annan lagstiftning. Det saknas enligt utredningens

mening anledning att inta en annan ståndpunkt än den som kommer

till uttryck i motiven till 9 § MFL ovan, vitesförbudet

se dvs. att

inte hindrar att straff döms ut men att det dock kan finnas anledning

att ta skälig hänsyn till förfarandet redan lett till påföljd.

om Det som nu sagts om förhållandet mellan vitesförbud och straffstadganden i annan lagstiftning måste anses gälla även

förhållandet mellan den föreslagna avgiftsskyldigheten och sådana

straffstadganden. Vidare bör det t.ex. vara möjligt att döma en

ställföreträdare för ett aktiebolag till straff och att för samma

handling ålägga bolaget att betala marknadsstörningsavgift.

Sanktionssystemet

Beriktiganden

Frivilliga beriktiganden skall beaktas i Utredningens förslag: samband med bestämmande marknadsstörningsavgift. Utav kan utformning innefattar formningen av ålägganden ges en som tillrättalägganden. lagbestärnmelser befogenheter för domstolarna att Några om förordna publicering av domar eller kräva publicering av om beriktigande föreslås däremot inte.

Skälen för Utredningen förslaget införande förslaget: anser att om marknadsstörningsavgift, dvs. en direktverkande sanktion, är av en det mest effektiva ingripandet mot otillbörlig marknadsföring förutom den framskjutna plats i regelsystemet som interimistiska beslut får enligt utredningens förslag. Det är självfallet viktigast att marknadsföring överhuvudtaget föreförebygga att otillbörlig kommer. Eftersom beslut åläggande kan meddelas interimistiskt om innebär detta också att ett åläggande kan formuleras så att en snabbt viss information i sin fortsatta näringsidkare måste bifoga marknadsföring för att undgå att vite utdöms. Ett beriktigande tar däremot sikte rätta till tidigare uttalanden och skulle kunna på att väljer fortsätta sin formuleras på så att näringsidkaren, om han att tidigare marknadsmarknadsföring, även åläggs att uttala sig om och rätta till denna i stället för enbart justera sina föring att påståenden i den fortsatta marknadsföringen. Nackdelen med ett beriktigande som syftar till att korrigera

426 Sanktionssystemet exempelvis ett tidigare vilseledande påstående är att mottagaren tenderar det vilseledande intrycket och att memorera som upprepas som riskerar att förstärkas när påståendet dyker på nytt fastän upp i rättat skick. Risken är vidare stor att mottagaren tar del av beriktiganden på samma flyktiga sätt som reklam och andra kommersiella framställningar i allmänhet studeras. Enligt utredningens mening är ett frivilligt beriktigande att föredra, exempelvis genom att egenåtgärdssystemet utformar regler

l

till ledning för hur en näringsidkare skall gå till väga för att vidta liknande rättelseåtgärder. Det därför vikt att sanktionssystemet av som domstolarna har till sitt förfogande medger att hänsyn tas till om nu aktuella åtgärder har vidtagits. Så sker enligt utredningens mening genom den föreslagna regeln om marknadsstörningsavgift. där det anges Som förmildrande omständighet får beaktas om näringsidkaren frivilligt har vidtagit erforderliga åtgärder för att

undanröja effekterna av överträdelsen se specialmotiveringen till

34 §.

Bakgrund

Utredningen har i delbetänkandet EES-anpassning marknadsav föringslagstiftningen SOU 1992:49 s. 45 f. avstått från att föreslå införandet av regler genmälesrätt i svensk marknadsföringslagom stiftning eftersom ett EES-medlemskap inte innebär någon skyldighet för Sverige att ha sådana regler nämns i den fakultativa som artikel 4.2 fjärde stycket andra strecksatsen. I ingressen till direktivet vilseledande reklam uttalas att det kan önskom vara

Sanktionssystemet 427 värt att beordra offentliggörande domar eller av beriktigande av förklaringar för att undanröja alla efterverkningar vilseledande av reklam. Den uttryckliga regeln i artikel 4.2 fjärde stycket andra strecksatsen publicering domar och beriktiganden är också om av fakultativ för medlemsstaterna; de kan tilldela domstolarna en sådan befogenhet. Regeringen delade utredningens bedömning att direktivet inte kräver regler om publicering av slutliga beslut om upphörande av vilseledande reklam eller rättelse av densamma. I propositionen uttalade regeringen att en skyldighet att genom annonser rätta reklam eller annan marknadsföring, kan ifrågasättas på grund av att den är svår att förena med principen om ensamansvar prop. 19921993:ll0 ll. s. KO framhöll i sitt remissyttrande att frågan om beriktigande av reklam bör utredas ytterligare 199219932110 11 och

se prop. s.

24. Även regler beriktiganden således inte är nödvändiga för om om att uppfylla kravet på ett medlemskap i EES eller EG finns enligt utredningen skäl att, såsom aviserades i delbetänkandet, i samband med utarbetandet av huvudbetänkandet ytterligare överväga om det är önskvärt att införa regler beriktigande eller genmäle i svensk om marknadsföringslagstiftning. Utredningens bedömning sker nu mot bakgrunden det sanktionssystemet i dess helhet enligt den av nya nya marknadsföringslagen. Tidigare har nämnts att det inte finns någon folkrättslig skyldighet för Sverige att införa några beriktiganderegler i marknadsföringslagen. En jämförelse med övriga europeiska länders marknads-

428 Sanktionssystemet föringslagstiftning visar att de flesta europeiska nationella lagar saknar sådana regler. Några få undantag finns, bl.a. i fransk och spansk rätt. I Schweiz finns en sådan möjlighet i vissa speciella fall. Många europeiska länder har däremot regler om publicering av domar i sin marknadsföringslagstiftning. Enligt artikel 44 i franska Royer-lagen har domstolar befogenhet att förordna dels ett eller om flera beriktiganden rectiñcatives, dels offentliggörande

annonces

av domar på svarandens bekostnad. Om domstolen förordnar om beriktiganden skall domen innehålla hur beriktigandet skall vara utformat och villkoren för hur det skall spridas. Svaranden får också i domen viss tid på sig att följa förordnandet beriktien om gande. I den spanska Ley 341988 General de Publicidad finns, i artikel 31 c och regler om befogenhet för domstol att besluta om publicering av domar och förordna spridning av beriktiganden

publicidad correctora om sådana anses kunna bidra till att minska

effekterna av otillåten reklam. Den schweiziska lagen LCD ger i fall angående illojal konkurrens en befogenhet för domstol att, begäran av part lidit skada i sin näringsverksamhet en sådan som av

åtgärd, förordna att domen eller ett beriktigande rectification

kommuniceras med en tredje part eller publiceras. Nästan samtliga europeiska länder har egenåtgärdssystem för såväl marknadsföringsområdet och massmedieområdet. Såvitt gäller marknadsföringsområdet finns i allmänhet regler om offentliggörande av beslut, men knappast några regler om beriktiganden. Frankrike, som även i detta avseende utgör ett undantag, har publicering av domar och beriktiganden enligt både Royer-lagen och ett effektivt egenåtgärdssystem. Egenåtgärdssystemen i samtliga

Sanktionssystemet länder innehåller inga rättsliga sanktioner utan bygger just på risken att det blir offentliggjort att man vidtagit en marknadsföringsåtgärd inte står i överensstämmelse med god sed. som

Jämförelse med tryckfrihetsrätt och radiorätt

För Sveriges del finns regler att domstol på yrkande av part kan om domar i periodisk skrift eller i förordna om skyldighet att återge radioprogram i mål vissa tryckfrihets- och yttrandefrihetsbrott, om nämligen när någon dömts för förtal eller förolämpning. I exempelvis dansk rätt finns också möjligheter för domstol att förordna om enligt vilka någon dömts till straff eller publicering av domar skadestånd för eller påståenden publicerats i ett uppgifter som massmedium. Domen skall offentliggöras i mediet i en av rätten omfattning 9 kap. 6 § medieansvarsloven, sikte på god fastlagd tar pressetik. Frågan införandet genmälesrätt har i Sverige utretts under om av tid och sådan rätt har inte fått grundlagsskydd. Däremot lång någon exempelvis område i kap. 4 § andra gäller på tryckfrihetsrättens stycket TF att det vid bestämmandet påföljd vid missbruk av av skall beaktas rättelse skett. l regeln föreskrivs tryckfrihetsbrott om nämligen att det, i fall då meddelad uppgift påkallat rättelse, särskilt skall beaktas sådan rättelse på lämpligt sätt bringats till om allmänhetens kännedom. Det bör nämnas att på det radiorättsliga området anses s.k. genmäle och beriktigande vara remedier mot partiskhet och osaklighet. På detta område finns två grundläggande internationella

430 Sanktionssystemet regelsystem, Europarådets TV-konvention samt TV-direktivet. Både direktivet och konventionen förutsätter att det skall finnas möjligheter till beriktigande. Konventionen

artikel 8:right of reply

förutsätter att de enskilda länderna löser detta på ett lämpligt sätt, medan direktivet har detaljerade regler för hur det skall ske. mera Artikel 23 i direktivet föreskriver att varje land skall till alla se att fysiska och juridiska personer, oberoende av nationalitet vars legitima intressen, i synnerhet vederbörandes rykte och goda namn, har skadats påståenden felaktiga fakta i av om ett TV-program, ha rätt till genmäle eller motsvarande right of reply or equivalent remedies. Direktivet kräver också att det skall möjligt att vara underkasta tvister rättslig prövning. I anslutning till arbetet med utvidgad en ny grundlag på yttrandefrihetens område uttalade departementschefen, i 198687: 151, prop. s. 42, att med genmäle avses ett bemötande uppgifter i sak eller av av värdeomdömen och med beriktigande rättelse uppgifter i sak. av Jfr beskrivningen inom radiorätten i prop. 197778:91 144 att s. beriktigande avser fakta sakuppgifter och anknyter till radiolagens krav på saklighet samt att genmäle mot åsikter eller avser angrepp person och anknyter till radiolagens krav pá opartiskhet. I 198687: 151 angående utvidgat prop. ett grundlagsskydd uttalade regeringen flera skäl införa mot att regler om genmäle och beriktigande i grundlag. Departementschefen ansåg att det för radiorättens del fanns tillräckliga för garantier saklighet och

opartiskhet i form av regler i radiolagen se s. 42 ff.. Radiolagen

öppnar möjligheten för att i avtal, som träffas mellan programföretagen inom Sveriges Radio s.k. public service-företag och staten

Sanktionssystemet tillstånd, skriva in regler beriktigande och gemnäle.

som ger om

När det gäller andra medier ansåg departementschefen att exempelvis borde skyldig att offentliggöra genmälen och pressen vara beriktiganden, eftersom skyddet mot förtal och annan ärekränkning inte tillräckligt för att förhindra publicitetsskador. Eftersom en var sådan lagstiftning inte gick ihop med principen om utgivarens värdet lagfást rätt till genmäle eller beriktiensamansvar var av en gande begränsat 43. Ett ytterligare skäl lagstiftning

se s. mot en

om genmälesrätt var enligt departementschefen att denna typ av regler skulle möta stora lagtekniska och organisatoriska svårigheter. Ett domstolsförfarande för prövning sådana tvister skulle bli av krångligt och tidsödande och förta effekten för den förfördelade, därför tid hinner förflyta från det felaktig eller att lång att en missvisande uppgift publiceras till tidpunkten för införande av Även det lagstadgad genmäle eller beriktigande. argumentet att en skyldighet att publicera skulle kunna får en inverkan på pressen verksamhet nämndes departementschefen s. 43 självsanerande av och 44. Sammanfattningsvis ansågs frågan om beriktigande och genmäle mest lämpat för självsanerande verksamhet. Departevara pressens mentschefen förutsatte att denna samt liknande system för närradioområdet och lokala kabelsändningar skulle finnas i framtiden. På kabeltelevisions-, närradio- och lokalradioområdena finns inga krav på beriktiganden i lag. Däremot innehåller de etiska reglerna gäller för närradion bestämmelser rättelser på samma sätt som om på område. I propositionen med förslag till lokalradiosom pressens lag uttrycktes förhoppning att sådana etiska regler skulle en om

432 Sanktionssystemet komma att gälla även för lokalradion prop. 199293:70, 27. s. Det kan nämnas att 4 kap. 3 § YGL innehåller liknande regler om den ansvarige utgivarens finns i TF. Enligt 3 kap. ansvar som 2 § första stycket YGL finns möjlighet att i lag tillstånd en ange och villkor för att sända radioprogram på annat sätt än tråd, genom dvs. som skett genom radiolagen. Radiolagen innehåller som nämnts regler om att genmäle och beriktigande får tas in i avtal mellan staten och programbolagen, vilket också skett. Yttrandefrihetsgrundlagen innehåller dessutom motsvarighet till l kap. 4 § en andra stycket TF, i 7 kap. 5 § YGL stadgas nämligen att en domstol, vid bestämmandet av påföljd för yttrandefrihetsbrott, skall ta särskild hänsyn till om rättelse offentliggjorts. en Regeringen har i prop. 199293:75 konstaterat att landets markbundna TV-sändningar uppfyller de krav ställs i TVsom direktivet, särskilt som reglerna kompletteras av bestämmelser om ärekränkning i yttrandefrihetslagen och 5 kap. BrB samt, när det gäller juridiska personer, regler om otillbörlig marknadsföring vid misskreditering från andra näringsidkares sida. Men TV-direktivet gäller såväl nationella sändningar som satellitsändningar. För satellitsändningarnas del har därför införts bestämmelser i satellitlagen. Här saknas möjligheten att i avtal föreskriva skyldighet att sända beriktigande. Den ensamme utgivarens ensamrådighet enligt YGL gäller även satellitsändningar. Såvitt gäller satellitsändningar har det införts bestämmelser om

beriktigande som liknar dem som gäller enligt radiolagen och

avtalen på radiolagens område i satellitlagen. 12 § första stycket 2 satellitlagen har följande lydelse: När det är befogat skall uppgifter

Sanktionssystemet förekommit 27 satellitlagen stadgas som i ett program beriktigas. I § att kabelnärnnden får ålägga ett satellitprogramföretag att på lämpligt sätt offentliggöra ett beslut nämnden enligt vilket ett av företag har brutit mot bestämmelserna i 12 § om beriktigande. Föreläggandet får dock inte innebära att offentliggörande måste ske företaget sänder. Föreläggandet får förenas med i ett program som vite. I propositionen till satellitlagen anfördes att företaget skulle få välja formen för offentliggörandet av ett beriktigande, eftersom en annan ordning skulle strida mot den ansvarige utgivarens ensamrädighet. Det hänvisades vidare till att det reglerna för god av publicistisk sed följer att ett tillrättaläggande skall publiceras så att det har den åsyftade effekten prop. 199293:75 s. 30. Lagrådet ifrågasatte inte YGL borde ändras så att det blir om möjligt för den ansvariga myndigheten Kabelnämnden att besluta att ett beriktigande skall ske i ett program som företaget sänder, dvs. i det egna mediet. Departementschefen yttrade med anledning härav att radiolagsutredningen torde få anledning att återkomma till reglerna om beriktigande i sitt arbete med en ny radiolag prop. 19921993:75, s. 31 och 32. Det kan nämnas i detta sammanhang att Radiolagsutredningen U 1985:O5 har direktiv att göra total översyn av all radioråttsen lig lagstiftning. Utredningens slutbetänkande väntas vid utgången av år 1993.

434 Sanktionssystemet

överväganden

Om Marknadsföringsutredningen skulle välja att införa regler om beriktigande i marknadsföringslagen kunde i och för sig den modell som valts i satellitlagen användas, dvs. näringsidkaren får fritt välja medium för sitt beriktigande. Denna ordning skulle inte möta några hinder i grundlag eftersom det sker i analogi med vad som riksdagen beslutat i fråga om satellitlagen. Väljer man i stället den av lagrådet i propositionen till satellitlagen förespråkade modellen torde en grundlagsändring krävas. Utredningen ställer sig emellertid tveksam till att i marknadsföringslagen införa befogenheter för domstolar att besluta beriktigande de skäl redovisats om av som inledningsvis i detta avsnitt. Sammanfattningsvis är utredningens bedömning således att de sanktioner som förslaget till marknadsföringslag innehåller, ny särskilt möjligheterna till snabba interimistiska beslut och reglerna om marknadsstörningsavgift, är de mest effektiva sanktionerna. Syftet med sanktionerna är att om möjligt hindra att ens behovet av beriktigande uppkommer. Ett åläggande som formuleras extensivt kan i och för sig få verkan står nära ett beriktigandes. Det en som förhåller sig förmodligen till och med så att ett åläggande medför mindre risk att ett vilseledande intryck förstärks ytterligare. Ett beriktigande är däremot ett kännbart ingripande och kan inte anses lämpligt för annat än mera påtagliga fall av otillbörlig marknadsföring och särskilt när det gäller vilseledande reklam. För sådana fall har utredningen föreslagit särskild förbudsregel. Förbudet är en avgiftssanktionerat. Har näringsidkaren frivilligt gått ut med ett

Sanktionssystemet 435 beriktigande för att rätta till eller minska skadeverkningarna av tidigare marknadsföringsåtgärder skall detta beaktas vid fastställande av marknadsstörningsavgiften. Den lösning som utredningen föreslår, dvs. att frivilliga beriktiganden skall kunna beaktas i mildrande riktning när sanktionsavgiften fastställs, har för övri en motsvarighet i lagstiftning på andra områden. Både på tryckfrihetsområdet och yttrandefrihetsomrâdet finns, som tidigare nänmts, regler att det vid bedömningen påföljdsfrågor skall beaktas om av om rättelse skett.

6.4 Skadestånd

Utredningens förslag: Näringsidkare som uppsåtligen eller av 4 oaktsamhet överträder någon föreskrifterna otillåtna av om marknadsföringsåtgärder eller identifiering eller ett förbud eller l 1 åläggande meddelats domstol eller KO kan dömas att som av i utge skadestånd. Ersättningsberättigade är andra näringsidkare samt konsumenter och andra förbrukare. i Talan skadestånd med stöd lagen måste väckas inom om av två år från det skadan uppkom.

Skälen för förslaget: Skadeståndsbestämmelser utgör ett väsentligt inslag i ett effektivt sanktionssystem mot otillbörlig marknadsföring. Det är därför viktigt att även den nya marknadsföringslagen innehåller uttryckliga bestämmelser i ämnet. En bestämmelse på ny

436 Sanktionssystemet detta område bör ambitiös utformning. Syftet med ges en mer en sådan bestämmelse är att den skall både verka förebyggande och ge bättre förutsättningar för att ekonomiskt kompensera dem lider

i

som skada till följd av otillbörliga marknadsföringsåtgärder.

Bakgrund

l

Enligt 19 § MFL skall den som bryter mot förbud enligt 2 § eller mot föreskrift i 6-8 §§ ersätta den skada uppkommer för som konkurrerande näringsidkare. Bestämmelsen stadgar således skadeståndsskyldighet för överträdelser av förbud som meddelats enligt generalklausulen om otillbörlig marknadsföring och av de särskilda straffbestämmelserna avseende uppsåtlig vilseledande marknadsföring, rabattmärkeserbjudanden och andra kombinerade erbjudanden. Rätten till skadestånd är förlorad om talan inte väcks inom fem år från det skadan uppkom. I 19 § även att det anges finns särskilda bestämmelser i fråga rätt för konsument att få om skadestånd. I motiven till bestämmelsen anförs att syftet med lagstiftningen är att, framför allt i konsumenternas intresse, sörja för att marknadsföring bedrivs med hederliga metoder, däremot inte att i konkreta fall skydda konsumenter och andra mot att drabbas av följderna av oförmånliga dispositioner. Den som genom en vilseledande framställning förleds att göra en dålig affair kan således inte grunda någon ersättningsrätt på MFL utan han hänvisas i motiven till regler om skadestånd utgår på grund brott som av bedrägeri och annan oredlighet eller med stöd av köprättsliga och andra kontraktsrättsliga regler prop. 1970:57 101. Hänviss.

Sanktionssystemet 437 i 19 § till särskilda bestämmelser tillkom år 1975 prop. ningen 197576:34 och syftar främst bestämmelserna i konsu-

s. lll på

mentköplagen. En konsument kan således inte grunda ett skadeståndsanspråk på MFL. Lagen däremot näringsidkare vars rörelse skadas av ger en otillbörliga marknadsföringsmetoder möjlighet att få ersättning för skada, närmast försämrad omsättning i rörelsen. Detta uppkommen för konkurrerande näringsidkare. Därmed den gäller en avses konkurrerar på marknaden med näringsidkare i näringsidkare som intresse den otillbörliga åtgärden vidtas prop. 1970:57 s. vars 101 f.. Sedan skadestånd kan utgå på grund förfaranlänge gäller att av brott. kan ersättning utgå bl.a. för skada den som utgör Härigenom någon åsamkas genom förfaranden som utgör bedrägeri, som svindleri eller förfarande. När sådana brott förekommer i oredligt samband med marknadsföring föreligger således i princip skadeståndsskyldighet. Beträffande de nämnda brotten kan sägas att innebär någon vilseledande förmår någon till bedrägeri att genom handling eller underlåtenhet som innebär vinning för gärningsoch skada för den vilseledde 9 kap. 1 § BrB. Rekvisiten mannen skada och vinning är här centrala. Brottet oredligt förfarande 9 8 § innebär förfar oredligt i det han medelst

kap. BrB att någon

vilseledande förmår någon till handling eller underlåtenhet och skadar den vilseledde. Här förutsätts inte för straffandärigenom att förfarandet medför vinning för gärningsmannen. Stadgandet svar

om svindleri 9 kap. 9 § BrB avser dels att någon offentliggör eller

eljest bland allmänheten sprider vilseledande uppgift för att påverka

438 Sanktionssystemet priset på vara, värdepapper eller egendom, dels att någon på annan visst sätt sprider vilseledande uppgift ägnad att påverka bedömningen av ett företag i ekonomiskt hänseende och därigenom medföra skada. Att vissa förfaranden är kriminaliserade är särskild av betydelse med hänsyn till svensk rätts inställning till ersättning för allmän förmögenhetsskada. Eftersom fråga om ersättning för eller personsakskada sällan blir aktuell i samband med mer marknadsföring är det frågan ersättning för om ren förmögenhetsskada som tilldrar sig störst intresse i detta sammanhang. I skadeståndslagen definieras begreppet ren förmögenhetsskada som sådan skada som uppkommer utan samband med att någon lider eller sakskada person- l kap. 2 § Skl. Vidare i lagen 2

anges kap. 4 § Skl att den som vållar

ren förmögenhetsskada genom brott skall ersätta skadan enligt vad som närmare är föreskrivet och sakskada. om person- Härigenom uttrycks huvudprincipen i svensk rätt att ersättning för ren förmögenhetsskada utgår endast när brott föreligger. Från denna princip finns vissa undantag. Sålunda svarar stat och kommun för ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning 3 kap. 2 § Skl. Vidare kan ersättning utgå när det finns uttrycklig lagbestämmelse härom. Sådana been stämmelser finns t.ex. i konkurrenslagen och inom immaterialrättslagstiftningen. Det bör framhållas att bestämmelsen i 2 kap. 4 § skadeståndslagen enligt förarbetsuttalanden inte är avsedd att hindra att en utvidgning av skadeståndsansvaret för ren förmögenhetsskada kommer till stånd i praxis

ifr NJA 1972 s. 609; se även allmänt

Kleineman: Ren förmögenhetsskada, 1987.

Sanktionssystemet 439 Högsta domstolen har i några rättsfall utdömt skadestånd för ren förmögenhetsskada utan lagstöd i situationer som ligger tämligen nära marknadsföringsområdet. I NJA 1953 775 dömdes en näs. ringsidkare att utge skadestånd till en arman näringsidkare, som under påstående patentintrång och hot process förmåddes att om om lägga tillverkningen, trots att det aktuella patentet i själva verket om hade förfallit. l NJA 1987 s. 692 har en värderingsman ålagts skadeståndsansvar mot annan än uppdragsgivaren för en av oaktsamhet lämnad felaktig uppgift i ett värderingsintyg. I den nyligen antagna konkurrenslagen stadgas att ett företag som uppsåtligen eller oaktsamhet överträder lagens förbud mot av konkurrensbegränsande samarbete och mot missbruk av dominerande ställning skall ersätta den skada därigenom uppkommer för som annat företag eller avtalspart 33 § konkurrenslagen. Redan ett en lagtexten framgår att enskilda konsumenter inte kan grunda rätt av till ersättning på lagens bestämmelser. I lagmotiven framhålls att syftet med lagen visserligen är att främja det totala konsumentintresset att obestämda kretsar konsumenter inte kan anses ingå men av i lagens skyddsintresse med hänsyn till lagens inriktning på förhållandena inom näringslivet prop. 199293:56 s. 96. Som nämnts förekommer det även inom immaterialrätten uttryckliga bestämmelser rörande skadeståndsskyldighet. Varumärkeslagen föreskriver att den uppsåtligen eller av oaktsamhet som gör sig skyldig till varumärkesintrång skall ersätta av intrånget föranledd skada 38 §. Firmalagen innehåller i sak överen ensstämmande bestämmelse för ñrmaintrång 19 §. I båda fallen gäller att ersättningen kan jämkas vid ringa oaktsamhet. Patentlagen

440 Sanktionssystemet föreskriver att den uppsåtligen eller oaktsamhet gör som av patentintrång skall utge skälig ersättning för utnyttjandet av uppfinningen samt ersättning för den ytterligare skada som intrånget medfört. För det fall att någon gör patentintrång utan uppsåt eller oaktsamhet, skall han utge ersättning för utnyttjandet av uppfinningen, om och i den män det finnes skäligt 58 §. En bestämmelse om skadestånd i 36 § mönsterskyddslagen motsvaanger rande förutsättningar för skadestånd vid mönsterinträng. Vid mönsterintrång kan dock ersättningen jämkas vid ringa oaktsamhet. Vid bestämmande ersättningens storlek för patentintrång gäller av utöver vad nu sagts att hänsyn skall tas även till patenthavarens intresse att patentintrång inte begås och till av övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. I lagen skydd för om företagshemligheter stadgas skadeståndsskyldighet för den som gör sig skyldig till brotten företagsspioneri och olovlig befattning med företagshemlighet, vidare för den som i vissa fall uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer företagshemlighet 5-8 §§. en Vid bestämmandet skadeståndet skall hänsyn även tas till av näringsidkarens intresse av att företagshemligheten inte obehörigen utnyttjas eller röjs och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort 9 §. De nu återgivna bestämmelserna i bland annat patentlagen om beaktande av andra än rent ekonomiska omständigheter innebär att infört regler s.k. allmänt skadestånd. till man om Bakgrunden bestämmelserna har inte i första hand varit stadga att ersättningsskyldighet för ett visst slag av skada. Syftet har i stället varit dels

Sanktionssystemet underlättar för den lidit skada att visa att skapa regler som som skadans omfattning, dels att tillse att skadeståndet verkligen kan bestämmas till ett sådant belopp att det fungerar som en effektiv påföljd bl.a. 198586:86 29 ff..

se prop. s.

departementspromemorian 1993:24 föreslås skärpta

I Ds

åtgärder mot immaterialrättsliga intrång. Ett förslag går ut på att bestämmelserna om skadestånd i varumärkeslagen, mönsterskyddslagen och firmalagen får utformning som i patentlagen. samma Här bör även nämnas lagen och bild i reldam. Enligt om namn får inte vid marknadsföring använda framlagen näringsidkare ställning i vilken annans namn eller bild utnyttjas utan samtycke. Förbudet är straffsanktionerat. Den bryter mot förbudet skall som till den eller bild utnyttjats. Om utge skäligt vederlag vars namn uppsåtligen eller oaktsamhet skall ersättning utnyttjandet sker av för skada. Vid bedömande och i vad mån utgå också annan av om skall hänsyn även till lidande och

sådan skada har uppstått tas andra

omständigheter än rent ekonomisk betydelse. av annan har rört skadeståndsskyldigheten för Redovisningen ovan kriminaliserade eller i förbjudna förfaranden och har därvid övrigt i förhållanden. Även behandlat vad som gäller utomobligatoriska med stöd avtalsrättsliga bestämmelser kan frågan om skadeav för marknadsföringsåtgärder aktualiseras. Det är ståndsskyldighet och

då främst bestämmelserna i köplagen, konsumentköplagen

kommer i fråga. Enligt dessa lagar skall konsumenttjänstlagen som eller tjänst under vissa förutsättningar anses vara felaktig en vara från vad uppgifter i marknadsförom den avviker som framgår av vid fel i eller tjänst är skadeståndsing. En av påföljderna en vara

442 Sanktionssystemet skyldighet. Den grundläggande bestämmelsen i detta sammanhang är 18 § köplagen, som får anses uttrycka en princip som inte är begränsad till lagens omedelbara tillämpningsområde utan torde gälla som även inom andra områden, såsom kreditgivning och försäkringsavi i tal. Enligt stadgandet föreligger fel inte överensstämmer om en vara l I med sådana uppgifter om varans egenskaper eller användning som säljaren har lärrmat vid marknadsföringen eller före av varan armars köpet och som kan antas ha inverkat på köpet. Fel föreligger även då uppgifter denna beskaffenhet lärrmats någon än av av annan säljaren, i tidigare säljled eller för säljarens räkning, och säljaren kände till eller borde ha känt till uppgifterna. Om uppgifterna rättats i tid på ett tydligt sätt föreligger inte fel. Det lagfásta marknadsföringsansvaret avser således uppgifter om en varas egenskaper eller användning. Allmänt lovprisande uppgifter grundar inte felansvar utan uppgiften måste vara relativt konkret. Inte heller s.k. kringuppgifter inverkar på det civilrättsli ga ansvaret. Vidare måste det kunna antas att marknadsföringsuppgifterna inverkat på köpet, med andra ord på köparens handlande. Köplagen i särskild beanger en stämmelse 67 § att skadestånd på grund av avtalsbrott omfattar ersättning för utgifter, prisskillnad, utebliven vinst och annan direkt eller indirekt förlust med anledning avtalsbrottet. I stadgandet av anges även närmare vad som avses med indirekt förlust. I konsumentköplagen fimis en bestämmelse som i sak motsvarar vad gäller enligt köplagen i fråga betydelsen marknadssom om av föringsuppgifter för felbedömningen 19 §. Enligt konsumentköplagen 18 § är en vara vidare felaktig bl.a. om den säljs i strid mot

Sanktionssystemet 443 ett förbud enligt 4 § MFL eller 6 § produktsäkerhetslagen. Enligt 19 § konsumentköplagen gäller vidare att skall en vara anses felaktig under vissa förutsättningar när sälj arenx underlåtit att lämna sådan information om varans egenskaper eller användning som han enligt MFL ålagts att lämna eller när underlåtenheten gäller ett åläggande enligt produktsäkerhetslagen att lämna säkerhetsinformation. I fråga skadeståndets beräkning lagen att om anger köparen har rätt till ersättning för utgifter, inkomstförlust, prisskillnad vid täckningsköp samt arman förlust på grund felet 32 §. av Konsumenttjänstlagen innebär i detta sammanhang att tjänst en skall anses felaktig bl.a. om resultatet avviker från sådana uppgifter av betydelse för bedömningen av tjänstens beskaffenhet eller ändamålsenlighet kan antas ha inverkat på avtalet och i som som samband med avtalets ingående eller annars vid marknadsföring har lämnats av näringsidkaren, 2. av någon annan näringsidkare eller av en brranschförening eller liknande organisation för näringsidkarens räkning, eller av en leverantör av material till tjänsten eller någon annan av i tidigare led. Det sagda gäller inte i fråga uppgifter i tid har rättats på om som ett tydligt sätt och inte heller om näringsidkaren varken kände till eller borde ha känt till uppgifterna 10 §. I 31-33 §§ ytterligare ges bestämmelser rörande förutsättningarna för och beräkningen av skadeståndet. Regler om jämkning av skadeståndet finns i köplagen 70 §, konsumentköplagen 34 § och konsumenttjämstlagen 34 §. En

444 Sanktionssystemet omständighet som kan åberopas för jämkning är den skadeståndsskyldiges möjligheter att förutse och hindra skadans uppkomst Produktansvarslagen innehåller bestämmelser om ersättning för skada som en produkt orsakar på grund säkerhetsbrist. Med av en säkerhetsbrist förstås att produkten inte är så säker skäligen som kan förväntas. Säkerheten skall bedömas med hänsyn bland annat till hur produkten har marknadsförts. Skadeståndsskyldiga är bland annat tillverkaren, importören och även den som har marknadsfört produkten som sin att förse den med sitt eller genom namn varumärke eller något annat särskiljande kännetecken. Ersättningsskyldigheten bygger på strikt ansvar. Lagen anger vissa omständigheter som fritar den ansvarige från varvid bevistörannars ansvar, dan lagts på denne. I samband med införandet 1970 års lag otillbörlig markav om nadsföring inleddes avvecklingen av lagen med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens. Då upphävdes bestämmelserna om illojal

reklam och obehöriga gåvoerbjudanden, 1 och 2 §§. Övriga regler

i lagen, nämligen avseende missbruk yrkeshemligheter och av anförtrodda tekniska förebilder 3-5 §§, bestickning och tagande av muta i näringsverksamhet 6-8 §§ och illojal användning av aman näringsidkares kännetecken eller av titlar på upphovsrättsligt skyddade verk 9 § har härefter successivt avskaffats i samband med införande lagstiftning. Lagens bestämmelser av annan var straffsanktionerade och enligt uttrycklig föreskrift förelåg även skyldighet att utge skadestånd. Skadeståndsberättigade va i huvudsak konkurrerande näringsidkare, medan enskilda konsumenter inte omfattades lagens skyddsintresse. Exempel i rättspraxis av

Sanktionssystemet 445 på att konkurrenter tillerkänts skadestånd på grund av illojal reklam utgör NJA 1940 s. 145 och NJA 1941 s. 580. I dessa fall fastställde Högsta domstolen ett efter skälighet uppskattat skadestånd.

överväganden

Det är enligt utredningens mening nödvändigt att reglerna om skadeståndsskyldighet får ett verkningsfullt innehåll än den mer nuvarande bestämmelsen i 19 § MFL, som i praktiken knappast alls har bidragit till att upprätthålla regelsystemet. Regleringen av skadeståndsfrågan i den nya lagen bör dock inte syfta till att skapa regler som dubblerar eller ersätter det regelsystem som framgår av framför allt köplagen, konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen. Enligt utredningens bedömning saknas skäl att i marknadsföringslagen införa en ordning som innebär skadeståndsansvar för otillbörlig marknadsföring även när den skadelidande kan åberopa avtalsrättsliga regler till stöd för talan om ersättning. En grundläggande avgränsning är därför att de föreslagna skadeståndsreglerna tar sikte på den situation föreligger när inte någon som av parterna i tvisten kan åberopa kontraktsbrott eller i övrigt något avtalsförhållande till stöd för sin ståndpunkt. Bestämmelserna skall således det utomobligatoriska området. En naturlig utgångsavse punkt är att skadestånd skall kunna utgå vid överträdelse av något förbuden i 5-16 §§ eller ett förbud meddelats med stöd av av som av 23, 26 eller 28 §§. Enligt MFL utgår inte skadestånd för ett sådant förfarande som strider mot generalklausulen i 2 § inte föranlett förbud jfr men som

446 Sanktionssystemet prop. 1970:57 s. 100 f.. Det kan enligt utredningens bedömning ifrågasättas om detta i dagsläget är en sakligt motiverad avgränsning av skadeståndsansvaret. Under de senaste drygt 20 åren har en, både i sak och i fråga antalet avgöranden, betydande praxis om skapats med tillämpning av generalklausulen och rättsläget har klarlagts i många viktiga hänseenden. Detta skulle kunna tala för att redan ett handlande som bedöms stå i strid med generalklausulen bör medföra skadeståndsskyldighet. Utvecklingen praxis har av emellertid i utredningens förslag tagits till att den vara genom utgjort den sakliga grunden för utformningen av främst de särskilda förbuden i 5-16 §§. Härigenom har behovet ett skadeståndsanav svar är direkt kopplat till ett handlande i strid med generalklausom sulen minskat avsevärt. Generalklausulens funktion att uttrycka den grundläggande normen för bedömningen av vad som skall utgöra otillbörlig anses marknadsföring skall enligt utredningens förslag inte förändras. Generalklausulen i den lagen har emellertid, särskilt mot nya bakgrund av förbudsbestämmelserna i 5-16 §§, inte samma praktiska betydelse som tidigare. För fall där otillbörlighetsbedömningen inte är på förhand så konkretiserad att det har funnits anledning eller varit möjligt att stadga ett uttryckligt förbud i lag, med därtill kopplat avgiftsansvar som möjlig sanktion, bör normalt inte heller skadeståndsansvar komma i fråga. Från förutsebarhetssynpunkt kan det alltså resas invändningar mot att stadga allmän , skadeståndsskyldighet för förfaranden som endast strider mot generalklausulen. Enligt utredningens bedömning bör emellertid frågan om skade-

Sanktionssystemet 447 ståndsskyldighet enligt marknadsföringslagen inte enbart ta sikte på att ersättning för skada till följd förbudsöverträdelser. En ge av näringsidkare som underlåter att följa ett informationsáläggande kan inte sällan klandras på lika goda grunder som en näringsidkare som sätter sig över ett förbud mot en viss marknadsföringsåtgärd. Det saknas skäl av principiell natur att i skadeståndssammanhang behandla överträdelser av informationsålägganden på annat sätt än i överträdelser vitesförbud. Här kan även erinras om de s.k. av villkorade förhuden, som har till funktion att i första hand förmå en näringsidkare att uppfylla ett krav på information. Utredningen finner därför att även den som underlåter att följa ett informationsåläggande skall kunna bli skadeståndsskyldig. Även underlåtelse att lämna identiñerande uppgifter enligt 18 eller 19 § bör kunna föranleda skadeständsskyldighet. Utredningens förslag är således att överträdelse av någon av bestämmelserna i 5-16, 18 eller 19§ eller av ett förbud eller i áläggande meddelats med stöd 23, 26 eller 28 §§ skall som av ge rätt till skadestånd. Denna avgränsning bestämmelsen skall inte

f

av föranleda till ett motsatsslut. Avsikten är inte att hindra en utveckling i praxis ett skadeståndsansvar enligt allmänna regler för av förfaranden som ligger nära t.ex. de i 5-16 §§ förbjudna och som därför kan strida mot generalklausulen. Allmärma regler kan anses även tänkas medföra skadeståndsskyldighet för en näringsidkare bryter mot klar lagts fast i ett mot en annan som en norm som näringsidkare riktat vitesförbud eller informationsåläggande.

448 Sanktionssystemet Krav på subjektiv täckning och adekvat kausalitet

Som allmän förutsättning för skadeståndsansvar måste enligt en utredningens mening gälla att uppsåt eller oaktsamhet förekommit hos näringsidkaren. Som redan framgått är det gällande rätts ståndpunkt att konkurrerande näringsidkare har rätt till skadestånd enligt 19 § MFL. Utredningen finner det helt naturligt att även den nya lagen skall ge näringsidkare det skydd skadeståndssanktionen innebär. Den som förändringen jämfört med 19 § MFL bör dock göras att rekvisitet konkurrerande näringsidkare inte förs vidare till den nya lagen. Lagens syfte är nämligen att bereda skydd även för de näringsidkainte står i ett konkurrensförhållande till den näringsidkare re som för marknadsföringen. Denna ambition framträder som svarar tydligt i bestämmelserna om misskreditering, förväxlingsrisk och renommésnyltning ll och 12 §§. Den nödvändiga avgränsningen i vilka näringsidkare är berättigade till skadestånd får fråga om som i stället ske med hjälp det allmänna kravet på adekvat kausalitet. av

Bestämmande av ersättning

Skadestånd till näringsidkare kan bl.a. avse att kompensera en negativ inverkan omsättningen. Ersättning kan även utgå för på utgifter näringsidkaren haft för att motverka följderna av som marknadsföringen. Näringsidkaren bör således få ersättning för åtgärder han vidtar för att begränsa sin skada. En åtgärd i detta som syfte kan att näringsidkaren bemöter den andre näringsidkarens vara

Sanktionssystemet 449 marknadsföring armonsering eller meddelanden till sin genom egen kundkrets. Det anförda utesluter inte att även annan skada kan vara ersättningsgill. Som finns i patentlagen bestämmelse som anger anges ovan en att vid beräkning skadeståndet för patentintrång skall ta man av hänsyn även till patenthavarens intresse av att patentintrång inte begås och till övriga omständigheter än rent ekonomisk av annan betydelse. Ovan har även nämnts att det har lagts fram förslag om att skadeståndsbestämmelsernai vammärkeslagen, mönsterskyddslagen och ñrmalagen skall ges en liknande utformning. Utredningen att bestämmelse med motsvarande innehåll har en viktig anser en uppgift att fylla i en ny marknadsföringslag. Bestämmelsen har betydelse för de fall då den otillåtna marknadsföringsåtgärden mer direkt innebär ett utnyttjande av en annan näringsidkares ställning på marknaden. Ett sådant utnyttjande är typiskt sett förenat med förfaranden innebär renommésnyltning eller skapar förväxsom lingsrisk. Även vid misskreditering har näringsidkaren ett beaktansvärt intresse att inte utsättas för det otillåtna förfarandet. I de av angivna situationerna uppstår erfarenhetsmässi gt nästan alltid skada den goodwill näringsidkaren åtnjuter på marknaden. på Svårigheten ligger i att närmare bestämma omfattningen av skadan i ekonomiska termer. Den behandlade frågan bör lösas nu så att ersättning skall utgå även för skada på det anseende som näringsidkarens verksamhet eller hans eller tjänster har på varor marknaden. En med detta innehåll gör det möjligt för regel näringsidkaren att få full ersättning för skadan. Regeln gör också att ersättningen kan bestämmas till ett sådant belopp att det inte är

I5 |3l5X

450 Sanktionssystemet ekonomiskt fördelaktigt att kalkylera med den otillåtna åtgärden. Bestämmelsen skall således fungera som en hjälpregel vid ersättningens bestämmande och därvid tjäna både reparativa och preventiva syften. Som ett exempel på hur skadeståndsfrågan kan prövas vill utredningen hänvisa till NJA 1984 s. 34, som gällde intrång i en immaterialrätt upphovsrätt till musikaliska verk. Fråga var här om s.k. allmänt skadestånd enligt 54 § andra stycket upphovsrättslagen för försäljning olovligen framställda grammofonskivor. Högsta av domstolen anförde att någon utredning till styrkande av att intrånget medfört skada för upphovsmännen inte hade förebringats. Domstolen fann dock att det måste antas att utbjudande till försäljning av olagligen framställda grammofonskivor liksom försäljning av sådana skivor åtminstone när utbjudandet eller försäljningen är av inte obetydlig omfattning i regel medför skada,

ekonomisk

utöver uteblivet vederlag, för de upphovsmän vilkas verk upptagits på skivorna. I målet fastställdes ersättningen .med stöd 35 kap. 5 § av RB till ett efter skälighet uppskattat belopp. Enligt utredningen kan de överväganden Högsta domstolen redovisade i sin dom ges tillämpning även då det gäller att bestämma ersättning enligt den nya marknadsföringslagen för skada på det anseende näringsidkaren har på marknaden.

Vilka som kan föra talan om skadestånd

Enligt den för marknadsrätten centrala lagstiftningen, tidigare bl.a. lagen med vissa bestämmelser om illojal konkurrens och numera

Sanktionssystemet 45 1 marknadsföringslagen och konkurrenslagen, har enskilda konsumenter inte rätt till skadestånd när de utsätts för otillbörliga marknadsföringsåtgärder. Sådan rätt till ersättning har i princip varit förbehållen konkurrerande näringsidkare. Eftersom samma marknadsföringsåtgärd ofta är otillbörlig både mot konsumenter och mot näringsidkare framstår det enligt utredningen som i princip felaktigt att dra en skarp gräns mellan konsument- och nåringsidkarintressen och med stöd av detta avskära enskilda konsumenter från rätten till skadestånd. Näringsidkares rätt till skadestånd bevaras i den nya lagen. Det är utredningens bedömning att även enskilda konsumenter har ett berättigat anspråk på att erhålla ekonomisk kompensation för skada de drabbas till följd otillåten marknadsföring som av av eller underlåtelse att följa ett informationsåläggande. Regler med detta innehåll måste därför övervägas. Både den gällande och den föreslagna marknadsföringslagen är avsedd att främja såväl konsumenters som näringsidkares intresse av att marknadsföringsåtgärder är vederhäftiga och tillbörli ga. Både konsumenter och näringsidkare omfattas av lagens skyddsintresse. Att inte ge enskilda konsumenter möjlighet att föra talan om skadestånd med stöd av lagens stadganden är från principiella utgångspunkter inkonsekvent. Bestämningen lagens skyddsintresav se leder enligt utredningen naturligt till slutsatsen att enskilda konsumenter bör ges talerätt i fråga skadestånd. om För nu angivna ståndpunkt talar även det förhållandet att enskilda konsumenter enligt gällande rätt är berättigade till ersättning för skada som uppkommer på grund av vilseledande marknadsföring som utgör bedrägeri eller oredligt förfarande. I den nya marknads-

452 Sanktionssystemet föringslagen upptas särskilda förbudsbestämmelser som i vissa avseenden motsvarar vad är kriminaliserat i brottsbalken. som Förbuden är visserligen inte straffsanktionerade uttrycker ändå men tydligt samhällets inställning till förfarandena. Likheten mellan dessa förbud och straffbestämmelserna i brottsbalken talar för att enskilda konsumenter får rätt till skadestånd även för överträdelser av förbuden. Som redan anförts är det en för utredningen viktig synpunkt att den nya marknadsföringslagens sanktionssystem får sådan en utformning att det verksamt bidrar till de materiella reglernas genomslagskraft. Bestämmelserna om skadestånd skall ses i belysning av detta. När det gäller enskilda konsumenters rätt till skadestånd kan det invändas att en sådan möjlighet kan vara av mindre betydelse i sammanhanget, inte bara på grund att det av avtalsrättsliga området lämnas utanför regleringen utan även med hänsyn till sådant frånvaron stark konsumentrörelse i som av en Sverige. Synpunkten är inte utan berättigande. Man kan emellertid förvänta sig att konsumenternas processuella ställning kommer att märkbart förändras när det arbete som för närvarande bedrivs inom Grupptalanutredningen, och som syftar till att skapa inhemska regler om grupptalan, har slutförts. Det finns enligt utredningens a mening anledning att räkna med att konsumenterna i framtiden . kommer att kunna utnyttja möjligheterna till skadestånd på ett mer effektivt sätt än idag. Även utan regler grupptalan kan rätt till skadestånd för om en konsumenter få en omedelbar positiv betydelse att underlätta genom för näringsidkare och konsumenter att träffa uppgörelser i godo när

Sanktionssystemet 453 de är marknadsföringsåtgärd varit vilseledande eller ense om att en på annat sätt otillbörlig. I sammanhanget är det av intresse att notera att det enligt vad utredningen erfarit inte sällan förekommer ekonomiska uppgörelser efter otillåten användning namn eller av bild i reklam. Lagstiftningen på området har således här kunnat läggas till grund för utomrättsliga överenskommelser skadestånd om på grund av förbjudna marknadsföringsåtgärder. Både principiella och praktiska hänsyn leder således utredningen till slutsatsen att även enskilda konsumenter bör få möjlighet att föra talan om skadestånd enligt den nya marknadsföringslagen. Samma möjlighet bör givetvis gälla för dem med lagens som terminologi utgör andra förbrukare. En sådan utvidgning av skadeståndsmöjligheterna innebär en principiellt viktig markering av skyldigheten att iaktta god marknadsföringssed även i förhållande till enskilda konsumenter och andra förbrukare..

När skadeståndsskyldighet kan uppkomma

Det i praktiken vanligaste fallet där skadeståndsskyldighet kan komma i fråga torde att konsument föranleds att vidta en vara en åtgärd på grund av påståenden i otillåten marknadsföring. Det är emellertid uppenbart att inte varje sådan åtgärd en konsument av medför rätt till ersättning. Som nämnts det skadeståndsansvar avser som utredningen föreslår situationer där det inte föreligger något avtalsförhållande mellan konsumenten och näri.ngsidkaren. Frågan är under vilka närmare omständigheter ansvaret kan bli som aktuellt.

454 Sanktionssystemet För att skadeståndsansvar skall komma i fråga för påståenden i marknadsföring måste konsumenten ha fog för sin uppfattning att marknadsföringens innehåll är riktigt. Om marknadsföringen innehåller konkret information eller om en vara tjänst och därigenom väcker konkreta förväntningar hos konsumenten, får denne i regel anses ha fog för att ta fasta på uppgiften. Motsatsen måste som regel gälla för uppgifter som är allmänt lovprisande. Allmänt måste gälla att mer omfattande dispositioner konsumenten av fordrar att denne kan åberopa tydliga och konkreta påståenden. En annan omständighet av betydelse är hur gamla uppgifterna i marknadsföringen är. Skadestånd förutsätter att marknadsföringen har en viss aktualitet. Av många erbjudanden framgår emellertid hur länge de gäller och ofta framgår det annars av omständigheterna att ett erbjudande bara gäller viss tid. Om inga sådana hållpunkter för bedömningen finns kan beakta sådant mediet för man som marknadsföringen eller dess fysiska form. Så är det t.ex. rimligt att utgå från att erbjudanden i dagstidningar har kortare giltighetstid än sådana som förekommer i påkostade broschyrer. Ett fall där det kan befogat att fastställa vara ersättningsskyldighet är då konsumenter lockas till ett säljställe vilseledande genom reklam är förbjuden i 5 Skadestånd bör här kunna för som utgå konsumentens utgifter för att bege sig till säljstället eller för att komma i kontakt med näringsidkaren. Konsumenten bör även få ersättning för inkomstförlust för den tid han avsatt för att komma till säljstället. Även i andra situationer kan förhållandena vara sådana att konsumenten bör få ersättning för onödiga utgifter och för inkomstförlust. Det kan t.ex. vara fråga om marknadsföring vari

Sanktionssystemet 455 en näringsidkare erbjuder varor med viss garanti och det, när konsumenten är på säljstället, visar sig att denna beteckning saknar täckning. Om konsumenten då avstår från köp på grund av de upplysningar han erhållit kan det vara befogat att han får skadestånd med hänsyn till att marknadsföringen strider mot 8 Givetvis kan frågan skadestånd för konsumenter komma upp om även i andra situationer. Utredningen vill här bl.a. peka på att skadeståndsgrundande uppgifter kan förekomma i prospekt och liknande material med erbjudanden om försäkringar, kreditgivning, fastigheter, bostadsrätter, aktier och andra värdepapper Sådan m.m. marknadsföring kan föranleda en konsument till omfattande

ekonomiska dispositioner. Om något avtal inte kommer till stånd

kan konsumenten ha rätt till ersättning för kostnader han haft för åtgärder som han vidtagit på grundval av vilseledande uppgifter i sådan marknadsföring och som blivit onyttiga. Det kan t.ex. gälla utgifter för fastighetsvärdering som blivit onyttiga av skäl som en konsumenten inte haft anledning att räkna med. Enligt utredningens mening bör den diskuterade rätten till skadestånd inte begränsas nu till fall där konsumenten vidtagit faktisk åtgärd. I princip bör en skadeståndsskyldigheten även omfatta det fallet att marknadsförinföranlett någon att avstå från åtgärd. Även i sådana gen en situationer skall dock kravet på adekvat kausalitet gälla, vilket här är en viktig begränsning. Skadeståndsbestämmelsen i den nya marknadsföringslagen avser endast ersättning för ren förmögenhetsskada i skadeståndslagens mening. Frågan skyldighet att ersätta eller sakskada till om personföljd marknadsföring får bedömas enligt allmänna skadeståndsav

456 Sanktionssystemet rättsliga regler. Som redan berörts skall vidare ett allmänt krav gälla att det som föreligger adekvat kausalitet mellan en skadegörande handling och uppkommen skada. Även andra frågor får bedömas enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler, såsom förutsättningarna för jämkning av

g

skadeståndet och fleras medverkan till ett skadeståndsgrundande IE förfarande. Av sådana regler följer även skyldighet för den en skadelidande att begränsa sin skada. Det åligger den som fordrar ersättning att visa omfattningen av den skada han vill ha ersatt. I detta sammanhang är emellertid även regeln om bevislättnad i 35 kap. 5 § rättegångsbalken tillämplig. Enligt utredningens bedömning är preskriptionstiden i MFL onödigt lång. Det är ur flera synpunkter angeläget att krav på ersättning snabbt förs fram och prövas. Två års preskriptionstid från skadans uppkomst innebär en lämplig avvägning. Det bör framhållas att den föreslagna skadeståndsbestämmelsen inte hindrar att skadelidande åberopar andra grunder för sitt en anspråk.

Det processuella systemet

Talerätt

Utredningens förslag: Näringsidkare samt konsument- och näringsidkarorganisationer skall ha samma priimära talerätt som KO såvitt gäller talan om förbud eller åläggamde. Endast KO skall få föra talan om marknadssstörningsavgift.

Skälen för förslaget: Möjligheterna att väcka talan bör inte som idag begränsad till primär talerätt för IKO med endast en vara en subsidiär talerätt för enskilda näringsidkare ellen olika organisatio- Det innebär onödig komplikation em näringsidkare inte ner. en om direkt kan vända sig till domstol utan måste imvänta ett beslut om att KO inte utöva sin talerätt. avser

När det gäller marknadsstörningsavgift får emdast KO föra talan.

Det bör därför åligga KO att ta till såväl konsumenters som vara näringsidkares skyddsintressen enligt de särskillda bestämmelserna otillåtna marknadsföringsåtgärder kam medföra att avgift om som döms ut.

Bakgrund

Marknadsrätten syftar till att tillhandahålla väl fumgerande spelregler

458 Det processuella systemet för aktörerna på marknaden och att skydda det allmänna konsumentintresset och näringslivets gemensamma intresse. Den för som talan förbud eller åläggande begär att domstolen skall utdöma om en sanktion som tar sikte på att stoppa ett otillbörligt förfarande. Så länge det inte handlar om den enskilde konsumentens intresse av skadestånd kan hävda att det är mindre motiverat låta man att en enskild konsument föra talan sanktion skyddar ett om en som kollektivt konsumentintresse. Det rådande har systemet ett slags specialåklagare, KO, som för talan för konsumentkollektivets räkning. KO:s primära rätt att driva talan där näringsidkarkollektivet är skyddsobjekt framstår numera som enbart principiell. Genom att KO i regel avstått från den primära talerätten har antalet mål med näringsidkare som processar mot näringsidkare ökat successivt och näringslivet har i praktiken fått bära ansvaret för utvecklingen på området.

Överväganden

Vad som anförts under avsnittet Bakgrund talar för det ovan att inte skall gälla någon primär talerätt för KO. En näringsidkare bör väcka talan direkt utan att som i dag invänta klartecken, i form av ett avskrivningsbeslut, från KO. Denna på talerätten stämmer väl med utvecklingen de syn mot att enskilda företagen löser problem utan att de offentliga beorganen höver ingripa. Rätten skall dock enligt utredningens förslag underrätta KO rättegång där talan väckts enligt marknadsom en

Det processuella systemet 459 föringslagen av någon annan än KO. Det finns då ett visst inslag av kontrollmöjlighet för staten även i de mål där privvata organisationer eller enskilda parter för talan. Samtidigt måste det betonas att KO:s ansvar för vissa frågor som rör näringslivet får Ökad betydelse när det gäller målen om marknadsstörningsavgift. Avgiften är en möjlig sanktion i fall då exempelvis regeln om misskreditering Överträttts. Den materiella regeln skulle förlora i betydelse om den enbart lkom att tillämpas i frågor förbud vid vite eller skadestånd, dvs. då näringsidkare om har talerätt. Samma situation kan uppstå såvitt gäller marknadsföringskorruption. Det är av vikt att lagens effektivitet i fråga om de regler har näringsidkare som främsta skyddsobjekt inte som försvagas genom att rätten att föra talan om marknadsstörningsavgift inte har tilldelats någon annan än KO.

Grupptalan

Begreppet grupptalan har definierats som en talerätts- eller rättegångsform där käranden utan uppdrag för talan till förmån för en i processen angiven medlemmar träffas av domens grupp, vars rättskraft trots att de inte är parter i målet. KO för en slags statlig grupptalan till förmån för ett helt kollektiv medlemmar själva vars inte är parter. Denna processform är ekonomisk på så sätt att varje konsument inte behöver gå till domstolen, eftersom ett meddelat förbud innebär att näringsidkaren inte får upprepa den påtalade marknadsföringsåtgärden mot någon medlem konsumentkollektiav vet. Få enskilda konsumenter kan förväntas ta på sig processrisker

460 Det processuella systemet för att hävda ett anspråk på ett litet ersättningsbelopp för den kränkning som exempelvis en otillbörlig och vilseledande annonskampanj givit upphov till. På marknadsrättens område vore det därför lämpligt att införa privat grupptalan. Det kan ske både en genom att tillåta enskild grupptalan och organisationstalan. En

l

konsumentorganisation skulle i det senare fallet kunna driva en process som verkade även till förmån för personer inte är som medlemmar i organisationen men som drabbats skada av samma som medlemmarna. I båda fallen privat grupptalan avseende av skadestånd bör i så fall, eftersom viss marknadsföringsåtman en gård ändå är föremål för process, överväga att tillåta att en förbudstalan eller talan åläggande prövas utan att KO blandas om in i tvisten. De marknadsrättsliga processreglerna innehåller nämnts som redan i dag möjligheter till organisationstalan även tyngdom punkten ligger på KO. För civilrättsliga mål som följer rättegångsbalkens regler finns inte detta alternativ utan den enskilda parten får bära processansvaret. I detta sammanhang kan nämnas att artikel 10 andra punkten i Pariskonventionen för industriellt rättsskydd förutsätter att det skall finnas möjlighet till sådan talan för näringslivsorganisationer. Grupptalanutredningen Ju 1991 :04 utreder för närvarande frågan om det går att förbättra möjligheten att i domstol driva anspråk som är gemensamma eller likartade för större en grupp människor. Som åtgärd för att förbättra det processuella. rättsskyddet övervägs därvid särskilt regler om grupptalan. Det kan också nämnas att nuvarande regler för handläggningen av ärenden hos Allmänna reklamationsnämnden ger KO rätt att föra

Det processuella systemet grupptalan för privatpersoners räkning. Vidare får organisationer föra KO bestämt avstå från denma talerätt. grupptalan om att det för närvarande intte finns skäl att Utredningen anser att föreslå talerätt för enskilda konsumenter i mål förbud eller om åläggande. Detta gäller självfallet också mål om marrknadsstörningsendast KO får föra talan. Däremot föreslår utredningen avgift, där i avsnitt 6.4 enskilda konsumenter skall enligt vad som framgår att få rätt att föra talan om skadestånd enligt marknadsföringslagen. Såvitt utredningen dlet finns skäl att gäller grupptalan anser att överväganden införa denna

avvakta Grupptalanutredningens om att

talerättsform i svensk processrätt. I avvaktan på resultatet av den särskilda arbete bör regler grupptalan inte utredningens nya om införas i marknadsföringslagen.

7.2 Målens handläggning

Mål enligt den laggen skall hand-

Utredningens förslag: nya enligt reglerna för dispositiva tvistemåll när läggas processen förs mellan två näringsidkare. förbud Mål om marknadsstörningsavgift och processser om eller åläggande där KO för talan skall vara indi:spositiva.

Skälen för Två näringsidkare bör kunma disponera över förslaget: på så vis att ett medgivande part blir bindande för processen av en honom och att de själva får sörja för bevisningen. Det är vidare tillåtet förliks och de träffar uppgörelse kan de att parterna om en

462 Det processuella systemet begära att domstolen meddelar dom på basis exempelvis av ett medgivande. Rätten har i sådana mål där förlikning år tillåten en skyldighet att i viss utsträckning verka för att parterna förliks. Det är enligt utredningens mening inte god processekonomi att ett medgivande, eller en annan överenskommelse mellan parterna, som skett sedan talan förts till domstol inte skulle kunna ha den verkan att rätten kan grunda sin dom på överenskommelsen. I ett dispositivt mål gäller vidare, enligt 35 kap. 3 § RB, att kan en part erkärma viss faktisk en omständighet med den verkan att detta blir gällande mot honom i Erkärmandet får processen. betydelse som bevis oavsett hur det skulle te sig rätten skulle hur om pröva det förhåller sig med den aktuella omständigheten. Med den lagens materiella nya utformning ter sig det prejudikatskapande syftet inte sä angeläget att det motiverar ordning där en

domstolen ex officio fortsätter handläggningen i fall där är

parterna ense om tvistens lösning. Ett medgivande bör således bindande vara för rätten och någon möjlighet för domstolen officio att ex införskaffa bevis bör inte föreligga. Det kan vidare inte längre motiverat sker vara att prövning av prejudikatskapande skäl i sådana fall där den part handlat som otillbörligt exempelvis gått i konkurs eller representeras ett av dödsbo och domstolens avgörande inte kan verkställas utan i praktiken snarare utgör ett rent principuttalande från domstolens sida. Beträffande rättegångsreglerna i mål enligt marknadsföringslagen anser utredningen att det finns anledning att begränsa en förlorande svarandeparts skyldighet att ersätta statens kostnader på sätt samma

Det 463 processuella systemet gäller enligt kostnadsreglerna i brottmål. ställningstagandet som baserar sig på det förhållandet att enskild part som processar mot en eller specialåklagare inte bör förpliktas utge en myndighet en i full utsträckning. KO:s arbete blir därmed inte rättegångskostnader ersättningsgillt, däremot får staten ersättning för exempelvis men beviskostnader. För svarandesidan innebär det samtidigt att svarandens arbete och tidsspillan inte ersätts svaranden eget om vinner, ombudskostnader och kostnader för bevisning är men ersättningsgilla. Samma sak gäller enligt konkurrenslagens regler. I denna fråga behövs ingen särskild regel, eftersom detta följer av 18 kap. 16 § RB.

Bakgrund

Marknadsdomstolen har hittills prövat mål även om talan varit Ibland har medgivna ärenden tagits till slutligt avgörande medgiven. efter sammanträde hållits. Ett annat exempel är att ett inatt terimistiska inte bifallits medgivande från motparter. yrkanden trots 1976: SBR:s Honungsförmedling, MD

Se exempelvis MD 17,

1976:20, och 1988, notis Ericsson Radio Sveriges Radio, har skett med stöd förarbetsuttalande Systems Sverige. Detta av ett betonar vikten av att Marknadsdomstolens prejudikatskapande som funktion. KO kan enligt MFL, i frågor som är av större vikt, handlägga ärende detta sker inför domstol. ett mot en näringsidkare utan att Sådan handläggning kan leda till att näringsidkaren godkänner ett föreläggande vid vite, vilket då får samma verkan som en av

464 Det processuella systemet domstol meddelad lagakraftvunnen dom. Å andra sidan kan näringsidkaren under handläggningen inge skriftliga eller muntliga upplysningar som leder till att KO inte längre anser att det finns anledning att rikta något vitesföreläggande mot näringsidkaren. Föreligger skäl för antagande att näringsidkaren inte kommer att medverka i denna handläggning hos KO förs frågan troligen till domstolen utan föregående förhandlingsförsök utom rätta. Tidigare gällde enligt 20 § RP att om åklagaren eller myndigen het förde talan på allmänhetens vägnar och talan inte tillvaraavsåg tagande av statens, eller någon enskilda rätt att reglerna annans, om brottmål tillämpades bl.a. för föreläggande för part och parts utevaro. 20 § RP innebar även att brottrnålsregler blev tillämpliga i stället för tvistemålsregler, inte om annat var föreskrivet, beträffande rättegångskostnad. 20 § RP är numera upphävd. Endast rättegångskostnadsfrågan ansågs motivera en särskild reglering när

man upphävde paragrafen se prop. 198990:71 s. 74. Detta ledde

till regeln i 18 kap. l6§ RB innebär 31 som att kap. RB blir tillämpligt om inte annat är föreskrivet beträffande rättegångskostnaderna i mål där myndighet för talan det allmärmas på vägnar utan att saken avser tillvaratagande statens eller någon av annans enskilda rätt. Huvudregeln är alltså, även för mål där s.k. en specialåklagare som KO för talan, att vanliga rättegångskostnadsregler för tvistemål inte blir tillämpliga.

Det processuella systemet

Överväganden

Rättegångskostnader

Att tvistemålsreglerna i RB skall tillämpas i marknadsföringsmål innebär att även bestämmelserna om fördelning av rättegångskostnader i 18 kap. RB blir tillämpliga. Olika regler gäller därvid beroende på näringsidkare är kärande eller KO är om en om kärande. Om näringsidkare är kärande gäller huvudregeln i 18 kap. l § en RB att den part som förlorar målet skall ersätta motpartens rättegångskostnader. Om KO är kärande i målet följer emellertid enligt 18 kap. 16 § RB att- när annat inte är särskilt föreskrivet- frågor för om ansvar rättegångskostnader regleras av 31 kap. RB. Bestämmelserna i 31 kap. RB behandlar rättegångskostnader i brottmål. Att dessa regler tillämpas i marknadsföringsmål där KO är kärande har betydelse framför allt när KO vinner målet. Svaranden får då stå för sina kostnader, men i övrigt är dess egna för rättegångskostnader högst begränsat. Enligt 31 kap. 1 § ansvar RB föreligger nämligen återbetalningsskyldighet för den förlorande parten gentemot staten i stort sett bara för vissa kostnader som enligt rättens beslut betalats allmänna medel. av I 31 kap. 2 § RB finns bestämmelse som svarar mot det fallet en att KO förlorar målet. Svaranden kan enligt bestämmelsen få ersättning allmänna medel för vissa kostnader som skäligen varit av motiverade för att han skulle kunna ta tillvara sin rätt. En sådan är

466 Det processuella systemet framför allt försvararkostnad, och när det gäller marknadsföringsmål bör ombudskostnad ses som en sådan. Dessutom nämns i bestämmelsen bland annat kostnad för bevisning.

Parts utevaro

Av 9 kap. 8 § rättegångsbalken följer att staten inte får föreläggas vid vite i samband med kallelse att inställa sig till rättegång. En en särskild regel för KO:s inställelse behövs inte i marknadsföringslagen såvitt gäller vitesföreläggande i samband med kallelse till rättegång, om målet i övrigt skall följa tvistemålsregler. I konkurrenslagen 65 §, har valt att göra vad i rättegångsman balken är stadgat för åklagare i brottmål tillämpligt även när det gäller part och parts utevaro. Målen enligt konkurrenslagen är inte något fall dispositiva. I samband med att 20 § RP upphävdes uttalades i propositionen såvitt gäller påföljd för utevaro, att det inte ansågs förefalla stötande talan det aktuella slaget dvs. att en av nu talan i mål där myndighet eller åklagare för talan inte gäller som ansvar för brott och inte rör statens eller någon som annans enskilda rätt förfaller myndigheten eller åklagaren uteblir från om förhandling. Att, åklagare och andra myndigheter, om det i undantagsfall skulle behövas, på samma sätt som andra som för i talan kan föreläggas att i mål berört slag komplettera av nu en bristfällig ansökan vid påföljd av att ansökningen avvisas ansågs närmast som eftersträvansvärt prop. 198990:71 71. Utreds. ningens mening är att det framstår som förenligt med dessa uttalanden att inte införa någon särskild regel i marknadsför-

Det processuella systemet ingslagen för KO:s utevaro.

0fiicial- och dispositionsprincipema

Utredningen har tagit ställning till rättegångskostnadema i mål där KO för talan. Officialprincipen, dvs. det allmännas intresse av att domstolen självmant officio är verksam såvitt gäller utred-

ex

ningen i målet, gör sig gällande med olika styrka i olika mål. Enligt utredningens mening talar mycket för att låta dispositionsprincipen så långt möjligt gälla i förbud eller åläggande. Men processer om ställningstagandet i fråga kostnadsreglerna i fall där KO är part om talar i den andra riktningen. Det är viktigt att understryka att s.k. förlikningsbara mål både enligt rättegångsbalken och lagen skiljemän är sådana mål som om parterna disponerar över sedan de kommit till domstol. Dispositiva mål kan därmed avslutas på så sätt att rättegången avslutas genom att parterna förliks att tvisten skall upphöra eventuellt genom om stadfästelse förlikning eller dom grundad på ett medgivande eller av att käromålet återkallas. Parterna kan även träffa en genom överenskommelse inför domstolen skall upphöra för att processen att i stället fortsätta inför särskilda skiljemän. Parterna i dispositiva tvistemål har också rätt att i förväg avtala om att en tvist om ett

visst rättsförhållandefiite alls skall få avgöras i domstol utan bara

får tas skiljemän. Förlikningar skall även kunna omfatta upp av rättegångskostnadema. redovisade omständigheterna talar för De nu ofñcialprincipen i de fall KO för talan om förbud eller åläggande. Dessa mål skall därför enligt utredningens förslag handläggas enligt

468 Det processuella systemet vad som gäller enligt rättegångsbalken för indispositiva mål. Detta innebär också att tredskodom inte kan meddelas i dessa mål. I fall där två näringsidkare, eller näringsidkare och organisaen tion, processar är det en fördel att ha tillgång till skiljeförfarandet som ett alternativ till domstolsprocess. Att parterna på detta sätt disponerar över processen i så stor utsträckning som möjligt har troligen också en positiv inverkan på utvecklingen av etiska regler inom näringslivet och det s.k. egenåtgärdssystemet. Detta talar för att nu nämnda mål skall hanteras enligt reglerna för dispositiva tvistemål. I dispositiva mål där förlikning själva saken är tillåten kan om en parts utevaro leda till tredskodom. Tredskodom kan också meddelas mot en part som inte inger svaromål sedan han delgivits stämning. En tredskodom mot käranden innebär att kåromålet ogillas, det om inte medgivits svaranden eller det framgår att käromålet är av uppenbart ogrundat. En tredskodom mot svaranden innebär att domen grundar sig på kärandens framställning omständigheterna av i målet. Enligt utredningens mening bör inte reglerna tredskoom dom vara något hinder för att behandla ett mål förbud eller om åläggande som ett dispositivt mål. Det är en fördel att handläggningen inte kan förhalas genom att en part exempelvis inte inställer sig. När två näringsidkare är parter i ett mål enligt marknadsföringslagen finns inte heller något skäl att frångå de regler som gäller för dispositiva tvistemål i allmänhet såvitt gäller rättegángskostnaderna. Givetvis kan det i mål förbud eller åläggande vid vite bli om fråga om ett medgivande eller en förlikning som även inkluderar

Det 469 processuella systemet parternas på vitesbeloppets storlek. Denna del av respektive syn parts talan bör inte ens om målet i Övriga delar är dispositivt lämnas till eget förfogande utan rätten bör i fråga vitesbeparternas om loppets storlek ha sista ordet. I mål marknadsstörningsavgift, bara får anhängiggöras om som KO, är ofñcialprövning allra starkast. För dessa mål av inslaget av kan det enligt utredningens mening inte bli fråga om annat än regler för indispositiva mål. Talan om konkurrensskadeavgift enligt konkurrenslagen skall handläggas enligt rättegångsbalkens regler för Utredningen föreslår ordning för mål indispositiva mål. samma om marknadsstörningsavgift. Dessa mål är av sådan art att exempelvis tredskodom inte bör få komma i fråga och inte heller kan det anses förfogar över på sätt i lämpligt att parterna processen samma som dispositiva mål. Rätten skall här inte vara bunden av ett medgivande och bör även självmant kunna ta in sådan bevisning i processen som inte KO kan naturligtvis även i ett indispositivt parterna åberopat. mål marknadsstörningsavgift återkalla sin talan efter förom Men dom i sådana mål bör inte få handlingar med sin motpart. en i från prövning de utgå ett medgivande utan från rättens av att påstådda förutsättningarna för direktverkande sanktion är en Ovan har aldrig får disponera över ett uppfyllda. sagts att parterna storlek och skall pröva detta belopp även i de vitesbelopps att rätten där saken tillåten. Ännu starkare skäl mål förlikning om själva är är skälen för officialprövning vid fastställandet av marknadsstörningsavgiften. Utredningen således inte att den ordning som gäller enligt anser bör gälla än i mål där KO för talan även konkurrenslagen annat om

470 Det processuella systemet de båda rättsområdena har stark anknytning till varandra. Konkurrenslagen skiljer sig nämligen på flera punkter avsevärt från den ordning som nu föreslås för mål enligt marknadsföringslagen. Mål enligt konkurrenslagen som når domstol har exempelvis alltid någon form myndighetsbeslut utgångspunkt vid av som domstolsprövningen. Erfarenheterna från det immaterialrättsliga området såvitt gäller förbud vid vite visar att reglerna interimistiska förbud vid vite om har kunnat hanteras på ett effektivt sätt domstolarna. Detta av gäller särskilt de patenträttsliga målen intrång hanteras de om som av allmänna domstolarna enligt reglerna för mål om dispositiva tvistemål. Exempelvis sker kallelse vid äventyr tredskodom, av även om det är fråga skadeståndstalan kombinerats med om en som ett förbudsyrkande innehållande ett vitesmoment. Tyngdpunkten i dessa tvister har kommit att ligga på det interimistiska avgörandet och parterna förliks ofta innan målen når huvudförhandling och slutlig prövning i sak. Utredningens inställning till de interimistiska besluten i mål om otillbörlig marknadsföring har behandlats i avsnitt 6.1. Dessa överväganden stämmer väl överens med utvecklingen av möjligheter till skärpta åtgärder inom det

interimistiska

immaterialrättsliga i området. Vidare har möjligheterna till kumulation processekonomiska fördelar bör tas till även när det gäller mål som vara enligt marknadsföringslagen. Om rättegångsbestämmelserna i största möjliga utsträckning kan ha dispositiva mål som förebild underlättar detta den handläggningen. gemensamma Exempelvis blir tredsko-

Det 471 processuella systemet domsinstitutet i skadestånd bör tillämpligt både en process om som kunna handläggas samtidigt som ett förbudsyrkande enligt utförslag. Ett exempel är mål med immaterialredningens annat hanteras dispositiva tvistemål. Dessa blir rättsliga anspråk som som också genom utredningens förslag lättare att handlägga gemensamt med mål enligt marknadsföringslagen. Likheterna mellan utredningens förslag och konkurrenslagens sanktioner är framför allt sanktionsavgiftema. Mål om konkurrensrespektive marknadsstörningsavgift kommer att betrakskadeavgift tas helt indispositiva i båda fallen. Marknadsföringslagens som huvudsanktioner kommer emellertid också fortsättningsvis att vara förbud och åläggande, vilka sanktioner stärks ytterligare om de interimistiska åtgärdernas position flyttas fram i enlighet med Härigenom är förslagets likheter med det utredningens förslag. immaterialrättsliga omrâdet, och då särskilt hanteringen av patentmål, betydligt större än de dragen med konkurrenslagemensamma gen i detta hänseende. Utgångspunkten är, såväl på marknadsföringsområdet som på det immaterialrättsliga området, att skapa förutsättningar för att omedelbart kunna stoppa ett otillbörligt förfarande och se till att domstolsförfarandet går så snabbt att det inte blir intressant att ens påbörja otillbörliga verksamheter. Skulle en part omedelbart medge talan skall därför interimistisk beslut eller slutligt avgörande snabbt kunna meddelas. En officialprövning skulle i dessa fall minska lagens effektivitet. Om föreläggande att inkomma med svaromål eller kallelse till förhandling inte fick förenas med tredskodomsäventyr, skulle tredskande part kunna förhala en rättegång. en

472 Det processuella systemet Effektivitetsskäl talar således för att rättegången i mål förbud om eller åläggande så långt möjligt skall utformas efter mönster av domstolarnas hantering av dispositiva tvistemål. Att konstruktionen med vitesföreläggande inte är något hinder för sådan ordning en visar erfarenheterna från exempelvis patenträttsområdet. I konkurrensskadefallen rör det sig dessutom i betydligt mindre grad om hänsyn till enskilda parter som drabbas omedelbart ett av förfarande än vad kan bli fallet i mål enligt marknadsföringssom lagen. Målen enligt konkurrenslagen riktar sig således mot mera långsiktiga effekter där det centrala är samhällsskadan medan de enskilda parternas roll är mindre framträdande. Detta avspeglar sig också i talerättsreglerna. Konkurrenslagen medger inte någon primär talerätt som innebär att ett företag omedelbart vid domstol kan yrka att åläggande meddelas företag ett annat att upphöra med förbjudna konkurrensbegränsningar. Endast om Konkurrensverket beslutar att inte meddela ett sådant åläggande kan ett företag som berörs av en förbjuden konkurrensbegränsning föra talan vid Stockholms tingsrätt och där framställa ett yrkande åläggande om vid vite. Även kriterierna för meddelande interimistiskt beslut av enligt konkurrenslagen skiljer sig avsevärt från den ordning som utredningen föreslår för mål om otillbörlig marknadsföring.

Sammanfattning

Sammanfattningsvis talar nu redovisade omständigheter för att mål enligt marknadsföringslagen hanteras som dispositiva mål om det är tvist mellan två näringsidkare, medan ordningen för indispositiva

Det processuella systemet 473 mål endast skall gälla när KO förekommer part. Det kan som naturligtvis förekomma att KO inträder i process mellan två en näringsidkare och framställer ett eget yrkande om marknadsstörningsavgift eller förbud eller åläggande. Målet blir då ett s.k. om blandat mål och så länge KO är part i processen präglas målet av de indispositiva reglerna, vilket medför att exempelvis tredskodom inte kan komma i fråga. Rättegångskostnaderna får, i den mån de kan särskiljas, behandlas enligt regeln i 18 kap. 16 § rättegångsbalken och i övrigt enligt vanliga kostnadsregler för tvistemål.

7.3 Föreläggande att omedelbart inge bevisning

förslag: Rätten skall på yrkande redan i Utredningens av part samband med att ett interimistiskt yrkande har framställts kunna förelägga svaranden att omedelbart inkomma med bevisning att styrka riktigheten svarandens påståenden i som avser av reklam.

Skälen för förslaget: För att betona näringsidkarens skyldighet att för hans inte vilseledande bör det införas svara att påståenden är härom. Utredningen har valt dels formulera processuella regler en bevisregel i 22 dels att placera en regel om skyldighet att omedelbart inge bevisning, 25 i avsnittet förbud och ålägganom den, närmare bestämt före regeln interimistiska förbud i 26 om Det ñmis anledning att på detta sätt framhäva betydelsen av att näringsidkaren på tidigt stadium förser sig med underlag som

474 Det processuella systemet dokumenterar de påståenden han använder sig i marknadsföring. av En sådan ordning bör leda till att de materiella reglerna får större genomslagskraft.

Överväganden

Den s.k. omvända bevisbördan har behandlats närmare i avsnitt 5.2.3. De föreslagna processuella reglernas innebörd blir samtidigt en markering till näringsidkare inte kan prestera underlag en som för sina påståenden att han riskerar att stå närmare ett interimistiskt förbud eller åläggande än han inger bevisning till rätten. om Avsikten med regeln bevisföreläggande är således att förhindra om att en part förhalar eller fördröjer processen. Möjligheter att effektivt utnyttja reglerna interimistiska beslut angående om utredningens allmänna överväganden om interimistiska beslut se avsnittet 6.1, blir uttunnade motpart kan kringgå kravet att om en han skall svara för riktigheten av sina påståenden redan vid marknadsföringstillfállet genom att dröja med bevisuppgifter. Bevisregeln att en näringsidkare vid marknadsföringstillfället skall kunna belägga framställningar sakförhållanden är inte om ny utan har tillämpats länge i praxis. De föreslagna processuella nu reglerna hänger samman med att de interimistiska besluten får en mera framskjuten plats i regelsystemet genom utredningens förslag. Liksom tidigare blir det en fråga för rättstillämpningen att i varje situation avgöra när beviskravet kan uppfyllt. Det är naturligt anses att ett yrkande med visst fog för sig lättare vinner bifall om motparten inte presterar något som talar i riktning. Det skulle arman

Det processuella systemet 475 kunna hävdas att regeln bevisföreläggande inte är nödvändig. om Fördelarna med en regel att omedelbart kunna begära in om bevisning i fråga om påståenden om sakförhållanden är dels att de materiella reglernas vederhäftighetskrav och frågan bevisbördan om understryks, dels att det tydligt markeras att ställningstagandet till ett interimistiskt yrkande inte skall kunna uppskjutas att genom näringsidkaren dröjer med ingivandet av bevisning. Efterlevnaden av kravet att svara för att vilseledande påståenden inte används bör härmed bli större än tidigare.

7.4 Organisationsmedverkan

Utredningens förslag: Vid sidan av möjligheten till intervention enligt rättegångsbalken bibehålls i marknadsföringsmål en särskild möjlighet till s.k. medverkan vid handläggningen.

Skälen för förslaget: Medverkansinstitutet tar framför allt sikte på att bereda en möjlighet för branschorganisationer och liknande att medverka i mål, där KO riktar talan viss näringsidkare mot en som har betydelse för större krets sådana. Institutet har tillämpats en av praktiskt i vissa fall av denna typ. Det finns därför skäl att bibehålla reglerna om möjlighet till organisationsmedverkan. Möjlighet till organisationsmedverkan föreslås för processer såväl vid Stockholms tingsrätt som i Marknadsdomstolen. Reglerna om medverkan bör, såvitt gäller båda instanserna, upptas i den lagen. nya

476 Det processuella systemet Bakgrund

För förfarandet i Marknadsdomstolen gäller enligt 13 a § lagen om Marknadsdomstol bland annat regel det s.k. medverkansinstien om tutet. Bestämmelsen innebär att om en sammanslutning av näringsidkare som gör sarmolikt att utgången i ett mål kan ha betydelse för medlemmarna i sammanslutningen, får av rätten på ansökan av sammanslutningen tillåtas medverka i förfarandet, vid sidan av enskild part, och åberopa bevisning. Den medverkar har inte som ställning som part och får inte rätt att framställa något yrkande för del. Domen i målet är inte heller bindande för den medegen verkande. Bestämmelsen om s.k. ordinär intervention i 14 kap. 11 § första stycket RB intervenient i stort sett samma ställning som ger en gäller enligt det s.k. medverkansinstitutet. Medverkansregeln är ändå inte konstruerad på samma sätt som regeln om ordinär intervention. Tidigare har det sagts att domen inte blir gällande mot den medverkande; detta gäller även vid ordinär intervention. Enligt gällande rätt blir emellertid ett beslut av Marknadsdomstolen aldrig rättsligt bindande för annan näringsidkare än den som varit part i målet. Interventions grunden vid intervention enligt rättegångsbalken är nämligen sammankopplad med förekomsten av en eventuell risk att domens rättsföljd får en betydelse för tredje mans rätt. Medverkan i marknadsföringsmål utgår i stället från att en tredje man, vanligen en branschorganisation, kan ha ett berättigat intresse av utgången i målet även domen inte har någon rättsverkan för om denne.

Det processuella systemet 477 En medverkande får huvudregel inte framställa egna som yrkanden. Däremot kan det tänkas att det kan finnas ett visst utrymme för andrahandsyrkanden enligt förarbetena till medverkansreglerna. När det gäller argumenteringen får den medverkande argumentera helt eller delvis i enlighet med partens yrkanden och har rätt att ge en egen kompletterande sakfram-

ställning samt att plädera se prop. 198485 s. 213.

Eftersom 14 kap. 11 § andra stycket RB också tillåter s.k. självständig intervention där intervenienten tar ställning part i av rättegången är rättegångsbalkens interventionsregler ur en annan synvinkel vidare än vad som framgår av 13 § lagen om Marka nadsdomstol. Även intervention regeln om självständig är uppbyggd på domens rättsföljd för tredje man. I 18 kap. 12 § RB finns en regel som ger en intervenient som inte är part, liknande ställning tillkommer part i rätteen som en gångskostnadshänseende. Det finns dock ett krav på att kostnaden skall ha orsakats av interventionen och att den part som processar intervenientens sida inte får förpliktas att betala dennes kostnader.

Överväganden

Utredningen föreslår att regler om organisationsmedverkan skall upptas i den lagen. Detta gäller förfarandet i såväl tingsrätten nya som Marknadsdomstolen. Det nya som utredningens förslag medför angående medverkansinstitutet såvitt gäller hanteringen i tingsrätten blir, förutom införandet av den speciella interventionsgrunden, att utredningen

478 Det processuella systemet

inte lägger någon kostnadsrisk på den medverkande på det sätt som

gäller för den intervenerar enligt rättegångsbalkens regler. Som utredningen ser saken skall så långt möjligt gälla att alla som processar får bära risken att betala motpartens rättegångskostnader i händelse av att hamna på den förlorande sidan. Utredningen anser att en sammanslutning som medverkat på den vinnande partens sida, inte skall ha rätt att få ersättning utan får bära sin kostnad. Den medverkande skall dock i vissa undantagsfall kunna förpliktas att betala motpartens rättegångskostnader även om han inte är part. Detta gäller exempelvis han förfarit vårdslöst och om vållat kostnad för motparten att komma med påståenden genom som han insett eller bort inse saknar fog. En sådan regel finns i 18 kap. 6 § RB. Vidare bör det inte få förekomma att den part på vilkens sida sammanslutningen deltagit förpliktas ersätta sådan kostnad en som orsakats av sammanslutningen.

7.5 Upplysningsskyldighet

Utredningens förslag: De nuvarande reglerna om skyldighet för näringsidkare att tillhandahålla KO utredningsmaterial och upplysningar förs in i den nya lagen. Skyldigheten skall också anses gälla inspelade radio- och TV-sändningar med reklaminnehåll.

Skälen för förslaget: En förutsättning för att KO skall kunna handlägga sina ärenden effektivt är enligt Marknadsföringsutred-

Det processuella systemet 479 ningens mening att KO:s möjligheter att begära in relevant utredningsmaterial inte begränsas till att gälla arman reklam än radio- och TV-reklam. KO har viktig tillsynsuppgift såvitt gäller en marknadsföring i radio och TV och bevakningen av konsumentintresset måste kunna fungera effektivt i alla medier. Näringsidkarnas skyldighet att inge handlingar, Varuprover eller liknande bör därför anses omfatta även inspelningar av reklaminslag som sänts i radio och TV. Enligt utredningens mening bör inte heller denna tillämpning hindras av upphovsrättsliga regler.

Bakgrund

I MFL finns regler 11 och 16 §§ som innebär en uppgiftsskyldighet för näringsidkare under såväl utrednings- som tillsynsskedet hos KO. Syftet med denna skyldighet är att KO skall få tillgång till relevant information och utredningsmaterial. KO kan begära in exempelvis upplysningar, handlingar eller Varuprover från en näringsidkare dels under handläggningen ett ärende där en av sanktion kan antas komma i fråga, dels för att utöva tillsyn över att exempelvis ett meddelat förbud följs. Lagen ger möjligheter till vitesförelägganden men KO har inte behövt ingripa med stöd av dessa eftersom näringsidkarna i praktiken har lämnat in det utredningsmaterial KO efterfrågat. En motsvarande regel finns som i 18 § andra stycket lagen Marknadsdomstol där det stadgas att om part eller den som medverkar kan föreläggas vid vite att inge handling, eller liknande kan ha betydelse i ärendet varuprov som hos domstolen.

480 Det processuella systemet En särskild fråga är om skyldigheter att inge handlingar, och liknande skall gälla även ett inspelat band med varuprover radio- eller TV-reklammaterial. Filmer som använts vid TV-sändningar har i Högsta domstolens praxis inte direkt jämställts med skriftliga handlingar som åberopas bevis. I fallet NJA 1981 791 förelades Sveriges Television som s. att förete en av bolaget i TV utsänd filmupptagning som hade betydelse för bedömningen i ett brottmål. I 39 kap. 5 § rättegångsbalken hänvisas till regeln i 38 kap. 2 där det stadgas att den innehar skriftliga handling kan ha betydelse som bevis som en som är skyldig att förete denna. Nu nämnda hänvisning ansågs analogt rättsfallet. Även tillämplig på en ñlmupptagning i det aktuella av ett rättsfall, NJA 1992 307, framgår att en domstol kan rikta senare s. ett föreläggande mot någon innehar inspelade band med som material sänts i TV enligt den tillämpning som sker i praxis av som reglerna i rättegångsbalken om syn och editionsplikt. Upphovsrättsliga aspekter har inte ansetts utgöra grund för avsteg från rättegångsbalkens reglering. För att KOV skall kunna fullgöra sina uppgifter, främst när det gäller att övervaka näringsidkares marknadsföring, att utarbeta riktlinjer för denna och att följa reklamens utveckling har det i prop. l99293:214 förslagits en ändring av upphovsrättslagen. Förslaget innebär att regel i upphovsrättslagen införs som ger en KOV rätt att återge radio- och TV-sändningar i den omfattning som

motiveras med verkets tillsyn över reklam i sändningarna. Se

propositionens lagförslag 26 § En statlig myndighet som har till e uppgift att utöva tillsyn över reklamen i ljudradio- och televisionsut-

Det processuella systemet 481 sändningar får återge utsändningar i den omfattning som motiveras av ändamålet med tillsynen . Motiven till förslaget hänvisar bl.a. till att det inom upphovsrätten är allmänt känt att vissa inskränkningar av mindre betydelse kan införas utan uttryckligt stöd i Bernkonventionen eller andra överenskommelser på området. Den rätt KOV får enligt förslaget så liten betydelse som anses vara av regeln är förenlig med konventionerna 66 och 103.

att se prop. s.

Denna lagändring kommer KOV rätt spela in och återge att ge att radio och TV-sändningar med reklaminneháll.

Överväganden

Självklart skall skyldigheten att tillhandahålla KO exempelvis bandmaterial bara gälla näringsidkare mot vilken KO kan antas rikta en marknadsföringslagens sanktioner eller som efter exempelvis en av ett meddelat förbud står under KO:s tillsyn. Om inspelningar av det aktuella slaget innehas någon än part fär förenu av annan en läggande att förete inspelningarna utverkas genom yrkande i domstol. I tvist mellan tvâ näringsidkare blir ordningen att gå via en domstol den möjlighet som står till buds i fråga om inspelade radiooch TV-sändningar. När näringsidkare för talan om en TVen reklamkampanj genomförs på kort tid får domstolen troligen som i vissa fall överväga möjligheterna att hälla utom huvudförom syn handling kan tillämpas. Utredningens förslag att en näringsidkare på yrkande av part kan föreläggas att omedelbart inge bevisning angående sina påståenden i reklam kommer dock sannolikt i

I6 I3-0586

482 Det processuella systemet praktiken att bli den regel som åberopas och som i stor utsträckning kommer att tillgodose snabbhets- och effektivitetskraven i dessa fall. Det kan hävdas att den nu nämnda regeln skulle kunna gälla även KO när fråga är om radio- eller TV-reklam. Utredningen anser dock att KO:s handläggning bör ges den ytterligare effektivitet som det innebär att ombudsmannen direkt dvs. utan att gå via domstol får anmoda en näringsidkare att även inge ett bandmaterial som innehåller radioreklam eller TV-reklam om det behövs för utredningen. Den föreslagna lagändringen i upphovsrättslagen ger KOV en rätt att använda bandmaterialet, dvs. exempelvis göra inspelningar och sedan spela banden i samband med underupp visning som verket bedriver. Marknadsföringsutredningens förslag innebär varken reproducering eller offentlig visning av bandmaterial. Syftet med att KO skall få begära in banden är att han skall kunna bedöma om han skall ingripa mot ett visst TV- eller radioreklaminslag redan sänts. Detta innebär att inte någon som upphovsrättslig grundrättighet berörs Överhuvudtaget. Av de ovan citerade rättsfallen framgår att det inte heller finns upphovsrättsliga skäl skulle kunna hindra uppspelning i domstol. Även om som en näringsidkarna i normala fall kan förväntas lämna in utredningsmaterial på informell väg bör KO också i dessa fall kunna vitesförelägga en näringsidkare som undantagsvis ger anledning till detta. En annan ordning skulle motverka en effektiv lagtillämpning. Enligt gällande rätt är huvudregeln att näringsidkaren skall stå för kostnader kan uppkomma med anledning att han tillsom av handahåller KO upplysningar eller annat utredningsmaterial. När det gäller Varuprover eller liknande kan KO att utge ersättning

Det processuella systemet 483 om det finns särskilda skäl. Utredningen anser att denna ordning skall behållas. Det förslagna tillämpningen såvitt gäller radio- och TV-reklammaterial ger inte anledning till ändrade kostnadsregler.

Särskild sakkunskap

i

i

Utredningens förslag: Tingsrätten skall, där den anser att sär-

i skild sakkunskap behövs, använda sakkunniginstitutet i mark-

nadsföringsmál. Det skall möjligt att ha vara samma sammansättning av rätten som i konkurrensmäl, om det behövs med hänsyn till målets beskaffenhet.

Skälen för förslaget: Utredningens bedömning är att utökad en användning av sakkunniginstitutet väl skulle kunna tillgodose behovet av särskilda experter i en stor del av marknadsföringsmålen. En fakultativ regel om inslag av ledamöter med särskild ekonomisk kompetens är emellertid motiverad med hänsyn till bedömi ningar från allmänna konkurrenssynpunkter. I dessa fall bör rätten kunna ha samma sammansättning i mål enligt konkurrenslagen. som

Bakgrund

Marknadsföringsområdet har hittills varit ett specialområde med Marknadsdomstolen som första och sista instans i de flesta fall. Utredningens förslag innebär att mål enligt marknadsföringslagen

484 Det processuella systemet kommer att kunna prövas i två instanser, varav den första blir Stockholms tingsrätt. Inom Justitiedepartementet förbereds inom för översynen ramen av domstolsväsendet en reform som är inriktad på att avskaffa Marknadsdomstolen och inordna domstolen som en specialfunktion inom Svea hovrätt. Denna reform förutsätter också att ett tvåin- . stanssystem skapas. Förslagen innebär en återgång till ett mera enhetligt domstolsväsende och att tyngdpunkten i processen läggs på de allmänna domstolarnas första instanser. I samband med den nya konkurrenslagstiftningen har en lagändring införts såvitt gäller Marknadsdomstolens sammansättning. s Domstolen består från den 1 juli 1993 i samtliga mål som den hand- V lägger av lagfarna domare och experter med såväl teoretiska som kvalificerade praktiska ekonomiska kunskaper, medan systemet med . intresseledamöter avvecklats. Marknadsdomstolen är enligt de . nya reglerna domför när ordföranden och tre andra ledamöter är närvarande. Regeringen utser kvalificerade ekonomiska experter som ledamöter. Detta motiveras framför allt av att konkurrensärendena innehåller frågor som rör nationalekonomi och företagsekonomi. De viktigare besluten i mål enligt konkurrenslagen innebär framtidsbedömningar som kan vara avgörande för enskilda företag och hela branscher departementspromemorian Specialdom-

se

stolarna i framtiden [Ds 1993:34] 71 och 72. s. För konkurrensmålen gäller enligt den konkurrenslagen att nya Stockholms tingsrätt blir första instans. Processen i konkurrensmålen kommer enligt konkurrenslagen handläggas efter indispositiva regler, med undantag för vissa ärenden där tingsrätten tillämpar den

Det processuella systemet 485 s.k. ärendelagen. En lagändring har även antagits angående frågan ekonomiska experter i tingsrätt. Målen och ärendena enligt om konkurrenslagen har bedömts regelmässigt vara sådana att ekonomisk sakkunskap behövs i rätten. Införandet ekonomiska av experter vid Stockholms tingsrätt sker genom bestämmelser i konkurrenslagen efter förebild frän annan lagreglering om specialbl.a. fastighets- och patentmål. Förhållandena har bedömts process, sådana att det normalt skall sitta ekonomiska experter i rätten vara när tingsrätten avgör mål och ärenden enligt konkurrenslagen. Endast i undantagsfall, exempelvis vid förberedande handsom läggning eller när tingsrätten avgör målen efter förenklad huvudförhandling, görs avsteg från obligatoriet med ekonomiska experter ledamöter i rätten. Ordningen motiveras även att det i som av princip alltid skall ingå ekonomisk expertis i Marknadsdomstolen prop. l99293:234 Stockholms tingsrätts sammansättning i konkurrensrättsliga mål och ärenden, s. 6-11. Marknadsföringsmålen i Marknadsdomstolen handläggs i huvudsak efter rättegångs-

balkens regler dispositiva tvistemål. Processen är inte helt

om dispositiv utan det finns vissa indispositiva inslag. Marknadsföringsutredningens inställning är, som tidigare nämnts, att marknadsföringsmälen så långt möjligt skall handläggas som dispositiva mål. När KO är part är det, skäl som närmare av utvecklats i avsnitt 7.2, inte möjligt att låta reglerna om dispositivitet gälla fullt ut. Marknadsföringsutredningens förslag möjliggör att handläggningen marknadsföringsmålen i större utsträckning kan av integreras med övrig mälhantering inom de allmänna domstolarna. Det har varit utgångspunkt vid utformningen bestämmelserna en av

486 Det processuella systemet om processen att bl.a. öka förutsättningarna för kumulation med rent civilrättsliga tvister.

överväganden

Enligt utredningens mening kan rätten i många fall vid handläggningen av mål enligt marknadsföringslagen avgöra om en överträdelse av en av lagens bestämmelser skett utan medverkan av

speciell sakkunskap. Åtskilliga mål är av enkel beskaffenhet och

okomplicerade ur bedömningssynpunkt. Det finns oftast t.ex. inget klart uttalat behov ekonomisk expertis i exempelvis mål av om vilseledande reklam, vilseledande förpackningar, misskreditering och negativ säljmetod. Utredningens förslag innebär att målen i första instans handläggs i Stockholms tingsrätt avsnitt 7.7,

se

vilket underlättar att sakkunskap på området kan byggas och upp att kontinuiteten bevaras. I vissa mål kan emellertid konkurrensrättsliga eller andra mera kvalificerade ekonomiska frågeställningar förekomma. Behovet av teoretisk eller praktisk sakkunskap kan i sådana mål antingen tillgodoses genom att rättens ledamöter utökas med experter eller genom att öka användningen sakkunnigbevisning. av I mål enligt marknadsföringslagen kan det vidare bli aktuellt att införa särskilda experter från rad olika områden. Det kan en exempelvis röra sig om expertis på perceptionspsykologi eller masskommunikation som uttalar sig om hur reklam i olika medier uppfattas av mottagaren. Ett annat exempel är personer med speciell branschkunskap. Detta talar emot att domstolen i alla mål förses

Det processuella .systemet 487 med ledamöter med speciell ekonomisk kompetens. Sakkunniginstitutet medger en större flexibilitet vid valet av experter. Enligt RB:s regler finns i dag möjligheter att anlita sakkunniga självmant domstolen

både på begäran av parterna och av ex

ofñcio. I dispositiva mål är det dock med hänsyn till kostnaderna sakkunnigs medverkan medför mindre vanligt att detta sker som en ofñcio. Även i situationer där parterna motsätter sig att ex en av sakkunnig utses brukar rätten vara försiktig med att utse en sakkunnig eftersom kostnaderna skall betalas av den part som förlorar målet. Att inslaget sakkunniga i ett mål kommer av vanligen relativt sent i ett måls handläggning kan ses som en nackdel. En fördel med att ha experter som deltar i ett avgörande ledamöter i rätten är att de kan närvara i ett måls alla stadier som och deltar dessutom i överläggningen och beslutsfattandet. Nackdelar med sakkunniginstituteti detta hänseende, dvs. institutet i dess vanliga ordning enligt rättegångsbalkens 40 kap., kan undvikas genom en utökad användning av sakkunniga i tingsrättens handläggning marknadsföringsmål. Det är i så fall också lämpligt att av samtidigt öppna möjligheten att låta kostnaden för sakkunnigförordnandet stanna på staten. Ett annat skäl mot sakkunniginstitutet är att parterna kan ha svårt att vilka sakkunniga som skall höras eller att rätten anser enas om det nödvändigt att utse ytterligare en sakkunnig. Detta kan undvikas sakkunniginstitutet formaliseras så att viss grupp personer om en utses att sakkunniga. En sådan lösning har för övrigt valts vara inom socialförsäkringsonrrådet. En nackdel med denna formalisering är att det ibland kan nödvändigt med mycket speciell vara

488 Det processuella .systemet kunskap inom en viss bransch som inte finns representerad bland de utsedda. Sådan särskild kunskap kan i stället tillföras målet genom en partssakkunnig, dvs. en sakkunnig som anlitas av någon av parterna och som inte utses av rätten. För partssakkunniga finns inga kvalifikationskrav utan relevansen av deras medverkan bedöms enligt möjligheterna att avvisa onödig bevisning och kostnaderna för en privat sakkunnig bedöms enligt vanliga kostnader för bevisning. Detta innebär att kostnaden är ersättningsgill i målet under förutsättning att den varit skäligen påkallad för tillvaratagande av partens rätt. En annan möjlighet är att det i vissa fall skall vara tillåtet att rätten utser en person med särskilda kunskaper, parterna kan detta, utan att den om enas om personen finns bland den formellt utsedda gruppen experter. Exempel på ett sådant fall där Marknadsdomstolen uppmärksammat förhållandet till lagstiftningen om konkurrensbegränsning är MD 1981:4, Electrolux, som rörde märkesdifferentiering, dvs. ett förfarande innebär att näringsidkare under olika kännesom en tecken marknadsför identiska eller nästan identiska produkter som är tillverkade i samma företag. Ett annat exempel är MD 1980:5, Goodyear, som rörde säljarpremiering, dvs. ett förfarande som innebär att näringsidkare är leverantör erbjuder sina en som återförsäljare eller dessas anställda varupremier, möjligheter att deltaga i återförsäljarpristävlingar eller andra förmåner under förutsättning att de särskilt säljer leverantörens produkter. Utredningen anser att rätten vid handläggningen av marknadsföringsmål innehållande frågor som har sådana allmänna konkurrensaspekter bör kunna besluta att den skall ha sammansättning en som

Det processuella systemet inkluderar ledamöter med speciell ekonomisk kompetens.

Sammanfattning

För de fall där behovet sakkunskap i marknadsföringsmål av föreligger skall detta kunna lösas dels genom sakkunniginstitutet, dels rätten i mål har samband konkurrenslagen

med

genom att som eller eljest aktualiserar allmänna konkurrensaspekter skall kunna besluta att ha specialsammansåttning som gäller för mål om samma enligt konkurrensmålen. Rätten skall höra parterna angående målets handläggning, skall också självmant kunna bestämma om viss men sammansättning. Detta följer av allmänna regler om handläggningen av mål i tingsrätt.

7.7 Forumfrågor

Utredningens förslag: Målen enligt marknadsföringslagen skall i första instans handläggas vid Stockholms tingsrätt. Mål enbart rör skadestånd får också upptas av någon som tingsrätt är behörig enligt 10 kap. RB. annan som

Skälen för förslaget: Marknadsdomstolen är för närvarande normalt första och sista instans i marknadsföringsmål. Vissa frågor, såsom utdömande av viten, skadeståndsfrågor eller mål om straffansvar hanteras dock i de allmänna domstolarna. Även om i Marknadsdomstolen i många avseenden liknar den processen

490 Det processuella systemet ordning som de allmärma domstolarna följer vid handläggning av tvistemål har specialdomstolen ändå inte kunnat besluta i exempelvis skadeståndsfrågor. Det har inte heller varit möjligt för en part att få ersättning för rättegångskostnader i inför Marken process nadsdomstolen. Utredningens förslag innebär ett närmande av marknadsföringsmålen dels till den ordningen för konkurrensmålen, dels till de nya ordinära tvistemålen i de allmänna domstolarna. En väsentlig nyhet, som redan införts på konkurrensrättens område, är nämligen de ekonomiska sanktioner i form konkurrensskadeavgift kan av som tillgripas när ett förbud har överträtts. Den mest avgörande förändringen som Marknadsföringsutredningens förslag innehåller är att sanktionssystemet förses med liknande direktverkande en sanktion; en marknadsstörningsavgift. Av rättssäkerhetsskäl kan ett tvåinstanssystem inte undvaras när mål om sådana avgifter skall prövas .

Bakgrund

I konkurrensmålen har med patentmålen man, som förebild, valt Stockholms tingsrätt exklusiv första domstolsinstans för som att tillgodose detta krav på säkerhet. Mål enligt konkurrenslagen har däremot såvitt gäller vissa frågor Marknadsdomstolen överinsom stans medan andra frågor, exempelvis skadestånd och utdömande av viten, följer den vanliga instansordningen vid allmän domstol. För närvarande är också, nämnts i föregående avsnitt, den som framtida utformningen domstolsväsendet under av utredning.

Det processuella systemet 491 Departementspromemorian Specialdomstolarna i framtiden Ds 1993:34 från Justitiedepartementet är under remissbehandling. Promemorian innehåller som redan nämnts ett förslag att pá sikt avskaffa Marknadsdomstolen och att domstolens uppgifter skall övertas av de allmänna domstolarna. Förslaget innebär vidare att Marknadsdomstolen inordnas som en specialfunktion i Svea hovrätt och att samtliga mål som i dag prövas av Marknadsdomstolen i första instans skall prövas av tingsrätt i första instans samt att målen i ett inledande skede inte skall kunna överklagas till Högsta domstolen. Den prejudikatbildande funktion som Marknadsdomstolen har i dag skall således bibehållas s. 9 i promemorian. De remissvar som förslaget ger upphov till får stor betydelse för ställningstagandet till hur målen enligt en ny marknadsföringslag skall inordnas i ett framtida sammanhållet domstolsväsende. Den delade jurisdiktionen såvitt gäller Överinstansen för konkurrensmålen har kritiserats bl.a. i den ovan närrmda promemorian om specialdomstolarna. Samtidigt har där framförts synpunkter att om det är önskvärt att det skapas en enhetlig instansordning för samtliga marknadsrättsliga mål.

Överväganden

Marknadsföringsutredningen har haft som utgångspunkt att marknadsföringsmålen skall prövas i enhetlig instansordning, en eftersom en uppdelning olika frågor enligt samma lag inte kan av anses försvarbart ur processekonomisk synvinkel. Utredningen har

492 Det processuella systemet övervägt om Marknadsdomstolen som andra instans inte borde kunna döma även i skadeståndsfrågor. Det kan även diskuteras om inte Marknadsdomstolen även borde kunna överinstans i frågor vara utdömande viten. På dessa punkter har dock om av utredningen stannat för att låta de vanliga forumreglerna gälla även fortsättningsvis. Frågor om utdömande av viten och skadestånd har därmed samma instansordning som på konkurrensrättsområdet. Andra nyheter utredningen föreslår såvitt gäller som processer om marknadsföring är att i marknadsföringslagen införa regler om säkerhet vid interimistiska beslut och bestämmelser rättegångsom kostnader. På dessa punkter sker ett närmande till vad gäller som enligt rättegångsbalken för tvistemål i allmänhet. Beträffande målen i första instans utredningen det ser som en fördel marknadsföringsmålen kan kumuleras med andra rent om civilrättsliga mål. Det är också rationellt att i första instans kunna kumulera ett må] utdömande vite med eventuella om av nya yrkanden enligt marknadsföringslagen mot samma part. Det primära syftet vid valet av instansordning och forumregler bör enligt utredningens mening vara att främja en effektiv handläggning samt att tillgodose kravet på två instanser i vart fall i fråga om sanktionsavgiften. Det finns olika tänkbara modeller för hur ett sådant system skulle kunna utformas. Enligt utredningens mening talar mycket för att de marknadsrättsliga målen hanteras i ett sammanhållet system. Det finns klara processekonomiska fördelar med en sådan lösning. En annan aspekt är att den nya instansordningen i konkurrensmäl innebär att Marknadsdomstolen inte längre skall besluta första som

Det 493 processuella systemet instans i konkurrensfrågor utan att dessa uppgifter tas över av Konkurrensverket. Det är inte Stockholms tingsrätt respektive eftersträvansvärt ha olika instansordning för konkurrensmål och att Övriga marknadsrättsliga mål. exklusivt forum för konkurrensmål i Stockholms tingsrätt är första instans. Detta har sin förklaring i bl.a. att Konkurrensverket i Stockholm och verkets beslut överklagas till är beläget att domstolen. Stockholms tingsrätt kommer också att ha en speciell

vid konkurrensmälen. Detta har

sammansättning handläggning av behandlats i avsnittet 7.6. För marknadsföringsmålens del saknas koncentrera handläggningen till Stockholm den anledning att av KO är stationerad här. Utredningen inget hinder anledningen att ser handläggs på tingsrätter utanför Stockatt marknadsföringsmålen holm. Detta fördel för parterna då kan vore snarare en som i domstol så nära sitt hemvist möjligt. I många processa en som kommer båda sakna anknytning till dispositiva mål parterna att Stockholm. Eftersom behovet av sakkunskap i marknadsföringsmål konkurrenslagen skall tillgodoses att ha med anknytning till genom domstolen, vilket utredningen föreslår

en specialsammansättning av

i avsnitt 7.6, talar dock mycket för att välja Stockholms tingsrätt enda forum i första instans för tvister enligt marknadsförsom ingslagen. har mindre antal tingsrätter skulle Utredningen övervägt om ett utses för målen enligt marknadsföringslagen. Marknadsdomstolen för närvarande trettiotal mål år och det kan mot denna avgör ett per hävdas det inte är rimligt med hänsyn till kravet på bakgrund att kontinuitet målhanteringen på alla tingsrätter. Skall ett att sprida ut

494 Det processuella .systemet mindre antal tingsrätter väljas för ut handläggningen av tvistemål rörande mål enligt marknadsföringslagen är det tänkbar en lösning att välja exempelvis en tingsrätt per hovrättsområde. I sammanhanget kan nämnas att det i framtiden också kan bli aktuellt att utse ett begränsat antal tingsrätter för handläggning immaterialav rättsmål mot bakgrund förslag inom EG i denna av riktning. Förekomsten mål har samband med av som konkurrenslagen talar dock, som redan sagts, för att koncentrera målen till Stockholms tingsrätt. Vid denna tingsrätt finns också den specialsammansättning som enligt utredningens förslag blir aktuell i vissa marknadsförings-

mål med konkurrensrättslig anknytning. Det kan också hävdas

att

prejudikatbildningen främjas av denna koncentration.

Beträffande utredningens överväganden i fråga om rättegångsbestämmelser har bl.a. möjligheterna att utforma med 56 en system kap. 15 § RB diskuterats som en tänkbar modell. Denna regel innebär att tingsrätten under pågående rättegång får hänskjuta en prejudikatfrága till Högsta domstolen för prövning parterna om samtycker till detta. Om tingsrätten hänskjuter sådan fråga skall en Högsta domstolen besvara frågan innan tingsrätten avgör själva målet. Tingsrätten förklarar målet vilande i väntan på Högsta domstolens avgörande i prejudikatfrågan eller beslut meddela att prövningstillstånd. Förutsättningar för att regeln skall kunna tillämpas i tingsrätten är parterna samtycker till hänskjutandet. Hänskjutandet skall gälla en fråga vars prövning i Högsta domstolen är vikt för rättstillämpningen. av Frågan skall formuleras i samråd med parterna. En ytterligare förutsättning

är att domstolsprövningen

skall kunna stanna i och med tingsrättens dom. Därför krävs att

Det 495 processuella systemet avtalat inte överklaga tingsrättens dom. Regeln kan parterna om att således bara tillämpas i dispositiva mål. Om tingsrätten bifaller eller avslår hänskjutande kan tingsrättens beslut inte en begäran om 1989 i RB och motiverades med att överklagas. Regeln infördes år den och enkel väg skapa prejudikat. Den erbjöd en snabb, billig att har knappast alls tillämpats i praktiken. För marknadsföringslagstiftningens del skulle sådan regel en kunna bli aktuell endast i de fall där det inte föreligger ett prinkrav två instanser. Mål marknadsstörningsavgift kan cipiellt på om inte inordnas i ett system där parterna endast processar i en instans. Det innebär att man måste begränsa denna möjlighet att hänskjuta till situationer där endast förbud eller åläggande en prejudikatfråga komma i skall avtala de inte kan fråga. Kravet på att parterna att skall vidare till instans kan inte ställas i indispositiva mål. gå nästa En hänskjutande skulle i så fall inte kunna framställas begäran om i mål där KO förekommer som part. Om det är inte motiverat att införa sådan regel enbart för de en målen inställer sig frågan kravet på parterna skall dispositiva om att avtala bara i instans kan undvaras. En sådan om att processa en skulle möjligen kunna motiveras med KO:s behov inställning av för sin verksamhet. Häremot talar dock att vägledande prejudikat i mål då prejudikatfråga hänskjuts till nästa instans parterna en riskerar att få förlängd och fördyrad process. En arman möjlighet en tillåta sådant i såväl dispositiva indisär att ett hänskjutande som positiva mål samt låta målet avgöras slutligt i överinstansen som första och sista instans. Detta skulle kunna försvaras med att det i andra instansen finns expertledamöter, vilket inte tingsrätterna

496 Det processuella systemet kommer att ha enligt utredningens förslag. Med sådan en ordning skulle också kunna överväga låta alla man att tingsrätter handlägga mål enligt marknadsföringslagen. Om mål visar ett sig innefatta en speciell rättsfråga för vilken det behövs ett prejudikat skulle man kunna låta det gå från tingsrätten direkt till överinstansen och avgöras slutligt i denna. En sådan lösning skulle främja intresset av att snabbt få fram prejudikat utan att skulle riskera parterna att tvisten fördröjs eller fördyras. Problem med behovet särskild av sakkunskap i första instans skulle förekomma mera sällan med denna ordning. Frågan vilken eller vilka om tingsrätter som skulle vara domstol i första instans skulle kunna besvaras med att samtliga tingsrätter kunde vara första domstol systemet med hänskjutande om infördes på detta sätt. Kanske skulle även vidare en möjlighet till hänskjutande än enbart prejudikatfrâgor i så fall kunna övervägas. Emot den nu skisserade lösningen talar den allmänt rådande tendensen att koncentrera domstolstvisterna till första instansen. Sanktionsavgiften kräver ett tvâinstanssystem och därmed skulle man tvingas ha olika instansordning för mål med likartade rättsfrågor, vilket är mindre lämpligt. Vidare skulle utsikterna att möjliggöra kumulation med rent civilrättsliga mål minska med sådan modell.

Sammanfattning

Utredningen har utgått från det nu gällande systemet med en Marknadsdomstol och föreslår i fråga forumfrågor endast att om Stockholms tingsrätt utses första domstol. Även det är som om stora

Det processuella systemet 497 nackdelar med att skadestándsfrågor måste särskiljas om ett mål i övrigt går vidare till Marknadsdomstolen, har utredningen dock stannat för att låta den nu gällande ordningen att skadeståndsfrågor inte skall hanteras denna specialdomstol bestå. Detta ställningsav tagande beror på att övriga skadeståndstvister kan prövas i tre instanser samt att ett rent skadeståndsrättsligt mål enligt marknadsföringslagen också skall prövas enligt de vanliga forumreglerna för tvistemål. Sammanfattningsvis föreslår utredningen därför, i enlighet med det tvåinstanssystem som förslagets sanktionssystem i likhet med konkurrensmålen nödvändiggör, att första instans i mål skall Stockholms Är det enligt marknadsföringslagen vara tingsrätt. däremot enbart fråga skadeståndsfrågor skall talan även få om väckas vid vanligt tvistemålsforum, dvs. i princip alla tingsrätter kan komma i fråga.

7.8 Omprövning

Utredningens förslag: Möjligheterna till omprövning i mildrande riktning behålls. Omprövning i skärpande riktning skall inte längre tillåten. vara

Skälen för förslaget: Enligt utredningens mening finns det med l i i hänsyn främst till att det införs ett tvåinstanssystem inte nu anledning att behålla möjligheten till omprövning annat än i mildrande riktning.

498 Det processuella systemet Bakgrund

Marknadsdomstolens beslut kan omprövas enligt MFL. Besluten vinner alltså inte i den meningen laga kraft att domstolen är förhindrad att pröva sakfråga på nytt. samma Andra myndigheter än domstolar har vanligen omfattande rätt en att ompröva sina beslut. Detta är modell utvecklats i praxis en som i förvaltningsrätten. När övervägt möjligheterna att införa man liknande regler om omprövning i de allmänna domstolarna har man funnit att det i tvistemål och brottmål, där två eller flera parter i allmänhet står mot varandra, inte är lämpligt att införa något regelrätt omprövningsförfarande enligt förvaltningsrättsliga

principer se t.ex. prop. 198990:71 s. 50. I det allmänna dom-

stolsväsendet är därför huvudprincipen att sakfråga inte kan en omprövas. Har beslutet inte överklagats i tid till nästa instans blir frågan därmed slutligt avgjord. Endast särskilt viktiga skäl för omprövning kan motivera att resning beviljas av Högsta domstolen. Marknadsdomstolens rätt att ompröva sina beslut är således att se som ett undantag från vad som är vanligt. Undantaget kan delvis förklaras med eninstanssystemet och det förhållandet att det här rör sig om en specialdomstol som inte är bunden av rättegångsbalkens ordning. Departementschefen uttalade, med hänvisning till förvalt-

ningsrättsliga principer, att Marknadsrådet numera Marknadsdom-

stolen skulle ha rätt att ompröva ett förbud om den som berörs av

beslutet begär att det upphävs. Även ett förbud mot ett förfarande som rådet i ett tidigare ärende inte funnit anledning att förbjuda skulle på begäran tas upp på nytt. Vidare skulle förbud som

SOU 1993 :59

Det processuella systemet 499 meddelats av KO i form av ett förbudsföreläggande kunna omprövas prop. 1970:57 s. 98. I konkurrensrättsliga mål finns också omprövningsinstitutet. Marknadsdomstolen har enligt 24§ i 1982 års konkurrenslag, kunnat ompröva förbud eller åläggande i skärpande och mildrande riktning under förutsättning att ändrade förhållande eller särskilda skäl förelegat. Om domstolen beslutat att inte ingripa mot ett företagsförvärv har den bara under en speciell förutsättning haft rätt att ompröva beslutet. Det har då krävts att näringsidkaren lämnat oriktiga uppgifter om sakförhállanden av betydelse för ställningstagandet. Denna spärregel har uppställts med hänsyn till rättssäkerhetsskäl och för att tillgodose behovet av säkerhet i den allmänna omsättningen. 43 § första i 1993 får Enligt stycket den nya konkurrenslagen av omprövning inte ske av förbud eller ålägganden annat än i mildrande riktning. En fråga kan enligt huvudregeln i paragrafens första stycke tas på nytt det finns anledning att upphäva eller upp om mildra förbudet eller åläggandet därför att detta inte längre behövs eller inte längre är tillämpligt. Särskilda regler gäller i fråga om omprövning frågor företagsförvärv enligt i 43 § andra av om stycket konkurrenslagen. Talan om omprövning väcks vid Stockholms tingsrätt av Konkurrensverket eller någon som berörs av beslutet. Tingsrätten kan ompröva dom som Marknadsdomstolen en meddelat 44 § konkurrenslagen.

se

För att omprövning skall tillåtas enligt MFL krävs det särskilda skäl. I 12 § MFL sägs nämligen att förbud eller åläggande enligt 2 eller 3 § MFL inte utgör hinder mot att samma fråga prövas på

500 Det processuella systemet nytt, när ändrade förhållande eller annat särskilt skäl föranleder det.

Överväganden

Reglerna om omprövning behöver övervägas på nytt i ljuset av delvis förutsättningar. Den konkurrenslagen har ändrade nya nya regler på området. Enligt utredningens förslag införs en generell överklagandemöjlighet och ett delvis nytt sanktionssystem. Den processuella ordningen nämns vad som normalt gäller enligt RB. Hittills gällande omprövningsregler anknyter därmed till ett eninstanssystem och har gällt sedan Marknadsdomstolen benärrmdes Marknadsrådet och i viss mån var att se som ett förvaltningsorgan. Även andra skäl talar i samma riktning. Behovet av säkerhet i bedömningarna för företag som planerar sin marknadsföring och har att rätta sig efter beslut på området har accentuerats med hänsyn till att marknadsföringen fått en allt större betydelse i ett företags verksamhet. Rättssäkerhetshänsyn motiverar att omprövning i skärpande riktning i vart fall sker med stor restriktivitet. Processekonomiska skäl talar också för att inte göra avsteg från rättskraftsinstitutet annat än i undantagsfall. En sådan restriktivitet tvingar för övrigt parterna att lägga ned möda på processen redan från början. Det är inte heller samhällsekonomiskt lämpligt att tillåta att tas flera gånger. processer om Den regel om omprövning som utredningen föreslår innebär att frågor om förbud eller ålägganden får prövas på nytt om det finns anledning att mildra förbudet eller åläggandet därför att detta inte längre behövs eller inte längre är lämpligt. I likhet med vad som

Det 501 processuella systemet

gäller enligt konkurrenslagen bör således förbud och ålägganden

bara få omprövas i mildrande riktning.

Utredningen föreslår att den berörs beslutet eller KO som av

skall kunna begära omprövning vid den domstol fattat ett som

avgörande i fråga förbud eller åläggande. Har KO fattat beslutet om x får omprövning begäras hos denne. i skadestånd bör inte kunna omprövas

l

Frågor som rör av samma

skäl generell omprövning inte medges i tvistemål i allmänhet.

I

som

Rättens avgöranden i skadeståndsfrågor får därmed omprövas endast

a

under förutsättning att Högsta domstolen meddelar resning enligt

i

i rättegångsbalkens regler. Utredningen kommer till samma slutsats

E

när det marknadsstörningsavgiften. Här är det uteslutet gäller av

rättssäkerhetsskäl att frångå rättskraftsinstitutet i andra fall än när

Även talan resning kan beviljas enligt rättegångsbalken. när om

förbud eller åläggande ogillats lagakraftvunnen dom kan en genom

förnyad prövning endast ske om resning beviljas.

2 r

Ekonomiska konsekvenser

Utredningens bedömning: Förslaget bör kunna genomföras och tillämpas utan att det orsakar ökade kostnader för det allmänna. Förslaget torde heller inte medföra ökade kostnader för näringslivet.

Skälen för bedömningen: De föreslagna lagändringarna innebär en revidering MFL. Den marknadsföringslagen får samma av nya tillämpningsområde nuvarande MFL. MFL har medfört att som bl.a. KO inrättats. Den föreslagna lagen innebär inte att några nya myndigheter behöver tillskapas eller får utökade uppgifter. I kostnadshänseende kan lagförslaget följaktligen inte förväntas orsaka några större förändringar för det allmänna. Lagen kräver inte att näringslivet skall iaktta några nya eller annorlunda regler än vad i stort redan gäller i praxis. Näringslivet åläggs därför inte som några nya kostnader.

Överväganden

Utredningen har i sitt arbete utgått från den myndighetsstruktur och ambitionsnivå som nu gäller på det konsumentpolitiska området. Den statliga konsumentverksarnheten och den organisatoriska strukturen på området för närvarande över av den Konsumentses

504 Ekonomiska konsekvenser politiska kommittén l992:04. Vid bedömningen av de ekonomiska konsekvenserna föreav slagna förändringar bör beaktas att förändringarna inte enbart syftar till att effektivisera sanktionssystemet bl.a. avgift utan genom en ny främst är avsedda att höja tillgängligheten gällande av regler, främja egenåtgärder, underlätta myndigheternas handläggning och således öka regelsystemets effektivitet kompetenshöjande och ur en mera kvalitativ synvinkel. På det kommunala och statliga området bör lagen underlätta när det gäller olika förhandlingar det finns genom att ett regelsystem som anger vilka krav uppställs på marknadsförare. Inom den som kommunala rådgivningsverksamheten bör den föreslagna marknadsföringslagen inverka i positiv riktning eftersom det med stöd av uttryckliga regler bör vara enklare att sprida kunskap jämfört med en lagstiftning uppbyggd på generalklausuler. Med tanke på det

betydande antalet frågor med anknytning till marknadsföringsområ-

det som handläggs av lokala konsumentvägledare bör möjligheterna att lösa en del tvister redan på detta stadium inte underskattas i kostnadshänseende. På sätt förhåller det samma sig med Konsumentverkets och KO:s verksamhet. Den föreslagna lagen har pedagogiska fördelar när det gäller ärendehandläggning jämfört med en lag vars viktigaste stadganden är generalklausuler som kompletterats med praxis. Handläggningen måste också här kunna bli effektivare såvitt gäller den tid måste läggas ned på att klargöra som olika krav ställs på näringsidkares som en marknadsföring. Av de övriga förändringar förslaget innebär i som processuellt hänseende bör två särskilt nämnas i kostnadssammanhang. Den ena

Ekonomiska konsekvenser 505

införandet tvåinstanssystem och den andra är frågan frågan är av ett tillgodoseendet behovet av sakkunskap. Stockholms tingsrätt om av föreslås bli den underrätt normalt handlägger målen enligt som Utredningens förslag innebär att sakkunmarknadsföringslagen. niginstitutet skall kunna användas i en något större utsträckning än vad idag är fallet i ordinära tvistemål. Vidare innebär förslaget som det fakultativ regel skall möjligt att ha att enligt en vara samma sammansättning i rätten i mål enligt konkurrenslagen, om som målets beskaffenhet kräver det. Eftersom det för det första rör sig mindre målmängd totalt om en Marknadsdomstolen avgör i genomsnitt ett trettiotal mål per sett år och det för det andra inte i normalfallet skall behövas vare sig -

sakkunniga eller specialsammansättning blir kostnadsökningarna

sannolikt förhållandevis låga om förslaget genomförs. Förslaget innebär vidare att tingsrätten, med utgångspunkt från cirka trettio mål år, får en ny måltyp som i antal mål motsvarar uppskattper rotel. Detta leder sannolikt till ett ökat behov ningsvis en tredjedels omkring del av en domartjänst och en del av en assistenttjänst av en Å andra sidan många mål i första instans. ytterligare. stannar Kostnaderna på detta sätt belastar statsbudgeten skall vägas som hos Konsumentverket, KO med flera mot de kostnadsbesparingar kommunala och myndigheter handlägger ärenden med statliga som anknytning till marknadsföringsområdet. Den sammanlagda ekonomiska konsekvensen för stat och kommuner med anledning av bör sikt sannolikt innebära viss minskning kostförslaget på av För de två domstolsinstanserna torde lagförslaget leda till naderna. förs till domstol, eftersom att mera renodlade juridiska spörsmål

506 Ekonomiska konsekvenser hanteringen av frågor av enklare beskaffenhet och som handläggs på kommunal och statlig myndighetsnivá underlättas. Den ökade förutsebarheten och tydligheten bör möjliggöra rationaliseringar både för det allmärma och näringslivet. De interimistiska förbuden tilläggs Ökad vikt i utredningens en förslag. Detta medför att processer inte alltid leder till huvudförhandling utan avslutas på ett tidigare stadium. Förslaget har också samordningsfördelar, eftersom marknadsföringstvister i större utsträckning kommer att kunna handläggas gemensamt med andra mål mellan samma parter. Förslaget innebär vidare ökade möjligheter till förlikning både inom och utom rätta, det är fråga om om mål mellan näringsidkare. Till detta kommer att skiljedomsförfarande mellan näringsidkare blir möjligt. Härtill skall läggas att näringslivets egenåtgärder kan förväntas klara upp en del av fallen. Sammanfattningsvis är alla kostnadsförändringar jämfört med nuläget rätt marginella. Förslaget bör kunna genomföras och tillämpas utan att det medför ökade kostnader för det allmänna. Förslaget torde heller inte medföra ökade kostnader för näringslivet.

Specialmotivering

9.1 Förslaget till marknadsföringslag

Förslaget till ny marknadsföringslag innehåller ett stort antal ä bestämmelser motsvarar gällande rätt, antingen att som genom en

E

regel i nuvarande MFL direkt har fått bilda mönster för regel i en l den lagen eller regel i innebär nya genom att en stort sett en i kodifiering av praxis. Tyngdpunkten i specialmotiveringen har lagts på de förslag som innebär nyheter i förhållande till gällande MFL och praxis. Genomgående hänvisas emellertid till de allmänna motiveringarna. Nyheterna i sak är mest frekventa såvitt gäller sanktionssystemet. Dessa nyheter har i sin tur inneburit att de materiella reglerna i gällande rätt måste få uttrycklig och en preciserad reglering i lagtexten. En utgångspunkt vid läsningen kan dock vara, särskilt såvitt gäller de materiella reglerna, att förslaget inte att ändra gällande rätt. avser i Bestämmelserna är uppdelade på sju avsnitt under särskilda rubriker. Efter inledande bestämmelser l-3 §§ följer lagens materiella huvudavsnitt, som gäller otillbörlig marknadsföring 4 § och otillåtna marknadsföringsátgärder 5-16 §§. Reglerna otillåtna om marknadsföringsåtgärder kan i stort sett indelas i tre grupper: Regler om reklam, regler om säljfrämjande åtgärder och regler om säljmetoder. Bestämmelserna i den s.k. katalogen över otillåtna

508 Specialmotivering marknadsföringsåtgärder är upptagna i följande ordning. Katalogen inleds med regel förbud mot vilseledande reklam och andra en om kommersiella framställningar som är vilseledande 5 §. Därefter följer ett antal bestämmelser som behandlar förbud mot olika marknadsföringsåtgärder som kan ses som varianter på olika vilseledande framställningar, nämligen vilseledande geografiska ursprungsbeteckningar 6 §, vilseledande förpackningar 7 §, vilseledande garantier 8 §, utförsäljningar 9 § och realisationer 10 §. Även regeln om misskreditering 11 § har anknytning till den s.k. reklambestämmelsen i 5 § att bestämmelsen genom om misskreditering avser reklam och andra kommersiella framställningar. Bestämmelsen om förväxlingsrisk och renommésnyltning 12 § är såvitt gäller förväxlingsrisk besläktad med regler tar som sikte på vilseledande konsumenter. Också paragrafen förav om månserbjudanden 13 § avser främst marknadsföringsâtgärder som är vilseledande eller försåtliga. Förmânserbjudanden kan samtidigt ses som exempel på säljfrämjande åtgärder. En speciell kategori av säljfrämjande åtgärder behandlas i regeln marknadsföringskorruption 16 §. om Olika säljmetoder upptas i paragraferna aggressiva säljmetoom der 14 § och negativa säljmetoder 15 §. Därefter följer den generella bestämmelsen om informationsskyldighet 17 § och närmare regler om identifiering 18 och 19 §§ vid marknadsföring. Ett särskilt avsnitt upptar bedömningsregler 20 och 21 §§ och bevisregel 22 §. Vilka ingripanden eller en sanktioner m.m. som kan bli aktuella behandlas i 23-40 §§ i ordningen förbud och ålägganden 23-31 §§, marknadsstörningsav-

Specialmotivering 509

gift 32-37 §§, skadestånd 38 och 39 §§ samt utplânande och

beslag 40 §. Därpå följande avsnitt innehåller talerättsregler

41-42 §§, rättegångsbestämtnelser 43-49 §§, vissa regler om upplysningsskyldighet till KO m. m. 50 och 51 §§ samt regler om överklagande m. m. 52 och 53 §§. Därefter upptar lagen en regel om vissa satellitsändningar till utlandet TV-sändningar 54 §. av Avslutningsvis finns ikraftträdande- och Övergångsbestämmelser.

Lagens rubrik

Liksom den gällande lagen i ämne har den lagen givits samma nya rubriken marknadsföringslagen. Detta markerar att den utgör den grundläggande, generella lagen på sitt område. z

E Inledande bestämmelser

l § Denna lag har till ändamål att främja konsumenternas och ,

näringslivets intresse av en vederhäftig, tillbörlig och från konkurrenssynpunkt väl fungerande marknadsföring samt att säkerställa att

5 konsumenterna har tillgång till behövlig information i samband

därmed.

Lagen skall tillämpas med särskilt beaktande av principerna

om

tryckfrihet och yttrandefrihet.

Första stycket

På liknande sätt gällande MFL inleds den lagen med som nya en ändamålsbestämmelse, en ingress. Bestämmelsen klargör att lagen

har dubbla syften; den vill tillgodose inte endast konsumenternas

5 10 Specialmotivering intresse vederhäftig och i övrigt av en tillbörlig marknadsföring utan också det intresse näringslivet i stort har detta. som av Med konsumentintresset och näringslivets intresse avses att lagen skall omfatta konsumenter och näringsidkare i generell mening, exempelvis även näringsidkare som uppträder i konsumentställning. Se närmare definitionerna i 3 §. Det finns ett nära sakligt samband mellan konkurrenslagen och MFL; de båda lagarna är huvudförfattningarna konkurrensompå rådet. Avsikten med att i ingressen säga att den lagen skall nya främja en från konkurrenssynpunkt väl fungerande marknadsföring är att markera, att tillämpningen bör väl förenlig med vara konkurrenslagens ambition att främja en effektiv konkurrens i näringslivet. Den väsentliga skillnaden mellan den nya lagens ingress och vad som står i l § gällande MFL är att den lagen nya lyfter fram konsumenternas behov information när de av efterfrågar varor och tjänster. Strävan att tillgodose informationsbehovet får sitt genomslag i olika konkreta bestämmelser, bl.a. den särskilda generalklausulen om informationsskyldighet 17 §. Lagens nyckelbegrepp är givetvis marknadsföring. Det är med den innebörd begreppet har som enligt den allmänna motiveringen klart att redan själva salu- eller tillhandahållandet eller av varor tjänster omfattas av termen marknadsföring jfr 197576:34 prop. s. 124. Se även specialmotiveringen till 3 § där bl.a. begreppen marknadgföringsåtgärder och konsument samt andra förbrukare definieras.

Specialmotivering Andra stycket

l och för sig begränsas tillämpningsområdet för den lagen bl.a. nya definitionerna i 3 § näringsidkare och marknadsföringsåtgenom av gärder. Tillämpningsområdet för såväl den nya lagen som för gällande MFL begränsas emellertid dessutom av våra grundlagar i form av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Rättsläget i detta avseende kan sammanfattas så rättsfallen

se t.ex.

NJA 1975 589 och 1977 751 och avsnittet 4.3, att det för att s. s. ett marknadsrättsligt ingripande skall vara tillåtet krävs, att marknadsföringsåtgärden har enbart kommersiella förhållanden till föremål och ett rent kommersiellt syfte. Eftersom det har visat sig att dessa frågor förtjänar uppmärksamhet, får det anses vara lämpligt att i den nya lagen erinra om att tillämpningen skall ske med särskilt beaktande av principerna om tryckfrihet och yttrandefrihet. Med hänsyn till att de är av grundlagskaraktär bör de tillerkännas företräde i tveksamma tolkningssituationer.

x

l

2 § Vad som i lagen sägs marknadsföring och tjänsom av varor ter skall tillämpas också när marknadsföringen avser fast egendom, arbetstillfällen eller andra nyttigheter.

Formuleringen avses vara heltäckande. Lagen är således tillämplig så snart det är fråga om marknadsföring av någon form av nyttighet. Det sistnämnda är att ett uppsamlingsbegrepp. Markse som

nadsföringen kan därför även gälla rättigheter av olika slag,

exempelvis rätten att hyra eller arrendera en fastighet. Ett annat exempel är marknadsföring av rättigheter av franchisingkaraktär.

5 l 2 Specialmotivering

Den gäller också när ett företag efter anställda eller annonserar marknadsför sig i syfte att få krediter eller finansiering eller annan för att få in anbud på eller tjänster. I följande paragrafer varor nämns bara varor och tjänster medan övriga nyttigheter inte upprepas även om samtliga nyttigheter med bestämmelserna. avses Det är viktigt att notera att lagens bestämmelser att täcka även avser exempelvis uthyrning, leasing, inhyrning och inköp.

3 § l denna lag med avses näringsidkare: en fysisk eller juridisk driver verkperson som samhet av ekonomisk eller kommersiell natur, inbegripet statliga och kommunala organ till den del verksamheten inte består i myndighetsutövning, konsument: en privatperson huvudsakligen för enskilt bruk som efterfrågar en näringsidkares varor eller tjänster eller som erbjuder en näringsidkare varor eller tjänster, annan förbrukare: annan än konsument som huvudsakligen för eget bruk eller i egenskap av näringsidkare efterfrågar näringsen idkares varor eller tjänster eller erbjuder näringsidkare som en varor eller tjänster, marknadsföringsârgärder: reklam eller andra kommersiella framställningar samt andra åtgärder i näringsverksamhet som en näringsidkare företar och som är ägnade att påverka konsumenters eller andra förbrukares efterfrågan eller deras utbud av varor eller tjänster.

Definitionen begreppet näringsidkare i förevarande paragraf är av avsett att ha samma innebörd som det vidsträckta näringsidkarbegrepp som normalt tillämpas i svensk marknads- och konsumenträtt. Begreppet torde överensstämma med det innehåll som begreppet

företag har i konkurrenslagen. Det sistnämnda gäller även vad som föreskrivs i andra satsen och har sin bakgrund i att det har som

Specialmotivering 5 13

blivit allt vanligare att statliga och kommunala organ marknadsför

nyttigheter. Den aktuella lydelsen innebär möjligen viss

en utvidgning lagens tillämpningsområde. Det förekommer statliga av

och kommunala verksamheter som inte utgör myndighetsutövning

och som bedrivs efter ekonomiska principer, med ett eget resultat-

ansvar och med inslag av marknadsföring som inte principiellt

skiljer sig från privata verksamheters marknadsföring i allmänhet. Definitionen konsument anknyter till vad som gäller enligt den av rent civilrättsliga konsumentlagstiftningen, l § första stycket se konsumentköplagen och l § konsumenttjänstlagen. Det bör observeatt detta konsumentbegrepp är snävare än det ligger till ras som grund för 2 § gällande MFL, där konsument betecknar även andra än privatpersoner skall förvärva en vara eller tjänst för slutlig som

konsumtion prop. 1970:57 88. l begreppet konsument får

s. anses

ligga att det inte är fråga om att konsumenten yrkesmässigt efterfrå-

gar eller erbjuder varor eller tjänster. i Begreppet andra förbrukare är en nyhet. Som framgår av definitionen omfattar det alla andra än privatpersoner som efter-

frågar och tjänster, oavsett om detta sker för efterfrågarens

varor

eller någon annans räkning. Som exempel på kategorier som

egen

avses kan nämnas näringsidkare, offentliga organ av olika slag,

bl.a. statliga myndigheter, vidare juridiska personer såsom ideella

föreningar, stiftelser och samfällighetsföreningar. Hit hör även

normalt är konsumenter till den del de yrkesmässigt

personer som

efterfrågar eller erbjuder eller tjänster och inte är att betrakta

varor som näringsidkare.

I begreppet marknadsföringsåtgärder innefattas reklam men

I7 13-0536

5 14 Specialmotivering

dessutom varje annan åtgärd i näringsverksamhet är ägnad-att

som

påverka utbud eller efterfrågan på och tjänster. Det bör

varor note-

ras att det skall vara fråga reklam eller andra kommersiella

om

framställningar med kommersiellt syfte, jämför vad som sagts

ovan

under 1 § andra stycket om förhållande till yttrandefrihetslagstift-

ningen. Bland de åtgärder som här avses märks säljfrämjande åt-

gärder. Som exempel på sådana kan nämnas förmånserbjudanden

och pristävlingar marknadsföringskaraktär. En

av annan grupp av

åtgärder som går under marknadsföringsbegreppet år särskilda

säljmetoder. Exempel på sådan är negativ säljmetod 15 §.

en se

Såsom anförts under l § är även själva saluhållandet marknads-

en

föringsåtgård.

I marknadsföringen spelar reklamen särskilt framträdande roll.

en

Det grundläggande i fråga reklam är att det skall röra sig

om om en

framställning som har ett kommersiellt syfte. Utanför reklambe-

greppets räckvidd faller därför icke kommersiell reklam, t.ex.

annonser från politiska partier politiska meningar

som propagerar

i valtider och i vilka enskilda eller organisationer

annonser personer

för fram åsikter eller söker värva medlemmar. Även näringsidkare

kan bedriva yttrandefrihetsrättsligt skyddad åsiktsreklam. Det bör

dock påpekas att det förekommer är s.k. blandad

att annonser av typ som innehåller både kommersiella och icke kommersiella

framställningar och som därför faller delvis inom och delvis utanför

begreppet kommersiell framställning. En kommersiell framställning

skall bestå ord, bild eller liknande.

av Se bedömningsreglerna i

21 §. Reklammeddelanden kan spridas i tryckta medier även

men

i t.ex. radio eller television eller på elektronisk väg. Det kan

annars

Specialmotivering också röra sig om t.ex. direktreklam brevlådereklam. Tillämpningsområdet är inte begränsat till åtgärder som är avsättningsfrämjande; i orden att en reklamframställning skall ha ett

kommersiellt syfte ligger att även inköps- eller annan anskaffnings-

främjande reklam omfattas. Som exempel kan nämnas företags platsannonser och en auktionsfirmas eller fastighetsmäklares reklam

för att tillgång objekt. Här är det köparen eller den som

efterfrågar en vara eller tjänst som vidtar marknadsföringsâtgärden och säljaren kan vara en näringsidkare eller en privatperson.

Generalklausul om otillbörlig marknadsföring

4 § En näringsidkare får inte företa marknadsföringsátgärder som

är otillbörliga mot konsumenter, andra förbrukare eller andra nä-

ringsidkare genom att strida mot god marknadsföringssed.

Marknadsföringsâtgärder som innebär eller är ägnade att leda till en överträdelse av annan lagstiftning skall anses strida mot god marknadsföringssed om inte särskilda skäl talar däremot.

Om vissa slag av otillåtna åtgärder vid marknadsföring finns

särskilda bestämmelser i 5-16 §§.

Första stycket

Denna paragraf innehåller, som nämnts i den allmänna motive-

ringen avsnitt l, en generalklausul som ger domstolen möjlighet

att förbjuda vissa marknadsföringsåtgärder som är otillbörliga mot

konsumenter eller näringsidkare. Regeln i första stycket motsvarar

generalklausulen i 2 § i MFL. l den föreslagna regeln anges inledningsvis att konsumenter, andra förbrukare och näringsidkare

516 Specialmotivering omfattas av lagens skyddsintresse. Dessa begrepp har definierats i lagens inledande paragrafer. I sak är skyddsområdet oförändrat. Tillämpningen av generalklausulen fär, lika litet som tillämpningen av lagen i övrigt, inte komma i konflikt med de värderingar som har samband med konkurrenslagen. Det framgår redan den av inledande bestämmelsen i l § första stycket att konkurrenssynpunkter har betydelse för hela lagens tolkning. Generalklausulen i 4 § är i likhet med vad gäller för MFL som inte avsedd att tillämpas i rent avtalsrättsliga förhållanden, dvs. det kan inte komma i fråga att med stöd generalklausulen av ingripa mot exempelvis oskäliga kontraktsvillkor såsom sådana som en näringsidkare använder. Däremot kan olika bestämmelser i lagen tillämpas i den mån en näringsidkare vilseleder avtalsvillkoren om eller ger otillräcklig information dessa. om Generalklausulen kan, liksom lagen i övrigt, i likhet med nuvarande 2 § MFL inte tillämpas för att förbjuda marknadsföring av en vara eller tjänst enbart på den grunden att denna kan anses skadlig eller olämplig jfr prop. 1970:57, 67. s. En begränsande bestämning är att marknadsföring förutsätter att saken gäller näringsidkares marknadsföringsåtgärder, dvs. en näringsverksamhet. Därmed utesluts från definitionens räckvidd privatpersoners verksamhet t.ex. när de står bakom annonser för att byta bostad eller för att, icke yrkesmässigt, sälja eller köpa begagnade varor. Sådant är inte marknadsföring i lagens mening. Generalklausulen uppställer, nämnts i dem allmänna motivesom ringen, inget krav på uppsåt eller vårdslöshet. Bedömningen av inslag som påstås ha förekommit i marknadsföring misstag är av

Specialmotivering sträng i praxis. Se t.ex. MD 1992:24, Adana. Huruvida en marknadsföringsâtgärd är otillbörlig eller inte beror på om åtgärden är typiskt sett ägnad att motverka lagens skyddsintressen. Som nämnts i den allmänna motiveringen innefattar normen god marknadsföringssed god affárssed inom näringslivet, råd och rekommendationer som utfärdats myndigheter på marknadsav rättens omrâde samt annan lagstiftning som kan aktualiseras vid marknadsföring. I kravet på god marknadsföringssed innefattas ett krav på vederhaftighet. I avsnittet med bedömningsregler anges i 20§ på vilket sätt olika normkällor kan inträda som utfyllande tolkningsregler när det gäller att fastställa om en marknadsföringsâtgärd skall anses otillbörlig eller inte. lCC:s regler och riktlinjesystemet samt den s.k. lagstridighetsprincipen har behandlats närmare i den allmänna motiveringen avsnitt 5.1. De rättstillämpande organens självständighet innebär att de i sista hand gör en allmän bedömning av frågan om en åtgärd skall anses strida mot normen god marknadsföringssed. Det skall därvid finnas ett visst utrymme för domstolen att vara uppmärksam på att marknadsföring i hög grad är ett rörligt område och att en utveckling i praxis med stöd av generalklausulen måste kunna ske. Vid tillämpningen skall således beaktas förändringar på området och förskjutningar i rådande uppfattningar. Härvid kan det finnas anledning att särskilt beakta rättsläget och rättsutvecklingen i andra europeiska länder och tillämpningen EG EES-rätt. av Det är viktigt att tillämpningen i praxis med stöd av generalklausulen inte verkar handelshindrande, dvs. tillämpningen får inte strida mot artiklarna 30 och 36 i Romfördraget och de i sak

5 18 Specialmotivering överensstämmande artiklarna 11 och 13 i EES-avtalet förbud om mot kvantitativa importrestriktioner och åtgärder med motsvarande verkan. Det finns anledning att följa rättsutvecklingen inom EGdomstolen och EFTA-domstolen. När det gäller marknadsföringslagens territoriella räckvidd hänvisar utredningen till delbetänkandet EES-anpassning av marknadsföringslagstiftningen SOU 1992:49 avsnitten 4.1.5 och 4.7. Lagen avser marknadsföring riktad till den svenska marknaden oavsett om marknadsföringsåtgärderna vidtas av svenska eller utländska näringsidkare. Den särskilda regeln om satellitsändningar av televisionsprogram i 54 § innebär dock en utvidgning det av traditionella tillämpningsområdet. Utländska näringsidkare och medborgare åtnjuter samma rättsskydd inhemska vid tillämpsom ningen av lagen. Detta följs av artikel 2 i Pariskonventionen för industriellt rättsskydd och har inte kräva särskild ansetts någon lagbestämmelse.

Andra stycket

Andra författningsbestämmelser otillåtet handlande kan om aktualiseras vid tillämpning av marknadsföringslagen. Paragrafens andra stycke innebär kodifiering en av lagstridighetsprincipen och medför att marknadsföringsâtgärd innebär, eller kan befaras en som leda till en överträdelse lagstiftning, skall av annan anses vara otillbörlig och i strid med god marknadsföringssed, inte om särskilda skäl talar däremot. Vad som med särskilda skäl har beskrivits i den allmänmenas

Specialmorivering 519 na motiveringen, avsnitt 5.1. Exempelvis tillämpas lagstridig-

hetsprincipen inte i förhållande till immaterialrättslig lagstiftning.

Detta hindrar emellertid inte en parallell tillämpning av immaterialrättsliga och marknadsrättsliga regler, något som i praxis särskilt förekommer i förhållande till känneteckensrätten. Det finns också i

i situationer kan anses vara att se som enskilda fall där skäl

som

i

saknas att bedöma ett förfarande som stridande mot god marknads-

i

föringssed även det strikt formellt har skett överträdelse av om en l exempelvis lagbestämmelse. Om ändamålet

en konsumentskyddande

i

med denna lagbestämmelse i praktiken uppnås bör en överträdelse av regeln i formell mening inte föranleda tillämpning av lagstridighetsprincipen.

Den gällande generalklausulen i 2 § MFL är utformad på sätt

nu att tolkningen lagtexten inte behöver låsas till enbart god av

affárssed. Detta kommer till uttryck i orden på annat sätt. Ett

exempel på tillämpning i praxis av detta uttryck är lagstridighetsprincipen.

Lagstridighetsregeln skall gälla hela lagens tillämpningsområde

på så sätt att den kan påverka bedömningen av exempelvis utdö-

mandet av marknadsstörningsavgift. En sådan avgift kan endast

dömas ut med stöd särskild bestämmelse om en otillåten av en marknadsföringsâtgärd, men strider den aktuella åtgärden också mot

lagstiftning kan lagstridighetsregeln inverka i försvårande

annan

riktning när avgiftsbeloppet fastställs. Däremot kan en tillämpning

lagstridighetsprincipen inte leda till andra sanktioner än de som

av

är knutna till generalklausulen, dvs. förbud eller åläggande vid vite.

520 Specialmotivering

Tredje stycket

Tredje stycket i generalklausulen hänvisar till de särskilda slag av

otillåtna marknadsföringsåtgärder beskrivs i 5-16 §§. Detta

som

innebär att åtgärder i strid mot 5-16 §§ också skall strida

anses mot

normen god marknadsföringssed. Genom att förfaranden som sker

i strid mot specialbestämmelserna innefattas i vad är otillbörligt

som

och stridande mot god marknadsföringssed, skall även vad

ovan

som sagts exempelvis beträffande vederhäftighetskravet och

frånvaron krav på uppsåt gälla också i fråga sådana förfaran-

av om den.

Om specialbestämmelse täcker ett visst förfarande skall

en man

inte tillämpa generalklausulen förfarandet skall bedömas utan enligt

det särskilda stadgandet. Generalklausulen skall tillämpas i följande

två huvudtyper av fall. Den ena typen omfattar den del general-

av

klausulens tillämpningsområde marknadsföringsåtgärder

som avser

som inte har behandlats i något lagens särskilt preciserade

av

stadganden om otillbörliga åtgärder. Som exempel kan nämnas

lockvaruförsäljning och s. pyramidförsäljning samt reklampristäv-

lingar. l det andra typfallet blir generalklausulen tillämplig på

en

marknadsföringsåtgärd som i och för sig behandlas i en preciserad

bestämmelse inte helt täcker det aktuella förfarandet. Det men som

är i detta fall fråga förfaranden ligger nära marknadsfö-

om som

ringsåtgärderna enligt något av specialstadgandena och som framstår

som klandervärda grunder, i något hänseende

samma men som

inte täcks det speciella stadgandet.

av

Det är alltså inte meningen att skall tillämpa både

man en

Specialmotivering 521

preciserad regel och generalklausulen ett påtalat förfarande om

innebär att rekvisiten i preciserad regel är uppfyllda. I ett sådant

en

fall skall den preciserade regeln tillämpas. En annan sak är att det

i vissa oklara situationer kan finnas anledning att framställa

alternativa yrkanden.

Otillåtna marknadsföringsåtgärder

Vilseledande reklam

5 § En näringsidkare får inte använda reklam eller andra kommersiella framställningar som är ägnade att vilseleda konsumenter eller andra förbrukare eller verksamhet, varor eller om egen annans

tjänster. Detta gäller exempelvis uppgifter om

egenskaper, beskaffenhet, mängd, sammansättning, utförande, ursprung, tillverkningsmetod, tillverkningsdatum, användningsmöj-

ligheter, ändamålsenlighet eller inverkan på hälsa eller miljö, pris, grunderna för prissättning eller andra betalningsvillkor,

och

näringsidkares kvalifikationer, ställning på marknaden, kännetecken eller andra rättigheter samt tilldelade belöningar och utmär-

kelser.

Paragrafen om vilseledande reklam har ingen direkt motsvarighet i den gällande MFL. Att viss reklam bedöms vara vilseledande nu är den vanligaste orsaken till att marknadsföring förbjuds enligt MFL:s generalklausul. MFL innehåller som nämnts straffsanktionerade bestämmelser i 6-8 §§. l 7 § MFL finns regel straff för en om

uppsåtligt vilseledande framställningar, indirekt påverkat praxis

som

att den beaktats vid bedömningen då 2 § MFL tillämpats.

genom Det uppställs inte något krav på uppsåt eller vårdslöshet hos

Specialmotivering näringsidkaren eller den som handlat på hans vägnar. Det saknar betydelse om en uppgift lämnas i vilseledande syfte eller inte. Avgörande är således om åtgärden typiskt sett är otillbörlig genom att den strider mot vederháftighetskravet. Detta krav innebär att marknadsföringsåtgärden inte får vara ägnad att vilseleda. Enligt första stycket får en näringsidkare inte använda reklam eller andra kommersiella framställningar sin eller andra om egen näringsidkares varor, tjänster eller verksamhet. Det innebär det att inte heller tillåtet för näringsidkare använda reklam inneen att hållande jämförelser är ägnade vilseleda. En som att förutsättning för tillâtligheten att använda jämförelser i kommersiella framställningar är således att de inte vilseleder konsumenter eller andra förbrukare näringsidkares verksamhet, om en annan varor eller tjänster. l andra stycket i tre punkter exempel i vilka anges på hänseenden reklam kan vara vilseledande. Uppräkningen är inte uttömmande utan skall exemplifiering. ses som en Uppräkningen är till stor del hämtad från EG:s direktiv vilseledande reklam

om se bilaga 7

som också kan vägledande för tolkningen. Punkterna l och 2 vara behandlar och tjänsters egenskaper i olika avseenden varors samt frågor om pris. Dessa punkter omfattar den allra vanligaste typen vilseledande reklam och det finns här mycket av en rikhaltig praxis från Marknadsdomstolen bestämmelsen för vidare. Detta som gäller även t.ex. terminologimissbruk och olika former vilseledande av om geografiskt och kommersiellt ursprung, inbegripet vilseledande kännetecken. Förhållandet till de särskilda bestämmelserna i 6 och 12 §§ om vilseledande geografiska ursprungsbeteckningar och

Specialmotivering 523 förväxlingsrisk har berörts i allmänmotiveringen och berörs ytterligare i anslutning till 6 och l2 §§. Lagtexten markerar också särskilt betydelsen att miljöarguav ment inte får användas i reklam på ett sätt är ägnat att som vilseleda. Detta är aspekt kommit att tillmätas ökad en som uppmärksamhet. Punkten 3 avser en näringsidkares kvalifikationer och ställning Vilseledande innehav immateriella ensamrätter är ett m.m. om av förfarande faller under denna bestämmelse. som Enligt stadgad praxis skall alla uppgifter som inte kan beläggas

vid marknadsföringstillfállet anses vilseledande. En uttrycklig

bevisregel finns i 22 § som innebär att det är näringsidkaren som skall visa att hans framställningar om sakförhållanden är korrekta. 21 § innehåller en regel för hur man skall gå till väga vid bedömningen av om reklam är vilseledande eller inte. Vederhäftighetskravet innebär som ovan nämnts att marknadsföringsåtgärden inte får vara ägnad att vilseleda. Påståenden fakta måste om vara

korrekta för att godtas. l bedömningsreglerna behandlas bl.a.

utelämnanden som också kan leda till att en framställning anses vara

vilseledande. Det finns flera särskilda stadganden otillåtna åtgärder om som

innehåller inslag av vilseledanderekvisit. Så är fallet med exempel-

vis vilseledande förpackningar, geografiska ursprungsbeteckningar,

garantier, utförsäljningar och förmånserbjudanden. Den s.k. vilsele-

dande reklambestämmelsen skiljer sig från de andra på så sett att den är mera generell och har ett vidare tillämpningsområde. De andra bestämmelserna har kvalificerande rekvisit eller tilläggs-

524 Specialmotivering

rekvisit och innehåller förfaranden inte reklambestämmelsen som

omfattar. En viss dubbeltäckning har dock inte kunnat undvikas.

Utredningen menar att detta inte skall ge upphov till några större

problem vid tillämpningen; varken talerätten eller sanktionerna

skiljer sig när det gäller regeln vilseledande reklam å sidan

om ena

och övriga bestämmelser med rekvisit bygger vilseledande

som

å andra sidan. Om marknadsföringsåtgärd täcks specialbe-

en av en

stämmelse behöver man inte åberopa bestämmelsen vilseledande

om reklam. Men det kan finnas fall är vilseledande dels som genom att

förfarandet strider mot 5 dels det är fråga

genom att om t.ex.

misskreditering eller renommésnyltning enligt ll eller 12 I sist

nämnda situationer får åberopa 5 § jämte den andra be-

man stämmelsen.

Vilseledande geografiska ursprungsbeteckningar

6 § En näringsidkare får inte vilseleda konsumenter eller andra

förbrukare angående geografiskt ursprung genom att använda be-

teckningar som direkt eller indirekt är ägnade att framkalla

en

felaktig uppfattning om att en vara är frambragt eller tillverkad i ett

visst land eller område eller viss ort. en

En ursprungsbeteckning skall dock inte vilseledande

anses vara

om den enligt handelsbruk endast tjänar att utmärka

varans art.

Första stycket

Med geografiska ursprungsbeteckningar varje uttryck eller

avses

symbol som används för att ange att en vara härrör från ett visst

land, område eller en ort.

SOU 1993 :59

Specialmotivering 525

l enlighet med de svenska åtagandena enligt Madridöverenskom-

melsen angående undertryckande av oriktiga ursprungsbeteckningar

på handelsvaror tar bestämmelsen sikte på att utformningen eller

av

utsagan eller på förpackningar eller annat i samband med

om varor,

marknadsföring inte får oriktiga eller riskera att

av varor, vara

vilseleda beträffande geografiskt Eftersom konventionen

ursprung.

endast har den föreslagna bestämmelsen i marknads-

avser varor

föringslagen givits begränsning. I den mån tjänster eller

samma

andra nyttigheter i marknadsföring givits falsk eller vilseledande

I en

ursprungsbeteckning skall detta således bedömas enligt 5 § om

vilseledande reklam eller denna täcker situationen, enligt

om

generalklausulen i 4

Vilseledandet kan ske direkt, genom falska utsagor eller be-

teckningar, eller indirekt t.ex. genom vilseledande förpacknings-

‘ dekor såsom i det i allmänmotiveringen 5.3 anförda honungsfallet

MD 1976:17 eller medelst olika symboliska anspelningar i färg,

eller form såsom i MD 1983:22, St. Louis Light.

namn

Förhållandet i övrigt till bestämmelsen om vilseledande reklam

i 5 också omnämner har berörts i allmänmotivesom ursprung,

ringen avsnitt 5.3 och i specialmotiveringen till 5 En viss

formell dubbeltäckning visserligen bli nödvändig för att

syns

uppfylla såväl EES-åtagandena tidigare ingångna, internationel-

som

la avtal enligt Pariskonventionen och Madridöverenskommelsen.

Men i den mån det är fråga om användningen av en geografisk

ursprungsangivelse ett felaktigt intryck i samband med

som ger

marknadsföring, dvs. beteckningen år objektivt vilseledande eller

direkt falsk är det 6 § som skall tillämpas.

Specialmotivering Någon dubbeltäckning föreligger däremot i princip inte vad gäller 9 § beträffande vilseledande förpackningar, eftersom den bestämmelsen handlar vilseledande beträffande kvantitet om eller beskaffenhet. Det är visserligen sannolikt falsk att en eller vilseledande geografisk ursprungsangivelse används just för att ge en viss

förhöjd kvalitetsföreställning. Enligt bestämmelsen i 6 § är det

dock oväsentligt kvantitet och om egenskaper är desamma eller sämre än de uppfattas. Det är ursprungsangivelsen sådan som som inte får vara vilseledande.

Andra stycket

Bestämmelsen uttalar att sådana ursprungsbeteckningar, vilka nationellt av tradition uppfattas såsom generiska, dvs. endast ett beskrivande viss kan användas av en varutyp, utan att vilseleda i lagens mening. Det kan bl.a. gälla vissa beteckningar, i andra länder som är skyddade såsom ursprungsbeteckningar eller ursprungskännetecken enligt särskilda konventionsâtaganden, men inte är det här i som landet. Så används Camembert, Edamer, m.fl. geografiskt betingade ostbeteckningar hos oss såsom varubeskrivningar viss av en osttyp. Sådant är även fortsättningsvis i princip tillåtet, så länge Sverige inte har gjort längre gående åtaganden än dagens. l det enskilda fallet kan dock även sådana beteckningar användas på ett sätt som vilseleder enligt 5 Bortsett från vad gäller beträffande

som vinodlingsprodukter se

de föreslagna ändringarna i lagen med vissa bestämmelser om

Specialmotivering 527

marknadsföring av alkoholdrycker, lagförslag 6, kan utnyttjanden

ursprungsbeteckning sammanställd med art, sort eller

av en

typ ibland vara acceptabla och kanske t.0.m. upplysande

m.m. och strider i fall inte mot 6 De behöver alltså inte innefatta vart ett vilseledande, kan göra det att på ett vilseledande sätt men genom

anspela på Bedömningen sådana åberopanden får ske

ursprung. av

i det enskilda fallet och då ske enligt 5 § vilseledande reklam.

om

Vad gäller sådana åberopanden i samband med det fåtal ur-

sprungsbeteckningar utgör varumärken, finns vidare alltid risk

som

för att kombinationer, såsom glas av Kostatyp, Orrefors art

eller dylikt, efter omständigheterna bedöms utgöra varumärkesin-

trång.

Vilseledande förpackningar

7 § En näringsidkare får inte använda förpackningar som genom sin storlek eller form eller på annat sätt är ägnade att vilseleda

konsumenter eller andra förbrukare om innehållets mängd eller

beskaffenhet.

Paragrafen reglerar dels vilseledande förpackningens storlek

genom

eller form, dels vilseledande genom annan förpackningsutformning.

Med på annat sätt förpackningsdekor eller exempelvis att

avses

förpackningar förses med ett s.k. fönster. Det i regel

anses

vilseledande att till konsumenter saluföra i förpackningar som

varor

rymmer en viss volym utan att förpackningen fylls helt. Ett sådant

förfarande även otillbörligt mot andra näringsidkare vilka

anses

säljer i förpackningar är anpassade till innehållet.

samma vara som

Specialmotivering Marknadsdomstolen har i regel inte ansett att denna vilseletyp av dande kan elimineras innehållsangivelser genom på förpackningen. I många fall kan även den på ytterförpackningen använda bilddekoren eller texten förstärka det vilseledande intryck som redan storleken på ytterförpackningen medför. Det är allmän princip förpackningar inte skall en att ges en större dimension än innehållet kräver. Detta krav anses göra sig gällande med särskild styrka beträffande förpackningar är som avsedda att i oförändrat skick tillhandahållas konsumenten. Det måste föreligga mycket speciella skäl, främst distributionsteknisk eller förvarav ingsteknisk natur, för att det skall kunna godtas att en förpackning ges en utformning som avviker från innehållets form. Om det undantagsvis sker avsteg från denna princip det anses vara ett berättigat konsumentkrav att det vilseledande intrycket som förpackningen kan förmedla motverkas på ett tydligt sätt, exempelvis mycket tydliga och genom lättförståeliga kvantitets- eller formangivelser på förpackningen. Ett vanligt exempel är produkter i pulverform som sätter sig och minskar i volym. Mängden måste då anges exempelvis med viktangivelse så att förpackningen inte ger ett vilseledande intryck. Konsumenter bör kunna lita på att den information lämnas som i t.ex. livsmedelsreklam inte kan ge anledning till missförstånd. Finstilta innehállsdeklarationer kan inte anses vara tillräckliga för att neutralisera vilseledande intryck detta av slag. På samma sätt bedöms förpackningar med exempelvis dekor en som ger intryck av att innehållet är viss beskaffenhet, såsom fallet kan av en vara när syntetisk juice eller liknande säljs i förpackningar som ger ett

Specialmorivering

intryck att innehålla produkt naturlig frukt.

av en av Texter eller bilder på förpackningar utgör framställningar och bedöms enligt regeln vilseledande reklam i 5 om

Vilseledande garantier

8 § En näringsidkare får inte använda uttrycket garanti eller liknande uttryck på ett sätt som är ägnat att framkalla en felaktig i

uppfattning om att näringsidkaren gör ett åtagande som i något

i konsumenter eller andra förbrukare väsentligt avseende ger en förmånligare rättslig ställning än de annars skulle ha haft.

Paragrafen innebär att uttryck garanti eller liknande bara får som användas utfástelse tillförsäkrar om de avser en som konsumenten

en förmån som han annars inte har. Innebär en garantiutfástelse

exempelvis att konsumenten inte får bättre ställning än vad

konsumenten redan har rätt till enligt tvingande konsumentskydds-

lagstiftning, skall användningen av termen garanti anses som

ovederhäftig. Garantier som år så vidsträckta att det är omöjligt att bedöma om

de kommer att gå att utnyttja fullt ut bör bedömas som otillbörligt

utformade. Här kan det bli fråga att anse att det inte alls rör sig om

om en konkret förmån och tillämpa 8 Det kan även vara fråga

om långtidsgarantier eller s.k. livstidsgarantier med otydlig eller på

olika sätt insnävad utformning. Oklara fall eller gränsfall kan i

andra hand bli föremål för prövning enligt generalklausulen i lagens

Om det är fråga användning av ordet garanti i andra

om en

530 Specialmotivering

sammanhang, näringsidkaren kan exempelvis garantera vissa egenskaper hos en vara, är det möjligt att tillämpa 5 § i fall där framställningen är vilseledande.

Utförsäljningar

9 § En näringsidkare får inte använda uttrycken konkurs, brandskada, vattenskada eller liknande uttryck i samband med någon annan försäljning än sådan som sker under en begränsad tid och på särskilt förmånliga villkor och görs konkursboet som av eller av den skadedrabbade näringsidkaren själv eller direkt för någonderas räkning. En näringsidkare får inte heller använda uttrycken slutförsäljning, utförsäljning eller liknande uttryck i samband med någon annan försäljning än sådan som sker under en begränsad tid och på särskilt förmånliga villkor och innebär att verksamhetens hela som lager eller en närmare bestämd del därav skall avvecklas.

Denna paragraf tar sikte på motivet till ett utbud och av varor tjänster. Paragrafen behandlar användningen uttryck som av konkurs, vattenskada eller utförsäljning och liknande uttryck som enligt rådande synsätt anses ha stor suggestionskraft. I praxis anses sådana påståenden förmedla intrycket att säljföretaget av under en begränsad tid slutförsäljer ett helt eller del ett lager en av till väsentligt nedsatta priser i förhållande till priser marknadssom föraren själv tillämpat för Genom bestämmelsen samma varor. inskärps att denna typ av uttryck, som får konsumenten att associera till katastrofsituationer, inte får missbrukas. Som angivits

i allmänna motiveringen kan

den

exempelvis uttrycket konkursutförsäljning bara godtas i fall det avser en försäljning som anordnats av

SOU 1993 :59

Specialmotivering 53 l

konkursboet eller på dess uppdrag. Det är inte tillåtet för utomstående näringsidkare att förvärva ett konkurslager eller ett skadat lager och sedan marknadsföra det under benämningar som anges i paragrafen. Kravet är således att det måste vara en försäljning direkt från ett sådant lager för att benämningar som konkurs eller brandskada skall få användas i marknadsföringen. Andra stycket att skydda konsumenter från liknande avser marknadsföring som i första stycket i fall där säljföretaget utan att

använda 0rd som associerar till katastrofsituationer ändå ger intryck

av att det är fråga om kortvarig försäljning som är avsedd att

avveckla rörelse så inte alls är fallet. Uttrycket närmare

en om

bestämd del av ett lager avser bl.a. fall då en näringsidkare säljer

ut en avgränsad del av sitt sortiment. Hit hör att en butik upphör att

föra en viss produkttyp, t.ex. att en järnhandel upphör att föra

spisar i sitt varusortiment.

Realisationer

10 § En näringsidkare får inte använda uttrycket realisation eller liknande uttryck i samband med någon annan försäljning än sådan

som sker under en begränsad tid och till påtagligt lägre priser än dem som näringsidkaren tillämpat tidigare.

l likhet med föregående bestämmelse tar paragrafen sikte på motivet

till ett utbud av varor eller tjänster. 10 § syftar på försäljningar som

inte skiljer sig från ett vanligt utbud av varor eller tjänster, men

marknadsförs på ett sådant sätt att konsumenten vilseleds besom träffande motivet för försäljningen. För att en näringsidkare skall

532 Specialmotivering få använda begreppet realisation krävs att det är fråga om en tidsbegränsad försäljning och att priserna reducerats påtagligt i förhållande till näringsidkarens tidigare tillämpade prissättning. Genom bestämmelsen inskärps att konsumenterna inte får vilseledas att tro att en verksamhet som kanske ständigt eller under lång tid har samma utbud och priser innebär tillfällig förmån. När det en gäller den närmare gränsdragningen för vad utgör tillåten som användning av uttryck såsom realisation anknyter paragrafen till den omfattande praxis föreligger vid tillämpningen nuvarande som av 2 § MFL.

Misskreditering

ll § En näringsidkare får inte använda reklam eller andra kommersiella framställningar är ägnade att på ett misskrediterande som sätt nedvärdera näringsidkares verksamhet, eller en annan varor tjänster.

Bestämmelsen omfattar endast sådan misskreditering företas i som marknadsföring, dvs. i reklam och andra kommersiella framställningar med kommersiella förhållanden till föremål. Detta är med hänsyn till tryck- och yttrandefrihetslagstiftningen viktig avgränsning. Bestämmelsen är vidare begränsad till sådan nedvärdering av annan näringsidkares verksamhet, varor och tjänster som är misskrediterande. Härav framgår att det i marknadsföring är fullt tillåtet att framföra korrekta uppgifter näringsidkares om en annan verksamhet eller produkter, även dessa uppgifter har negativ om en

Specialmotivering 533 innebörd. Det kan t.ex. vara fråga om en korrekt utförd jämförande reklam. Misskreditering kan ha formen av oriktiga uppgifter som lämnas i marknadsföring beträffande ett annat företag eller dess produkter. En nedsättande uppgift om annans verksamhet, varor eller tjänster är att betrakta som oriktig, så länge den inte är styrkt eller uppenbart handlar verksamhet eller produkter inte uppfyller om som normal standard. Det är emellertid också otillåtet att anföra uppgifter om en annan näringsidkares verksamhet vilka visserligen kan vara riktiga i sak ändå i sitt sammanhang onödigtvis nedsvärtar näringsidkarens men verksamhet, varor eller tjänster. Bestämmelsen tar bl.a. sikte på sådana misskrediterande uttalanden, som tar sikte på att skrämma konsumenter eller andra förbrukare för en konkurrentprodukt genom att utmåla den som farlig utan att kunna belägga att så verkligen är fallet. Från praxis märks MD 1985:21, Rockwool, och MD 1990:5, Aloe Juice. Det skall inte heller vara tillåtet att göra obestyrkta eller i sammanhanget onödiga påståenden om att andra näringsidkares produkter skulle vara av dålig kvalitet eller på annat sätt ha olämpliga egenskaper, dålig funktion etc., jfr t.ex. MD 1985:26, Cartex, och MD 1986:31, Leca. Det bör inte ens i skämtsamma eller förment skämtsamma former vara tillåtet att förlöjliga en konkurrent. Genom den skämtsamma utformningen finns för övrigt risk för att fler tar del av framställningen, därmed kan skada Detta har slagits fast av som mer. Marknadsdomstolen, t.ex. i MD 1983:8, Luxor, jfr även MD

Specialmotivering 1988:2, Plastkassar. Misskreditering av en konkurrent är vanligen tydlig och avsiktlig, men något subjektiv rekvisit uppställs inte för misskrediteranatt en de framställning skall kunna förbjudas. Däremot krävs enligt 38 § oaktsamhet eller uppsåt för att misskreditering skall skadevara ståndsgrundande. Avgörande för bedömningen blir normalt endast vad som objektivt framstår såsom nedsvärtning, förfarandet en om objektivt sett är misskrediterande eller inte. Av praxis framgår att misskreditering ofta formen ges av ett slags jämförelse med en annan näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster. Relationen till den särskilda bestämmelsen om vilseledande reklam i 5 § har berörts i ovan allmänmotiveringen. Vad gäller valet förbudsgrund vid misskrediterande jämav en förelse finns det inget hindrar båda bestämmelserna som att åberopas. Detta gäller dock i första hand det är fråga både om om en snedvridande jämförelse och nedvärderande eller förlöjligande uttalanden om en annan näringsidkares verksamhet eller hans varor eller tjänster. l normalfallet torde det räcka med att åberopa den bestämmelse bäst överensstämmer med den i som sammanhanget dominerande eflekten. Motsvarande gäller vid sådan nedvärdering som kan förekomma i samband med inverterad renommésnyltning, se t.ex. MD 1987:11, Armani, och 1993:9, Boss. innefattar förfarandet primärt en renommésnyltning, är det 12 § andra stycket blir tillämplig; den tillkommande som nedvärderingen kan vid helhetsbedömningen betraktas som en graverande omständighet. Den särskilda bestämmelsen mot misskreditering är inte avsedd att utgöra hinder mot tillbörliga jämförelser. En näringsidkare har

Specialmotivering 535 full frihet att korrekta jämförelser med hjälp av t.ex. tester genom och dylikt i reklam och andra framställningar belägga sin överlägsenhet. Detta är både tillåtet och önskvärt från konsument- och allmän konkurrenssynpunkt.

Förväxlingsrisk och renommésnylming

i

12 § En näringsidkare får inte efterbildning av annans

genom

l kommersiellt särpräglade varor eller tjänster framkalla risk för

E förväxling som är ägnad att vilseleda konsumenter eller andra för-

brukare beträffande kvalitet eller ursprung. En efterbildning skall dock inte otillåten, utformningen huvudsakligen tjänar till anses om att göra funktionell. varan En näringsidkare får inte dra fördel av annan näringsidkares en verksamhet, varor eller tjänster på ett sätt som är ägnat att snylta på dennes kommersiella anseende.

Första stycket

Bestämmelsen lagfäster i stort Marknadsdomstolens praxis med avseende på att konsumenter inte får vilseledas beträffande kommersi-

ellt på grund efterbildningar. Det görs inget avsteg från

ursprung av

den i Sverige och andra länder gällande principen att efterbildnings-

frihet i princip gäller utanför det immaterialrättsligt skyddade om-

rådet. Bestämmelsen riktar sig mot handlingen att skapa en för-

växlingsrisk på marknaden, vilken kan leda till ett vilseledande.

Regeln mot förväxlingsbara vilseledande efterbildningar är gene-

rellt tillämplig för eller tjänster. Det spelar därvid ingen roll varor om det är själva varuutformningen i sig eller en eventuell förpack-

ning eller annat, såsom helhetsintryck ger grund för en förväx-

som

536 Specialmotivering lingsrisk. Risk för förväxling och vilseledande förutsätter att produkten är så pass känd på marknaden att den viss igenkänning ger eller vissa associationer. Därför förutsätts också för bestämmelsens tillämplighet att det som efterbildats skall äga kommersiell särprägel. Kommersiell särprägel används sammanfattande definition som en av en mängd egenskaper hos en företeelses form och framtoning, vilka gör den identifierbar på marknaden. Detta kan i vara en vidsträckt känneteckensrättslig bemärkelse, dvs. egenskaper som förknippas med ett visst kommersiellt ursprung. Det kan också vara fråga om en mer oprecis identifikation av viss kvalitet hos en vara, tjänst eller annan nyttighet. Marknadsdomstolen har bl.a. i MD 1983:23, Prince Pro, anfört att kriteriet särprägel är liktydigt med särskiljningsförmåga i varumärkesrätten. Den kommersiella särprägel här är som avses däremot inte begränsad till att nödvändigtvis vissa konkreta avse egenskaper hos marknadsförda företeelser, vilket vore att likställa den med det varumärkesrättsliga kravet på särskiljningsförmâga eller distinktivitet. Marknadsföringsmässig, dvs. kommersiell, särprägel bör vara kopplad till hur en företeelse såsom helhet uppfattas i sitt marknadssammanhang. Normalt handlar det därför om produkter som är väl etablerade marknaden eller ett segment därav. Den kommersiella särprägeln kan dock lika väl ligga i en kombination marknadsföringsåtgärder i originella egenskaav som per hos produkten själv varan, tjänsten eller förpackningen. I Kravet kommersiell särprägel torde överensstämma med praxis i de länder där ett sådant skydd har utvecklats. Detta har

Specialmotivering 537 kommit till särskilt uttryck i den föreslagna bestämmelsens andra

mening. Vad som är funktionellt betingat kan inte åtnjuta ett

marknadsrättsligt förväxlingsskydd. En sådan inställning har också

kommit till uttryck i MD 1981:2, Conex. Ett förbud skall baseras

på att produktlikheten riskerar att leda till onödig förväxlingsrisk. Det går inte att förbjuda den identiska eller kvasiidentiska pro-

duktutformning, som är nödvändig för att uppnå ett visst tekniskt-

funktionellt resultat. Såsom anförts i allmänmotiveringen utesluts därmed också bl.a. möjligheten att åberopa bestämmelsen beträffande reservdelar, som tillverkats av annan än originaltillverkaren och vilka inte åtnjuter

någon immateriell ensamrätt. Reservdelen måste såväl tekniskt som

formmässigt och det går i praktiken inte att tillfredsställa passa

marknaden med mer än en enda formmässig lösning. l en sådan

situation, kan efterbildningen inte sägas vara onödig. Dess särskilda

utformningen är nödvändig för att kunna konkurrera. En sådan

efterbildning kan därför inte anses vilseleda enligt förevarande

bestämmelse, det inte också förekommer andra moment i om

marknadsföringen som gör att efterbildningen bland konsumenterna

tas för originalet.

I vissa fall är det dock befogat att kräva en tydlig markering som

klarlägger det skilda ursprunget också hos likartade, funktionella

produkter. En sådan upplysningsplikt bör särskilt ankomma på en

senare aktör på marknaden. Vilseledande genom risk för förväxling kan avse kvalitet eller kommersiellt vilket i de flesta fall torde vara två sidor av ursprung, samma sak. Medan konsumenter snarare söker en viss, vanligen

53 8 Specialmotivering

känd och tidigare prövad, varukvalitet, så vill näringsidkaren inte att andras varor skall tas för hans på marknaden och därmed varor dra nytta av hans marknadspenetration. Konsumenter skall kunna lita till de signaler de lärt sig uppfatta på marknaden, oavsett det rör sig produkter, förpackningar, om om kombinationer dessa eller andra marknadsföringsåtgärder. av av Vilseledande beträffande kvalitet uppstår på grund originalet av att

med sin utformning förknippats med egenskaper inte

m.m. som återfinns hos den efterbildade produkten. Det är otillbörligt redan

att marknadsföra efterbildad produkt oriktigt intryck

en som ger av att äga originalets kvalitet. Förväxlingsrisk beträffande kommersiellt

ursprung avser att efterbildningen ger intryck av att ha samma

ursprung som originalet eller ett ursprung som är förbundet med detta, t.ex. i koncerngemenskap. En tydlig angivelse av ursprunget gör då inte i sig marknads-

föringen tillåten. Angivelsen av en firma eller ett varumärke över-

flyglas ofta av helhetsintrycket, som konsumenter vanligen har en

klarare minnesbild av. Detta kan anförts skapas som ovan av produkten själv men kanske än vanligare av en kombination av

produktutformning och kringattribut som ger framtoningen på

marknaden. Normalt har konsumenterna, såsom konstaterats av

Marknadsdomstolen i bl.a. MD 1990:3, Liljeholmens, tendens

en

att fästa mindre uppmärksamhet vid ursprungsmärkning på

produkter eller förpackningar. Det avgörande är alltså om konsu-

menter eller andra förbrukare vilseleds. Detta kan ske att de genom

på grund av de sammanfallande helhetsintrycken uppfattar den

marknadsförda efterbildningens kvalitet såsom likvärdig med

Specialmotivering 539

originalets eller att ursprunget i grunden är detsamma som origina-

lets eller i vart fall förbundet därmed.

En effektiv neutralisering risken för vilseledande består

av i att den efterbildade produktens framtoning blir än originalets. en annan Ibland kan detta ske med hjälp av yttre dekor eller färgsättannan ning, ibland genom etiketter, emballage, etc. Avgörande är att en normal konsument ges möjlighet att göra ett reellt val mellan produkterna och inte förleds att tro att han köper något annat än han i själva verket gör. För skall kunna tala efterbildning, måste kunskap att man om om

förlagan ha förelegat. Efterbildning torde vara bevisad så snart

originalprodukten med prioritet är känd på marknaden. Det kan därvid räcka att den är känd för ett antal konsumenter kan som

antas förknippa kvalitets- eller ursprungsföreställningar vid ut-

formningen. Bestämmelsen innebär från bevisbördesynpunkt att det

i princip ankommer käranden att visa att han varit först på

marknaden med sin kommersiellt särpräglade produkt. Därefter faller det på svaranden att visa att han faktiskt inte har efterbildat eller att det ändå inte kan bli tal ett vilseledande konsumenter om av eller andra förbrukare i förekommande fall.

Föreligger ingen efterbildning, men finns det ändå en förväx-

lingsrisk från marknadsföringssynpunkt, som kan leda till vilsele-

dande beträffande kvalitet eller bör undantagsvis den ursprung,

föreslagna generalklausulen om otillbörlig marknadsföring i 4 §

kunna komma till användning. Det kan även komma i fråga att

tillämpa generalklausulen om informationsskyldighet i 17 § för att

åstadkomma en neutralisering förväxlingsrisken, där detta är

av

540 Specialmotivering möjligt. Domstolen har vid sin bedömning handlings lagstridighet av en i det enskilda fallet möjlighet att väga både förmildrande och försvårande omständigheter i samband med förväxlingsrisken. Bland sådant som skall betraktas försvårande märks att viss som en mindre förväxlingsrisk kan förstärkas andra såsom av moment en uppenbar snyltning eller profitering på annans insats t.ex. genom avgjutning eller dylikt direkt eftergörande eller av systematisk efterbildning av flera av ett företags kommersiellt särpräglade produkter, kanske i kombination med andra marknadsföringsinstrument som kataloger, broschyrer, etc. I enlighet med vad som ovan anförts kan bara angivandet ursprunget då endast undantagsvis av utgöra en förmildrande omständighet. Vad gäller förhållandet till 5 § 12 § sikte på tar efterbildning av vad slag det vara må som utnyttjas i marknadsföring på sätt - ett som riskerar att vilseleda konsumenter och andra förbrukare beträffande själva produkten med eller utan förpackning, dess kvalitet eller 5 § vilseledande reklam vilseleursprung. om anger dande beträffande ett exempel på otillåtna ursprung som handlingar. I 5 § avses reklam och andra framställningar vilseleder besom träffande det handlar ursprung; om reklamutformning som i sin helhet eller i detaljer leder till att avsändaren eller dennes och varor tjänster uppfattas som identiska med eller att ha samröre med en annan näringsidkare eller över huvud taget såsom någon eller någonting annat än det näringsidkaren i själva verket är. I fråga om annonsefterbildning kan i undantagsfall såväl 5 § som 12 § första stycket aktualiseras. En grundläggande skillnad före-

SOU 1993 :59

Specialmotivering 541 ligger dock genom att 5 § kan vara tillämplig redan att genom element i framställningen ett vilseledande intryck beträffande ger ursprunget. Enligt l2§ är det produktutformningen i vidsträckt bemärkelse, dvs. annonsen som sådan, skall efterbildad som vara och därigenom förorsaka förväxlingsrisk. en

Andra stycket

Bestämmelsen innebär ett förbud mot missbruk kommerav annans siella anseende, dvs. att obehörigen dra fördel anseende av annans för att själv komma i atmosfär. För att det skall kunna en gynnsam bli tal renommésnyltning, är det utgångspunkt det om en att utnyttjade företaget har ett ovedersägligt anseende på marknaden. Det skall vara fråga om anseende i ett visst kommersiellt sammanhang, definierat som det goda anseende tillkommer ett som företags verksamhet som helhet eller i form av dess särskilda varor eller tjänster på marknaden. Alla typer näringsidkare kan komma av ifråga och alla typer av verksamheter. Lagtextens ord verksamhet k avser att anknyta till företagsbegreppet i Pariskonventionens artikel 10 Pariskonventionen franska: etablissement; engelska: establishment. Något krav på konkurrensrelation finns inte enligt bestämmelsen. Oavsett konkurrensförhållande skall det inte möjligt i vara att marknadsföring dra fördel av andra näringsidkares goda anseende. Att en näringsidkare t.ex. i marknadsföring kallar sina strumpor för strumpornas Rolls Royce är renommésnyltning, trots att ingen uppfattar något samröre mellan företagen. Det som eftersträvas är

542 Specialmotivering i stället en viss kvalitetsöverföring associationen till det goda genom anseendet. Ju mer av kommersiellt anseende finns upparbetad som för en verksamhet, eller tjänster, desto större är känsligheten varor för andra företags närmanden, inte minst eftersom sådana med ökat anseende kan komma från allt perifera håll. mer Snyltning är ett ord som i sig möjligtvis antyder ett syfte; det innehåller i varje fall ett pejorativt element. Något subjektivt

rekvisit är dock inte avsett. För att snyltning enligt bestämmelsen

skall anses föreligga, räcker det med att det genomförda förfarandet objektivt sett framstår som ett otillbörligt utnyttjande; att en näringsidkare utan lov drar fördel av en annan näringsidkares goda anseende genom att åberopa eller luta sig mot detta direkt eller indirekt. Bevisning om att skada uppstått är inte förutsedd för att en renommésnyltning skall vara otillåtna. Snyltningen i sig innebär uppenbar risk för att det utnyttjade förorsakas skada genom urvattning av det goda anseendet. Typiskt för sådana skador är för övrigt att de kan visa sig först långt senare. Däremot blir ett eventuellt skadestånd på grund av renommésnyltning enligt 38 § beroende av kärandens förmåga att göra skadan och dess storlek sannolik. Bestämmelsen är precisering vad utgör otillbörlig en av som marknadsföring. Rätten har alltid möjlighet att göra en samlad bedömning och avvägning av vad som utgör otillåten renommé-

snyltning. Jämförande reklam kan normalt inte betraktas såsom

renommésnyltning, om jämförelseni övrigt år korrekt utformad. En icke rättvisande reklamjämförelse skall bedömas enligt 5

Specialmotivering 543 Relationen mellan första och andra stycket har berörts i al-lmänmotiveringen i avsnitt 5.8. Vid en kombination av förväxlingsbar och vilseledande efterbildning första stycket och renommésnyltning andra stycket aktualiseras bestämmelsens båda stycken. Renommésnyltning kan förekomma i samband med icke-0riginaltillverkares produktion av reservdelar och dylikt. Det måste dock tillåtet att upplysa marknaden att har produkter vara om man som passar till en viss originalprodukt. Gränserna för tillåtligheten att av åberopa annans varumärke i sådana fall finns angivna i 4 § andra stycket varumärkeslagen med anslutande praxis. Skulle det i en sådan situation inte vara fråga om varumärkesanvändning kan förevarande bestämmelse komma att aktualiseras.

i

Förmånserbjudanden

13 § En näringsidkare får inte framställa ett tilläggserbjudande eller något annat erbjudande om särskilda förmåner på ett sätt som är ägnat att försvåra för konsumenter eller andra förbrukare att bedöma erbjudandet i dess helhet eller den särskilda förmånen. Detta gäller exempelvis vilseledande eller otillräckliga uppgifter om villkoren för att utnyttja den särskilda förmånen, tilläggets eller förmånens beskaffenhet och värde, samt tidsgränser eller andra begränsningar som gäller för erbjudandet.

Stadgandet omfattar förmånserbjudanden alla slag till skillnad av från nuvarande 7 och 8 §§ MFL. Det omfattar t.ex. s.k. snabbhetspremier i samband med olika slag av erbjudanden om beställning av varor och tjänster. Förevarande bestämmelse utgår från principen säljfrämjanatt en

544 Specialmotivering de åtgärd t.ex. ett kombinationserbjudande inte får så - - van utformad att konsumenter eller andra förbrukare får svårt att rätt förstå innebörd, villkor eller värde. Den föreslagna regeln gäller sådana förfaranden där förbrukarna erbjuds en särskild förnån. Häri ligger att det måste röra sig om något som har ett värde för förbrukarna och som erbjuds utöver näringsidkarens gängse uoud. I övrigt fordras inte att förmånen är av något visst slag fö att bestämmelsen skall vara tillämplig. Vilka slags erbjudanden dei kan

vara fråga om har också berörts i den allmänna motiveringen se

avsnitt 5.9. Nästan genomgående torde det vara fråga om förmåner son har ett ekonomiskt värde, paragrafen omfattar även fall där värdet men väsentligen består i annat, exempelvis sådant som för mottagarqetsen typiskt sett har ett statusvärde. Också erbjudanden med förmåner av bagatellartat värde faller under bestämmelsen; det ringa värdet får dock betydelse får den information som bör krävas. Paragrafen är tillämplig även om erbjudandet inte innefattar något krav på ekonomiskt motprestation från konsumenters eller andra förbrukares sida. Det behöver sålunda inte så att vara förbrukaren måste köpa något för att komma förmånen; gratisutdelningar och pristävlingar utan köptvång omfattas sålunda. De säljfrämjande aktiviteter regleras i bestämmelsen är ftast som temporära. Härunder faller emellertid också långvariga och stämde erbjudanden, förutsatt att förfarandet avser något som kan sågas utgöra en särskild förmån i paragrafens mening. Det kan gälla sådant som årsomsättningsrabatter och liknande. Permanenta upplägg av innebörd att t.ex. visst tillbehör alltid ingår vid kö av

Specialmotivering 545

huvudvaran kan även de vara att bedöma enligt förevarande bestämmelse jfr MD 1976:26, Hasse Foto. Det får dock oftast anses vilseledande enligt 5 § att framställa försäljning ordinarie av sortiment på ordinarie villkor som innefattande särskild förmån. en

Första stycket

Bestämmelsen i 13 § tar sikte på presentationen av förmånserbjudanden. Det slås fast att reklam och andra kommersiella

framställningar skall ha sådant innehåll och utformning att för-

brukarna utan onödiga svårigheter kan ta ställning till erbjudandet.

Oklara eller tvetydiga framställningar riskerar därmed alltid att

komma i konflikt med den föreslagna regeln. Vilket slags informa-

tion och grad av utförlighet som krävs sammanhänger med typen av

erbjudande och med hur pass komplicerat detta är. Beträffande

villkor år svårtillgängliga och innehåller för förbrukarna

som som oväntade restriktioner skall informationskraven ställas högt.

Andra stycket

Huvudregeln är att presentationen skall klargöra vilka varor eller

tjänster som erbjudandet omfattar och vilka villkor gäller för som detta. Förfaranden innefattar köptvång skall presenteras så, att som förbrukarna före köpet har möjlighet att överväga alla relevanta fakta erbjudandet. Om konsumenterna för att få tilläggsförom en mån t.ex. måste göra inköp av viss storlek eller vidta någon annan särskild åtgärd skall detta redovisas. Särskilt viktigt är att förbru-

18 13-0586

546 Specialmotivering karna ges möjlighet att bedöma erbjudandets förmånlighet. Detta medför att erbjudandets pris normalt skall där så kan ske, anges något som för övrigt kan följa redan av andra regler. Förevarande bestämmelse får dock givetvis inte tillämpas så att den kommer i konflikt med det förbud mot bruttoprissättning och prissamannan verkan som ligger i 6 § nya konkurrenslagen. Vidare skall förmånens ekonomiska värde redovisas exempelvis en rabatts storlek. Vid ett kombinationserbjudande skall således upplysning om prisetvärdet av såväl huvud- som tilläggsvara lämnas. Värdet får normalt priset vid separat utbud anses vara av produkten i fråga; finns inget sådant ordinarie pris får värdet uppskattas. Det är väsentligt att förmånens värde inte överdrivs. Annan produktinformation t.ex. material, modell eller storlek - om skall också tas med den har betydelse för bedömningen - om av erbjudandet. Även de begränsningar gäller för erbjudande skall som ett framgå av reklamen. Detta kan bl.a. upphöra att gälla bestämd dag eller en bara sträcka sig så länge befintligt lager räcker. Erbjudandet kan även vara förbehållet viss kundkategori eller innehålla kvantitatien va begränsningar. Det är självfallet angeläget att restriktioner av detta slag klargörs. Bagatellförmåners värde behöver inte anges, eftersom detta inte fordras för att förbrukaren skall kunna bedöma erbjudandet. Värdet får bagatellartat det framstår ringa både i anses om som sig och i förhållande till förekommande huvudvara. Andra villkor beav tydelse, som tidsgränser m.m. kan dock krävas. För förmåner som , inte är direkt ekonomisk art skall naturligtvis inte något av uppges

Specialmotivering 547 värde. Detta hindrar dock inte närmare beskrivning kan att en vara påkallad. Om förmånen t.ex. består i möjligheten att delta i en pristävling skall denna pä lämpligt sätt presenteras beträffande villkor, tävlingsuppgift m.m. Vid överträdelse av 13 § kan vitesförbud meddelas. Därvid bör det ofta vara lämpligt att använda villkorade förbud anvisar som vilka upplysningar om erbjudandet fordras för att eliminera som konstaterade informationsbrister. l allvarliga fall kan istället marknadsstörningsavgift aktualiseras. l enlighet med gällande praxis bör det inte heller i fortsättningen godtas att en tilläggsvara anges som gåva, present eller gratisförmån till den köper produkt. Dessa och liktydiga beteckningar bör som en förbehållas de fall där ingen motprestation krävs från mottagarens sida. Vid kombinerade erbjudanden olika slag kan istället av uttrycken utan extra kostnad eller på köpet användas, förutsattgivetvis att priset inte höjts särskilt på huvudvaran för att täcka kostnaderna för extraerbjudandet.

Aggressiva säljmetoder

14 § En näringsidkare får inte använda metoder innebär att som konsumenter eller andra förbrukare överrumplas eller på annat särskilt aggressivt sätt utsätts för tidspress eller köptryck är som ägnat att leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut.

Konsumenter och andra förbrukare skall ha möjlighet att ta ställning till ett erbjudande utan att utsättas för aggressiva säljmetoder som kan leda till oöverlagda köp eller beställningar. Som aggressiva sälj-

548 Specialmotivering

metoder skall bedömas om en näringsidkare överrumplar konsu-

en

ment eller utsätter denne för Sådan kan antingen

press. press vara

att konsumenten utsätts för stor tidspress eller säljargumentation

en

som är upplagd på ett sätt gör det svårt att överblicka erbju-

som dandet.

Det är inte möjligt att fastslå någon exakt tid måste stå till

som

förfogande för en konsument eller annan förbrukare för att tidspress

inte skall föreligga. Inte heller går det att exakt hur

anses ange en

säljargumentation måste vara upplagd för att den skall utsätta

anses

konsumenten för ett särskilt köptryck. Säljargumentering är till sin

natur sådan att den utsätter mottagaren för påverkan köpa.

en att

Det måste fråga tidspress eller ett särskilt köptryck är

vara om som

ägnat att leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut. Det ankommer på

domstolen att göra en bedömning situationen. Härvid får bl.a.

av

beaktas erbjudandets karaktär och formerna för dess framförande.

Som exempel på fall där det kan bli aktuellt tillämpa be-

att

stämmelsen kan nämnas uppsökande säljformer. Om säljformen

hemförsäljning missbrukas kan den innebära ett påträngande från

marknadsförarens sida som gör att ett förbud kan bli aktuellt enligt

paragrafen. Marknadsföring i radio och television kan genom att

dessa medier har suggestiv inverkan höja risken för

en att ett

särskilt köptryck eller ett på grund tidspress förvirrande

av

erbjudande medför att bedömningen ett erbjudande försvåras.

av

Som exempel kan nämnas att radioreklam utformas på så sätt

att ett

erbjudandes villkor är oklart framställt och att konsumenten får

intryck av att erbjudandet inte gäller annat än för ögonblicket.

Paragrafen är tillämplig på alla säljformer.

Specialmoti vering 549 När det gäller det i allmänmotiveringen avsnitt ll refererade fallet MD 1977:3, Scandinavian Touring, bör det nämnas att an-

vändning av s.k. lockerbjudanden bait advertising kan bedömas

enligt generalklausulen i förslagets 4 § de inte ingår som ett om moment i en aggressiv säljmetod upptas i 14 Om näringssom en

idkare i syfte att etablera kontakt med presumtiva kunder ex-

empelvis annonserar med lockande erbjudanden utan att i rimlig mån kunna tillgodose efterfrågan strider redan detta förfarande mot

god marknadsföringssed.

Överhuvud bör det synsätt ligger bakom stadgandet kunna som vara riktningsgivande vid tillämpning av generalklausulen i 4 § på andra sälj metoder.

Negativa säljmetoder

15 § En näringsidkare får inte tillställa konsumenter eller andra

förbrukare obeställda varor eller tjänster under omständigheter som

är ägnade att inge en föreställning om att förbrukaren måste vidta

någon åtgärd för att undgå betalningsskyldighet, såsom att sända

tillbaka varan.

En näringsidkare får inte heller till konsumenter eller andra förbrukare som inte har beställt nägra varor eller tjänster ställa

fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden som är ägna-

de att inge en felaktig föreställning om att beställning skett eller att betalningsskyldighet annars föreligger.

Paragrafen sammanfattar i huvudsak vad som redan gäller i praxis.

Trots att praxis är klar och förbud meddelats vid ett större antal

tillfällen mot förfaranden som innebär negativ säljmetod, riktade

antingen mot konsumenter eller mot andra förbrukare, efterlevs den

550 Specialmotivering i praxis fastlagda regeln inte särskilt väl överträdelser utan är tvärtom frekventa. Nuvarande praxis enligt 2 § MFL ger vägledning för tillämpningen. Första stycket avser förfaranden innebär exempelvis som att varor skickas till konsumenten eller förbrukaren utan att beställning skett. Nuvarande praxis enligt 2 § MFL vägledning för ger tillämpningen. Andra stycket det fall där några varken utsänts eller avser varor beställts och där näringsidkaren försöker vilseleda konsument en eller en annan näringsidkare betalningsskyldighet om genom att skicka fakturor eller liknande meddelanden. Detta slags vilseledande är särskilt frekvent inom näringslivet, där missbruket är utbrett och branschorganisationer försökt informera och varna företag för att omöjliggöra för oseriösa näringsidkare att använda sig metoden. av För att tillgodose skyddsintresset förfarandet i denna upptas paragraf, vilket medför att sanktionsavgift kan bli aktuell mot användning av negativ säljmetod. Den inges felaktig inställning är obeställda som en mottagaren av varor eller de i paragrafens andra stycke nämnda meddelandena. Ofta rör det sig när det är fråga om företag som är mottagare om en person som behörigen handlar på en mottagande näringsidkares vägnar.

Marknadsföringskorruption

16 § En näringsidkare får inte söka påverka beslutsfattandet hos andra förbrukare genom att erbjuda korruptiva förmåner till deras anställda.

SOU 1993 :59

Specialmotivering 55 1

En förmån är korruptiv den är ägnad att påverka de om anställdas förhållningssätt till näringsidkarens verksamhet, eller varor

tjänster och erbjuds utan förbrukarnas godkännande. Vid bedöm-

ningen skall särskilt beaktas

de anställdas ställning och arbetsuppgifter, den erbjudna förmånens attraktivitet och den risk för bindningar till näringsidkaren som förmånen kan föra med sig, och vad som är allmänt godtaget i fråga om kontakt- eller relationsskapande åtgärder i samband med marknadsföring. Vad som sägs i denna paragraf om anställda gäller även upp-

dragstagare hos konsumenter eller andra förbrukare som fullgör motsvarande uppgifter.

Den typ av förmånserbjudanden som behandlas i l6 § skiljer sig i ett grundläggande avseende från de övriga otillåtna marknadsföringsåtgärder som återfinns i 5 16 §§. Medan de senare tar sikte på åtgärder från näringsidkarens sida är ägnade att direkt som påverka konsumenter och andra förbrukare är 16 § inriktad på

marknadsföringsâtgärder som syftar till att påverka dessa indirekt

via personer som på ett eller annat sätt är nära knutna till dem och

som därigenom kan i olika avseenden påverka deras inställning till

näringsidkarens verksamhet.

Första stycket

I detta stycke presenteras den vanligaste förekommande formen av

marknadsföringskorruption. Till en början slås fast att åtgärden

skall innebära ett försök till påverkan på beslutsfattandet. Som

utvecklats i de allmänna övervägandena avsnitt 5.12 är det här

fråga beslutsprocesser i företag, dvs. hos andra förbrukare.

om Undantagsvis kan dock motsvarande situation tänkas förekomma en

SOU 1993 :59

552 Specialmotivering hos konsumenter. I ett sådant fall får generalklausulen i 4 § tillgripas och eventuellt grunderna för 16 § åberopas. Som också utvecklats i de allmänna övervägandena är det för ett marknadsföringskorruption kännetecknande drag att åtgärden samtidigt riktas till ett stort antal icke individualiserade personer; i detta stycke avses personer som är anställda hos förbrukare. Paragrafens formulering medger emellertid att den tillämpas även på åtgärder som är inriktade på enstaka eller ett flertal individualiserade mottagare. I praktiken förekommer för övrigt inte sällan olika kombinationer av skilda kontaktformer. Påverkansmedlet beskrivs korruptiva förmåner. Med ordet som korruptiv markeras att bestämmelsen tar sikte på klart otillbörliga förfaranden.

Andra stycket

Den för marknadsföringskorruption typiska storskaligheten och icke nödvändigtvis individualiserade målgruppen innebär att åtgärderna i stor omfattning sker öppet för insyn. Härvidlag skiljer sig marknadsföringskorruption från annan korruption, bestickning och mutbrott, som vanligen sker i det fördolda och utan sig vare huvudmannens eller den övriga omvärldens vetskap. Den nu nämnda öppenheten innebär att även förbrukarna, dvs. i praktiken företagsledningen, får kännedom åtgärden, om men ställs inför ett fullbordat faktum och berövar dem full kontroll över beslutsprocesserna inom det verksamhetsområde som berörs av den beslutspåverkande åtgärden. Detta är givetvis inte godtagbart. Å

Specialmotivering 553 andra sidan finns det från marknadsföringsetiska eller marknadsfö-

ringspolitiska synpunkter givetvis inte någon anledning att ingripa

mot att näringsidkare med huvudmännensförbrukares medgivande eller eljest i samråd med den erbjuder marknadsföringsfrämjande förmåner till anställda. Därför uppställs ett krav på godkännande från förbrukarnas sida för att förmånserbjudandet inte skall anses otillåtet. Ordet godkänt har valts för att markera att det skall vara

fråga om ett på förhand lämnat tillstånd eller otvetydigt med-

givande. Något krav på viss form för godkännandet ställs inte. Relationerna mellan näringsidkaren och förbrukarna i det enskilda fallet varierar alltför mycket för att en närmare precisering skall kunna ske av formen för medgivandet.

De förmåner som erbjuds har vanligen ett ekonomiskt värde men

behöver inte ha det. Förmånerna skall vara ägnade att påverka de

anställdas förhållningssätt till den marknadsförande näringsidkaren,

dennes verksamhet eller däri utbjudna varor eller tjänster. Med

detta markeras att förmånen genomsnittligt sett skall vara ägnad att

försätta de anställda i tacksamhetsskuld till näringsidkaren eller en

i allt fall att framkalla attitydpåverkan eller

en som gynnar eventuellt kan komma att gynna näringsidkaren. Något krav på ett

faktiskt handlande och än mindre pliktstridigt förfarande eller

risk för sådant förfarande från de anställdas sida uppställs inte. Med

effektkriteriet påverka de anställdas förhållningssätt markeras att

stadgandet inte bara tar sikte på anställda som utövar ett bestäm-

mande inflytande på företagens inköp och försäljning utan omfattar

alla som, oavsett position i företaget, kan tänkas kunna komma att på något sätt inverka på beslutsprocesser hos förbrukarna som berör

554 Specialmotivering näringsidkaren. I andra stycket har intagits vissa tolkningsregler. De baseras bl.a. på erfarenheter från den praktiska tillämpningen dels generalav klausulen otillbörlig marknadsföring i 2 § MFL på om bestickningsliknande åtgärder, dels bestämmelsen i 17 kap. 7 § BB beav om stickning. Beträffande de olika bedömningsfaktorernas innebörd och deras tillämpning hänvisas till allmänmotiveringen under Överväganden. Det ligger i sakens natur att olika anställda är i olika grad lättpåverkade liksom att olika kategorier anställda är i olika grad av integritetskänsliga. Vissa personer intar en nyckelposition i beslutsprocessen hos huvudmannen och bearbetning dessa kan därför av vara särskilt känsliga objekt för påverkan. Punkten 1 i andra meningen riktar uppmärksamheten på vikten att omständigheter av detta slag särskilt beaktas vid av bedömningen av frågan om en otillåten påverkan bör föreligga eller inte. anses [punkten 2 erinras om att man vid bedömningen inte enbart skall ta hänsyn till värdet av förmånen, mätt i pengar eller med andra mått, utan framför allt bör söka bilda sig uppfattning en om förmånens attraktivitet för den mottagarkategori som är aktuell och därmed den risk för bindningar till den marknadsförande näringsidkaren som förmånen kan befaras föra med sig. I punkten 3 riktas uppmärksamheten på att det i olika personkretsar och på olika nivåer i företagen finns oskrivna och ibland även skrivna regler som gränsen går mellan tillbörligt och anger var otillbörligt när det gäller t.ex. representation, födelsedagsuppvaktningar liksom s.k. PR-åtgärder. Sådant måste också beaktas vid

Specialmotivering 555 bedömningen. Det är domstolens sak att göra bedömningen med beaktande att oarter i vissa fall kan utbredda. Uttrycket av vara risk för bindningar förmånen kan föra med sig åsyftar att som en

sådan bindning kan befaras uppkomma. Det är således fråga att

om göra en hypotetisk bedömning.

Tredje stycket

Detta stycke är i sak ett tillägg som vidgar kretsen mottagaremellanmän som skall skyddas mot korruptiv påverkan. Här likställs med anställda sådana uppdragstagare hos förbrukare, visserlisom gen inte är anställda men som genom uppdraget har relation till en förbrukaren som funktionsmässigt kan jämställas med anställdas. Som framhålls i övervägandeavsnittet förekommer det i inte obetydlig utsträckning att även konsumenter anlitar uppdragstagare av detta slag, t.ex. i samband med uppförande villor och fritidshus. av Därför bestäms i tredje stycket mottagarkretsen på ett något annat sätt än i första stycket, nämligen som uppdragstagare hos konsumenter och andra förbrukare.

Informationsskyldighet

17§ En näringsidkare skall vid marknadsföring eller av varor tjänster vid lämplig tidpunkt och i ändamålsenlig form ge konsumenterna tillgång till behövlig information, om inte informationen är känd eller lätt tillgänglig på annat sätt. Informationsskyldighet gäller också vid anbud, avtals ingående eller leverans. Särskild vikt skall tillmätas konsumenternas behov information av som

556 Specialmorivering

kan vara påkallad med hänsyn till den använda säljformen, eller avser varans eller tjänstens egenskaper såsom vikt, volym, hållbarhet, användbarhet, underhållsbehov, energiförbrukning, skaderisk, effekter från hälso- eller miljösynpunkt, priset och övriga avtalsvillkor i den mån sådan information krävs för att de berörda konsumenterna skall kunna bedöma erbjudandet. Vad sägs i denna paragraf gäller även som marknadsföring som riktar sig till andra förbrukare och sådana och som avser varor tjänster som i inte obetydlig omfattning utnyttjas eller kan komma att utnyttjas av konsumenter för enskilt bruk.

Bestämmelsens utgångspunkt är att näringsidkare förutsätts lämna tillfredsställande information sina och tjänster i samband om varor med marknadsföring. Bestämmelsen vilka närmare krav anger som härvid kan ställas vid marknadsföring till konsumenter. Om en näringsidkare underlåter att lämna sådan information, som krävs enligt bestämmelsen, kan rätten enligt 23 § ålägga näringsidkaren att göra detta. Talan om sådant åläggande får enligt 41 § föras av KO, näringsidkare berörs marknadsföringsåtgärden som av samt sammanslutning av konsumenter eller näringsidkare. lnformationsskyldigheten är knuten till kommersiell verksamhet och avser rent kommersiella förhållanden. Den aktualiseras endast vid marknadsföring från näringsidkares sida. Ett åläggande en att lämna information i reklam eller marknadsföring skall annan sålunda gälla i det fall att näringsidkaren väljer företa att en marknadsföringsâtgärd av det slag som åläggandet Informaavser. tionsskyldighetens förhållande till tryckfriheten är att bedöma samma sätt som enligt l975 års marknadsföringslag. Skyldigheten att lämna information rör de varor och tjänster som

Specialmotivering 557

näringsidkaren marknadsför samt förhållanden som nära anknyter till produkternas användning av konsumenterna.

Information skall lämnas om den kan anses vara behövlig. Det

skall viss betydelse från konsumentsynpunkt att information

vara av lämnas. Härvid skall bl.a. beaktas i vad mån informationen rör väsentliga förhållanden och den har betydelse för många om konsumenter. Det kan behöva ske avvägning mellan intresset av en informationslämnande och motstående intressen såsom kostnadsförhantering och eventuella risker för negativ

i dyringar, tyngande

påverkan på konkurrensförhållanden. Bedömningen bör i stor utsträckning kunna bygga på hittillsvarande praxis. Vid precisering av informationsskyldighetens omfattning skall särskilt beaktas vid vilken eller vilka tidpunkter informationen skall lämnas och att den form är ändamålsenlig sett i ges en som

förhållande till det informationssyfte som ligger bakom. Informa-

tionsskyldigheten skall röra sådant är vikt för att de berörda

som av konsumenterna skall kunna bedöma ett erbjudandes förmånlighet i vid mening. Näringsidkare skall inte åläggas att informera om sådant som kan antas ändå vara känt inom berörda konsument-

eller på annat sätt är lätt tillgängligt för dessa.

grupper som

Informationsskyldighetkan föreligga vid marknadsföringsåtgärder

av alla slag. Reklam är helt naturligt av stor betydelse som

informationsbärare. Andra viktiga former är bl.a. information på

förpackningar samt deklarationer och anslag m.m. i samband med

exponering av varor. I lagtextens första stycke anges uttryckligen

att informationsskyldighet även föreligger vid anbud, avtals

ingående och leverans. Näringsidkare kan sålunda åläggas att lämna

Specialmotivering särskild information i anslutning till köptillfállet eller utförandet av en tjänst. I bestämmelsens andra stycke ges en exemplifierande uppräkning av sådana förhållanden skall tillmätas särskild vikt som vid bedömningen av frågan informationsskyldighet om föreligger. I punkten 1 markeras att olika säljformer kan till ge upphov varierande grader av informationsbehov. Särskilda informationsbehov uppkommer exempelvis vid postorderförsäljning. Därefter i anges punkten 2 olika förhållanden har samband med eller som varans tjänstens egenskaper. Såsom sådana väsentliga förhållanden är inte bara att anse produktens egenskaper i trängre mening utan även för dess kommande användning centrala aspekter såsom underhållsbehov och energiförbrukning. Härvid nämns även effekter från hälsooch miljösynpunkt; aspekter på år kommit tillmätas som senare att en klart ökad betydelse och bör tillmätas intresse som stort från konsumentsynpunkt. Bland sådant som bör tillmätas särskild vikt

från informationssynpunkt nämns även priset och avtalsvillkoren

i övrigt.

Enligt tredje stycket föreligger informationsskyldighet även i

vissa fall vid marknadsföring till andra än konsumenter. Det rör sig här situationer när om marknadsföringen riktar sig till andra förbrukare, t.ex. näringsidkare eller myndigheter såsom köpare, och avser sådana och tjänster konsumenter i inte varor som obetydlig omfattning utnyttjar eller kan komma att utnyttja för enskilt bruk. Stadgandet ansluter i denna del till vad som numera gäller enligt 1 § sista stycket produktsäkerhetslagen. Mera preciserande bestämmelser om informationsskyldighet, som

Specialmotivering 559

anknyter till marknadsföringslagen och dess regelsystem för skyldighetens upprätthållande, finns i flertal andra lagar. Som

exempel kan nämnas prisinformationslagen, konsumentkreditlagen, konsumentförsäkringslagen och paketreselagen. Utredningen

föreslår följdändringar i dessa lagar.

Identifiering

Firma- och adressangivelse

18 § En näringsidkare får inte företa en marknadsföringsåtgärd utan att därvid firma, namn eller motsvarande beteckning ange under vilket rörelsen bedrivs firmaangivelse, såvida inte näringsidkaren i sin marknadsföring använder ett varumärke eller annat kännetecken kan antas vara bekant för konsumenter eller andra som förbrukare eller näringsidkaren har andra godtagbara skäl att underlåta ñrmaangivelse. En näringsidkare får inte underlåta och hur han eller att ange var behörig ställföreträdare lätt kan anträffas adressangivelse om han bedriver distansförsäljning, 2. uppsökande försäljning, handel från annat än fast driftställe, eller 4. distansdistribution av förmånserbjudanden. Detsamma gäller också i andra fall där näringsidkaren inte lätt kan nås med ledning av ñrmaangivelsen.

Eftersom det är central betydelse att både näringsidkaren och av reklamen sådan kan identifieras har särskilda bestämmelser som tagits in i lagen om identifiering. I förevarande paragrafs första stycke finns bestämmelser om att

näringsidkare måste ange firma, namn eller motsvarande en

Specialmotivering ñrmaangivelse när han företar marknadsföringsåtgärder. I slutet på detta stycke undantag från kravet anges på firmaangivelse. Domstolen bör vid sin notoritetsbedömning inte bunden vid vara några strikt känneteckensrättsliga kriterier allmänt känt eller som väl ansett jfr 2 § respektive 6 § varumärkeslagen i den lydelse den har fr.o.m. den 1 januari 1993. Detta markeras i lagtexten genom att ett inte etablerat uttryckssätt valts: kan väl antas vara bekant för konsumenter eller andra förbrukare. Detta uttryckssätt medger att Marknadsdomstolens det vill ganska stränga som synas notoritetskrav bibehålls, vilket är önskvärt särskilt från konsumentsynpunkt. I vissa fall behandlas i andra och tredje som styckena räcker det inte med firmaangivelse kravet på utan identifiering har skärpts till att omfatta även skyldighet att postadress och telefonnumen ange mer. Som sammanfattande används term adressangivelse. Kravet på att näringsidkaren lätt skall kunna anträffas på angiven postadress och telefon skall bedömas från konsumentens synpunkt. Denna skall ha möjlighet att lätt kunna kontakt med en behörig företrädare för näringsidkaren. Såljformerna som nämns i punkterna 1-4 har behandlats i den allmänna motiveringen avsnitt 5.10. Punkten 4 tar sikte på sådana fall då näringsidkaren inte lämnar ut förmånen samtidigt med huvudvaran distribuerar förutan månserbjudandet separat, eventuellt mellanhand. genom en

Specialmotivering

Reklamidentifiering

19 § En näringsidkare får inte använda reklam eller andra kommersiella framställningar utformning, bristande firmaansom genom

givelse eller annan otillräcklig reklamidentifiering är ägnad att felaktigt uppfattas som icke-kommersiella.

Paragrafen utgår från principen att det exempelvis måste framgå

vad som är redaktionellt material respektive vad som är reklam i en

tidning, vilket slagits fast i åtskilliga avgöranden i praxis. Regeln gäller, liksom hela marknadsföringslagen, oavsett

medium. De ansluter nära till hittillsvarande praxis, som alltså ger ledning för den närmare tillämpningen.

Bedömningsregler

20 § Vid bedömningen av vad som utgör god marknadsföringssed eller vad är behövlig information skall särskilt beaktas som de krav ställs på marknadsföringsâtgärder som riktar sig som till barn och eller andra konsumenter med särskilt behov av unga

skydd och information, är erkända som god affårssed inom näringslivet,

normer som samt

råd och rekommendationer för marknadsföring och information har utfärdats av en myndighet.

som

Paragrafen bygger praxis vid tillämpningen av generalklausulen

i 2 § i MFL. Här anges vissa grundläggande principer och erkända

normkällor som skall beaktas vid bedömningen. Bestämmelsen är

tillämplig beträffande all prövning enligt lagen, både generalklausu-

lerna och de särskilda stadgandena mot olika typer otillåtna av

562 Specialmotivering marknadsföringsåtgärder. Punkten 1 tar den i praxis fastlagda upp principen om skärpta beviskrav angående vederhäftighet när det är fråga om marknadsföringsåtgärder som riktar sig till konsumenter med särskilt behov av skydd och information. Denna princip som gäller enligt ICC:s

regler se ICC:s Grundregler artikel 13 och har förankrats i

Marknadsdomstolens praxis har behandlats närmare i den allmänna motiveringen avsnitt l. Bland andra grupper än barn och unga med särskilt skyddsbehov kan nämnas lider personer som av sjukdom eller handikapp. Punkten 2 hänvisar till god affárssed. Detta begrepp har en motsvarighet i 2 § MFL. Enligt propositionen syftade inskrivandet av detta begrepp i generalklausulen till att markera det att utomrättsliga normsystemet utgör en grundval för fortsatt rättsutveckling på området. Begreppet har samma funktion enligt den föreslagna nu paragrafen. Med god affirssed avses emellertid här inte bara lCC:s koder. Andra standarder, etiska handlingsregler eller rekommendationer från olika branschorgan kan också utgöra normkällor att ta hänsyn till vid bedömningen. God affárssed utgör en norm vilken, liksom hittills, torde komma att utvecklas över tiden. Punkten 3 utgör hänvisning till en en annan utomrättslig normkälla; råd och rekommendationer utfärdats myndighet. Ett som av exempel på sådana rekommendationer är Konsumentverkets riktlinjer. Här kan också beaktas andra myndigheters rekommendationer. En förutsättning för att myndigheternas rekommenderade regler skall beaktas vid tillämpningen av marknadsföringslagen är i regel att de fått acceptans på marknaden.

Specialmotivering 563 Generellt gäller att det är de rättstillämpande myndigheterna som får göra en avvägning av hur tungt vägande en kompletterande normkälla skall vara vid utvecklingen i praxis av vad som är god marknadsföringssed. Den avgörande bedömningen ligger i domstolarnas hand. Det är således inte obligatoriskt att följa varje råd från myndighet eller från ett utomrättsligt egenåtgärdsen norm Paragrafens andra och tredje punkter är exemplifieringar program. och det får bedömas från fall till fall åberopad norm skall få om en avspegla sig i vad som fastställs vara god marknadsföringssed i det enskilda fallet.

21 § Reklam eller andra kommersiella framställningar skall bedömas med utgångspunkt i det intryck som framställningen är ägnad att ge mottagarkretsen vid en flyktig kontakt. Vid denna bedömning skall särskilt beaktas mottagarkretsens sammansättning och erfarenhet, reklammedlets art, framställningens utformning såsom rubriker, bilder eller andra framträdande inslag samt antydningar och utelämnanden.

Paragrafen bygger på hittillsvarande praxis. l denna har betonats att bedömningen skall ske med utgångspunkt från det helhetsintryck som en framställning är ägnad att ge mottagaren vid en flyktig

kontakt. Hänsyn skall tas till vilket reklammedel dvs. medium

som det är fråga om. Punkten 1 anknyter till 20 § punkt Här kan noteras att det räcker med att det är sannolikt att reklamen kan ha en viss grupp mottagare. All reklam kan exempelvis inte ta hänsyn till alla som konsumenter eller andra förbrukare. Framställningar grupper av

564 Specialmotivering

som riktar sig till andra näringsidkare skall således i normala fall kunna bedömas med utgångspunkt från dessa att utgör adressatkret- Även i sen. övrigt får beaktas om en framställning riktar sig till en kvalificerad mottagarkrets. Å andra sidan skall mera självfallet beaktas att den primära adressatkretsen kan ha särskilt begränsade förutsättningar att uppfatta innebörden av t.ex. ett reklamerbjudande. Reklammedlets art behandlas i punkten I den allmänna motiveringen avsnitt 5. l har denna aspekt behandlats, dvs. hur ett reklambudskap fungerar hos mottagaren beroende på vilket medium som används. TV-reklam och radioreklam har andra förutsättningar att kunna påverka än exempelvis reklam i pressen. Punkterna 3 och 4 aspekter har med tar upp som helhetsintrycket att göra; man skall således beakta alla framträdande inslag som rubriker eller andra inslag uttryckta i ord, bild eller liknande. Vidare skall även man ta hänsyn till antydningar och utelämnanden. Vad här sägs är kodifiering som en av huvudlinjer i praxis.

Bevisregel

22 § En näringsidkare skall vid marknadsföringstillfállet kunna belägga alla framställningar om sakförhållanden. Detta gäller också innehållet i åberopade intyg, rekommendationer, tester och liknande.

Första punkten innebär kodifiering den i lCC:s en av Grundregler vedertagna och i Marknadsdomstolens praxis tillämpade principen den s.k. omvända bevisbördan närmare om som belysts i den allmänna motiveringen avsnitt 5.2.3.

Specialmotivering 565

Även andra punkten innebär kodiñering vad gäller en av som

enligt praxis. Jfr även ICC:s Grundregler artikel 7.

Nåringsidkaren står risken för att hans påståenden eller åberopa-

de intyg bedöms ovederhäftiga om han inte har doku-

m.m. vara

mentation visar att de är korrekta och tillräckligt aktuella. som

Sådant underlag för sina påståenden skall marknadsföraren redan ha

försett sig med vid marknadstillfállet. Detta har betydelse bl.a. om

rätten riktar ett bevisföreläggande mot näringsidkaren enligt 25

Förbud och åläggande

23 § Har näringsidkare företagit otillåten eller på annat sätt

en en

otillbörli marknadsföringsåtgärd, får rätten förbjuda näringsidkaren

g att eller fortsätta med denna eller att företa någon annan upprepa liknande åtgärd. Har näringsidkare underlåtit att lämna sådan information som en i 17 eller 18 får rätten ålägga näringsidkaren att göra detta. avses

Ett åläggande enligt andra stycket får innehålla skyldighet för

en

näringsidkaren att lämna informationen

i eller andra framställningar som näringsidkaren annonser använder i marknadsföringen,

märkning varan eller tillhandahållande i annan form

genom

på säljställen, eller

i viss form till konsumenter eller andra förbrukare som begär det.

Paragrafen motsvaras delvis 2 § och 3 § MFL. av

Av första stycket framgår att rätten kan förbjuda en näringsidkare

att fortsätta otillåten marknadsföringsâtgärd enligt 5-16 §§ eller en

företa marknadsföringsåtgärd som på annat sätt är otillbörlig en

Specialmotivering

enligt 4 §. Rätten kan samtidigt förbjuda näringsidkaren företa att en liknande åtgärd. I 2 § MFL stadgas rätten kan att förbjuda en näringsidkare att företa annan liknande handling. Marknadsdomstolen har i sina beslutsformuleringar använt lolmtionen annan liknande handling alltmer sällan och använder i stället formuleringar som exempelvis använda ifrågavarande tilläggserbjudanden eller liknande erbjudanden med väsentligen innebörd

samma se t.ex.

MD 1993:18, Aktiv Förvaltningstjänst. Det är viktigt att förbud utformas med stor noggrannhet och att det endast fyller lagens syften, dvs. det får inte vara handelshindrande eller konkurrensbegränsande eller strida mot tryckfrihetsrättsliga eller yttrandefrihetsrättsliga principer. Dessutom innebär kraven på förutsebarhet förbuden bör att vara tillräckligt preciserade. Risken för beslut att ett kringgås motiverar ibland att ett förbud utformas så att rätten använder möjligheten att förbjuda att näringsidkaren företar en annan liknande åtgärd. Möjligheten att utforma förbuden på detta sätt bör användas med försiktighet. Rätten har stor frihet formulera förbuden en att efter vad är som lämpligt i det enskilda fallet. En allmän princip bör vara att förbuden inte utformas ett mer vittgående sätt än vad som är nödvändigt. l detta sammanhang skall noteras att möjligheten att hindra ett kringgående meddelat beslut kommer av ett att vara större enligt den föreslagna lagen de interimistiska besluten som ger en Ökad betydelse. Andra stycket hänvisar dels till den nya generalklausulen om

informationsskyldighet, dels till regeln identifiering

om genom firmaangivelse och adressangivelse. Vad beträffande som sagts

Specialmotivering 567 vikten av att precisera förbud enligt första stycket gäller också ålägganden. Av förutsebarhetsskäl bör även ålägganden vara så tydliga möjligt. Här gäller på sätt som vid förbud att som samma kan motverkas interimistiska förbud. Det är kringgåenden genom viktigt att tillämpningen bestämmelsen sker med noggrannhet så av att ålägganden inte formuleras vidsträckt än vad som behövs. mera Beträffande de former anges i punkterna 1-3 i tredje stycket som gäller självfallet att de får tillämpas i den mån det är möjligt för adressaten att verkställa ett åläggande det angivna sättet. Det kan således inte bli fråga att i ett åläggande riktar sig till om som eller radion skyldighet som innebär sådan märkning pressen ange etiketter eller liknade i punkten 2. Tredje stycket genom som avses har överförts från nuvarande 3 § andra stycket MFL och någon ändring i rättsläget är inte avsedd.

24 § Ett ingripande med stöd 23 § får riktas mot av näringsidkaren, anställd hos denne eller någon annan som handlar på näen ringsidkarens vägnar samt och i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsvar en som föringsåtgärden eller underlåtelse att lämna information.

Paragrafen har sin motsvarighet i 2 § MFL sista punkten och 3 § MFL första stycket sista punkten.

25 § Rätten får på yrkande part förelägga svaranden att av omedelbart inkomma med bevisning som avser riktigheten av framställningar om sakförhållanden.

SOU 1993 :59

568 Specialmotivering

Paragrafen är ny och syftar till att rätten möjlighet att snabbt ge

begära in bevisning som avser riktigheten påståenden av som en

näringsidkare använder i reklam. Regeln anknyter till bevisregeln

i 22 Den här föreslagna regeln får ha antas stor betydelse i

samband med att rätten tar ställning till interimistiska yrkanden

enligt 26 Både såvitt avser förevarande paragraf och 26 § gäller

att rätten riktar ett bevisföreläggande respektive fattar interimistiskt

beslut endast på yrkande part. av

Interimistiskt beslut

26 § Har den har väckt talan förbud eller som om åläggande enligt v 23 § visat sannolika skäl för bifall till sin talan och kan det skäligen u befaras att svaranden fortsätta sin genom att marknadsföring förringar betydelsen av ett sådant förbud eller åläggande, får rätten meddela förbud eller åläggande för tiden intill dess målet att slutligt a c har avgjorts eller annat har beslutats. Innan ett beslut enligt första stycket meddelas skall svaranden ha fått tillfälle att yttra sig, om det inte föreligger risk att fortsatta marknadsföringsåtgärder eller underlåtelse att lämna information medför stor skada eller skada är svår undanröja. som att

Ordalydelsen i paragrafen är i huvudsak hämtad från 15 kap. 3 §

och 5 § i rättegångsbalken. Innebörden paragrafen har behandav

lats i avsnitt 6.1 i den allmänna motiveringen. lnterimistiska beslut

kan enligt gällande rätt i 13 § MFL meddelas särskilda om skäl

föranleder det.

Enligt första stycket i den nya paragrafen får interimistiska beslut

meddelas käranden visat sannolika skäl till bifall för sin om talan

och det skäligen kan befaras fortsatt att en marknadsföring från

Specialmotivering

svarandens sida förringar betydelsen av ett slutligt beslut.

Enligt andra stycket är huvudregeln att svaranden skall få yttra sig över yrkandet interimistiskt beslut. Vid risk för stor skada om eller skada som är svår att undanröja kan interimistiskt förbud eller åläggande meddelas utan att svaranden får tillfälle att yttra sig före

beslutet.

27 § Förbud eller åläggande enligt 26 § får meddelas endast om käranden ställer säkerhet hos rätten för skada som kan tillfogas svaranden. Saknar käranden förmåga att ställa sådan säkerhet, får rätten befria honom från detta. I fråga skyldigheten att ställa säkerhet och om beskaffenheten om säkerheten gäller 2 kap. 25 och 27 §§ utsökningsbalken. Säkerav heten skall prövas av rätten, om den inte har godkänts av svaranden.

Regeln saknar motsvarighet i MFL. Dess innehåll har sin motsvarighet i reglerna säkerhet vid kvarstad m.m. i 15 kap. 6 § RB. om KO behöver såsom statlig myndighet ställa säkerhet.

Förbuds- och informationsföreläggande

28 § Om det i ett visst fall, inte är större vikt, finns förutsom av sättningar för ett förbud eller åläggande enligt 23 får Konsumentombudsmannen förbjuda näringsidkaren att fortsätta med en viss åtgärd eller att vidta liknande åtgärd förbudsföreläggande, och annan ålägga näringsidkaren att lämna sådan information som avses i 17 eller 18 § informationsföreläggande. För att bli gällande skall föreläggandet godkännas omedelbart eller inom viss tidsfrist. Om föreläggandet har godkänts, gäller en det lagakraftvunnen dom. Ett godkännande kommer in som en som sedan den i föreläggandet utsatta tidsfristen har gått ut, är utan

Specialmotivering

verkan.

Paragrafen har sin motsvarighet i 15 § MFL. I 30§ sägs att förbuds- och informatzionsförelägganden får tidsbegränsas.

Vite

29 § Ett förbud eller åläggande enligt 23 eller 26 § skall förenas med vite, om inte detta särskilda skäl är obehövligt. Ett beslut av av Konsumentombudsmannen om förbuds- eller informationsföreläggande enligt 28 § skall alltid förenas med vite.

Bestämmelsen vite har sin motsvarigheti 14 och 15 MFL. om

Giltighetstid

30 § Ett beslut enligt 23 eller 26 § gäller omedelbart, inte om annat har bestämts. Rätten får dock när helst ändra beslut som ett som meddelats enligt 26 Förbud eller ålägganden enligt 23, 26 eller 28 § får begränsas att gälla för viss tid.

Paragrafen är ny. Första stycket har sin motsvarighet i 15 kap. 8 § första stycket rättegångsbalken. Ett skäl för ändra beslut att ett är att det inte längre behövs eller att talan återkallas.

Att ett förbud eller åläggande kan tidsbegränsas framgår av praxis MD 1989:9, Velux Svenska och i andra tas nu upp stycket förevarande paragraf. Det är möjligt av att tidsbegränsa även interimistiska beslut. Samma sak skall gälla KO:s förbuds- eller

Specialmotivering 571

informationsförelägganden. I praktiken kan det bl.a. vara aktuellt att tidsbegränsa förbud mot förväxlingsbara efterbildningar. l normalfall torde dock förbud och ålägganden inte göras

tidsbegränsade. Berörd näringsidkare har möjlighet att begära omprövning enligt 31

Omprövning

31 § Ett beslut i fråga om förbud eller åläggande enligt 23, 26 eller 28 § hindrar inte att samma fråga, efter begäran den beav rörde, prövas på nytt om det finns anledning att upphäva eller mildra förbudet eller åläggandet därför att detta inte längre behövs eller inte längre är lämpligt.

Paragrafen motsvarar delvis 12§ MFL. Den föreslagna regeln medger dock endast omprövning i mildrande riktning. Frågan har behandlats i den allmänna motiveringen avsnitt 7.8.

Marknadsstörningsavgift

32 § Har näringsidkare eller någon handlar på näringsiden som karens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet på ett allvarligt sätt överträtt bestämmelse i 5-16, 18 eller 19 får rätten besluta att en näringsidkaren skall betala en särskild avgift marknadsstörningsavgift. Vid prövning av frågan om avgift skall påföras skall rätten särskilt beakta överträdelsens art, varaktighet och omfattning samt om den berör eller kan antas beröra större krets konsumenter en av eller andra förbrukare. , Avgiften tillfaller staten.

572 Specialmotivering

I paragrafen anges de grundläggande förutsättningarna för att döma ut marknadsstörningsavgift. Avgiften skall betalas av den näringsidkare i vars verksamhet överträdelsen ägde d.v.s. den för rum, vars räkning marknadsföringsåtgärden vidtogs. Näringsidkaren kan vara både en enskild näringsidkare och juridisk Enskilda en person. personer som inte är näringsidkare kan inte drabbas avgiftsskylav dighet. Även offentligrättsliga subjekt såsom kommunala eller statliga inrättningar kan dömas att betala avgift de är att en om betrakta näringsidkare enligt definitionen i 3 Avgiftssanktiosom nen gäller inte bara för förbuden i 5-l6 §§ utan även för de förbud som innefattas i reglerna identifiering i 18 och 19 §§. om Enligt bestämmelsen fordras uppsåt eller oaktsamhet för att en förbudsöverträdelse skall leda till avgiftsskyldighet. Kravet på subjektiv täckning har behandlats i avsnitt 6.2. Det har där betonats att det finns skäl att tillämpa stränga kriterier vid culpabedömningen. Det är inte nödvändigt att uppsåt eller oaktsamhet kan konstateras hos den enskilde näringsidkaren själv eller, det är fråga - om om en juridisk person, hos en person intar ledande ställning i som en denna utan det räcker att detta kan konstateras hos - en person som handlar på näringsidkarens vägnar. Det kan fråga vara om en anställd eller en uppdragstagare. Bristande kännedom förbuden om eller misstag förbudens innebörd utgör inte något försvar för om en överträdelse jfr prop. 199293:56 92. s. Avgift skall påföras endast när en bestämmelse har Överträtts på ett allvarligt sätt. Frågan om denna förutsättning är uppfylld får avgöras vid helhetsbedömning omständigheterna i det enskilda en av

Specialmotivering 573 fallet. I andra stycket i bestämmelsen anges vissa förhållanden som särskilt skall beaktas i sammanhanget. Med uttrycket överträdelsens art avses att hänsyn skall tas både till det slag av marknadsföringsåtgärd som är föremål för bedömning och till det mått av

uppsåt, nonchalans eller systematiskt handlande som ligger bakom

åtgärden. Otillåtna åtgärder vidtas på ett systematiskt sätt torde

som

inte sällan få anses så allvarliga att det är påkallat att låta näringsid-

karen betala avgift. Överträdelser har tydlig karaktär

en som av nonchalans inför klara regler eller som innebär upprepningar av

förfaranden tidigare lett till påföljd bör ofta mötas med en

som avgiftssanktion. Vid bedömningen skall hänsyn även tas till hur länge en överträ-

delse har pågått och till förfarandets omfattning och spridning bland

konsumenter och andra förbrukare. Här gäller det således att värdera marknadsstörningens utbredning och styrka. Om det

använda mediet har stor genomslagskraft, som t.ex. när det gäller

TV-reklam, får det särskild vikt vid bedömningen. Även omfattningen den ekonomiska skada som Överträdelsen har fört med av sig, för konsumenter och andra förbrukare men också för andra

näringsidkare, och av det ekonomiska utbyte som en näringsidkare

haft marknadsföringen får vägas i sammanhanget. Vid

av

tillämpningen av bestämmelsen skall hänsyn tas till såväl konsumen-

ternas och andra förbrukares andra näringsidkares intressen av

som att normsystemet på området respekteras.

Vid prövningen av frågan om avgift skall påföras får det

allmänna kravet att näringsidkarna vid utformningen av sina

marknadsföringsâtgärder tar särskild hänsyn till de svårigheter som

574 Specialmotivering barn och unga och andra utsatta kan ha att rätt bedöma och grupper värdera marknadsföringens innehåll stor betydelse. I sammanhanget är det viktigt att uppmärksamma sådan marknadsföring som avser läkemedel och olika slag hälso- och bantningspreparat eller av produkter som är farliga genom att de kan orsaka eller personsakskada. Andra exempel är marknadsföring för kurser eller olika former rådgivningsverksamhet där konsument ofta inte har av en möjlighet att på förhand närmare ta ställning till innehållet i erbjudandet. Av betydelse för avgiftsfrågan kan även att ett vara förfarande innebär att väsentliga intressen enligt annan lagstiftning träds för när lagstridighetsprincipen. Vad här innefattar som anges situationer där det med hänsyn till att överträdelsen ofta innebär ett grovt åsidosättande god marknadsföringssed är särskild vikt av av att kunna inskrida med ett avgiftsansvar. Nu berörda omständigheter måste således ofta tillmätas stor betydelse när det gäller att bedöma överträdelsens allvar. Även andra förhållanden kan dock spela in, såsom det aktuella t.ex. företagets storlek och ställning på marknaden. ingripande enligt denna paragraf bör även kunna ske överträdelser mot som pä ett påtagligt sätt skadar reklamens anseende som kommunikationsmedel. Bevisbördan för att förutsättningarna för att döma marknadsut störningsavgift är för handen ligger på KO.

33 § Ett beslut marknadsstörningsavgift får också riktas om mot en näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet väsentligt har bidragit till överträdelsen.

Specialmotivering 575 Paragrafen behandlar det särskilda medverkansansvar gäller för som näringsidkare som väsentligt har bidragit till en sådan överträdelse som avses i 32 Som framgår den allmänna motiveringen av avsnitt 6.2 avses härmed att möjliggöra ingripande mot reklambyråer och liknande företag och mot företag sprider marknadssom föring, såsom t.ex. tidningar, radio och TV. Enligt bestämmelsen kan de dömas att betala en marknadsstörningsavgift om de väsentligt har bidragit till överträdelse faller under 32 Det en som förutsätts således att överträdelsen är allvarlig, däremot inte att någon näringsidkare i det enskilda fallet döms att betala med stöd av 32 Kravet på uppsåt eller oaktsamhet har samma innebörd som i 32

34 § Marknadsstörningsavgift skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst tre miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning under närmast föregående räkenskapsår. När avgiftens storlek fastställs skall särskilt beaktas de omständigheter anges i 32 § andra stycket. Som förmildrande som omständighet får beaktas att näringsidkaren frivilligt har vidtagit de åtgärder krävs för att undanröja effekterna Överträdelsen. som av Riktas talan mot flera näringsidkare skall avgiften fastställas särskilt för och dem. var en av

Bestämmelsen anger det lägsta och högsta belopp som marknadsstörningsavgiften kan fastställas till. Med omsättning avses näringsidkarens hela omsättning utan begränsning till den produkt eller marknad förfarandet rört. Beräkningen skall grunda sig på den som ifrågavarande näringsidkares avsättning och alltså inte ske på

SOU 1993 :59

576 Specialmotivering koncernbasis. Om överträdelsen sker under näringsidkarens första verksamhetsår får årsomsättningen uppskattas med stöd tillav

gängliga uppgifter. Detta får göras även i andra fall när sådana

uppgifter saknas.

Som framgår av andra stycket har de omständigheter särskilt

som

skall beaktas vid bedömningen frågan avgift överhuvud

av om taget skall påföras betydelse även för avgiftens storlek. Härigenom markeras att avgiftens storlek är beroende hur allvarlig överav trädelsen är. Det får ankomma på domstolarna att i praxis närmare

lägga fast de kriterier som bör tillämpas. Domstolarna har härvid

även möjlighet att ta hänsyn till förhållanden i det enskilda

som fallet kan leda till mildare bedömning än eljest skulle ha en som blivit fallet.

Andra stycket anger även en möjlighet att beakta beriktiganden

och andra åtgärder som näringsidkaren vidtar i syfte att undanröja

effekterna av överträdelsen. En sådan åtgärd kan att näringsidvara

karen går ut med rättelse felaktiga eller vilseledande uppgifter

av

förekommit i marknadsföringen. Sådana som korrigeringar i

efterhand kan ske i dagspressen eller genom annonser genom

meddelanden på säljstället. För rättelse skall beaktas i detta

att en sammanhang fordras att den är effektiv, d.v.s. att den är tydlig till sitt innehåll och kan antas nå ut till i huvudsak krets samma som

tagit del av de tidigare uppgifterna. En annan viktig omständighet

är om rättelsen publiceras i ett sådant skede att verkligen kan

man säga att effekterna av överträdelsen undanröjs. I sammanhanget kan även beaktas om näringsidkaren ekonomiskt gottgjort konsumenter och andra som vilseletts av marknadsföringen.

Specialmotivering 577 För att ett beriktigande skall kunna beaktas måste det ha vidtagits frivilligt. Detta krav utesluter inte att näringsidkaren vidtar åtgärder först efter påpekanden om att marknadsföringen är otillåten. Det ankommer på KO att i ett avgiftsmål utforma yrkandet till att ett bestämt belopp och ange vilka omständigheter som avse åberopas till stöd för detta. Det är också KO:s uppgift att så långt det är rimligt lägga fram utredning rörande de förhållanden i som det enskilda fallet bör inverka på avgiftens storlek. Det torde inte finnas något hinder för KO att höja ett yrkat belopp om nya omständigheter vikt kommer fram under processen. Av 17 kap. av 3 § rättegångsbalken följer att marknadsstörningsavgift inte får bestämmas till högre belopp än vad yrkats av KO. Jfr prop. som 199293:56 s. 93. Om talan riktas mot flera näringsidkare skall avgiften bestämmas särskilt för och dem. Detta gäller oavsett om talan väcks var en av med stöd 32 eller 33 av

35 § Marknadsstörningsavgift får påföras bara om stämningsansökan har den anspråket riktas inom två år från delgetts som mot det att överträdelsen upphörde. Den som har överträtt ett förbud, åläggande eller föreläggande har meddelats vid vite enligt 23, 26 eller 28 § får inte påföras som avgift för överträdelse som omfattas av beslutet. samma

Första stycket innehåller en bestämmelse om preskription. Bestämmelsen kräver inte invändning av part. Andra stycket upptar bestämmelse för att förhindra dubbla en påföljder i vissa situationer. Dess innebörd har närmare berörts i den allmänna motiveringen. Omnämnandet av åläggande syftar på

19 13-0586

578 Specialmotivering

den möjlighet finns som enligt 23 § andra stycket att ålägga en

näringsidkare att lämna vissa identifierade uppgifter enligt 18

Överträdelse 18 § kan även medföra av att marknadsstörningsavgift

utdöms enligt 32 Regleringen i andra stycket gäller även god-

kända förbuds- och informationsförelägganden KO meddelat som

enligt 28

36 § En påförd marknadsstörningsavgift faller bort om verkställighet inte har skett inom fem år från det domen att vann laga kraft.

37 § För att säkerställa anspråk ett på marknadsstörningsavgift får rätten besluta kvarstad. Därvid gäller vad föreskrivs i 15 om som kap. rättegångsbalken om kvarstad för fordran. .

Dessa stadganden motsvarar vad gäller enligt som konkurrenslagen

1993:20 i fråga om konkurrensskadeavgift.

Skadestånd

38 § Har näringsidkare en uppsåtligen eller av oaktsamhet överträtt en bestämmelse i 5-16, 18 eller 19 förbud eller ett åläggande som har meddelats enligt 23 eller 26 § eller ett godkänt föreläggande enligt 28 skall näringsidkaren ersätta den skada som därigenom uppkommer för konsument eller förbrukare en annan eller för näringsidkare. en Ersättning skall även utgå för skada det anseende som en näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster har på marknaden.

1 paragrafen regel ges en om skyldighet att utge skadestånd vid

överträdelse någon bestämmelserna i av av 5-l_6, 18 och 19 §§ eller

Specialmotivering 579 förbud eller 26 Även överav ett åläggande enligt 23 eller en trädelse ett förbuds- eller informationsföreläggande som av meddelats av KO kan medföra skadeståndsskyldighet. Bestämmelsen har närmare behandlats i den allmänna motiveringen. Som framgår där gäller för skadeståndsskyldighet allmänna krav på adekvat kausalitet. Även frågan uppsåt eller oaktsamhet föreligger skall bedömas om enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler. Detsamma gäller i fråga förutsättningarna för skadeståndsskyldighet för flera på grund

om

medverkan till ett ersättningsgrundande förfarande. av Den skadelidande har att visa omfattningen skadan. Med stöd av 35 kap. 5 § RB kan rätten uppskatta skadan till skäligt belopp. av Skadorna kan i vissa fall högst betydande. En ekonomiskt vara realistisk bedömning skall självfallet eftersträvas. Ersättningsskyldighet för överträdelse ett förbud eller av åläggande enligt 23 § förutsätter inte att vite har satts ut. Skadestånd kan utgå även vid överträdelse ett interimistiskt förbud av eller åläggande, vilket framgår av hänvisningen till 26 § i förevarande paragrafs första stycke. Såsom nämnts i allmänmotiveringen har domstolarna möjlighet att utveckla ett skadeståndsansvar enligt allmänna regler i fråga om marknadsföringsåtgärder som är otillbörli ga enligt generalklausulen. Hit hör fall har visst samband med kontraktsrättsliga försom hållanden, jämför situationen i MD 1989:9, Velux Svenska. Ett I exempel kan även förfaranden, bl.a. vid lockvaruförsäljning, vara framstår förstadier till culpa contrahendo. som som

Specialmotivering

39 § Rätten att kräva skadestånd enligt 38 § faller bort, om talan inte väcks inom två år från det skadan att uppkom.

Paragrafen innehåller en preskriptionsbestämmelse. Bestämmelsen

tillämpas endast efter invändning av part.

Utplånande och beslag

40 § Har näringsidkare använt vilseledande en en framställning på varor, förpackningar, trycksaker, affárshandlingar eller liknande, och strider åtgärden mot 5-16 §§, får rätten i samband med utdömande vite eller av marknadsstörningsavgift besluta, att framställningen skall utplånas eller ändras så att den inte längre är vilseledande. Om detta inte kan uppnås på annat sätt, får rätten besluta att egendomen skall förstöras. Första stycket tillämpas även vid överträdelse vitesförbud av som har meddelats med stöd 4-16 §§. av Egendom som avses i första stycket får tas i beslag i avvaktan på beslut som anges där. Därvid gäller föreskrifterna om beslag i brottmål.

Denna paragraf innehåller regler domstol kan besluta om att om att egendom får tas i beslag samt ändras eller förstöras. Liknande

regler om beslag finns bl.a. i immaterialrättslig lagstiftning.

Paragrafen motsvarar delvis 18 § MFL.

Av första stycket framgår vilseledande att framställningar som

strider mot något stadgandena otillåtna av om marknadsföringsâtgärder i 5-16 §§ i förslaget skall kunna tas i beslag enligt paragrafen. Domstolen skall i samband med den dömer vite att ut eller marknadsstörningsavgift kunna besluta om att egendom tas i beslag.

Kan föremålen inte ändras så att den inte längre är vilseledande kan

SOU 1993 :59

Specialmotivering det i sista hand bli fråga att förstöra egendomen. om l andra stycket föreskrivs att överträdelse ett vitesförbud en av som meddelats med stöd generalklausulen otillbörlig markav om nadsföring 4 § eller bestämmelserna om otillåtna marknadsföringsåtgärder 5-16 §§ också skall kunna leda att egendom tas i beslag.

Rätt att föra talan i vissa fall

41 § Talan förbud eller åläggande enligt 23 marknadsstörom ningsavgift enligt 32 § eller kvarstad enligt 37 § får föras av Konsumentombudsmannen. Talan om förbud eller åläggande enligt 23 § får också föras näringsidkare berörs marknadsav en som av föringsåtgärden eller en sammanslutning av konsumenter eller näringsidkare.

Paragrafen innehåller ändrade regler som jämställer näringsidkare och konsument- eller näringsidkarorganisationer med KO i talerättshänseende om det är fråga om förbud eller åläggande. Förs talan av någon annan än KO skall tingsrätten enligt 45 § underrätta KO om rättegången. Däremot har endast KO rätt att föra talan om marknadsstörningsavgift. Vid tillämpningen av denna befogenhet har KO inte endast att beakta egentliga konsumentskyddssynpunkter utan också allmänintresset av att allvarliga fall otillåtna marknadsav föringsåtgärder riktade mot näringsidkare möts med krav på marknadsstörningsavgift. I den mån sammanslutningar av löntagare kan företräda anses konsumentintressen, vilket ofta torde vara fallet, bör de räknas som sammanslutningar av konsumenter i paragrafens mening. Jfr regeln

582 Specialmotivering om organisationstalan i 10 § MFL.

42 § Talan utdömande vite förs den har begärt om av av som föreläggandet eller av Konsumentombudsmannen om denne har förelagt vitet. I samband med sådan talan får talan föras nytt om förbud eller åläggande vid vite.

Paragrafen motsvarar 17 § MFL.

Rättegångsbestämmelser

43 § Första domstol i mål där talan väcks enligt 41 § är Stockholms tingsrätt. Rör talan uteslutande skadestånd enligt 38 § får målet också upptas av någon annan tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. rättegångsbalken. Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva talan enligt en 42 § utdömande vite. om av

Enligt bestämmelsen i första stycket är Stockholms tingsrätt behörig att som första instans pröva marknadsföringsmål. Av andra stycket framgår att mål enligt marknadsföringslagen som enbart innehåller talan skadestånd även får prövas vid en om den tingsrätt som är behörig enligt rättegångsbalkens forumregler. Stockholms tingsrätt är alltså behörig att pröva sådana skadeståndsmål. I tredje stycket finns en regel föreskriver att Stockholms som tingsrätt alltid får pröva en talan om utdömande av vite, även om frågor om utdömande av vite annars följer vanliga forumregler. Denna ordning möjliggör att kan kumulera frågan utman om

Specialmotivering 583 dömande vite med ett yrkande förhöjt vite eller ytterligare av om andra yrkanden. Eftersom frågor om beslag enligt 40 § tas den tingsrätt upp av som prövar frågan om utdömande av vite eller marknadsstörningsavgift, leder 43 § tredje stycket till att Stockholms tingsrätt också alltid kan döma i frågor beslag förekommer i sådana mål. om som

44 § Om det behövs med hänsyn till målets eller frågans beskaffenhet får Stockholms tingsrätt i mål enligt denna lag ha den sammansättning som är föreskriven i 64 a och b §§ konkurrenslagen l993:20 för huvudförhandling och handläggning av mål enligt den lagen.

Paragrafen hänvisar till konkurrenslagens regler om tingsrättens sammansättning i mål enligt den lagen. I 64 a och b §§ konkurrenslagen föreskrivs att tingsrätten vid huvudförhandling skall ha två lagfarna domare och två ekonomiska

réittens;i-

experter samt att en av de lagfarna domarna skall vara

som

förande. Vid huvudförhandling i förenklad form eller i fall avses i l kap. 3 § tredje stycket rättegångsbalken, dvs. då parterna samtycker till att endast en domare sitter i rätten eller frågan är av enkel beskaffenhet är rätten domför i konkurrensmål med endast en lagfaren domare. Samma sak gäller då mål avgörs utan huvudförhandling eller vid prövning av frågor som hör till rättegången. I sådana mål där rätten enligt konkurrenslagen är domför med endast en domare får även en ekonomisk expert sitta i rätten. Enligt förslagets 44 § får rätten vid handläggning av mål enligt marknadsföringslagen ha samma sammansättning som föreskrivs i

584 Specialmotivering konkurrenslagen. Regeln är fakultativ till skillnad mot dess motsvarighet i konkurrenslagen. Om det behövs med hänsyn till ett måls beskaffenhet skall två lagfarna ledamöter och två ekonomiska experter kunna döma i mål enligt marknadsföringslagen. Precis som i mål eller frågor enligt konkurrenslagen skall det också vara tillåtet att en ekonomisk expert sitter med i rätten när den består av en lagfaren domare. Vid handläggning av marknadsföringsmål som har samband med konkurrensbegränsningsfrågor kan det vara motiverat att utöka rätten med ekonomiska experter på det sätt som är obligatoriskt enligt konkurrenslagen. Rätten skall under förberedelsen höra parternas syn på målets handläggning och då även höra om synpunkter på sammansättningen. Det är i sista hand rätten som beslutar vilken sammansättning målet eller frågan kräver. om som Som framgår av lagtexten får rätten besluta om sådan sammansättning även vid handläggning av exempelvis frågor om kvarstad som kommit till rätten innan talan väckts.

l 45 § Har talan §

enligt 41 väckts av någon annan än Konsumentombudsmannen, skall tingsrätten underrätta ombudsmannen om rättegången.

Regeln saknar motsvarighet i dag. För att underlätta KO:s tillsyn över marknadsföringsområdet skall KO underrättas när mål anhängiggörs av andra än KO själv. Det kan praktiskt ske genom att en kopia av stämningsansökan översänds till KO så snart denna kommit in till tingsrätten. Syftet med bestämmelsen är att göra det möjligt för KO att ta ställning till om KO bör föra talan mot den

Specialmotivering

marknadsförande näringsidkaren.

46 § Om inte något annat följer av denna lag tillämpas

vad föreskrivs i rättegångsbalken tvistemål där förliksom om ning är tillåten angående rättegången i frågor i 38 som avses samt i frågor som avses i 23 och 31 §§ om en näringsidkare eller

sammanslutning av konsumenter eller näringsidkare för talan, och

2. vad föreskrivs i rättegångsbalken om tvistemål där förliksom ning saken inte är tillåten angående rättegången i frågor som om i 32 och 37 §§, samt i frågor i 23 och 31 §§ om avses som avses Konsumentombudsmannen för talan. Vad som föreskrivs i 49, 50 och 52 kap. rättegångsbalken om hovrätten skall i sådana mål i denna paragraf i stället som avses gälla Marknadsdomstolen.

Enligt denna bestämmelse skall rättegångsbalkens regler för tvistemål gälla för rättegången såväl vid tingsrätten som vid

Marknadsdomstolen. Detta innebär för Marknadsdomstolens del att lagen Marknadsdomstol inte skall gälla vid handläggningen om av

mål enligt denna lag se även lagförslag 4 avseende ändring i l §

lagen om Marknadsdomstol. Däremot gäller lagen om Marknads-

domstol för Marknadsdomstolens sammansättning och i rättegången

vid denna domstol. Tingsrättens sammansättning i mål enligt

marknadsföringslagen följer rättegångsbalkens regler, med en viss

möjlighet till speciell sammansättning enligt bestämmelse som

en

upptas i förslagets 44 Regler om överklagande av tingsrättens

respektive Marknadsdomstolens domar och beslut upptas i förslagets

Av första stycket första punkten framgår att reglerna för dispo-

sitiva tvistemål är tillämpliga i mål om skadestånd samt när andra

än KO för talan förbud, åläggande eller omprövning.

om

20 I3-0586

Specialmotivering

Det för Marknadsdomstolen såvitt gäller mål där KO inte nya är part blir bl.a. att parts medgivande blir bindande för rätten och att tredskodom kan meddelas vid parts utevaro samt att rättegångsbalkens regler intervention och rättegångskostnader blir om tillämpliga i rättegången vid Marknadsdomstolen.

Enligt andra punkten skall reglerna för indispositiva tvistemål

tillämpas för rättegången angående frågor marknadsstörningsavom gift och kvarstad eller när KO för talan förbud, åläggande eller om omprövning.

För Marknadsdomstolen del innebär att den även när det gäller indispositiva mål skall tillämpa rättegångsbalkens regler om intervention och rättegångskostnader.

I andra stycket förskrivs att fullföljd talan av mot tingsrättens dom eller beslut sker hos Marknadsdomstolen den som om vore hovrätt.

Medverkan i rättegången

47 § Har talan väckts förbud eller om åläggande enligt 23 § och gör en sammanslutning näringsidkare sannolikt utgången av att av målet kan ha betydande intresse för medlemmarna i sammanslutningen, får rätten på ansökan av sammanslutningen tillåta att denna, vid sidan enskild part, medverkar i förfarandet och därvid av åberopar bevisning. Vill någon i övrigt delta i rättegången tillämpas 14 kap. 9 och ll rättegångsbalken.

48 § En ansökan medverkan om enligt 47 § skall vara skriftlig och innehålla de skäl den grundas som på. Parterna skall ges tillfälle att yttra sig över ansökan. Denna får

Specialmotivering 587 inte bifallas, parten på den sida ansökan medverkan om som om avser motsätter sig detta.

Paragraferna motsvarar vad som stadgas i 13 a § lagen om Marknadsdomstol. Förslagets 47 och 48 §§ föreslås gälla vid både nu Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen. Enligt gällande rätt torde rättegångsbalkens interventionsregler kunna tillämpas analogt i Marknadsdomstolen. Nu blir de uttryckligen tillämpliga genom förslagets 47 § andra stycket. Vid sidan av interventionsreglerna behövs regel möjliggör en som att sammanslutningar kan medverka i rättegången även om de inte kan intervenera med stöd rättegångsbalkens regler. Därför av föreslås regel medverkan i rättegången med 13 § lagen en om a om Marknadsdomstol som förebild. Beträffande de möjligheter att företa olika processhandlingar i rättegången försläs ingen skillnad i förhållande till vad gäller enligt l3 § lagen Marknadssom a om domstol. Här hänvisas till uttalandena i prop. l98485:2l3 85 s. Reglerna ger utrymme för en något större handlingsfrihet än vad som gäller vid ordinär intervention enligt 14 kap. ll § 1 stycket rättegångsbalken. För tingsrättens del innebär detta institut nyhet. Såvitt gäller en Marknadsdomstolen innebär regeln tekniskt sett att medverkansreglerna såvitt gäller marknadsföringsmål nu upptas i marknadsföringslagen tillsammans med andra regler för handläggningen. Nyheten i sak för Marknadsdomstolens del blir att det i vissa fall kan bli fråga om att döma i frågor ersättning för kostnader i om samband med medverkan.

588 Specialmotivering

Regler om ersättning för rättegångskostnader upptas i 49 Av 47 § första stycket framgår att regeln medverkan är om en fakultativ regel. Även de formella om förutsättningarna är uppfyllda skall rätten skall pröva den det lämpligt att tillåta om anser medverkan. Den sammanslutning ansöker att få medverka som om l skall göra sannolikt att utgången av målet kan ha betydande intresse l för dess medlemmar. I motiven till 13 § lagen marknadsdoma om stol angavs att detta kunde bli fallet i frågor principiell betydelse av eller där saken rör större ekonomiska värden prop. 198485:2l3 s. 84.

I 47 § andra stycket föreskrivs att rättegångsbalkens regler är

tillämpliga i fall då någon vill medverka i rättegången genom intervention i stället för att ansöka medverkan enligt förevaranom de paragraf.

Av 48 § framgår att det är en förutsättning för att medverkan skall kunna tillåtas att inte den part på vilken sida medverkan skall

ske motsätter sig detta.

49 § I fråga om en medverkande sammanslutnings rätt till ersättning för rättegångskostnad eller skyldighet att ersätta sådan kostnad gäller i stället för 18 kap. 1-7 §§ rättegångsbalken att den medverkande sammanslutningen skall bära sin rättegångskostnad, och kan förpliktas att helt eller delvis ersätta motparten dennes rättegångskostnad, om sammanslutningen, dess ombud eller biträde förfarit på sådant sätt i 18 kap. 6 § rättegångsbalken, som avses varvid sammanslutningen dock endast skall för den ansvara särskilda kostnad som orsakats dess medverkan. av Den part på vars sida sammanslutningen deltagit får inte förpliktas att ersätta en sådan kostnad som orsakats sammanslutningen. av

SOU 1993 :59

Specialmotivering Paragrafen saknar motsvarighet i dag. Till skillnad från vad gäller vid rättegångsbalkens regler om som intervention införs en regel i första stycket första punkten som innebär att den medverkande sammanslutningen som huvudregel skall bära sin kostnad och att den medverkande sammanslutningen inte heller kan förpliktas att ersätta motpartens kostnader i målet. Av andra punkten framgår att det i undantagsfall kan komma att bli fråga ersättningsskyldighet för motpartens kostnader, om nämligen om den medverkande sammanslutningen eller dess ombud genom vårdslöshet i rättegången vållat kostnader för motparten. En sammanslutning kan då förpliktas ersätta de kostnader som orsakats genom dess medverkan. l andra stycket förskrivs att den part på vilkens sida medverkan skett inte får förpliktas att ersätta sådan kostnad den medversom kande sammanslutningen orsakat.

Upplysningsskyldighet

50 § På anmaning av Konsumentombudsmannen skall en näringsidkare yttra sig och lämna upplysningar som gäller tillämpningen av denna lag, näringsidkare tillhandahålla handlingar, och en Varuprover liknande, kan ha betydelse för utredningen i ett mål där det som kan komma i fråga att rätten beslutar om förbud eller åläggande enligt 23 samt den med ett förbud eller åläggande enligt 23 § som avses tillhandahålla upplysningar, handlingar, Varuprover och liknande, som behövs för tillsynen över att förbudet eller åläggandet följs. Om en anmaning enligt första stycket inte följs, får Konsumentombudsmannen förelägga den som berörs att fullgöra sin skyldighet vid vite.

SOU 1993 :59

590 Specialmotivering

51 § För och liknande, tillhandahålls enligt 50 § varuprover som första stycket 2 eller lämnar Konsumentombudsmannen enättning, om det finns särskilda skäl. Regeringen får meddela föreskrifter om skyldighet för den ;om enligt 50 § första stycket 2 eller 3 skall tillhandahålla Varuprover och liknande att ersätta Konsumentombudsmannen dennes kostnader för provtagning och undersökning av prov.

Paragraferna motsvarar ll och 16 §§ MFL. I den allmänna motiveringen avsnitt 7.5 har behandlats frågan om rätt för KO att begära in bandinspelningar från sändningar ned TV- eller radio-reklaminslag. Uttrycket och liknande i fästa punkten i 50 § skall tillämpas på så sätt att KO tillerkänns sådan rätt, dvs. skall anses innefatta inspelade band med reklam sints som i TV eller radio. Av andra punkten i 50 § framgår att det är handlingar m.m. :om kan ha betydelse för mål och i ett tredje punkten i 50 § föreskivs att det är handlingar som behövs inte kan behövas för m.m. KO:s tillsyn som KO kan begära in från näringsidkare. Vid en tillämpningen av dessa regler är det självklart att näringsidkaen inte får betungas än nödvändigt. mer Den i 50 § andra stycket förskrivna möjligheten att förelägga ite motsvarar nu gällande regler och bör bibehållas även den i om praktiken inte behövt tillämpas av KO.

Överklagande

52 § Konsumentombudsmannens beslut enligt 28 § förbLdsom eller informationsföreläggande får inte överklagas.

Specialmotivering 591

Konsumentombudsmannens beslut i en fråga som avses i 50 § första stycket eller 51 § första stycket får överklagas hos Stockholms tingsrätt.

Av paragrafen följer att KO:s förelägganden inte får överklagas.

KO:s beslut om att begära handlingar får överklagas hos m.m.

Stockholms tingsrätt. En liknande bestämmelse finns i 60 §

konkurrenslagen som föreskriver att överklagande av Konkurrens-

verkets ålägganden om att tillhandahålla uppgifter och handlingar

m.m. skall ske hos Stockholms tingsrätt.

Av förevarande paragraf framgår att även KO:s beslut i frågor

om ersättning för kostnader med anledning inlämnande

av av varuprov skall överklagas till Stockholms tingsrätt.

53§ Tingsrättens domar och beslut förbud eller åläggande

om enligt 23 eller 26 marknadsstörningsavgift enligt 32 § eller kvarstad enligt 37 § överklagas hos Marknadsdomstolen. Marknadsdomstolens domar och beslut får inte överklagas.

Ett beslut under rättegången i frågor i 26 eller 37 §

som avses överklagas särskilt. Ett beslut enligt 37 § som har meddelats innan rättegång inletts skall överklagas på samma sätt som om beslutet meddelats under rättegången.

Enligt denna bestämmelse överklagas tingsrättens domar och beslut

hos Marknadsdomstolen. Av 46 § andra stycket framgår att vad i 49, 50 och 52 kap. som

rättegångsbalken sägs om hovrätten i stället skall gälla Marknads-

domstolen. Marknadsdomstolens avgöranden i ärenden enligt marknadsför-

ingslagen kan enligt hittillsvarande lydelse av lagen om Marknads-

592 Specialmotivering domstol inte överklagas. Nu föreslås i klarhetens intresse at en regel med innebörd införs i förevarande paragrafs aidra samma stycke.

Satellitsändningar av televisionsprogram

54 § Föreskrifterna i denna lag skall också tillämpas på markmdsföring i sådana televisionssändningar som omfattas av lagen 1992: 1356 om satellitsändningar av televisionsprogram till allnänheten och kan tas emot endast i något annat land är buidet som som av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet HESavtalet.

Paragrafen har införts i den lydelse som föreskrivs i lagen om ändring i marknadsföringslagen SFS 1992:1361 beträffande2 § andra stycket MFL. Den bygger på vad föreslagits iutsom redningens delbetänkande SOU 1992:49. Denna lag om änding i MFL träder i kraft den dag regeringen bestämmer. EESsom avtalet och nu aktuella ändring i MFL har förmodligen trätt i kraft när den nya marknadsföringslagen beräknas bli gällande. Därför föreskrivs ingen särskild övergångsbestämmelse till förslagets 54 Lagens territoriella räckvidd i övrigt har berörts i specialmotiveringen till 2

Ikraftträdande- och Övergångsbestämmelser

Denna lag träder i kraft den l juli 1994, då marknadsföringslagen 1975: 1418 skall upphöra att gälla. Äldre föreskrifter gäller fortfarande i fråga marknadsom föringsåtgärder som hänför sig till tiden före ikraftträdandet. Talan

Specialmotivering 593 förbud eller äläggande skall dock efter ikraftträdandet väckas om vid Stockholms tingsrätt. Förbud och ålägganden samt förbuds- och informationsförelägganden har meddelats enligt äldre föreskrifter gäller fortsom farande. 4. Ärenden förbud eller âlägganden har kommit in till om som

Marknadsdomstolen före ikraftträdandet, inte avgjorts vid

men

tidpunkten för ikraftträdandet handläggs enligt äldre föreskrifter.

Enligt punkten I skall lagen träda i kraft den 1 juli 1994.

Av punkten 2 framgår att äldre materiella regler skall tillämpas när det är fråga marknadsföringsâtgärder hänför sig till om som tiden före ikraftträdandet. Stockholms tingsrätt skall i dessa fall tillämpa den äldre MFL även om talan väcks efter ikraftträdandet. För Marknadsdomstolen blir det främst aktuellt att som andra och sista instans tillämpa den nya marknadsföringslagens materiella regler. Undantagsvis kan dock Marknadsdomstolen dock komma att materiella regler. Om dessa tillämpa den nya marknadsföringslagens

regler innebär lagändring som kan föranleda omprövning i

en

mildrande riktning får sådan prövning begäras hos den domstol som

meddelat beslutet. l ett sådant fall kan Marknadsdomstolen

vis komma tillämpa den lagen även i materiellt naturligtvis att nya

hänseende.

I punkten 3 sägs, för tydlighetens skull, att tidigare meddelade

förbud och älägganden samt förbuds- och informationsförelägganden fortfarande gäller även efter att den lagen trätt i kraft. nya När MFL upphävs blir naturligtvis inte beslut som meddelats

med stöd av MFL automatiskt nulliteter. Om det exempelvis

förekommer att vissa kombinerade utbud har förbjudits med stöd av

Specialmotivering MFL och att dessa utbud inte är att se som otillbörliga förfaranden enligt den nya marknadsföringslagen får således omprövning begäras av den som berörs av förbudet för att detta inte skall fortsätta att gälla. Bestämmelsen i punkten 4 har tillkommit för att Marknadsdamstolen skall kunna fortsätta att handlägga ärenden om förbud dler ålägganden som kommit in till domstolen före ikraftträdandet. Det är alltså inte meningen att mål inte som avgjorts av Marknadsdomstolen skall flyttas över till Stockholms tingsrätt. Punktei 4 avser det formella förfarandet, dvs. de äldre processuella föreskrifterna skall följas vid Marknadsdomstolens hantering av ärenden som kommit in före ikraftträdandet.

9.2 Förslaget till lag förbud om mot uppenbart otjänliga varor och tjänster

Denna lag motsvarar i sak vad förskrivs i 4 § som MFL. I den allmänna motiveringen avsnitt 4.7 framgår att lagförslaget i 9.2 motiveras av att utredningen 4 § MFL inte anser att systematiskt hör hemma i marknadsföringslag. Beträffande förfarandet en ny

framgår att lagen om marknadsdomstol skall tillämpas och att något

tvâinstanssystem inte nu föreslås för denna lag. Första och sista instans blir således även fortsättningsvis Marknadsdomstolen såvitt gäller frågor om otjänliga eller tjänster. varor

Specialmotivering 595 9.3 Förslaget till lag om ändring i radiolagen 1966:755

I paragrafen har hänvisningen till 1975 års marknadsföringslag ändrats till att gälla den nya marknadsföringslagen.

9.4 Förslaget till lag om ändring i lagen 1970:417 om Marknadsdomstol m.m.

Hänvisningarna i 13, 14-15 och 20 §§ till 1975 års marknadsföringslag har anpassats till den nya marknadsföringslagen och den nya lagen om förbud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster.

9.5 Förslaget till lag om ändring i förordningen 1970:495 om utländska varumärken m.m.

Ändringen föranleds av Sveriges skyldighet att uppfylla åtaganden

i samband med Madridöverenskommelsen. Utredningens närmare överväganden beträffande förslaget framgår av avsnitt 5.3.

9.6 Förslaget till lag ändring i lagen 1978:763 med vissa om bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker

2a § Ursprungsbeteckningar på alkoholdrycker skall skyddas mot varje form av tillägnande eller efterbildning med avseende på främmande stat som är ansluten till Madridöverenskommelsen den 14 april 1891 angående undertryckande oriktiga eller vilseledanav de ursprungsbeteckningar på handelsvaror, eller stat, ingår i som det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Det gäller även om

596 Specialmotivering

det äkta ursprunget eller beteckningen är anges om utnyttjad erdast i Översättning eller är åtföljd uttryck art, sort, av som typ, kopia eller dylikt. Regeringen eller myndighet som regeringen utser, får bestämma att även andra beteckningar på alkoholdrycker skall skyddas enligt första stycket.

3 § Handling strider mot 2 § och 2 § skall vid som a tillämpning av marknadsföringslagen 1994:000 anses vara otillbörlig.

Som framkommit i ovan allmänmotiveringen till 6 § är ursprungsbeteckningar på vinodlingsprodukter inom Madridunionen alltid Örbehållna originalvarorna. Motsvarande gäller generellt för aika-

holdrycker enligt protokollsåtaganden Sverige har gjort i som samband med EES-avtalet. Därför är också degenererande beskrivningar av sådana med hjälp av uttryck såsom art, sort, typ,

m. m. alltid lagstridiga liksom varje form tillägnande annan av av de skyddade beteckningarna. Regeln har tillförts lagstiftningen som en särskild kodifiering Sveriges åtaganden enligt Madridöverensav kommelsen och EES-avtalet. Den behöver i princip också tillämpas endast i förhållande till andra länder omfattas de som av någon av båda överenskommelserna.

Av 2a § andra stycket framgår att regeringen kan komma att bestämma också andra beteckningar på om att alkoholdrycker skall skyddas. Sådana åtaganden blir följd EES-avtalet. en av

Specialmotivering 597 9.7 Förslaget till lag om ändring i konsumentförsäkringslagen l980:38

Ändringen i 8 § föranleds av den nya marknadsföringslagen.

9.8 Förslaget till lag ändring i konsumenttjänstlagen om 1985:716

Hänvisningarna i 15, 21 och 33 §§ till 1975 års marknadsföringslag har ändrats till att gälla den nya marknadsföringslagen och den nya lagen om förbud mot uppenbart otjänliga varor och tjänster.

9.9 Förslaget till lag om ändring i konsumentköplagen 1990:932

Ändringen i 18 § är en anpassning till förslaget till lag om förbud

mot uppenbart otjänliga varor och tjänster se 9.2.

l 19 § hänvisas till marknadsföringslageni stället för till

den nya 1975 års marknadsföringslag.

9.10 Förslaget till lag ändring i prisinformationslagen om 1991:601

I 14 § har hänvisningen till 1975 års marknadsföringslag ersatts med en hänvisning till regeln om förmånserbjudanden 13 §, regeln om informationsskyldighet 17 § och regeln om förbud och

598 Specialmotivering åläggande 23 § i den nya marknadsföringslagen.

9.11 Förslaget till

lag om ändring i konsumentkreditlagen

1992:830

Hänvisningen i 8 dch 15 §§ till 1975 års marknadsföringslag har anpassats till den marknadsföringslagen. nya Hänvisning sker nu till regeln om informationsskyldighet 17 § och bestämmelsen om förbud och åläggande 23 § i lagförslaget.

9.12 Förslaget till lag om ändring i lagen 1992:1672 om paketresor

I 7 § har hänvisningarna till 1975 års marknadsföringslag anpassats till den marknadsföringslagen. nya Hänvisning sker nu till bestämmelser om informationsskyldighet 17 § och regeln om förbud och åläggande 23 §.

9.13 Förslaget till lag om ändring i tobakslagen 1993:581

I 14 § tobakslagen görs konsekvensändring så en att hänvisningen till 1975 års marknadsföringslag ändras till den nya marknadsföringslagen.

BILAGOR

Kommittédirektiv

Dir. 1991:70

Direktiv om översyn av marknadsföringslagen

Dir. 1991:70 Beslut vid regeringssammanträde 1991-08-08 Statsrådet Wallström anför.

Mitt förslag

Jag föreslår att en utredare tillkallas för att göra Översyn

en av

marknadsföringslagen 1975: 14 l 8.

Utredaren skall

undersöka om marknadsföringslagens syften tillgodoses på bästa

sätt inom ramen för dess nuvarande bestämmelser och vid behov

föreslå förändringar,

även i övrigt lämna sådana förslag till förändringar av mark-

-

nadsföringslagstiftningen behövs för att tillgodose kon-

som

sumenternas och näringsidkarnas intressen av väl fungerande

spelregler på marknaden,

lämna de förslag som behövs för att den svenska marknadsförings-

-

lagstiftningen skall stå i överensstämmelse med EG:s regler.

22 I3-0586

600 Bilaga 1

Bakgrund

Inledning

Effektiviteten i det marknadsekonomiska systemet är största av betydelse för konsumenternas välfärd. Enligt den ekonomiska teorin fungerar detta system så, att utbudet på marknaden visserligen initieras av producenterna att konsumenternas fria val men avgör utbudets innehåll. En ytterligare drivkraft i marknadsekonomin är konkurrensen mellan företagen. En fungerande konkurrens främjar effektiviteten inom näringslivet och driver fram ett brett och kvalitativt bra utbud av och tjänster till så låga priser varor som möjligt. Konkurrensen på marknaden fungerar emellertid inte alltid tillfredsställande. Företagens marknadsföring är ibland vilseledande för konsumenterna. Den inte heller alltid tillräcklig information ger för att konsumenterna skall kunna göra väl övervägda val. Olika åtgärder för att stärka konsumenternas ställning har därför vidtagits. Bl.a. har lagstiftningen på konsumentområdet successivt byggts ut. Ett viktigt inslag i konsumentpolitiken är att i första hand stimulera företagen till egna åtgärder för att förbättra förhållandena för konsumenterna. Ett annat viktigt inslag är frivilliga överenskommelser mellan näringslivet och konsumentmyndigheterna.

Marknadsföringslagen

Marknadsföringslagen 1975:1418 innehåller den grundläggande regleringen av reklam och annan marknadsföring. Lagen har till

Bilaga I 601 ändamål att främja konsumenternas intressen i samband med näringsidkares marknadsföring av varor, tjänster och andra nyttigheter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare 1 §. Marknadsföringslagens materiella bestämmelser är i första hand de tre s.k. generalklausulerna otillbörlig marknadsföring 2 §, om informationsskyldighet 3 § och produktotjdnlighet 4 §. g Med stöd av dessa generalklausuler kan marknadsdomstolen besluta om förbud och ålägganden för näringsidkare vid vite. I materiellt hänseende innehåller marknadsföringslagen dessutom 1 i tre straflsanktionerade bestämmelser 6-8 §§. Konsumentverket skall enligt sin instruktion 1990: 1 179 utarbeta riktlinjer för näringsidkarnas marknadsföring och produktutformning. Sådana riktlinjer har utarbetats för en rad områden. Riktlinjerna antas vanligen av konsumentverket efter samråd med företrädare för näringslivet. Riktlinjerna är formellt sett inte bindande utan har rättsligt sett karaktär av rekommendationer till näringslivet. Tanken bakom marknadsföringslagen är att de närmare spelreglerna skall växa fram efter hand och under medverkan av företrädare för berörda intressen. Under de år generalklausulerna i 2 och 3 gällt har en omfattande rättspraxis utvecklats. Marknadsdomstolens avgöranden hittills fler än 300 beslut preciserar och fyller ut generalklausuler- nas innehåll till vägledning för marknadens aktörer och för den marknadsbevakning som konsumentverketKO har till uppgift att bedriva. Även konsumentverkets riktlinjer hållpunkter för hur generalger klausulerna skall tillämpas och bidrar till dem innehåll. att ge Praxis från marknadsdomstolen har i många fall legat till grund för förhandlingsöverenskommelser mellan konsumentverket KO och

Bilaga I

berörda branschorganisationer. På så sätt har rättsutvecklingen på området förstärkts. Inom näringslivet har också olika egenåtgärdssystem utvecklats i linje med de värderingar lagen som ger uttryck för. Marknadsdomstolens praxis har självfallet också stor betydelse som riktmärke för konsumentverketsKO:s bedömning av en mångfald anmälda reklamkampanjer etc., liksom för näringslivets egna åtgärder för att stävja övertramp inom de leden. egna I vissa andra lagar finns också regler ställer krav som på näringsidkarna i fråga reklam och information till konsumenterna vid om marknadsföring. Regler som anknyter till marknadsföringslagen finns i konsumentkreditlagen 1977:981, konsumentförsäkringslagen 1980:38, lagen 1978:763 med vissa bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker, lagen 1978:764 med vissa bestämmelser marknadsföring tobaksvaror, om av produktsäkerhetslagen 1988: 1604 och prisinformationslagen 1991:601. Bestämmelser i televisionen har om annonser nyligen införts i radiolagen 1966:755. Inom regeringskansliet pågår arbete med en lagrådsremiss som berör marknadsföringen tobaksvaror och det kan bli aktuellt av att flytta reglerna därom till en ny tobakslag. I prop. 1990912175 vissa folkhälsofrågor s. 122

om ff har

regeringen till riksdagen redovisat bedömningen, att frågan att om begränsa marknadsföringen av snabbvinsatser behöver utredas närmare, samt att detta bör kunna ske i den planerade översynen av marknadsföringslagen. I promemorian Ds 1990:84 Ny konsumentkreditlag föreslås att en ny lag om konsumentkrediter skall ersätta den gällande konsumentkreditlagen. Promemorian har remissbehandlats. Frågan bereds för närvarande inom justitiedepartementet. En lagrådsremiss har aviserats till hösten 1991.

Bilaga 1

Harmonisering med EG:s regelverk

Förhandlingarna mellan EG och EFTA om ett europeiskt ekonomiskt samarbetsområde har som målsättning att skapa ett homogent europeiskt ekonomiskt samarbetsområde EES baserat på ett enhetligt gemensamt regelverk. Tanken är att relevanta delar av EG:s existerande regelverk

acquis communautaire skall tjäna som utgångspunkt för sam-

arbetet. Inför ett EES-avtal aktualiseras därför lagstiftningsätgärder på rad områden för att uppnå harmonisering med EG:s regelen verk. När det gäller marknadsföringslagstiftningen är det som skall beaktas i första hand rådsdirektivet den 10 september 1984 rörande anpassningen av medlemsstaternas lagar, förordningar och administrativa bestämmelser vilseledande reklam 84450 EEG. om

Behovet av utredning

Huvuddelen av bestämmelserna i marknadsföringslagen har varit i kraft i närmare 20 år. Erfarenheterna lagen är goda. Konsuav menternas ställning har successivt kunnat stärkas inom ramen för lagens bestämmelser. Sedan lagen kom till har dock sättet för och omfattningen marknadsföringen förändrats i betydelsefulla av avseenden. Konsumenterna är i större utsträckning än tidigare utsatta för nu reklam och marknadsföring. Utbudet varor och särskilt av annan av tjänster har ökat kraftigt. Marknadsföringen tar i dag också sikte på en delvis annan konsumtion än tidigare. Marknadsföringen har funnit nya vägar och metoder. Den torde i dag ha större genom-

Bilaga 1

slagskraft än tidigare, inte minst genom tillkomsten medier av nya och ny teknik. Bland de formerna märks bl.a. nya TV-shopping och telefonförsäljning. Ett Ökande antal hushåll i Sverige kan ta del nu TV-reklam. Därigenom när av marknadsföringen vissa grupper, särskilt barn och ungdomar, i större utsträckning än tidigare. Marknadsföringen har också blivit alltmer internationell och gränsöverskridande. Också harmoniseringen med EG:s regler ställer särskilda krav på den svenska lagstiftningen marknadsföring. om Regeringen har fått flera framställningar med yrkanden om en översyn av marknadsföringslagen. Konsumentverket har i en skrivelse den ll oktober 1990 till

regeringen dnr C902055MA anfört att det finns anledning

att nu överväga vissa förändringar i lagen i syfte att göra den effektivare och för att bättre tillgodose konsumenternas och företagens intressen av väl fungerande spelregler på marknaden. Verkets analys utgår ifrån att lagen har varit i kraft under läng tid och från de förändringar av marknaden och företagens marknadsföring har skett. som Det internationella perspektivet lyfts fram. Verket inte det anser att finns anledning att ifrågasätta den grundläggande strukturen i det marknadsrättsliga systemet. Frågor som verket menar särskilt bör prövas är möjligheterna att effektivisera sanktionssystemet samt precisera lagens generalklausuler om otillbörlig marknadsföring och information. Sveriges Industriförbund har med överlämnande - av promemorian Marknadsföringslagens regler rörande kombinationserbjudanden i en skrivelse den 5 juni 1990 hemställt - att regeringen förelägger riksdagen förslag att 7 och 8 §§ markom nadsföringslagen upphävs dnr C90 1230 MA. Sammanfattningsvis anser Industriförbundet att bestämmelserna i fråga motverkar en

Bilaga 1 605 effektiv konkurrens och att rad från konsumentsynpunkt klart en förmånliga erbjudanden förhindras eller försvåras. Grossistförbundet Svensk Handel har i en skrivelse till regeringen den 14 november 1990 dnr C90l230MA anfört att förbundet att översyn marknadsföringslagen är berättigad med anser en av hänsyn till den tid lagen har varit i kraft samt den internationasom lisering och utveckling av informationsteknologin som skett sedan lagen tillkom. Förbundet tar särskilt upp frågor om konkurrensneutralitet inom för näringslivets egenåtgärder samt problem ramen finns med s.k. negativ säljmetod. Förbundet framhåller att den som grundläggande strukturen i det befintliga marknadsrättsli ga systemet bör behållas även i framtiden. Inom ramen för arbetet i Nordiska ämbetsmannakommittén för konsumentfrâgor NÄK har ett flertal utredningar gjorts angående marknadsföring. På uppdrag av de nordiska konsumentministrarna övervägs för närvarande frågan om gemensamma nordiska regler för TV-reklam. Mot bakgrund av utvecklingen av marknadsföringen, den ökade internationaliseringen och de erfarenheter som vunnits om hur lagstiftningen kan göras mer effektiv anser jag att det finns skäl att nu göra en översyn av marknadsföringslagen. En särskild utredare bör därför tillkallas för att göra en sådan översyn.

Uppdraget

Det är angeläget att vår marknadsföringslagstiftning är så utformad att den fungerar under de förändrade marknadsförhållandena som jag har redovisat. Utredaren bör därför undersöka om marknadsföringslagens syften

606 Bilaga 1 tillgodoses på bästa sätt inom ramen för lagens nuvarande bestämmelser och vid behov föreslå förändringar. En utgångspunkt skall därvid att lagstiftningen måste vara vara tillräckligt effektiv för att tillgodose konsumenternas och näringsidkarnas intresse väl av fungerande spelregler pá marknaden. Utredaren skall särskilt överväga vilka anpassningar som kan komma att krävas för att den svenska marknadens spelregler skall fungera effektivt i situation en då vi får en mer öppen Europamarknad. Som konsumentverket har föreslagit bör undersökas i vilka avseenden lagens krav närmare kan preciseras och hur lagens sanktionssystem bör vara utformat för att bli effektivt. I det sammanhanget bör övervägas om förändringar är motiverade i fråga om de förbud ställs i 7 och 8 §§. Utredaren bör när det som nu upp gäller frågor om sanktioner m.m. och i den mån de är tillämpliga beakta de förslag konkurrenskommittén har lagt fram i sitt betänkande SOU 1991:59 Konkurrens för ökad välfärd. Utredaren skall lämna de förslag behövs för den svenska som att lagstiftningen skall stå i överensstämmelse med EG:s regler på marknadsföringsområdet och kunna fungera väl inom Europamarknaden. Den ökade betoningen i 1986 års konsumentpolitiska beslut prop. 1985862121, LU34, rskr. 292 på näringslivets självsanerande egenåtgårder för att lösa och förebygga konsumentproblem bör tjäna utgångspunkt för utredarens överväganden. som Näringslivets förstahandsansvar för den marknadsföringen bör ligga fast. egna Utredaren bör följa och analysera utvecklingen på egenåtgärdsområdet och vid behov lägga fram förslag till åtgärder. Utredarens överväganden bör ske i första hand med hänsynstagande till konsumenternas intressen. Även näringsidkarnas skydd mot otillbörliga marknadsföringsåtgärder bör dock beaktas.

Bilaga I 607 Marknadsföringslagen har sedan den tillkom kompletterats med ett antal speciallagar med regler om marknadsföring för olika områden som tillämpas med stöd av marknadsföringslagens sanktionssystem, bl.a. alkohol- och tobaksreklamlagarna. Utredaren bör beakta behovet samordning mellan marknadsföringslagen och av dessa speciallagar. I det sammanhanget bör utredaren också beakta vad som sägs i prop. 1990912175 angående marknadsföring av snabbvinsatser. Det bör i Övrigt stå utredaren fritt att i den mån det är lämpligt föreslå åtgärder för att uppnå samordning av den marknadsrättsliga lagstiftningen i stort, samt att ta upp och lämna förslag även beträffande andra frågor. Utredaren skall beakta innehållet i regeringens allmänna kommittédirektiv dir. 1984:5 till samtliga kommittéer och särskilda utredare angående utredningsförslagens inriktning. Utredaren skall också beakta regeringens direktiv till kommittéer och särskilda utredare angående EG-aspekter i utredningsverksamheten dir. 1988:43. Utredaren skall ange eventuella kostnadskonsekvenser av de förslag läggs fram samt även lämna förslag till finansiering av som de merkostnader som kan uppstå på grund av förslagen. Utredaren bör redovisa sina överväganden och förslag som rör EG-harmoniseringen av de svenska marknadsföringsreglerna senast den 1 1992 samt uppdraget i övrigt senast den 31 december mars 1992.

Hemställan

Med hänvisning till vad jag nu har anfört hemställer jag att

608 Bilaga 1 regeringen bemyndigar det statsråd som har till uppgift att föredra ärenden rörande marknadsföring att tillkalla en särskild utredare omfattad kommittéförord- - av ningen 1976:119 med uppdrag att göra översyn mark- - en av nadsföringslagen, att besluta om sakkunniga, experter, sekreterare och biträde annat åt utredaren. Vidare hemställer jag att regeringen beslutar att kostnaderna skall belasta trettonde huvudtitelns anslag Utredningar m.m.

Beslut

Regeringen ansluter sig till föredragandens överväganden och bifaller hennes hemställan. Civildepartementet

Bilaga 2 OM KOMNIERSIELLT URSPRUNG

Vilket utrymme finns för ett kompletterande konkurrensrättsligt skydd för produktutstyrsel m.m. via marknadsföringslagen

Inledning

Imitation, efterbildning och dylikt är ett grundläggande mänskligt beteende. Nästan all utveckling bygger vidare på tidigare erfarenheter. Att med utgångspunkt i ett tidigare existerande alster skapa något annat, som är mer eller mindre likt det redan förekommande, är därför ett vanligt beteende. Sådana imitationer förekommer inte minst i kommersiella sammanhang, där det bl.a. fördel ses som en att inte ta alltför stora risker, eller i förekommande fall att åka snålskjuts på någon annans redan visade ekonomiskt lyckosamma koncept. Huruvida sådana efterbildningar är lagliga beror bl.a. av originalproduktens originalitet eller särprägel, efterbildningens närhet och av lagstiftningens utformning vad gäller såväl immateriella ensamrättigheter främst upphovsrätt, mönsterrätt och varumärkesrätt som regler om illojal eller otillbörlig konkurrens. Medan immaterialrätten tar sikte på vissa egenskaper hos det objekt som skall skyddas, är den illojala konkurrensrättensmarknadsföringslagstiftningens skyddsobjekt konsumenter, näringsidkare både i egenskap av marknadsförare och förbrukare samt den effektiva

610 Bilaga 2 och tillbörliga konkurrensen. Det normalt inte anses som acceptabelt konkurrensbeteende att i marknadsföring vilseleda, beträffande kvalitet eller kommersiellt eller i ursprung, att marknadsföring snylta på annans goda anseende renommé. Industridesign syftar bl.a. till att göra produkter funktionella, lättanvända och estetiskt tilltalande. Sådan yttre utformning kan i princip skyddas enligt upphovsrättslagstiftningen 1960:729 eller enligt mönsterlagstiftningen 1 970: 485 om skyddsförutsättningarna , härför är uppfyllda. Utslagsgivande blir produktens grad av originalitet respektive nyhet. I viss utsträckning kan produktutformning också skyddas enligt varumärkeslagstiftningen 1960:644, varvid produktutformningens särskiljande egenskaper står i förgrunden, och då framför allt utifrån ett näringsidkarperspektiv. Från marknadsföringssynpunkt är en industriprodukts yttre form ett av de viktigaste marknadsföringsinstrumenten. En produkts marknadsmässiga värde hänger däremot långt ifrån alltid samman med graden dess originalitet, estetiska kvalitet eller av nyhet, och de särskiljande eller kännetecknande egenskaperna i sig är endast en aspekt i marknadsföringssammanhanget. I sådana fall har naturligtvis eventuella möjligheter att erhålla ett konkurrensrättsligt

efterbildningsskydd stor betydelse’.

Det är uppenbart att produkts yttre form förmår att identiom en fiera produktens kommersiella ocheller dess kvalitet, så ursprung kan efterbildningar också riskera att vilseleda. Ett sådant vilseledande strider alltså mot den grundläggande principen konsuatt

1 Se Koktvedgaard, M., Laerebog i konkurrenceret 1991 251. s.

Bilaga 2 61 1 menter inte skall riskera att vilseledas av näringsidkares marknadsföring.

1.1 Efterbildningsfrihetens gränser

Det är en dominerande uppfattning runt om i världen att vad som inte är skyddat särskild immaterialrätt är fritt att efterbilda för av en Detta kan viktig grund för en effektiv konkurenvar. ses som en rens. De lagreglerade ensamrättigheterna utgör accepterade undantag från det viktiga konkurrensintresset. Skälet till att en utvidgning objektskyddet inte får komma till stånd via marknadsrättslig lagav stiftning är att vid tillkomsten av den immaterialrättsliga lagstiftningen har en avvägning gjorts, inom ramen för vilken det nyttiga som den immaterialrättsli ga ensamrätten för med sig överväger de negativa, konkurrensbegränsande effekterna. Till förmån för fri efterbildning talar dels att efterbildningar utgör ett incitament till utveckling för den som blir efterbildad, dels och framför allt att efterbildningar utgör en prispress. Efterbildaren kan producera billigare, eftersom han bl.a. inte har några utvecklingskostnader att bära och kommer in senare på en redan upparbetad marknad. Även sådan nyttig prispress kan emellertid endast accepteras en under förutsättning att konsumenterna inte riskerar att vilseledas och konkurrensen i övrigt sker i enlighet med god affárssed. Därför har efterbildningsfriheten utanför det immaterialrättsligt skyddade området i åtskilliga fall sina gränser. På grund av de se-

Bilaga 2 naste decenniernas förenklade efterbildningstekniker, det växande antalet självbetjäningsaffárer, den allt ökande handeln med mer counterfeitvaror och de allt högre kostnaderna för att ta sig in på marknaden, har intresset av att upprätthålla och skärpa praxis och lagstiftning mot otillbörliga produkt, förpacknings och känneteckensefterbildningar ökat. Det gäller i framför allt västeuropeiska länder, men också i USA och Japan kan produkt eller förpacken ningsefterbildning som vilseleder beträffande det kommersiella ursprunget förbjudas med stöd av regler mot otillbörlig konkurrensz. Sådana regler kan ta sig systematiskt mycket skilda former. Medan de i USA återfinns i § 43 Lanham Act’, är den a som amerikanska varumärkeslagstiftningen, har i Belgien, Frankrike och Nederländerna praxis mot otillbörlig konkurrens utbildats en på grund av skadeståndsrättsliga generalklausuler; i Grekland, Japan och Tyskland finns särskild en lagstiftning mot otillbörlig konkurrens och i Danmark och Norge finns sådana regler inom för ramen marknadsföringslagarna, där t.ex. § 9 den norska markedsføringsloven den 16.6.1972 just handlar av om efterbildningar. I England är däremot hänvisad till den särskilda man kategori av torts, rubriceras passing off, vilket starkt som som begränsar möjligheterna att komma åt produktefterbildningar utanför immaterialrätten. Å andra sidan erbjuder det engelska systemet ett särskilt

2 Betr. rättsläget i ett antal europeiska länder USA, redovissamt se ex. ningen i SOU 1987:1, Otillbörlig efterbildning. 3 Title 15 US Code l125a 1970. sec.

Bilaga 2 613 starkt immaterialrättsligt efterbildningsskydd. I princip varje självständigt framtagen design är skyddad mot eftergörande utan övriga

kvalifikationer enligt reglerna om oregistrerade designrättigheter,

oavsett den estetiska, nyttiga eller rent funktionella om avser föremål. I länder med ett särskilt utvecklat konkurrensrättsligt efterbildningsskydd är detta ändock normalt begränsat till sådana produktegenskaper är ickefunktionella i så mening att de utgör del som en företagets särskilda marknadsföringsinstrument. När efterbildav ningen inte avser den funktionella effekten, utan enbart den yttre framtoningen, uppfattas det som något oetiskt och onödvändigt att tillägna sig annans sådan yttre, ickefunktionella form, oavsett lagstiftningens utformning. Det också finnas goda skäl att anses reagera mot ett sådant beteende i konkurrensförhållande, särskilt om den ursprungliga produkten har erhållit ett uppenbart egenvärde på marknadens. En grundläggande förutsättning det konkurrensrättsliga efterbildningsskyddet blir då att en konkurrent lika väl måste kunna pro-

duktkonkurrera effektivt, utan dessa särdrag i utstyrseln°. Den

skarpa avgränsningen funktionella former kan hänföras till samav hällets önskan om fri tillgång till alla företeelser, vars värde ligger

i den praktiska nyttan, och vilka inte är patentskyddade7.

4 Se Sec. 213 ff. Copyright, Design and Patent Act 1988. 5 Se Koktvedgaard 252. a.a. s. ° Jfr. Ladas, S., Patents, Trademarks and Related Rights 1975 § 898. 7 Se Koktvedgaard ibid.

Bilaga 2 Marknadsdomstolens praxis enligt marknadsföringslagen 1975:1418 ligger åtminstone delvis i linje med den beskrivna internationella utvecklingen. Domstolen har efter hand ställt allt strängare krav på att näringsidkare skall använda klart särskiljanen

de förpackningsutformning i förhållande till andras, är sär-

som präglade och inarbetade på marknaden. Avgörandena BLOMIN om MD 1974:5, AJAX MD l983:3°, PERSTORPS ättiksyra MD l985:5‘°, KLORIN MD 1986:6 och LILJEHOLMENS ljus MD 1990:32 får anses representera stegrad skala krav på en av respekt för konkurrerande näringsidkares etablerade, särskilda framtoning på marknaden. Grunden för denna praxis finns i uttalanden i samband med tillkomsten 1970 års lag otillbörlig av om marknadsföring SFS 412, där också relationen till den immaterialrättsliga lagstiftningen berörs. Efter 20 år kan dock naturligtvis alltid ifrågasättas, om dessa uttalanden fortfarande speglar en optimal avvägning av aktuella förhållanden. Ett stöd för sådant ett ifrågasättande kom även till uttryck tillsättandet genom av utredningen om otillbörlig efterbildning SOU 1987: l.

3 NIR 1974 330. s. 9 NIR 1985 458. s. ‘° NIR 1986 225. s. NIR1989 s. 111. 2 NIR 1990 290. s.

Bilaga 2 615 Tidigare ställningstaganden till problemet med otillbörlig eller s.k. slavisk efterbildning

Den s.k. slaviska efterbildningen jfr. tyskans sklavische Nachahmung handlar om efterbildningar som inte nödvändigtvis är identiska, men där i grunden det bakomliggande syftet med efterbildningen är att åka snålskjuts på någon annans form eller marknadsmässiga insatser. Den berör vidare produkter inte som åtnjuter immaterialrättsligt skydd. Såsom redan framkommit har det dock utbildats konkurrensrättsliga regler i vissa länder ett som ger skydd mot otillbörliga utnyttjanden av annans insats, nämligen och främst mot uppenbara snyltningsbeteenden verkar störande på som den effektiva konkurrensen ocheller riskerar att vilseleda beträffande det kommersiella ursprunget. Frågan om ett kompletterande sådant konkurrensrättsligt skydd för svenskt vidkommande berördes bl.a. Utredningen av om otillbörlig konkurrens SOU 1966:71, men också av Mönsterskyddsutredningen SOU 1965:61 i samband med textil och

modebranschernas skyddsbehov. Mönsterskyddsutredningen hade

i och för sig inte något att invända mot ett speciallagstiftningen kompletterande konkurrensrättsligt skydd, men överlämnade avgörandet om ett sådant, t.ex. för särskilt odiösa fall efterbilav dande, till Utredningen otillbörlig konkurrens. om De av Mönsterskyddsutredningen skildrade problemen vad gällde

‘3 Se SOU 1965:61 s. 95 ff. ‘4 Se SOU 1966:71 236 ff. s.

616 Bilaga 2 felande objektskydd, fann Utredningen otillbörlig konkurrens om borde ytterligare behandlas Mönsterskyddsutredningen och dess av förslag ändras eller kompletteras på lämpligt sätt. Utredningen om otillbörlig konkurrens ansåg emellertid att det därutöver fanns efterbildningar, som i själva förfarandet var så klandervärda att de förtjänade ett inskridande mot den otillbörliga konkurrensen, och mot vilka det inte fanns lagstiftning möjliggjorde ingriannan som

panden. För sådana fall avsåg utredningen att den föreslagna

generalklausulen i 2 § skulle vara tillämplig. Det lagförslaget kom dock aldrig att genomföras. I stället infördes 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring, l § sedan har vars överförts till 2 § marknadsföringslagen. Därmed kom inte de ens särskilt odiösa fallen av efterbildande att lagregleras, och resultatet av att Mönsterskyddsutredningen skjutsat över frågan om ett kompletterande efterbildningsskydd för design till Utredningen om otillbörlig konkurrens blev att detta fallit mellan två stolar. Det är ändock uppenbart att båda dessa utredningar medvetna att var om någon typ av komplement till immaterialrättslagstiftningen rimvore ligt i vissa situationer, och att sannolikt avsett något än man mer vad som kommit till uttryck i Marknadsdomstolens praxis om

varuefterbildningar.

1987 presenterades så utredningen skydd för företagshemligom

15 Se SOU 1966:7l 240. s. ‘° SOU 1966:71 240 ff. s. 17 Jfr. främst MD 1977:25 NIR 1978 243 FISKARS härom s. - sax; vidare nedan.

Bilaga 2 617 heter ett förslag till lag otillbörlig efterbildning SOU 1987:1. om Detta lagförslag tog sin utgångspunkt i den ökande mängden av varuförfalskningar. Utredningen konstaterade att sådana riskerade att medföra negativa effekter för såväl konsumenter som näringsidkare, och att det både i våra grannländer och i centrala Europa fanns ett betydligt mer långtgående skydd mot otillbörlig efter-

bildning än vad som ansågs följa av Marknadsdomstolens praxis.

Utredningen fann också att det immaterialrättsliga objektskyddet i vissa avseenden i behov ett komplement, för att en balansevar av rad och effektiv konkurrens skulle kunna upprätthällas i ett hårdnande ekonomiskt klimat. Genom lagförslaget åsyftades dels en utvidgning av skyddet mot otillbörlig efterbildning i förhållande till Marknadsdomstolens praxis, dels ett närmande vad gällde möjligheterna att förbjuda otillbörliga efterbildningsförfaranden till dansk och norsk, men även bl.a. tysk och fransk, praxis. Inte heller detta förslag ledde till någon lagstiftning. Det blev häftigt kritiserat, trots att den verklighetsbeskrivning där åskådliggjordes i stort allmänt erkänsom vann nande. Det negativa remissutfallet får väl främst skyllas på den oaccep-

tabla tekniska lösningen av förslaget till åtgärder, och inte på att

föreliggande lösningar ett helt tillfredsställande resultat. En del gav utredningens tankar överfördes dock till direktiven för den s.k. av bruksmönsterutredningen, som avslutades våren 1991 utan att pre-

‘3 Utöver de redan nämnda länderna välutvecklat konkurrens-

finns

ett ättsligt efterbildningsskydd i Schweiz och Osterrike samt även i allt längre ående utsträckning i Benelux.

618 Bilaga 2

sentera något lagförslag och utan att över huvud taget ha beaktat den del av direktiven hade sin bakgrund i SOU 1987: 1. som Mot denna bakgrund förefaller det rimligt behovet att av eventuella kompletteringar det marknadskonkurrensrättsliga efterav bildningsskyddet än en gång övervägs i samband med en översyn i av marknadsföringslagen. Detta framstår också som naturligt på r grund den betonade funktionen av ovan av yttre ickefunktionell

l

formgivning såsom just ett av de viktigaste marknadsföringsinstru-

l

menten, de efterbildas riskerar vilseleda

t

som om att konsumenter

i

och andra förbrukare beträffande kvalitet och ursprung. Formellt blir det aldrig i sammanhanget fråga om ett objektskydd, utan ett förbud i en konkret situation mot att handla på ett visst illojalt sätt i konkurrensförhållande efterbilda, när sådant ett handlande riskerar att leda till ett objektivt vilseledande konsuav i menter eller andra förbrukare. Reellt går det däremot inte att helt bortse ifrån att ett konkurrensrättsligt efterbildningsskydd under sådana omständigheter till sin it kommer att kunna likställas I med en immateriell ensamrätt i det enskilda fallet. Även utifrån ett renodlat konsumentskyddsperspektiv torde det dock finnas ett berättigat intresse att, vid sidan vilseledandeaspekten, värna av om om att i vid mening nyskapande företag, självständigt tillför som marknaden något, inte slås ut. Den konkurrensbegränsning som uppstår genom ett förbud mot marknadsföring av en efterbildning som riskerar att vilseleda, måste i ett sådant fall vägas mot andra intressen lagstiftningen också har att värna Illojala beteensom om.

9 Jfr. även Levin, M. i NIR 1991 362 ff. s.

Bilaga 2 619 den på marknaden i form produktefterbildningar blir då knappast av sådant som långsiktigt kan anses gynna effektiv konkurrens.

2.1 Prop. 1970:57

Relationen mellan immaterialrätten och marknadsföringslagstiftningen diskuterades i propositionen till lagen om otillbörlig marknadsföring. Där framgår bl.a. följande uttalanden av departementschefen.

Översynen av den immaterialrättsliga lagstiftningen under 1950

och 1960talen ledde till moderna lagar som täcker över hela fältet immaterialrättsliga ensamrätter. En vägledande princip vid av revisionen av den immaterialrättsliga lagstiftningen har varit att de olika speciallagarna uttömmande skall reglera frågan om ensamrätterna omfattning. Syftet med lagarna har varit att, efter en avvägning mellan å ena sidan rättighetshavarens intresse av skydd för sin produkt eller sitt kännetecken och å andra sidan det allmänna intresset att handlingsfriheten inte i oskälig mån av inskränks, dra gränsen för vad som skall åtnjuta skydd mot upp intrång. Det synes inte väl förenligt med denna allmänna princip att bestämmelse illojal konkurrens utvidga skyddet till genom en om andra objekt än sådana som omfattas av speciallagstiftningen.

En lagregel som skyddar sådana mönster som inte är tillräckligt

2° Se 1970:57 75 ff. prop. s.

620 Bilaga 2

originella för att kunna få skydd enligt... mönsterskyddslagen mot

efterbildning, skulle kunna leda till en från den fria konkurrensens

synpunkt betänklig monopolisering även mycket enkla former.

av En sådan monopolisering fann departementschefen inte godtag-

bar, utan han ansåg att frågan objektskydd om mot efterbildning

borde helt regleras inom den

immaterialrättsliga lagstiftningen.

Något kompletterande skydd regler illojal konkurrens genom om borde inte skapas.

Departementschefen uttalade dock att:

Även alltså

om efterbildning i och för sig får anses tillåten så

snart inte det efterbildade objektet år skyddat särskild genom en lagbestämmelse utesluter detta givetvis inte, utredningen som påpekar, att ingripanden kan ske mot själva det förfarande som

använts vid efterbildningen.

Det som särskild åsyftades kontraktsbrott, var

förmögenhetsbrott eller missbruk av företagshemlighet.

Han framhöll också att:

Utnyttjandet av en efterbildning i reklam och marknadsföring kan

vidare ägnat att vilseleda framkalla

vara genom att förväxling med

annan näringsidkares vara eller verksamhet. Ett sådant förfarande

bör kunna bedömas otillbörligt. som

2‘ Jfr. SOU 1966:71 240 ff. s.

Bilaga 2 621 Däremot påpekade departementschefen att eftersom marknads-

föringslagens räckvidd var begränsad till reklam och andra

marknadsföringsåtgärder torde vissa typer av förfaranden i samband med efterbildning, vilka inte är straffbelagda, men likväl ter sig särskilt etiskt klandervärda, ändå inte normalt kommer att som omfattas generalklausulen mot otillbörlig marknadsföring. Det av som åsyftades var efterbildningar tillkomna genom t.ex. avgjutning och liknande metoder.

Vidare uttalades art:

Generalklausulen kan på olika sätt komma i beröring med den immaterialrättsligalagstiftningen. Särskilt gäller detta varumärkesla- Likartade problem kan uppkomma på andra områden. gen...

Ett viktigt syfte med...lagen... är att skydda allmänheten mot framställningar är vilseledande...så att exempelvis marknadssom rådet enligt

Marknadsdomstolen förbjuder användning av ett

vilseledande varumärke, domstol vid prövning

domstolen trots att

enligt reglerna i varumärkeslagen har funnit att märket inte anses vilseledande. Departementschefen kom till slutsatsen att beträffande ett varu-

22 Lagen mot otillbörlig marknadsföring benämns i det följande marknadsföringslagen. 23 Prop. 1950:57 89 s. 2‘ Nedan marknadsdomstolen. SOU 1993259

622 Bilaga 2 kännetecken, som i och för sig kunde vilseledande, á anses vara ena sidan marknadsföringslagen skulle fullt tillämplig och å vara att andra sidan någon ändring i varumärkeslagen på denna grund inte

borde göras. Han fann att det dubbla systemet knappast var

förenat med några olägenheter. Däremot skulle intrång i en enligt varumärkeslagen skyddad ensamrätt inte kunna åberopas såsom grund för ett förbud enligt generalklausulen, eftersom det inte var Marknadsdomstolens uppgift sig in på sådana bedömningar. att ge Det som skulle kunna bedömas enligt marknadsföringslagen var om ett kännetecken användes företagare och allmänheten av en därigenom vilseleddes beträffande varans kommersiella ursprung. Därvid saknade det betydelse för Marknadsdomstolens ställningstagande om handlingen också innebar intrång i en ensamrätt. Detta uteslöt dock inte att Marknadsdomstolen regel torde som vara tvungen att pröva i vilken man kännetecknet blivit inarbetat i samband med den förste näringsidkarens varor. Slutligen skall uppmärksammas att departementschefen behandlade utnyttjande goda anseende i reklam, s.k. av annans renommésnyltning. Det som togs upp var i anslutning till ett exemplifierande uttalande Utredningen otillbörlig konkurrens av om om att en högklassig främmande produkt annat slag än den av egna varan avbildas i reklam för denna på ett sätt är ägnat att skapa som en gynnsam atmosfär åt den. Departementschefen tillstod att det

25 Jfr. 35 § varumärkeslagen. 2‘ 1970:57 Prop. s. 71 27 Se SOU 1966:71 s. 246.

Bilaga 2 623 kunde förekomma fall detta slag som förtjänar att förbjudas. av Han framhöll dock att bedömningen i första hand borde bygga på intresset att skydda konsumenterna. Om förfarandet är ägnat av att på ett förkastligt sätt suggerera allmänheten bör det kunna betraktas som otillbörligt i generalklausulens mening.

2.2 Kommentar till departementschefens uttalanden

Inledningsvis skall framhållas att de grundläggande principerna i departementschefens uttalanden naturligtvis är ovedersägli ga. Någon utvidgning av just objektsskyddet bör inte komma till stånd via marknadsrättslig lagstiftning, eftersom gränserna för detta lagts fast vid en avvägning mot andra viktiga intressen, såsom t.ex. konkurrensintresset. Det är också uppenbart att förekomsten ett av immaterialrättsligt skydd inte bör har någon helst betydelse för som den marknadsrättsliga bedömningen, som avser något helt annat än en likhetsbedömning i immaterialrättslig mening. Till departementschefens uttalanden kan dock särskilt följande framhållas. Att det inte bör ske någon utvidgning av det immaterialrättsliga objektskyddet på annan väg, kan inte anses komma i konflikt med det i marknadsrätten är möjligt att förbjuda t.ex. efterom en bildning som riskerar att vilseleda. Den marknadsrättsliga bedömningen kan aldrig innebära att ett utvidgat objektskydd i immaterialrättslig mening tillskapas. Det som fördöms är ett otillbörligt handlande som leder till en viss effekt vid marknadsför-

SOU 1993 :59

624 Bilaga 2 ing i ett enskilt fall. I det enskilda fallet kan visserligen denna effekt motivera att marknadsföringen förväxlingsbar efterbildning av en förbjuds. Därmed skapas emellertid ingen uteslutande ensamrätt. Detta instämmer departementschefen också så länge det rör sig om varukännetecken. Men till sådana tycks varuutstyrsel mer generellt. Beträffande yttre form kan vidare noteras bortsett från varors deras förmåga att reellt fungera som kännetecken i vidsträckt mening på marknaden, oavsett skyddsbarhet som sådana enligt varumärkeslagen att mönster skyddsbarhet och åtnjutandet av mönsterskydd måste hållas isär. Motsvarande problem finns inte i upphovsrätten, som uppstår utan formkrav så snart ett upphovsrättsligt verk sett dagens ljus. Pâ grund av mönsterrättens konstruktion såsom ett registreringsskydd, där skyddsbarhet inte endast är beroende materiell nyhet och väsentlig skillnad, utan av också av den formella nyheten vid registreringstidpunkten, finns det åtskilliga mönsterskyddsbara alster som inte åtnjuter ett registrerat skydd. Det kan naturligtvis alltid ifrågasättas om det skall vara fritt att efterbilda sådan i sig kvalificerad formgivning. Detta har för övrigt uppmärksammats EGkommissionen i av

samband med utformningen ett förslag till EGmönsterskyddzs.

av Registerade mönsterrättigheter föreslås bli kompletterade av ett kortvarigt treårigt skydd utan formaliteter, som alltså är av konkurrensrättslig karaktär. Det formlösa skyddet skall gälla mot efterbildning av allt som svarar mot de materiella kraven för

2 Se Green Paper the Legal Protection of Industrial Design, Brussels on June 1991 IIIF5131/91-EN.

Bilaga 2 625 EGmönsterskydd, nyhet och särprägel. Den negativa effekt som departementschefen ville utesluta, nämligen en från den fria konkurrensens synpunkt betänklig monopolisering även mycket av enkla former aktualiseras i grunden inte i dessa fall. En ytterligare synpunkt gäller de oetiska efterbildningshandlingarna som sådana, bortsett från de omtalade rena brottssituationerna. På grund av marknadsföringslagens inskränkande definition av marknadsföringsbegreppet, som i andra sammanhang normalt innefattar även t.ex. produktutveckling, hamnar efterbildandet som sådant utanför lagens tillämpningsområde. Detta är anmärkningsvärt, eftersom det bl.a. just är graverande former efterbildningsav handlingar som är ett av de huvudsakliga moment som kan bli avgörande för ett klassiskt konkurrensrättsligt fördömande i samband med produktefterbildningar i länder med ett någorlunda utvecklat skydd mot otillbörlig konkurrens. Både enligt den danska och den norska markedsføringsloven utgör t.ex. avgjutningar och liknande direkt kopiering en i sig illojal konkurrenshandling. Detsamma gäller fransk och tysk konkurrensrätt. Det kan också anmärkas att utredningen otillbörlig om efterbildning SOU 1987: 1 föreslog att den direkta Övertagandet av annans särpräglade formgivningsinsats skulle fördömas. En liknande inställning intog såväl Mönsterskyddsutredningen som Utredningen om otillbörlig konkurrens. Särskilt beträffande vad anförts renommésnyltning skall som om

2° Jfr. nedan betr. MD 1977:25 FISKARS - sax. 3° Förslagets l § nr.

626 Bilaga 2 slutligen tilläggas att också det begreppet i departementschefens uttalande har fått en väsentlig insnävning i förhållande till vad som normalt menas. Det bakomliggande motivet för en näringsidkares efterbildning av annans kommersiellt särpräglade produkt och för hans snyltande på annans renommé i marknadsföring, är naturligtvis detsamma. Han vill underlätta sin egen marknadsföring och hålla nere sina egna insatser på annans bekostnad. Renommésnyltning bygger primärt på ett oauktoriserat associationsskapande. Det måste därför redan anses vara otillbörligt att på sådant sätt dra fördel av annans goda anseende till skada för denne och på detta sätt komma i åtnjutande av en oförtjänt uppmärksamhet liksom eventuellt också ett omotiverat förtroende. Renommésnyltning måste därför generellt uppfattas som ett otillbörligt utnyttjande av en annan näringsidkares kommersiella anseende, dvs. det goda anseende han byggt upp för sin verksamhet, sina varor eller tjänster eller kombinationer av dessa. Departementschefen tycks bortse ifrån att det finns skyddsintressen i marknadsföringslagen även för näringsidkare, som högst påtagligt blir drabbade av andras utnyttjande ett, ofta till priset stora av av marknadsföringsinsatser, upparbetat kommersiellt anseende. Det kan därför ifrågasättas om en sådan snäv definition som tillförts marknadsföringslagen genom förarbetena i detta sammanhang är ändamålsenlig.

Bilaga 2 627

Vilseledande beträffande kommersiellt i ursprung

Marknadsdomstolens praxis

Bland avgöranden från Marknadsdomstolen, där frågor

om

vilseledande beträffande kommersiellt har bedömts, märks

ursprung b1.a.:

MD 1972:10, NIR 1971 463 CATALINA jacka

s.

MD 1974:5, NIR 1974 s. 330 BLOMIN växtnäring

MD 1976:11, NIR 1975 407 KEVI léinkrullar

s.

MD 1977:25, NIR 1978 s. 243 FISKARS

sax

MD 1981:2, NIR 1983 452 CONEX klämringskoppling

s.

MD 1983:3, NIR 1985 s. 458 AJAX rengöringsmedel

MD 1983:18, WEEKENDPRESSEN

tidning

MD 1983:23 PRINCE PRO tennisracket

MD 1983:22, NIR 1984 325 ST.LOUIS LIGHT öl

s. MD 1984:17 RACE CRUISING tid-

skrift

MD 1985:5, NIR 1986 s. 225 PERSTORPS ättiksyra

MD 1987:30 SELECT fotbollar

MD 1988:6, NIR 1989 111 KLORIN rengöringsmedel

s.

MD 1990:3, NIR 1990 S190 LILJEHOLMENS ljus

MD 1990:5 NIR 1990 s. 299 ALOE Juice.

Som förutsättningar för ett förbud mot att marknadsföra liknande

en

3 NIR 1976 s. 407.

628 Bilaga 2

efterbildad förpackning har uppställts att originalet dels varit

särpräglat, dels inarbetat samt naturligtvis en tämligen hög grad likhet mellan den ursprungliga och den lanserade av senare förpackningen. I bl.a. MD 1983:23 PRINCE PRO uttalade domstolen att för att en vara skall anses särpräglad krävs att dess utformning har en särskiljande funktion och inte huvudsakligen är tekniskt eller funktionellt betingad. Uttalandet leder till slutsatsen att Marknadsdomstolen i kravet på särprägel i stort lagt betydelse samma som särskiljningsförmågadistinktiviteti varumärkesrätten. Att kraven på särprägel med tiden dock har blivit betydligt lägre än så i det marknadsrättsliga sammanhanget, framgår tydligt MD av 1990:3 LILJEHOLMENS. Där handlade det rektangulär, om en mörkblå ljusförpackning med ljusen placerade i ett tråg, synliga genom ett fönster. Förpackningen ansågs få en karaktär egen genom sammanställningen av komponenterna den mörkblå färgen, det guldfárgade tråget och den speciella utformningen fönstret av med en blå kant runt samt namnet Liljeholmens både på om framsidan och på förpackningsgavlarna. Det ansågs vidare vara tillräckligt för att skapa en otillbörlig förväxlingsrisk att format, färg och förpackningens allmänna utformning Överensstämde, utan likhet i detaljer. Vad gäller kravet på att originalet skall inarbetat har vara visserligen efter avgörandet MD 1974:5, BLOMIN, där tämligen väl känd ansågs tillräckligt för att inarbetning skulle föreligga,

32 Jfr. även den likartade formuleringen i MD 1983: 18 WEEK- ENDPRESSEN och MD 1990:3 LILJEHOLMENS.

Bilaga 2 629 antagits att kravet i Marknadsdomstolen skulle kunna något vara lägre ställt än i varumärkesrätten. Men det finns inga senare uttalanden domstolen egentligen bekräftar denna

av som hypotes.

Snarare skulle kanske uttalandet i bl.a. MD 1983: 18 WEEKEND- PRESSEN, att förutsättningen utöver särprägel är det om att senare uppträdande objektet skall vara väl känt på marknaden, kunna tas till intäkt för just att det också i Marknadsdomstolen är det

varumärkesrättsliga kriteriet för inarbetning som åsyftas.

Det skall dock framhållas att så inte bör fallet, eftersom vara inarbetning inte är något självständigt kriterium i det marknadsrättsliga sammanhanget. lnarbetning skall där inte läggas till grund för en uteslutande ensamrätt, utan utgör endast flera föruten av sättningar för att något över huvud taget skall kunna vilseleda beträffande det kommersiella ursprunget. Eftersom det redan i andra situationer torde utgöra grund för ett förbud att ett antal konsumenter riskerar vilseledas, skulle även att t.ex. ett 35procentigt krav på inarbetning kunna anses alltför högt ställt och ett betydande antal konsumenter riskera att vilseledas. Stor vikt vid bedömningen förpackningsefterbildningar har av lagts på det likartade helhetsintrycket av två produkter. Se t.ex. MD 1974:5 BLOMIN, MD 1983:3 AJAX, MD 1985:5 PERS- TORPS och MD 1988:6 KLORIN. Avgörande vid bedömningen

33 Jfr. Pehrson, L.: Varumärken från konsumentsynpunkt 1981 201. s. 3‘ Jfr. dock Bernitz yttrande i MD 1990:3. 35 Jfr. Stockholms Handelskammares varumärkesnämnds bedönmingssteg, väl känt står för 50 % kännedom i r omsättningskretsen och anses tyda på arbetning.

630 Bilaga 2 av förväxlingsrisken har varit om likheten ifråga skapat i det väsentliga samma bestående minnesbild hos konsumenten. Däremot tycks det ha spelat mindre roll, om de båda förpackningarna samtidigt har kunnat skiljas åt. Försäljningen i självbetjäningsbutiker har vidare gjort det antagligt att älva produktbenämningen eller andra kännetecken spelar mindre roll vid identifikationen; det finns en risk för att konsumenten bortser från sådana, och att det helhetsintryck förpackningens form, färg och varumärke ger vid ett i flyktigt påseende blir avgörande för valet av en produkt. Som sammanfattande slutsats avgörandena beträffande en av förpackningsefterbildningar kan, som redan antytts, uttalas att Marknadsdomstolen på ett allt långtgående sätt har bedömt mer sådana efterbildningar vilseleda beträffande kommersiellt ursprung. Vad däremot gäller varuefterbildningars egenskap av vilseledande ger praxis en mer osäker bild av rättsläget. Några skilda kategorier av fall kan urskiljas. För det första finns sådana, där det anförda vilseledande elementet inte varit en beståndsdel i sig, utan har haft av varan mer en i vidsträckt mening fristående, dekorativ effekt varuav ren kärmeteckenskaraktär. Till dessa fall kan då räknas MD 1983:18 WEEKENDPRESSEN, där det talades om helhetsintrycket, men också betonades att WEEKENDPRESSEN marknadsförts med utnyttjande av kännetecken som är utmärkande för Expressen; i MD 1984:17 RACE CRUISING talades det uppenbart

l om att var

3° Se särskilt MD 1990:3 LILJEHOLMENS. -

Bilaga 2 att detta kännetecken [tidningens logotyp] är väl känt...

I MD 1987:30 SELECT uttalades bl.a. att genom att de skiljer

sig åt med endast en bokstav uppvisar namnen långtgående stavnings och ljudlikhet. Dessutom föreligger relativt nära grafisk överensstämmelse. Domstolen fann att likheten i namn var ägnat att skapa beaktansvärd förväxlingsrisk, i varje fall inte en som minskades genom dekorlikheten. Domstolen påpekade också att även om det inte förelåg någon kvalitetsmässig skillnad mellan fotbollarna i fråga, förelåg ett moment utnyttjande av det goda av anseende Selectfotbollarna har. I samtliga dessa fall har en närgående efterbildning av just fristående namnkänneteckenselement ansetts riskera att vilseleda beträffande det kommersiella ursprunget, varvid i MD 1987:30 även renommésnyltningsaspekten betonades. Det förefaller också sannolikt att ett rättsskydd även hade kunnat upprätthållas via varumärkeslagstiftningen. För det andra finns nyttoprodukter med en klart särpräglad form, vilka som totalitet åtminstone teoretiskt får anses kunna inarbetas till visst kändskap marknaden, men där MD inte har velat vidkännas ett vilseledande som effekt av en nära efterbildning helheten. Det mest diskuterade exemplet på detta är FISKARS av MD l977:25, med även KEVI länkrullar MD 1976:11. Till sax saken hör att det i dessa fall rörde sig former som av Svensk om Forms Opinionsnämnd bedömts ha skydd enligt den tidigare

37 Kurs. här.

23 l3-0586

632 Bilaga 2

upphovsrättslagstiftningen såsom konsthantverk och konst-

industri.

I KEVIfallet fann Marknadsdomstolen att det inte styrkts att

l kunderna i detta fall näringsidkare speciellt

efterfrågat Kevis

å

produkt. Oaktat Kevis rullar får anses ha en särpräglad form-

givning, kan varan följaktligen inte anses så väl känd att den fyller

det mått av inarbetning krävs för att förväxlingsrisk skall

som

föreligga mellan länkrullarna. Därtill kom dock att, oavsett nära

efterbildning, inköpsformen kunde tala för att det inte blev fråga

om ett reellt vilseledande.

I FISKARSfallet konstaterade MD att den ifrågavarande

saxen

inte kunde betraktas särpräglad, vilket grundläggande.

som var

Någon diskussion om inarbetning kom därför aldrig till stånd. Såväl

slutsatsen som sättet att har utlöst omfattande kommentarer resonera och behöver inte vidare tas här. Det är dock

upp uppenbart att

det aldrig blev fråga någon helhetsbedömning. Till sådan

om en

borde också, utöver FISKARS starka marknadsställning, ha hört

den oerhörda kvalitetsskillnaden mellan FISKARS och den sax

eftergjorda Canysaxen och den uppenbara risken att konsumenterna

vilseleddes beträffande kvalitet på grund det förväxlingsbara

y

av utseendet.

I stället kännetecknas domstolens ställningstagande

av en

38 I Danmark har bl.a. Vestre landsret tillerkänt FISKARS upphovs-

sax

réittsligtskydd på 1980-talet. Konkurrensrättsligt skydd har tillerkänts FISKARS

i bl.a. Osterrike.

39 Jfr. t.ex. Pehrson, L. 195 ff; Levin, M.

a.a. s. Formskydd 1984 s. 39l

Bilaga 2 633 diskussion element för element: form, färgsättning, om saxens materialval, etc. Beträffande FISKARSsaxen kan vidare anmärkas att när denna ursprungligen släpptes ut på marknaden, fanns inget tillgängligt mönsterskydd. Mönsterskyddslagstiftningen kom till stånd först därefter. Däremot är det klart att såväl FISKARS sax KEVI länkrulle utgjort i sig mönsterskyddsbara former. som I vilken utsträckning FISKARSsaxen kunde ha skyddats via varumärkeslagen har inte prövats. Helt osannolikt är det kanske inte, om man ser till patentbesvärsrättens avgörande angående DIABELLEtelefon‘. Å andra sidan talar den mycket medvetna, visserligen estetiska, men också ergonomiska utformningen och den från normal ändå inte så starkt avvikande utformningen mot en sax en sådan hypotes. Det skulle kanske kunna hävdas att estetiska och

funktionella element inte går att separera, samtidigt som 5 §

varumärkeslagen inte får föra med sig att skydd nekas på grund av estetisk funktionalitet. En ensamställning för FlSKARSsaxens särskilda utformning och färgsättning av handtagen skulle på intet sätt heller ha betagit lojala konkurrenter möjligheten att produkt-

4° Kevi-länkrullen har bl.a. varit registrerat mönster i England med en i etta avseende ungefär liknande bedömning enligt den svenska mönstersom itten. 4‘ Pat.besvR. 85.05.22 7784. nr. 42 Jfr. RÅ 1966 1966 s. 355, NIR s. 165. 43 5 Ensamrätt till kännetecken innefattar inte sådan del kännetecknet, av m huvudsakligen tjänar att göra varan mer ändamålsenlig. Jfr. dock den EGaserade 13 § 2 st. varumärkeslagen i lydelse fr.o.m. 1.1.1993, vars närmare mebörd får fastställas i enlighet med europeisk praxis.

634 Bilaga 2

konkurrera.

Slutligen finns exempel på när det som har utgjort det särpräg-

lade eller känneteckensliknande hos produkt

en samtidigt fyller en

i huvudsak funktionell funktion. Ett sådant fall är MD 1981:2 CONEX. Marknadsdomstolen konstaterade att förekomsten av

rillor inom åtskilliga områden talade för sådana att upphöjningar i

första hand hade en teknisk uppgift och inte känneteckens-

en

funktion. Domstolen fann att, oavsett förväxlingsrisken mellan

Stackes koppling och CONEXkopplingen, CONEX mutter

var

huvudsakligen tekniskt betingad och att den därför inte kan anses

särpräglad.

Kopplingens rillor torde för det första utgöra ett exempel på

sådant som just är avsett att undantas från ensamrätt enligt

varu-

märkeslagens 5 vilket också har bekräftats i patentbesvärsrätten,

där varumärkesansökan avslagits. Därtill det här fråga

var om en

sådan teknisk effekt, där konkurrent visserligen kanske kunde

en

göra en lika effektivt dragbar koppling i annan utformning,

men

inte borde betas möjligheten effekten med de från andra områden

av

redan kända rillorna. Att CONEXkopplingen nekades ett konkur-

rensrättsligt efterbildningsskydd överensstämmer alltså med den

klassiska teorin ett sådant skydds begränsningar.

om

CONEXkopplingen hade därför på grund av sin funktionalitet

normalt inte bort komma i åtnjutande ett konkurrensrättsligt

av

skydd, också med en annan praxis än den föreliggande svenska.

44 Pat.BesvR. 84.02.22 2484. nr. ‘5 Jfr. 1.1. ovan

Bilaga 2 635 Dessutom stod tillverkarens angivet på samma ställe som den namn nödvändiga uppgiften kopplingens dimension, vilket i fall av om också identiskt Övertagande av ett huvudsakligen funktionellt utformat alster får antas tillfredsställande neutralisera förväxlingsrisken. Sammanfattningsvis visar denna analys praxis att Marknadsav domstolen inte tvekat att förbjuda marknadsföring av varor med efterbildningar rent dekorativa, fristående element. Bedömningen av sådana har skett på stränga sätt som beträffande på av samma förpackningsefterbildningar. Däremot har domstolen tydligen ansett att ett vilseledande inte riskerar att uppstå på grund av produktefterbildningarna i någon de två sistnämnda situationerna nyttoav produkter med en särpräglad utformning och nyttoprodukter med en huvudsakligen funktionell utformning. Enligt svensk rätt har i praxis i sig särpräglade produkters utformning i efterbildningshänseende likställts med de rent funktionellt utformade. Vad gäller vilseledande i praktiken får det likväl högst sannolikt att åtminstone FISKARSefterbildningar också anses verkligen riskerat att vilseleda konsumenter, inte minst beträffande kvalitet. Men inte heller kvalitetsaspekten eller den snyltande

efterbildningshandlingen resulterati så identitet

som gott som yttre

här relevant. Avgörandet beträffande KEVIrullen kan lättare var accepteras på grund av försäljningssättet.

Bilaga 2

3.1 Slutsatser praxis av

Det är uppenbart svårt att förena MD 1977:25 FISKARS med MD 1974:2 BLOMIN. I det fallet ansågs senare en förpackning för växtnäring i form gul plastflaska, utformad av en som en gammal apoteksflaska och försedd med en blomstergirlangsetikett, särpräglad och tämligen väl inarbetad. En likartad förpackning förbjöds på grund av förväxlingsrisken. I FISKARSfallet ansågs särprägel inte föreligga, eftersom FISKARS sax inte utan företedde var ny formmässiga likheter med gamla tiders skräddarsaxar. Det förefaller också högst sannolikt denna att oförenlighet har sin grund i de tidigare citerade förarbetsuttalandena; att skyddet enligt marknadsföringslagen inte får leda till ett utvidgat objektskydd, torde ha lagt särskilda restriktioner på bedömningen. Utgångspunkten grundkriterierna med krav på särprägel, inarbetning och likartat helhetsintryck måste naturligtvis dock desamma också vara för att en produktefterbildning skall vilseleda. Det är svårt inse att hur här skulle kunna föreligga någon skillnad från konsumentsynpunkt. Varuutformning, som är särpräglad och inarbetad talar,

precis som förpackningsutformningens, sitt tydliga språk. Genom

att dra gränsen för kännetecken vid renodlade och från en bruksform separerbara känneteckenselement, har det skapats en orealistisk skiljelinje i förhållande till vad i som praktiken kan utgöra kännetecken och därmed förorsaka vilseledande. ett Oaktat den uppdelning fallit som ovan sig naturlig att göra på

grund av utvecklingen, med förpackningsefterbildningar å sidan

ena

Bilaga 2 637 och produktefterbildningar å den andra, känns det idag emellertid inte riktigt rättvist att som slutsats framhålla en omotiverat stor diskrepans mellan bedömningen av den ena och den andra typen av alster genom att ställa FISKARSfallet mot t.ex. LILJEHOLMENS MD 1990:3. Det ligger 13 år mellan dessa avgöranden, och under den tiden har avgjorts lång rad fall, innebär en omfattande utveckling en som

i domstolens praxis, nämligen bl.a. MD 1983:3 AJAX,

1983: 18 WEEKENDPRESSEN, MD 1983:22 ST. LOUIS LIGHT, MD 1984: 17 RACE CRUISING, MD 1985:5 PERSTORPS ättika, MD 1987:30 SELECT och MD 1988:6 KLORIN. Denna utveckling har inneburit ett avlägsnande från förarbetsuttalandena, åtminstone så långt som nya slutledningar som inte stått i direkt strid med dessa. MD 1990:3 LILJEHOLMENS tyder snarast på att på att marknadsföringslagen kan tillgodose reella marknadsmässiga

skyddsbehov, immaterialrätten inte kan uppfylla. Uttalandena

som i MD 1987:30 SELECT tyder därtill på att kvalitetsskillnader vid

likhet i övrigt och sannolik goodwillsnyltning skulle kunna läggas

till grund för ett förbud. Det förefaller mot bakgrund den utveckling som skett därför av kanske riktigare slutsats att också beträffande rena produktvara en

efterbildningar hävda att aktuell praxis tyder på att det finns till gång

till ett på samma sätt som i förpackningsfallen långtgående

efterbildningsskydd enligt marknadsföringslagen, förutsatt att de

4° Jfr. även MD:s remissvar på SOU 1987721.

Bilaga 2 anförda kriterierna särprägel, inarbetning och likartat helhetsutseende föreligger. MD 1983: 18 WEEKENDPRESSEN, 1984:17 RACE CRUISING och 1987:3O SELECT visar väl också på att domstolen inte står främmande för också fördöma att produktefterbildningar, även om det i dessa fall i första hand handlat namnkännetecken applicerats produkter. om som på Att något riktigt talande exempel på den allt strängare synen på efterbildningar inte kommit till uttryck i aktuell praxis beträffande efterbildningar av varor som sådana, får kanske främst anses bero på näringsidkarnas statiska syn på de tidigare avgörandena. Dessa har uppenbart verkat avhållande på vidare stämningar i sådana fall. Uttalandena självbetjäningsaffäreri samband med MD om 1983:3, MD 1985:5, MD 1988:6 och MD 1990:3 torde bl.a. minst vara lika relevanta vad gäller hel del en varuutstyrsel som förpackningsutstyrsel. Mot bakgrund av de senaste årens praxis borde det inte vara någon större skillnad vid helhetsbedömningen produktav efterbildningar, oavsett om det gäller varor eller förpackningar. Det som däremot fortfarande torde skillnad i förhållande vara en till våra grannländers Danmark och Norge motsvarande sätt att bedöma produktefterbildningar enligt respektive markedsføringslov är att varken efterbildningssättet sådant eller som en snyltningsavsikten i sig kan komma element i som ett helhetsbedömningen på grund förarbetsuttalandena till 2 §

av marknadsföringslagen.

Vidare förefaller den svenska Marknadsdomstolen att uppställa ett strängare krav på inarbetning väl känt än vad år fallet som . I 47 Det skall dock inte bortses ifrån MD faktiskt även har framhållit att fråg om goodwillutnyttjande i såväl MD 1987: 19 som i MD 1987:30.

Bilaga 2 639 i våra nordiska grannländer. Där sker mer av en sammanvägning de skilda ingående elementen, det visar sig vara fråga om en av om originalprodukt med en konkurrensmässig särprägel, eller i Tyskland med för den delen verkehrsbekannt. Inte minst i betonas också ständigt just sammanvägningen skilda Tyskland av element som det centrala i den konkurrensrättsliga bedömningen, så att t.ex. litet särprägel kan innebära litet mindre krav på mer av av inarbetning och vice versa. Motsvarande principer applicerade på de i den svenska marknadsrätten utvecklade kriterierna, särprägel, inarbetning och likhet beträffande helhetsintrycket innebär att dessa inte bör dissekeras för sig, utan vägas samman i en helhetsbedömning. var En sådan inställning har också på år framträtt i praxis, t.ex. senare i MD 1990:3 LIUEHOLMENS. Det är sak att de en annan produkter blir föremål för efterbildning i praktiken alltid är väl som etablerade på marknaden, eftersom intresset av att närma sig dem annars inte är så stort.

4. Renommésnyltning i Marknadsdomstolens praxis

Också med renommésnyltning har fått sin belysning och problemet

Marknadsdomstolens praxis. Även i

utveckling i några fall i

‘8 Utöver de nedan behandlade finns även t.ex. MD 1987: 10 PRE-GLAN- - IN, dock inte tillför analysen så mycket, eftersom det i stort överensstämsom med förarbetsuttalandena att renommésnyltning kan förbjudas, om |er om onsumenterna riskerar att vilseledas på grund av snyltningen.

640 Bilaga 2

sådana fall är det grundläggande förutsättning vad

en att somi utnyttjas är väl känt. Det första rörde MD 1985:1 MARLBORO, där kondomför--

packningar marknadsfördes i en förpackning liknade cigarett-

som

förpackningar. Philip Morris hävdade att marknadsföringem

inneburit ett utnyttjande varukännetecknet Marlboro och dess; av goda anseende. Marknadsdomstolen, citerade departements-som chefens uttalande i propositionen beträffande renommésnyltning, fann att vad förekommit inte kunde likställas förbuds-som med grunden enligt motivuttalandet. Båda produkterna

Marlborocigarr

retterna och Adamssonskondomerna ansågs mycket välkända,

vara och det framhölls att Adamssons marknadsföring knöt till flera. an olika cigarrettmärken. Mot den bakgrunden framstod marknadsföringen inte som något särskilt klandervärt utnyttjande Marlav boromärket eller produkten; det utnyttjandet inte inneburit antogs att någon risk för skada för Philip Morris; och något vilseledande hade

inte påståtts föreligga.

ens Tre år senare i MD 1988:19 NlR 1989 108 GLOBEN s. gjorde Marknadsdomstolen dock viss modifiering sitt en av tidigare

ställningstagande till renommésnyltning genom att anföra att

uttalandet på 72 i propositionen

s. om att konsumentskyddet skall

sättas i förgrunden hindrar dock inte ingrepp att kan ske även mot

sådan renommésnyltning kan som anses otillbörlig mot en närings-

idkare. Domstolen gör i sammanhanget ytterligare en precisering genom att uttala att för att renommésnyltning i sig skall kunna vara

otillbörlig i marknadsföringslagens mening måste krävas att fråga

är om ett kommersiellt renommé, dvs. ett gott anseende är som

Bilaga 2 641 förknippat med ett visst kommersiellt sammanhang. Marknadsdomstolen tycks vidare här göra skillnad mellan kommersiellt en renommé som om det missbrukas kan sanktioneras som renommé- , snyltning, och missbruk något uppfattas såsom kännetecken för av arman, vilket kan förbjudas på grund av risk för vilseledande beträffande kommersiellt ursprung. Marknadsdomstolen har också i MD 1993:9 BOSS bekräftat uttalandet i GLOBENfallet, att renommésnyltning kan vara en om förbudsgrund i första hand motiverad av skyddet för just en näringsidkares anseende. När ett försäkringsbolag i sin marknadsföring dragit fördel att det hade produkt kallad Boss och av en alluderat på modeñrman HUGO BOSS, fälldes detta som otillbörlig marknadsföring. Marknadsdomstolen framhöll i sina domskäl att den påtagliga likheten, bl.a. typograñskt, med Hugo Boss marknadsföring skapade en association mellan det företagets produkter och den marknadsförda försäkringen, att Hugo Boss goda renommé lockat många annonsläsare och att Hugo Boss goda anseende utnyttjats till att ge en fördelaktig bild av försäkringen. I tidigare avgöranden, t.ex. MD 1987:30 SELECT, förefaller nämnts Marknadsdomstolen för övrigt att ha tagit hänsyn till som utnyttjande kommersiellt anseende och snyltning på annans av renommé vid den samlade bedömningen, trots att något subjektivt rekvisit inte finns enligt 2 § marknadsföringslagen. I det fallet uttalade domstolen nämligen att även om det inte förelåg någon kvalitetsmässig skillnad mellan fotbollarna i fråga, förelåg ett moment utnyttjande det goda anseende Selectfotbollarna har. av av Uttalandet får träffa själva kärnan i det grund för att anses som ger

642 Bilaga 2 i i fördöma renommésnyltning i l marknadsföring, nämligen att otillâtet

l dra fördel av annans positiva image med skaderisk för denne.

i

5. Art. 10‘ Pariskonventionen 3

l

l

Det har återkommande

l ifrågasatts i doktrinen om Sverige verkligen

lever till Pariskonventions regler upp mot illojal konkurrens i artikel

10°. Att detta knappast kunde anses vara fallet före tillkomsten

1970 lagen otillbörlig av om marknadsföring, följd 1975 av 5 marknadsföringslagen, är uppenbart. Också därefter har dock , ifrågasätts om vårt land på ett tillfredsställande sätt kunnat svara mot de konventionsförpliktelser iträtts5°. som

Artikel 10, som har sitt i Bryssel år 1900, löd då endast: ursprung

Unionsländema är pliktiga tillförsäkra dem tillhör att som något unionsland, verksamt skydd mot illojal konkurrens.

1925 i Haag byggdes bestämmelsen med andra och ut ett ett tredje

stycke:

2 Varje konkurrenshandling som strider mot god affärsseá, utgör en handling av illojal konkurrens.

4° Sverige tillträdde den senaste versionen, Stockholmstexten 1967, år 1970

5° Se t.ex. Bernitz, U. i Festskrift till Jan Hellner 1984 123 ff. s.

Bilaga 2

3 Särskilt skall förbjudas:

1 alla handlingar beskaflenhet att, genom vilket medel det av må, förväxling med konkurrents företag,

vara framkalla en

eller verksamhet inom industri eller handel; varor 2 oriktiga påståenden i utävning av afårsverksamhet, ägnade misskreditera konkurrents företag, eller verksamatt en varor het inom industri eller handel

Artikel 10 fick slutligen sin nuvarande utformning vid revisionskonferensen i London 1958, varvid tredje stycket fick en ytterligare preciserande punkt 3 om att:

angivelser eller påståenden, vilkas användning i afi‘cz‘rsverksamhet är ägnad att vilseleda allmänheten rörande varors beskaffenhet, framställningssätt, egenskaper, användbarhet eller myckenhet

Som alltid när det gäller konventionsförpliktelser detta allmänna av slag för det första det inte ställs något krav på att länderna gäller att skall åta sig att upprätthålla eller införa någon särskild lagstiftning, i detta fall mot illojal konkurrens. Den konventionsenliga, tillbörliga konkurrensen kan värnas på skilda sätt. Däremot åtar sig konveneffektivt skydd, och detta kan i de tionsländerna att upprätthålla ett

flesta fall i praktiken endast ske genom uttrycklig lagstiftning.

Vad med illojal konkurrens liksom enbart konkursom avses varierar däremot i viss utsträckning från land till land. Det rens skall dock begreppet god affárssed inte uppmärksammas att avser

5‘ Se Bodenhausen, G.H.C., Guide to the Paris Convention 1968 Article pg.

Bilaga 2 endast den affärssed gäller i det land där som skydd söks; hänsyn skall tas till internationell handel. Eftersom andra och tredje styckena dock innefattar konkret en precisering av vad som bl.a. särskilt skall rubriceras som illojal konkurrens, får det att dessa skall äga direkt anses tillämpning av administrativa och judiciella myndigheter i länder där konventions-

regler är selfexecuting53. Den frihet ligger i olika tolk-

som ningar av begreppet illojal eller otillbörlig konkurrens får därmed ändå en fast kärna dessa konkreta genom regler. Exemplen är inte uttömmande, vilket framgår ordet särskilt i av inledningen till tredje stycket. Men de ger uttryck för ett minimiskydd, skall som uppfyllas i förhållande till dem som tillhör andra konventionsländer. På grund den stora skara länder haft av som att enas om reglerna i Pariskonventionen, är dessa med nödvändighet kompromisslösningar; exemplen på illojaliteter är också tämligen avskalade från politiska och ekonomiska ställningstaganden. Det ligger därför i sakens natur att det varit svårt tillföra att preciseringar med traditionella ekonomisktpolitiska förtecken, är typiska för vissa som t.ex. västerländska system, såsom regler vilseledande om reklam, slavisk efterbildning eller jämförande reklam.

52 Bodenhausen ibid.; jfr. Ladas a.a. § 891. 53 Dit hör bekant inte

som Sverige, där transformation eller inkorporering

krävs för att konventionsâtaganden skall kunna åberopas av part i förhandlingar. 5‘ Bodenhausen ibid.

55 Jfr. Ladas § 885 ff. a.a.

Bilaga 2 645

Enligt tredje stycket 1 framhålls vilseledande beträffande

nr.

kommersiellt Ett sådant vilseledande kan uppstå på grund

ursprung. identiska eller liknade kännetecken, vilket normalt faller under av

den immaterialrättsliga regleringen. Men det inte skulle vara

om

fallet skall vilseledande kännetecken förbjudas enligt reglerna om

otillbörlig konkurrens. Detsamma gäller också andra former för

vilseledande, vilka kan ske via förpackningsutstyrsel, reklam-

särskilt företags särskildheter. Det rubriker, åberopanden av ett

skall därvid uppmärksammas att skapande av varuförväxling särskilt

anförs ett illojalt konkurrensbeteende, oavsett viket medel som

som använts för att framkalla sådan.

I tredje stycket nr. 2 tas sedan skyddet upp mot misskreditering

och 3 vilseledanden beträffande produkter, vilka uppstår

nr. avser

på grund den marknadsförande näringsidkarens beteende.

av Om endast till konventionsefterlevnaden får anses att, man ser

den tämligen frihet medlemsländerna mot bakgrund av stora som

har i sin tolkning av konventionsreglerna, Sverige numera tämligen

sina artikel 10.

väl lever upp till konventionsförpliktelser enligt

Undantaget skulle möjligen vara just varuefterbildningar som

riskerar leda till förväxling, där rättsläget får osäkert.

att anses vara

Det i praxis uttryckta tämligen svenska skyddet i detta

svaga avseende kan emellertid inte likställas med ett konventionsbrott. Det

är fråga svensk attitydskillnad i jämförelse med

snarare om en

flertalet länder i Västeuropa har i övrigt sins emellan

som en

likartad inställning till konkurrenspolitik och konkurrensekonomi.

5° Bodenhausen ibid.

Bilaga 2 Även italiensk och brittisk just med avseende på konkurrensrättslig praxis uppvisar dock restriktiv en inställning till skydd mot otillbörlig konkurrens i form av produktefterbildningar. Det däremot skulle kunna hävda är man att det vid utläggningen

av konventionsbestämmelser, som har tranformeras till nationell

rätt, kan finnas anledning att fortsättningsvis ta hänsyn till hur sådana bestämmelser utvecklas i likasinnade länders praxis. Det gäller framför allt då i länder där konventionsbestämmelserna är direkt användbara. Skälet för sådan öppenhet en ligger bl.a. i att man med transformerade regler riskerar annars en låsning, och kanske till och med en utveckling i en annan riktning än i de ledande länderna inom samma ekonomiska och kulturella sfär. Det finns över huvud taget mycket som talar för att utläggningen av konventionsberoende nationella lagregler bör ske i linje med den internationella utvecklingen i närstående och i Övrigt likasinnade länder.

6. EGrätten och principen om fria varurörelser

Reglerna om konkurrensrättsli gt skydd mot produktefterbildningar är inte harmoniserade inom EG. Det har inte heller tagits några initiativ till någon allmän harmonisering av reglerna mot otillbörlig konkurrens. Såväl från förslaget med en EGmönsterrätt, med ett formlöst

efterbildningsskydd av konkurrensrättslig natur för

57 Jfr. dock direktivet

84450EEG om vilseledande reklam och reklam-

reglerna i direktivet om gränsöverskridande tv, 89552EEG.

Bilaga 2 647

mönsterskyddsbara produkter, som det föreslagna direktivet om

skydd för databaser, med ett skydd mot otillbörliga uttag av element ur basen, kan dock slutsatsen dras om en ökad uppmärksamhet mot otillbörliga efterbildningar på särskilt känsliga områden. Avsaknaden särskilda EGregler av generell natur om otillav börlig efterbildning är emellertid inte liktydig med att EGdomstolen inte respekterar sådana nationella regler. Romfördragets regler om fria varurörelser hindrar på intet sätt upprätthållandet nationella av regler mot slavisk efterbildning av annans produkt. Regler, som syftar till att bl.a. förhindra onödig förväxlingsrisk mellan produkter, är fullt förenliga med EGrätten under förutsättning att de tillämpas ickediskriminerande. Sådana nationella regler har därför endast träffats av EGrätten, om ett förbud hängt närmare

samman med det utländska ursprunget.

EGdomstolen uttalade t.ex. i mål 68162 att nationell praxis som förbjuder slaviska efterbildningar, som leder till förväxling, verkligen var ägnade att skydda konsumenterna och befordra konkurrens med tillbörliga metoder. Den utgjorde därför sådant, som på grund av skillnader i nationell rätt, kunde rättfärdiga ett visst hämmande av handeln mellan medlemsländerna. En sådan

58 Som dock inte behövs i nationell rätt. 59 Se unfair extraction i 8 COM 92 SYN 393. om art. °° Se Koktvedgaard a.a. s. 249. 6‘ Se Schricker, G. i GRUR Int. 1990 773. s. 62 B.V. Industrie Diensten Groep .. J.A. Beele Handelmaatschappij, GRUR nt. 1982 s. 439.

648 Bilaga 2 inställning följer också av Pariskonventionens artikel 10, enligt vilken varuförväxling framhålls exemplen på som ett av förkastlig, illojal konkurrens, påpekade domstolen. Regler av detta slag finns i de flesta EG:s medlemsstater. av EGdomstolen utförde vidare att det mot denna bakgrund alltså inte stod strid med EGrättens grundprincip fria varurörelser att om en näringsidkare, som sedan en tid marknadsför en särpräglad vara i ett medlemsland, på grund nationella regler kan få till stånd ett av förbud mot förväxlingsbar förs i handeln och en vara som ut som lovligen släppts ut i ett annat medlemsland. Förbudets förenlighet med EGrätten är dock, bortsett från kravet på lika tillämpning i förhållande till såväl inhemska utländska produkter, att den som identiska eller kvasiidentiska produktutformningen inte är nödvändig för att uppnå ett visst tekniskt resultat, utan att produktlikheten riskerar att leda till onödig förväxlingsrisk. Också beträffande kvalitetsskillnader har EGdomstolen respekterat att det kan finnas behov att skydda konsumenterna mot av förväxlingsbara produkter i mellanstatlig handel. Även om EGrätten inte ger utrymme för att stoppa själva importen såsom otillbörlig, kan marknadsföringen i ett annat medlemsland på grund av nationella regler lika fullt förbjudas, utan att EGrätten träds för när. Det gäller t.ex. konsumenterna där riskerar att vilseledas om beträffande kvalitet på grund att ingen särskild sekundamärkav ning skett. Det kan slutligen anmärkas att åtminstone från tysk sida har det

63 Se mål 5880, Dansk Supermarked AS, Aarhus .. AS lmerco, GlostrupKøbenhavn, GRUR Int. 1981 s. 393.

Bilaga 2 649 spekulerats i inte det på sikt inom EG också måste komma till om stånd en generell harmonisering av reglerna mot otillbörlig konkurrens med tämligen långtgående förbudsmöjligheter, i likhet med dem gäller i bl.a. tysk riitt. som

7. ICC:s Grundregler för reklam

Sist skall nämnas att den Internationella Handelskammarens ICC Grundregler för reklam innehåller i artikel l0 st. l en regel som rör reklamefterbildning:

Efterbildning av reklam ex. komposition layout, text, slogan, illustration, musik och ljudeflekt får ske inte ske på

sätt som är ägnat att framkalla förvåücling.

Efterbildning som används i reklam har också som ovan framkommit ansetts otillbörlig enligt departementschefen i 1970 års proposition. Uttalandet får täcka även den i Grundreglerna anses omtalade situationen. Enligt artikel 9 i ICCs Grundregler får vidare reklam inte utformas så att det goda anseende renommé, som är förknippat med ett annat företags firma eller kännetecken eller som företaget uppnått genom en reklamkampanj, utnyttjas på ett otillbörligt sätt. Också denna regel har kommit till uttryck i Marknadsdomstolens praxis, bl.a. i MD 1987:10 PREGLANDIN och 1993:9 BOSS.

6‘ Se Schricker i GRUR 1990 771 ff. s.

Bilaga 2

Slutsatser, sammanfattning, förslag

Behovet ett modern marknadsrättsligt av skydd mot förväxlingshandlingar, vid sidan om immaterialrättens objektskydd, föreligger inte endast föreligger beträffande förpackningsutformning och rena kärmeteckenselement på förpackningar och produkter. Det torde idag vara uppenbart att en särpräglad varuutstyrsel, lika väl som en sådan förpackningsutstyrsel, är ett viktigt marknadsföringsinstrument, som effektivt förmår att förmedla information kvalitet och om Sådana signaler ökar dessutom i ursprung. betydelse med moderna säljformer. Efterbildningar av varor riskerar på motsvarande sätt som efterbildningar av förpackningar att leda till oönskad förväxling beträffande kvalitet, vilket främst berör konsumenter, eller ursprung, vilket främst berör näringsidkare. Det finns därför anledning att särskilt framhålla marknadsföringslagens tillämplighet också i sådana situationer. Den praxis som utvecklats inom för marknadsföringslaramen gens generalklausul om otillbörlig marknadsföring på grund av vilseledande produktutstyrsel kan knappast ensidigt gälla anses förpackningar. Den mäste på motsvarande sätt vara tillämplig också på t.ex. varuutstyrsel. Det är för övrigt i andra sammanhang klart att särpräglad varu- och förpackningsutstyrsel i princip likställs i känneteckenshänseende, dvs. vad gäller förmåga att ett visst ange kommersiellt Avgöranden skulle tala är ursprung. som emot

65 Jfr. även l § varumärkeslagen: Varumärke kan bestå av flgur, bokstäve eller siffror, så och säregen utstyrsel eller dess

Bilaga 2 651 tämligen föråldrade och har blivit häftigt kritiserade, nämligen främst MD 1977:25 FISKARS sax. åtaganden enligt Pariskonventionens artikel 10 får Sveriges

dessutom innefatta att produktefterbildningar skilda slag,

anses av skapar förväxlingsrisk, skall kunna förbjudas såsom som en otillbörlig konkurrens. Sådana regler har åtminstone utvecklats i hägnet den bestämmelsen i andra ledande industriländer, och har av sedan länge betraktats självklar del i det marknadsrättsligasom en konkurrensrättsliga systemet i våra grannländer, Danmark och Norge. Någon skillnad i bedömningen beroende av om det är fråga Även

om varor i sig eller förpackningar kan där inte iakttagas.

Finland förefaller för övrigt att på senare tid att ha slagit in på

samma väg.

Det finns ingenting i EGrätten som talar emot att förbud mot

vilseledande efterbildningar utvecklas i praxis eller särskilt lagregle-

Tvärtom, EGdomstolen har respekterat nationell rätt vad gällt ras. sådana särskilda förbudsmöjli gheter i bl.a. Danmark och Nederländerna. EGdomstolen har också betonat att nationella regler, som Pariskonventionens artikel 10.

hindrar varuförväxling, följer av

Även i Tyskland finns välutbildad tradition att skydda närgångna

en efterbildningar av särpräglade produkter enligt lagstiftningen mot

otillbörlig konkurrens. Inte minst har modeefterbildningar bedömts

på ett intresseväckande sätt med bl.a. tidsbegränsade förbud°°.

Inom för översyn marknadsföringslagen förefaller ramen en av

det mot ovanstående bakgrund lämpligt att införa en uttryckligt

vara

6° Grundläggande är BGH 19.1.1973, GRUR 1973 478; [1973] ICC s. s. 158 Modeneuheit. -

Bilaga 2

förbudsregel om marknadsföring av förväxlingsbara efterbildningar i nära anslutning till sådana regler och praxis i likasinnade länder.

Inspiration kan t.ex. hämtas från § 9 i den norska markedsføringsloven:

Det er forbudt i nceringsvirksomhet å anvende etterliknede

kjennetegn, produkter, kataloger, reklamemidler eller andre frambringelser på slik máte og under slike omstendigheter at det må anses som urimelig utnyttelse innsats en av en armens eller resultater fører med

og seg fare for forveksling.

I enlighet med det framförda och i anslutning Pariskonventionens artikel 10 tredje stycket punkt nr. l och utländsk praxis skulle då följande särskilda bestämmelse för svensk rätt kunna formuleras:

En näringsidkare får inte efterbildning genom av annan näringsidkares kommersiellt särpräglade varor eller tjänster framkalla risk för förväxling är som ägnad att vilseleda konsumenter eller andra förbrukare beträffande kvalitet eller ursprung. En efterbildning skall dock inte otillåten, anses om utformningen huvudsakligen tjänar att göra funktionell. varan

En sådan bestämmelse förefaller också att stämma väl överens med

Marknadsdomstolens aktuella praxis. Beträffande kännetecken finns som ovan visats omfattande sådan. När det en gäller katalogefterbildningar har Marknadsdomstolen inte heller avvisat möjlig-

heten att förbjuda sådana i marknadsföring. Reklamefterbild-

ningar är vidare såsom framkommit särskilt upptagna bland ICC:s

67 Jfr. MD 1982:12 ALENTEC; här torde dock 49 § upphovsrättslagen normalt vara till fyllest.

Bilaga 2 653 Grundregler, är källa för tolkningen av generalklausulen om som en otillbörlig marknadsföring. Det den föreslagna bestämmelsen tillför, utöver den som uttryckliga regleringen i sig, är sammanfattningsvis för det första att det inte görs någon skillnad mellan varor och deras förpackningar. Uttrycket varor och tjänster är i såsom övrigt gäller i marknadsföringslagen att uppfattas som heltäckande för såväl sådana för andra nyttigheter För det andra likställs som m.m. förväxling beträffande kvalitet med förväxling beträffande ursprung. För konsumenten är en vilseledande kvalitetsuppfattning minst lika skadlig som en sådan ursprungsuppfattning, och huruvida en produkt dessutom utsäger något visst ursprung är i så fall oväsentligt. För det tredje betonas den marknadsrättsliga helhetsbedömningen. Marknadsdomstolens i praxis uppställda krav på särprägel, inarbetning och likartat helhetsintryck har i förslaget ersatts med ett krav på kommersiell särprägel och förväxlingsrisk. Att det skall föreligga en förväxlingsrisk förutsätter att produkten är så pass känd på marknaden att den ger viss igenkänning eller vissa associationer. Därför förutsätts också för bestämmelsens tillämplighet att det som efterbildats skall äga kommersiell särprägel. Marknadsföringsmässig, dvs. kommersiell, särprägel bör vara kopplad till hur en företeelse som helhet upplevs i sitt marknadssammanhang, hur den står fram marknaden i förhållande till annat där. Den kommersiella särprägeln kan därför lika väl ligga i kombination marknadsföringsåtgärder i originella en av som egenskaper hos produkten själv och används som en sammanfattande definition mängd egenskaper företeelses form, av en hos en

Bilaga 2 vilka gör den identifierbar på marknaden. Detta kan i vara en vidsträckt känneteckensrättslig bemärkelse, dvs. egenskaper som förknippas med ett visst kommersiellt ursprung. Det kan också vara fråga om en mer oprecis identifikation viss kvalitet hos av en vara, tjänst eller annan nyttighet. Kravet på kommersiell särprägel såsom förutsättning för ett konkurrensrättsligt skydd torde överensstämma med praxis i de länder där ett sådant skydd har utvecklats. Vad är funktionellt som

betingat kan inte åtnjuta ett konkurrensrättsligt efterbildningsskydd.

En skruv är skruv, och och måste i avsaknad en var en av en immaterialrättslig ensamrätt få utnyttja det rent funktionella för att kunna konkurrera på lika villkor. Den identiska eller kvasiidentiska produktutformningen får inte vara nödvändig för att uppnå ett visst resultat. En sådan inställning har också kommit till uttryck i MD 1981:2, Conex. Ett förbud baseras på att produktlikheten riskerar att leda till onödig förväxlingsrisk. vilket särskilt kommer till uttryck i andra meningen. Därmed står det också klart att bestämmelsen inte går att åberopa beträffande reservdelar, tillverkats än som av annan originaltillverkaren och vilka inte åtnjuter någon immateriell Reservensamrätt. delen måste såväl tekniskt som utseendemässigt passa och det gär i praktiken inte att tillfredsställa marknaden med än enda mer en formmässig lösning. I en sådan situation, kan efterbildningen inte sägas vara onödig. Dess särskilda utformningen är nödvändig för att kunna konkurrera. En sådan efterbildning kan därför inte anses vilseleda enligt förevarande bestämmelse, det inte också om förekommer andra i moment marknadsföringen som gör att

Bilaga 2 655 efterbildningen bland konsumenterna skall tas för originalet. Den föreslagna bestämmelsen om förväxlingsbara efterbildningar förutsätter att det skall vara fråga om just en efterbildning, dvs. kunskap förlagan måste ha förelegat för att marknadsföringen om skall kunna förbjudas. Någon betungande bevisregel för käranden är det emellertid inte fråga eftersom det föreligger en presumom, tion vid förväxlingsrisk med kommersiellt särpräglad vara eller en tjänst att det är fråga efterbildning från den som kommit in om en senare pä marknaden, om inte annat bevisas. Det faller på svaranden att visa att han inte har efterbildat. Föreligger ingen efterbildning, men ändå en förväxlingsrisk, bör den allmänna generalklausulen om otillbörlig marknadsföring kunna komma till användning liksom generalklausulen om informationsskyldighet för att åstadkomma en neutralisering av förväxlingsrisken, där detta är möjligt. Även utan förväxlingsrisk kan ett närmande till eller ett direkt en eller indirekt åberopande av ett på marknaden etablerat företags verksamhet eller dess produkter i form varor och tjänster innebäav ett otillbörligt utnyttjande i marknadsföring, nämligen av dess ra goda anseende. Beträffande sådan renommésnyltning har Marknadsdomstolen successivt flyttat fram sina positioner till dagens, i enlighet med MD 1993:9 BOSS. Utvecklingen kan ses som en naturlig anpassning till den internationella trenden att i ökad utsträckning värna näringsidkares investeringar i form av om produktutveckling och marknadsinsatser. I enlighet med det framförda skulle då ytterligare en uttrycklig regel mot renommésnyltning kunna formuleras, lämpligen som ett

656 Bilaga 2 andra stycke, eftersom det kan fördel vara en att snyltning av både det ena och det andra slaget återfinns i paragraf: samma

En näringsidkare får inte dra fördel av en annan näringsidkares verksamhet, eller tjänster på ett sätt är ägnat varor som att snylta på dennes kommersiella anseende.

Om goda anseende annans utnyttjats föreligger en presumtion för renommésnyltning, om inte utnyttjandet är uppenbart tillbörligt, t.ex. vid korrekt genomförd jämförande reklam. För det skall att kunna bli tal renommésnyltning över huvud är det om taget, en utgångspunkt att det utnyttjade företaget har ett ovedersäglig anseende på marknaden. Det skall alltså fråga vara om utnyttjande av anseende i ett visst kommersiellt sammanhang, definierat som det goda anseende tillkommer som ett företags verksamhet som helhet eller i form dess särskilda eller tjänster på marknaav varor den. Alla typer näringsidkare kan komma ifråga och alla av typer av verksamheter. Den föreslagna lagtextens 0rd verksamhet avser att anknyta till företagsbegreppet i Pariskonventionens artikel 10 franska: etablissement; engelska: establishment. Något krav på konkurrensrelation finns inte enligt bestämmelsen. Oavsett konkurrensförhållande skall det inte möjligt dra vara att fördel av annans goda anseende. Att t.ex. i marknadsföring kalla sina strumpor för strumpornas Rolls Royce är renommésnyltning. Ingen uppfattar något samröre mellan företagen. Det som eftersträvas år i stället viss kvalitetsöverföring associationen en genom till det goda anseendet. Ju kommersiellt anseende finns mer av som upparbetat för en verksamhet, varor eller tjänster, desto större är

Bilaga 2 657 känsligheten för andras närmanden, inte minst eftersom sådana med ökad bekanthet kan komma från allt mer perifera häll. Slutligen skall påpekas att genom att bestämmelsen är underordnad lagens allmänna otillbörlighetsrekvisit, ges Marknadsdomstolen särskilda möjligheter att väga in andra omständigheter vid sin helhetsbedömning av en förväxlingsrisk eller renommésnyltning. En viss förväxlingsrisk kan förstärkas av subjektiva element såsom en uppenbar snyltningsavsikt ocheller proñtering på annans insats genom t.ex. avgjutning eller dylikt direkt efterbildande. En sådan avsikt framstår också som uppenbar vid systematisk efterlikning av kombinationer produktutformning och marknadsinsatser. av

Bilaga 3 OM GEOGRAFISKT URSPRUNG

20 § marknadsföringslagen är det svenska skyddet för geografiska ursprungsbeteckningar tillfyllest

1 Bakgrund .

Värdet av ursprungsbeteckningar som marknadsföringsinstrument

gäller kanske framför allt på utlandsmarknader‘, men även hemmamarknader berörs strax skall visasz. Intresset att skydda som av detta värde har hittills framför allt varit koncentrerat till länder med betydande agrarorienterad produktion och rör traditionellt ost, en vin m.fl. liknande säljs på konsumentmarknaden. Även varor, som de traditionella med kvalitetsladdade ursprungsbeteckom varorna ningar för Sveriges del spelar en mer underordnad roll än för åtskilliga andra västländer, skulle dock intresset för ursprungsbeteckningar i högre utsträckning än för närvarande kunna gälla också Sverige och beträffande svenska varor. - Det internationella skyddet för ursprungsbeteckningar finns

1 Se Beier, F.-K., Markenrechtliche Abhandlungen, Köln-Berlin-Bonnlünchen 1986, s. 503. 2 Se nedan särskilt betr. MD 1976: 17.

660 Bilaga 3 nedlagt i ett antal konventioner. Av dessa internationella överenskommelser har Sverige tillträtt Pariskonventionen för industriellt rättsskydd 1883 och den på franskt initiativ tillkomna Madridöverenskommelsen angående undertryckande oriktiga av ursprungsbeteckningar på handelsvaror 1891. I Madridöverenskommelsen, som 1992 omfattades 30 Hinder’, deltar Sverige enda av som nordiskt land‘. Utöver konventioner, enligt vilka de anslutna länderna åtar sig att på visst sätt skydda ursprungsbeteckningar från andra konventionsländer, finns på det internationella planet ett stort antal bilaterala överenskommelser. Ingen dessa berör dock Sverige. De av bilaterala överenskommelserna bygger allmänt på sett ett system med listade beteckningar, länder ömsesidigt åtar sig som att

skyddas

.

1 l Lagstiftningen .

Förutom det generella skyddet vilseledande mot enligt generalklausulen i 2 § marknadsföringslagen 1975: 1418 i 20 § särskilt anges

3 Industrial Property ll992 s. 4 Finland har ansett sig väl uppfylla bestämmelserna i art. 10 1 Pariskonven tionen och likaså huvudprinciperna i Madridöverenskommelsen; ett tillträde till de senare har dock befunnits onödigt, vidare Rissanen, K., J .F.T. 1988 vara se 252. 5 T.ex. har Västtyskland slutit

sådana fördrag med Frankrike GRUR Int. 19614

s. 431, Italien GRUR Int. 1964 428, Grekland GRUR Int. 1965 425 s. s. Schweiz GRUR Int. 1967 347 och Spanien GRUR Int. 1973 669. s. s.

Bilaga 3

med sikte på geografiska ursprungsbeteckningar att:

Regeringen kan med avseende på främmande stat förordna att

följande bestämmelser skall gälla. Beträffande vara som är försedd med oriktig eller vilsele-

dande ursprungsbeteckning, genom vilken varan direkt eller

indirekt anges vara frambragt eller tillverkad i den främmande staten eller på någon inom denna belägen ort får allmän domstol föreskriva åtgärd enligt 18 § även i andra fall än som

avses där. Detta gäller dock beteckningen enligt

om handelsbruk endast tjänar att utmärka art eller den varans om åtföljes av uppgift som tydligt anger att varan har frambragts eller tillverkats i den angivna staten eller på den

angivna orten.

Ansökan om åtgärd enligt andra stycket får göras av åklagare eller, om denne har beslutat att göra ansökan, av någon som driver rörelse med slag den vara av samma som

ansökningen avser.

Enligt 18 § kan allmän domstol förordna att vilseledande fram-

ställning som finns på vara, förpackning, reklamtryck, affárshand-

ling eller dylikt skall utplånas eller ändras så att den icke längre är

vilseledande. Kan detta syfte inte uppnås på annat, sätt kan

domstolen även förordna att egendomen skall förstöras samt tas i

beslag i avvaktan på förordnande vad skall hända med den.

om som

5 § förordningen om utländska varumärken m.m. 1970:495

innehåller också hänvisning till 20 § marknadsföringslagen med

en avseende på stater som är anslutna till Pariskonventionen och

Madridöverenskommelsen. Enligt 14 § första stycket nr. 2 varumärkeslagen 1960:644 skall vidare ett varumärke inte registreras...

om det är ägnat att vilseleda allmänheten.

662 Bilaga 3 Eftersom registreringsförfarandet ofta sker innan den märkesförsedda varan finns ute på marknaden och en reell bedömning - av om ett kännetecken eventuellt är vilseledande normalt först kan ske när detta är i funktion ansåg departementschefen en kvalifikation: om det uppenbarligen är ägnat... vara väl motiverad Genom de ändringar av varumärkeslagen, som var ett led i EG-anpassningen av immaterialrätten och trädde i kraft den 1.1.19937, togs som dock denna kvalifikation bort. Liksom tidigare får dock anses gälla att långt ifrån varje varumärke som innefattar benämningen pá ett geografiskt område kommer att bedömas som vilseledande av registreringsmyndigheten. Bl.a. torde vad som kan uppfattas som fantasibeteckningar gå fria

och praxis har generellt varit tämligen generös

Varumärkeslagen innehåller också i 13 § första stycket en bestämmelse om att:

Ett märke som uteslutande eller med endast mindre ändring eller tillägg anger varans... .geografiska skall inte ursprung. .. i och för sig ha särskiljningsförmåga. anses

13 § varumärkeslagen har visserligen primärt att göra med varumärkets särskiljningsförmåga, men bestämmelsen fungerar också indirekt ett skydd för ursprungsbeteckningar. Det som

5 Se prop. 1960: 167 113; jfr. den i SOU 1958: 10 föreslagna utformningen s. 7 Se prop. 199293:48 s. 75. 3 Se exempel från praxis Levin, M., Made in Sweden 1990 33 m s. hänv.

Bilaga 3 663

framhålls i förarbetena att det avgörande för varumärkesskydd skall

huruvida ett visst 0rd kan väntas bli uppfattat som namnet på

vara

ursprungsort i omsättningskretsen eller om man i övrigt kan

varans

räkna med att i Sverige kan komma att saluföras med

varor

angivande av att de har sitt ursprung i en ort med det ifrågavarande

namnet°.

En viss ytterligare möjlighet att skydda geografiska ursprungsbe-

teckningar enligt svensk rätt torde vidare finnas inom ramen för

kollektivmärkeslagen 1960:645, i princip enligt samma förutsätt-

ningar som enligt varumärkeslagenm. Här är det visserligen

tänkbart att bedömningen enligt 14 § första stycket nr. 2 skulle

kunna något annorlunda, den praktiska nyttan förefaller

vara men

att begränsad. Internationellt är nämligen möjligheterna till

vara

kollektivmärkesregistrering ofta snävt kringskurna. Möjligtvis

kan den kommande EG-förordningen varumärken i viss

om

utsträckning medföra förändrad situation för Europa i detta

en avseende.

De just nämnda särskilda reglerna om skydd för ursprungsbeteck-

9 Se SOU 1958:10 s. 272

‘° Se 2 § kollektivmärkeslagen.

Se Gevers, F. i Symposium protection internationale des indications

sur

çéographiques, WIPO 1990, 125; jfr. dock Rissanen, K., J.F.T. 1988 s. 247

s.

pekar på denna möjlighet enligt engelsk rätt. Den finns även enligt tysk rätt,

om

vidare Tilmann, W. Die geographische Herkunftsangabe, München 1976 s. 320

e ,

356 ff. Se även densamme betr. motsvarande möjligheter i Benelux m.fl.

änder 399 ff. s.

‘2 Se förslagets art. 55 A.

24 I 3-0586

Bilaga 3 ningar finns bl.a. för att Sverige skall kunna uppfylla sina åtaganden enligt Pariskonventionen och enligt Madridöverenskommelsen. Sverige tillträdde Madridöverenskommelsen 1934, enligt vilken unionsländerna åtar sig längre gående förpliktelser de än som följer av Pariskonventionen. Mot bakgrund det allmänt växande intresset för av skydd av ursprungsbeteckningar och den svenska ansökan om medlemsskap i EG kan dock ifrågasättas den nuvarande regleringen är om tillfyllest. Därtill kan ifrågasättas om den svenska implementeringen av Madridöverenskommelsen motsvarar de internationella kraven.

2. Det internationella skyddet

Utöver Pariskonventionen och Madridöverenskommelsen finns sedan 1958, efter ett franskt initiativ, den s.k. Lissabonöverenskommelsen om skydd för ursprungskännetecken och sådanas internationella registrering samt den år 1951 beslutade Stresakonventionen för användning originalbeteckningar och av benämningar på 0st. Registrerade ursprungskännetecken åtnjuter ett förhållandevis starkt skydd i de till Lissabonöverenskommelsen anslutna län-

3 Se vidare nedan om EG-förordningen 208192. 1‘ Se nedan avsnittet den svenska anpassningen. om

Bilaga 3 665 derna. Stresakonventionen såväl särskilda föreskrifter avser om innehållet hos vissa ostsorter som regler till skydd för vissa beteckningar såsom ursprungskännetecken på ostar.

2.1 Pariskonventionen

Den exemplifierande uppräkningen industriella rättigheter i av Pariskonventionens artikel l andra stycket innehåller numera i den auktoritativa franska texten begreppsparet indications de provenance ou appellations d ’orzgine. I Paristexten av 1883 stod det endast indications de provenance, vilket ändrades vid revisionskonferensen i Haag 1925. Det är den franska uppdelningen på sidan ursprungsbeteckningar indications de

å ena provenance

och å den andra urprungskännetecken appellations d’origine, med årens lopp har fått ett allt starkare internationellt som genom- Den svenska SÖ slag. översättningen 1970:60, prop. 1969:168 s. 298 använder emellertid fortfarande uteslutande samlingsbegreppet

ursprungsbeteckningarÅ

5 Se vidare nedan. 1° Bland de nordiska länderna är Danmark enda medlem Stresaunionen. av 7 Se art. 29 Pariskonventionen; se vidare Bodenhausen, G.H.C., Guide to the i aris Convention, Geneva 1968, Article 29 s. 218 ‘8 Motsvarande gäller enligt tysk rätt, där geographische Bezeichnungen .nfattar såväl Herkunftsangaben som det trängre Ursprungsbezeichnungen, lotsvarande appellations d’origine. Inte heller på engelska har skillnaden mellan ndications of source och appelations of origin någon reell betydelse.

666 Bilaga 3

För såvitt ursprungskännetecken inte är skyddade särskild som en immateriell rättighet enligt den nationella lagstiftningen, vilket inte

är fallet i Sverige, torde detta i sak dock inte innebära någon

skillnad. Ursprungskännetecken får nämligen allmänt sett anses

vara en underbestämning till ursprungsbeteckningar, som enligt

åtskilliga länders synsätt torde innefatta såväl de egentliga, direkta

eller indirekta, geografiska ursprungsbeteckningarna

som

ursprungskännetecknen.

Geografiska ursprungsbeteckningar enligt Pariskonventionens terminologi avser:

varje uttryck eller symbol som används för att att ange en produkt härrör från ett visst land, trakt eller ort. en en

Den närmare preciseringen ursprungskännetecknen finns i av

Lissabonöverenskommelsens artikel 233, enligt vilken uteslutande

sådana utgör skyddsobjekt. Därmed då: menas

19 Se Ladas, S., Patents Trademarks and Related Rights III, Cambridge 197.

§ 842 s. 1575; jfr. länder anslutna till Lissabonöverenskommelsen.

2° Se Bodenhausen, G.H.C. Article lO 138 a. a. s.

2‘ Vid revisionskonferensen i Lissabon föll ett förslag att betona särprägel:

om hos de bägge begreppen att byta or and på genom ut mot grund av att ett lans

Sydafrika motsatte sig en sådan ändring av konventionstexten, Se Actes de Lis bonne s. 771 ff. Detta misslyckande hade främst sin grund i översättningsprobler.

mellan franska och engelska, vidare Ladas, § 842 1574. se a. a. s. 22 Bodenhausen, G.H.C. Article a. a. paragraph 2 s. 23. 23 Agreement of Lisbon for the Protection of Appelation of Origin and thei international registration of October 3 1958.

Bilaga 3 667 den geografiska beteckningen på ett land, en trakt eller en vilken beteckning att utmärka en vara, som härort, avser därifrån och kvalitet eller beskaflenhet beror stammar vars uteslutande eller huvudsakligen av den geografiska miljön, de och 2.

däri inbegripet naturliga mänskliga faktorerna

Definitionen går tillbaka pä den franska lagstiftningens bestämningar, enligt vilka den naturliga geografiska miljön blir utslagsgivande för vad som är skyddsberättigat som just ursprungskännetecken. Artikel 10 i den gällande 1967 års textversion av Pariskonnu ventionen uttalar att konventionsländerna vid användning av falska p0rtantfaussement angivelser rörande varans ursprung skall upprätthålla sanktionsmöjligheter, som anges i artikel samma fabriks- eller handelsmärken eller firma, 9 om olovligen anbragta för nationellt skyddade kännetecken. Artikel 9 föreskriver beslag vid införsel, alternativt införselom förbud eller beslag inom landet, intrångsgörande kännetecken. av Genom artikel 10 regleras alltså om beslagsmöjligheter m.m. även vid direkt eller indirekt användning av en falsk angivelse av varans Reglerna i artiklarna 9 och 10 förstärks därtill artikel ursprung. av 10.

Enligt artikel 10 är det emellertid för det första endast falska

och inte vilseledande ursprungsbeteckningar som omfattas av konventionen. För det andra åtnjuts inget skydd i ett annat med-

24 Se SOU 1966:71 268. Jfr. Stresakonventionen, där appellations s. l’origine ha något betydelse än i Lissabonkonventionen. ansetts en annan 25 Från revisionskonferensen i Stockholm.

668 Bilaga 3

lemsland för sådant där är

som att uppfatta som en generisk

beteckning. För det tredje står det de anslutna länderna fritt att

bestämma om de sanktioner omnämns i konventionen. som

Pariskonventionens artikel 10 innebär

visserligen vidare att

medlemsländerna måste upprätthålla ett effektivt skydd

mot illojal

konkurrens. Bestämmelsen skulle därmed kunna

uppfattas innefatta

också ett indirekt värn mot användningen falska eller vilseledan-

av

de geografiska ursprungsbeteckningar. Ett skydd mot sådana är

dock inte särskilt omnämnt bland exemplen

på illojala konkurrensåt-

gärder i tredje stycket punkterna 1-3, vilka det är särskilt angeläget

att motverka.

Exempliñeringen är i Övrigt endast att uppfatta rekom-

som en

mendation, som det blir en fråga för nationell rätt slutligen

att ta

ställning till i det enskilda fallet. Därtill kommer emellertid

att

ett tyskt förslag om att vilseledande ursprungsbeteckningar just

skulle tas bland exemplen

upp på illojala konkurrenshandlingar

avslogs vid revisionskonferensen i Lissabon 1958. Detta

torde ge visst stöd för dem inte vill tillerkänna

som ursprungsbeteckningar

skydd enligt artikel 10, också om bestämmelsen på grund sin

av

utformning i övrigt får anses vara direkt användbar där direkt

26 Se WIPO DOC. GEOCEI/2 18. para. 27 Se WIPO DOC GEOCEI/2 16. para.

2 Jfr. Bernitz, U., Marknadsrätt, Stockholm 1969, 470.

s.

29 Se Krieger, A., GRUR Int. 1959 90 ff.

s.

Bilaga 3

användbarhet av konventionens bestämmelser tillämpas3°.

Sammanfattningsvis måste alltså det skydd för ursprungsbeteckningar följer Pariskonventionen rubriceras som tämligen som av ringa, även om omfattningen är bred. Idag är över 100 länder anslutna till konventionen. Utgångspunkt i detta sammanhang är dessutom att, till skillnad från Pariskonventionens huvudregel om en territorialitetsprincip för det industriella rättsskyddet patent, mönster och varumärken i av andra länder, dvs. att skyddsmöjligheterna där är oberoende av

skyddet i ursprungslandet, har skyddet för ursprungsbeteckningar

däremot i princip gjorts beroende av skyddet i ursprungslandet.

Det innebär alltså geografisk ursprungsbeteckning inte är att om en skyddad i ursprungslandet, åtnjuter den normalt inte heller skydd i andra länder. Inte ens om en beteckning åtnjuter skydd i ursprungslandet gäller emellertid att skydd automatiskt också existerar i andra länder, eftersom skyddet där kan vara begränsat till att endast avse fall där

konsumenterna vilseleds av en falsk ursprungsangivelse. Mer

krävs inte enligt Pariskonventionen.

3° Detta är dock fallet med bl.a. Sverige, övriga nordiska länder eller 1der med ett common law-system. 3‘ Se WIPO DOC. GEOCEI/1 18 56. para. o. 32 Jfr. dock registrering varumärken telle quelle. av 33 Så uttryckligen enligt Lissabonöverenskommelsen, vidare nedan. se 3‘ Se WIPO DOC. GEOCEI/2 8-9. para. 35 Jfr. dock art. 103 st. nr.

670 Bilaga 3

2.2 Madridöverenskommelsen

Fram till revisionskonferensen i Lissabon 1958 saknade bestämmelsen i Pariskonventionens artikel 9 egentlig betydelse. Dessförinnan föreskrev nämligen konventionstextens minimiregel såsom förutsättning för ett ingripande att det skulle fråga ursprungsbeteckvara om ningar som var fogade till en uppdiktad eller en i bedräglig avsikt lånad firma. Förbehållet medförde att Madridöverenskommelsen i stället kommit att spela betydelsefull roll för de länder tillträtt en mer som denna. Den handlar uteslutande geografiska om ursprungsbeteckningar och bl.a. omfattas där även vilseledande beteckningar:

De länder, på vilka denna överenskommelse är tillämplig, förbinder sig...att förbjuda användande... alla beteckningar, av som har karaktären ett offentliggörande och är ägnade att av vilseleda allmänheten angående ursprung... varors

Ett av problemen i samband med geografiska ursprungsbeteckningar, inklusive ursprungskännetecken, är att sådana i vissa länder ibland uppfattas som generiska och inte begränsas till sin namn, användning i samband med produkter av en speciell kvalitet eller av

3° En regel alltså fortfarande gäller mellan sådana länder som som endal tillträtt tidigare texter konventionen, eller mellan två länder vilket det av av er tillträtt en sådan tidigare version. 37 Se SOU 1966:71 s. 264 ff. 3 Se art. 3.

Bilaga 3 671

ett speciellt ursprung. Principen om att bedömningen skall ske

i det land där skydd söks gäller också i de länder tillträtt som Madridöverenskommelsen, vars artikel 4 inledningsvis lyder:

Domstolarna i varje land skall ha att bedöma, vilka beteckningar som pá grund av sin generiska karaktär icke är underkastade bestämmelserna i denna överenskommelse

Den nationella diskretionära bedömningen enligt Madridkonventionen gäller dock med ett undantag, nämligen för ursprungsbeteckningar på vinodlingsprodukter, eftersom artikel 4 fortsätter:

Ursprungsbeteckningar för vinodlingsprodukter inbegrips dock i det uti denna artikel omförmälda undantaget

Det uttryckliga undantaget innebär alltså att sådana ursprungsbeteckningar, men endast sådana, är skyddade mot degenerering enligt överenskommelsen. Sammanfattningsvis ligger Madridöverenskommelsens förbättring skyddet för ursprungsbeteckningar i förhållande till Pariskonvenav tionens reglering efter 1958 års Lissabontext i det generella skyddet mot vilseledande och i skyddet mot degenerering av beteckningar på vinodlingsprodukter. I övrigt medför dock överenskommelsens huvudregel om att det är det land där skydd söks som slutgiltigt avgör ursprungsbeteckning skall genetisk, och om en anses vara

39 Se Bodenhausen, G.H.C. Article 10 140. a. a. s. 4° Jfr. betr. Lissabonöverenskommelsen nedan not 112-113. v. SOU 1993 :59

672 Bilaga 3

därmed fri för att använda, eller kunna åtnjuta envar skydd att -

värnet för de geografiska ursprungsbeteckningarna förblir

tämligen svagt, också mellan de till överenskommelsen anslutna länderna. Att det är den territoriella uppfattningen blir som avgörande för det skydd ursprungsbeteckningar de

som facto erhåller på utlands-

marknader utgör påtaglig risk för degenerering en av andra

ursprungsbcteckningar än dem för vinodlingsprodukter. Principen

omöjliggör också en internationell homogen tillämpning skyddet av

för ursprungsbeteckningar inom för överenskommelsen

ramen Ett annat problem är de

att ursprungsbeteckningar som avses i

Pariskonventionen och Madridöverenskommelsen endast omfattar geografiska områden ort, trakt eller land, och beteckningar för sådana är normalt inte i någon juridisk eller fysisk de persons ägo; tillkommer landet. De kan de då inte registreras kännetecken som för en enskild näringsidkare, dock möjligtvis för kollektiv ett av sådana. Därmed uppstår också fråga är berättigad om vem som ägare att påtala skydd. Detta problem är emellertid avsevärt mindre än det som gäller den just anförda nationella bedömningen. Av Pariskonventionens artikel 10 andra stycket följer nämligen berörda att fysiska eller juridiska personer skall rätt att uppträda ges som

målsägare. Motsvarande bestämmelse framgår Madridöverens-

av kommelsens artikel 2 första stycket.

4‘ Se Baeumer, L. i Symposium protection internationale des indication

sur

géographiques, WIPO 1990, s. 18.

42 Se Bodenhausen, G.H.C. art. lO 140 a. a. s.

Bilaga 3

2.3 Lissaboniiverenskommelsen

Det fortsatt svaga skyddet för ursprungsbeteckningar också efter Madridöverenskommelsens tillkomst var skälet till att Lissabonöverenskommelsen med en betydligt strängare reglering kom till stånd i samband med revisionskonferensen där 1958. Lissabonöverenskommelsen bygger som sagt på ett registreringsförfarande av ursprungskännetecken. Registret förs av WIPO:s World Intellectual Property Organization Internationella Byrå i Geneve. Vidare krävs dock en officiell akt i ursprungslandet för att kännetecknen skall kunna åtnjuta det starka skyddet i andra länder. Endast beteckningar är skyddade lag i som genom ursprungslandet kan alltså registreras. Skydd för så anmälda ursprungskännetecken i övriga kontraherande länder uppnås, under förutsättning att dessa inte gör förbehåll mot registreringen inom en tid ett fir. av I den mån ett land har gjort ett förbehåll mot att skydda det registrerade kännetecknet inom den föreskrivna fristen, exempelvis på grund av att benämningen i fråga där redan är degenererad, blir det inte heller skyldigt att för framtiden att upprätthålla skydd för det registrerade ursprungskännetecknet inom sitt territorium.

43 Se art. samt vidare WlPO DOC. GEOCEI/2 26 ff. para. ‘4 Art. 5 3 4. o. 45 Se 5 3 4. Generellt för kritisk W. art. o. en analys, se Tilmann, a. a. s. 12 ff

Bilaga 3 Denna reglering skiljer sig från Madridöverenskommelsens och Pariskonventionens på två väsentliga punkter. För det första föreskrivs skydd än de om mot annans - berättigades nyttjande av det registrerade ursprungskännetecknet, alltså oberoende av om fråga är om en falsk användning eller om det sker på ett vilseledande sätt. Ursprungskännetecknen är skyddade sådana, på som ett likartat sätt varukännetecken. För det andra är samtliga som ursprungskännetecken uttryckligen skyddade mot degenerering enligt Lissabonöverenskommelsen4° inte endast de för vinodlings- produkter, även om flertalet just avser sådana. I Lissabonländerna kan domstol nämligen inte förklara att ett en registrerat ursprungskännetecken är att betrakta som en genetisk beteckning enligt den nationella lagstiftningen om landet inte har gjort ett uttryckligt förbehåll, såsom beskrivits ovan. En ytterligare garanti för att degenerering av ursprungskännetecken inte skall komma till stånd ligger i att överenskommelsen föreskriver att sådana skall skyddas inte endast direkta mot annans utnyttjande, utan även mot varje slag tillägnande. Såsom exempel på sådant av som är otillåtet nämns användning ursprungskännetecken av tillsammans med neutraliserande tillägg sort, typ kopia, som etcf. Lissabonöverenskommelsen har dock inte 1992 lockat än mer 16 länder att ansluta sig och innefattar endast 720 drygt registrerade

4° Se art. ‘7 Se art.

Bilaga 3 675 kontraherande länderna finns

ursprungskiinnetecken. Bland de

inte Sverige eller något de övriga nordiska länderna, och inte av heller t.ex. Benelux, Japan, Schweiz, Storbritannien, Spanien, eller U.S.A. Generellt gäller dock att allmänt erkända Tyskland ursprungskännetecken normalt åtnjuter skydd som geografiska ursprungsbeteckningar i länder står utanför Lissabonöverenssom k0mmelsen4°. förefaller uppenbar förklaring till Sammanfattningsvis en Lissabonöverenskommelsens ringa attraktivitet dess starka att vara inriktning på jordbruksprodukter. Endast geografiskt betingade egenskaper jord, vatten, vegetation, klimat är skyddsobjekt. Kvalitet eller beskaffenhet skall uteslutande eller huvudsakligen bero den geografiska speciella miljön, men då är skyddet av effektivt. Däremot omfattar överenskommelsen, enligt sin definition, inte geografiska beteckningar för produktion som bygger på exempelvis

på lokalt upparbetad, traditionell skicklighet. Länder som haft sin

produktion, har därvid varit ointresserade tyngdpunkt i sådan typ av för andras agrarprodukter, få något att upprätthålla skydd utan att motsvarande igen på för dem väsentliga områden. Såväl Madrid- Lissabonöverenskommelsen har tillkommit som inom för Parisunionen, i enlighet med dess artikel 19, dvs. ramen de är särskilda överenskommelser mellan länder tillhör denna, som

48 Uppgift WIPO, november 1989. ‘9 Se Baeumer, L. i 19. a. a. s. 5° Jfr. Kritisk därtill Beier, F.-K. 523 ff. art. a. a. s.

Bilaga 3

för att upprätthålla en högre skyddsnivå sins emellan än vad

huvudkonventionen föreskriver som minimiskydd. En viktig

skillnad mellan de två överenskommelserna är emellertid är att det

i Lissabonöverenskommelsen finns krav ett på direkt samband

g mellan det geografiskt och ursprunget en viss, just på grund av detta, betingad kvalitet . produit qui .un en est originaire et dont . la qualité les caractêres dus ou sant exclusivement ou essentielle-

saknar denna koppling.

l i i

B

3. Den svenska anpassningen till Pariskonventionen

och Madridöverenskommelsen

E Madridöverenskommelsens artikel l första

stycket lyder: i

Varje vara, på vilken finns anbragt

en oriktig eller vilseledande beteckning, varigenom de länder, ett av på vilka denna överenskommelse är tillämplig, eller en plats belägen inom något dessa, direkt eller indirekt av anges såsom ursprungsland eller ursprungsort, skall i tagas beslag vid införsel till något av nämnda länder

För svenskt vidkommande tillkom lagen av den 4 juni 1913

angående förbud mot införsel till riket med av varor oriktig

ursprungsbeteckning 1913:159 samt den provisoriska lagen av

den 9 oktober 1914 angående förbud i vissa fall mot förvarors

5 Se vidare nedan.

Bilaga 3 677

seende med oriktiga ursprungsbeteckningar och saluhällande av

oriktigt märkta varor 1914:422 bland annat mot bakgrund av en

önskan att kunna tillträda Madridöverenskommelsen, vilket som skedde 193452. sagt

Dessa lagar kompletterades kungörelsen den 22 maj 1953 för

av

möjliggöra den anslutning, sedan skedde, till Madrid-

att som

överenskommelsens Londontext SÖ 1953:25. 1953 års kungö-

relse ursprungsbeteckningar för vinodlingsprodukter en särställ-

gav

ning, vilket framkommit, var nödvändigt för att det svenska

som

skyddet skulle motsvara överenskommelsens artikel 4 andra

punkten.

Med stöd de i 1913 och 1914 års lagar givna bemyndigandena

av

förordnades att reglerna i dessa skulle vara tillämpliga i förhållande

till ursprungsbeteckningar från länder anslutna till Madrid-

som var

konventionen54. Dessa lagar upphävdes dock i samband med till-

komsten lagen otillbörlig marknadsföring 1970 SFS 412.

av om

1913 och 1914 års lagar hade blivit föråldrade och var tekniskt

ofullgångna, vilket ledde till att de inte längre möjliggjorde en

konsekvent tillämpning. Önskemålet att motverka vilseledande

geografiska ursprungsbeteckningar ansågs komma att väl tillgodoses

av den nya lagen mot otillbörlig marknadsföring.

Departementschefen framhöll i sammanhanget att varken Paris-

Se Bernitz, U. 466 hänv. i not

a a. s. m. . 53 Se SOU 1966:71 257 ff. s. 5‘ Se K.K. 1969:502. exv. 5‘ Se 1970:57 106 ff. prop. s.

Bilaga 3

konventionen eller Madridöverenskommelsen kunde innefatta anses något absolut krav på beslag vid införsel eller införselförbud eller

om beslag inom landet. Det var tillräckligt för att leva till upp konventionsâtagandena att den nationella lagstiftningen gav samma skydd åt utländska som åt inhemska intressen. Vad gällde vinod-

lingsprodukter hade utredningen otillbörlig konkurrens SOU om 1966:71 vidare framhållit att...

med hänsyn till att distributionen sådana i vårt land handhas av och kontrolleras statliga företag och och dessa strikt av organ följer våra internationella förpliktelser i fråga ursprungsbeom teckningar och kan förväntas göra så även i framtiden -

behövdes det inte någon särskild författningsbestämmelse om sådant

skydd.

Som redan framgått har departementschefens tolkning av

Pariskonventionens artiklar 9-10 och den motsvarande i texten

Madridöverenskommelsens artikel l stöd i själva konventionstexten.

De anslutna länderna har rätt fritt att själva bestämma om de

sanktioner som omnämns. Genom formuleringen i Pariskonven-

tionens artikel 9 första stycket:

Varor, på vilka olovligen

finns anbragtfabriks- eller handels-

märke eller firma, skall i tagas beslag vid införseln till de unionsländer, i vilka ifrågavarande märke eller

firma äger

laga skydd

5° Se SOU 1966:71 281. s.

Bilaga 3 679

nämligen att genomförandet bestämmelsen lämnas uteslu-

avses av

tande åt nationell rätt och de administrativa och judiciella åtgärder

som finns tillgängliga i landet i fråga. Detta framgår om inte

annat av artikelns sjätte stycke:

Om lagstiftningen i något land icke medger beslag vare sig

vid eller införselförbud eller beslag inom landet, skall införseln sådana åtgärder, till dess denna lagstiftning ändrats i enlighet härmed, ersättas med de rättsmedel, det ifrågavarande

som

landets lagstiftning i jämförliga tillförsäkrar landets

fall egna

medborgare

Av diskussionen vid revisionskonferenseni Haag, där bestämmelsen

framgår det vidare tydligt att första stycket jämfört med

antogs,

sjätte stycket endast innebär en rekommendation till länderna att

införa de i första stycket omnämnda sanktionerna och att bestäm-

melsen endast skall uppfattas som moraliskt förpliktande. Artikel

9 innebär alltsåi sak inte något längre gående krav på unionsländer-

än vad följer reglerna nationell behandling i Paris-

na som av om

konventionens artiklar 2-3. Liknande formuleringar och alltså

-

motsvarande spelrum i Pariskonventionen ges i Madrid-

- som

överenskommelsens artikel varifrån Pariskonventionens artikel 9

är hämtad.

57 Se Bodenhausen, G.H.C. Article 9 s. 136. a. a. 58 Jfr. dock Pehrson, L. 439. a. a. s. 59 Se Bodenhausen, G.H.C. Article 9 137 hänv. i not 2. a. a. s. m. °° Se Ladas, S. § 844 1581 a. a. s.

Bilaga 3 Det svenska sättet att lagstifta får dock anses som något märkvärdigt i sammanhanget, inte minst mot bakgrund artikel 9 av stycke ett till fem beslag vid införsel eller om beslag inom landet. En sak är att ett lands lagstiftning inte innefattar de i konventionen åsyftade sanktionerna. En annan sak är att minska ett existerande skydd, som svarar mot Pariskonventionens primära ordalydelse och syfte, och i stället införa en svagare ordning endast motsvarar som konventionens minimikrav i sjätte stycket. Resultatet kan visserligen inte betraktas som konventionsstridigt. Förfarandet får ändock anses stå i dålig moralisk överensstämmelse med landets åtaganden.

Ursprungsbeteckningar i Marknadsdomstolens

praxis

För såvitt det är känt har varken 18 eller 20 §§ marknadsföringslagen kommit till användning i praxis. Däremot har några fall rörande vilseledande beträffande geografiskt ursprung avgjorts enligt generalklausulen i 2 §°. I MD 1976:1762 fråga var om förväxlingsrisk mellan förpackningar för svensk honung och för importerad. Marknadsdomstolen framhöll beträffande att honung syntes...

6‘ Betr. konsumentverkets praxis Bellander, J .-P., se Vilseledande om geografiskt ursprung, IFIM 1985 spec. 51 ff. i s. 62 NIR 1976 409. s.

Bilaga 3 681 många konsumenter med rätt eller orätt vara benägna att - tillmäta fabrikationslandet betydelse. Sålunda torde i allmänhet honung av svenskt fabrikat värderas mer positivt än honung från utlandet.

Därför ansågs det vilseledande beträffande det geografiska vara ursprunget att inte tydligt på etiketter klargöra när det rörde sig om importerad honung. I MD 1983:22: befanns det svenskbryggda ST. LOUIS LIGHT ha sådan förpackningsutformning, bl.a. text uteslutande på engelska, en örn och färgerna rött, blått och vitt, att förpackningen riskerade att vilseleda beträffande det kommersiella ursprunget. Benämningen SVENSKEN på en cykel med betydande inslag av utländska delar ansågs som otillbörlig marknadsföring i MD 198726. Fallen visar att det uppenbara konsumentintresset att inte bli av vilseledd beträffande geografiska ursprunget inte endast gälla anses omedelbart falska ursprungsbeteckningar, exempelvis märken som innehåller oriktigt geografisk angivelse i förhållande till det en verkliga ursprunget. Också indirekta eller medelbara ursprungsbeteckningar riskerar att vilseleda. Det kan då vara fråga om märken som utgör avbildningar av eller benämningar t.ex. på monument, typiskt kopplas till ett som visst land Eiffeltornet, frihetsgudinnan, etc. eller användning - - av

63 NIR 1989 86. s.

682 3

Bilaga

flaggfárger vid val av kännetecken En ytterligare form

av

vilseledande kan komma till stånd att förpackning

genom en varas

förses med text på ett främmande språk, vilket kan framkalla

föreställningen om ett bestämt geografiskt för varan.

ursprung

Frågor härom belyses såväl svensk utländsk praxis.

av som

4. Behovet förstärkta

av ursprungsregler

Ett förstärkt skydd för ursprungsbeteckningar diskuteras allt

numera

livligare, och ursprungsbeteckningarna förefaller att ådra sig allt

ett

större intresse i skilda nationella och internationella fora. AIPPI

Association pour Protection de Propriété Industrielle har

upprepat framhållit att både konsumenters intresse inte bli av att

vilseledda och tillverkares intresse skydd mot illojal konkurrens

av

står i fokus för ett skydd för sådana.

6‘ Se Gevers, F. i 123; jfr. även Ulmer, E.,

a. a. s.

Beier, F.-K. Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der

Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, Bd. München 1967, Rnr. 289-290

s.

171. Betr. användning flaggor sådana m.f1. och

av som vapen emblem, se nedan

om art. 6‘° Pariskonventionen.

65 Se Gevers, F. ibid.; jfr. SOU 1958:10 282

s.

66 Se MD 1983:22 ST LOUIS LIGHT; RÅ

exv. 1984 2:71, NIR 1985 621

- s. ANGELO LITRICO ROMA; samt vidare RG, GRUR 1932 RECORD - exv. - WRINGERS; BGH, GRUR 1956 187 ENGLISH LAVENDER; BGH, s. GRUR - 1958 s. 185 GABRIELE WYETH. -

67 Se Question 62 B Exekutivkommittén i Melbourne 1974 och

kongressen i San Francisco 1975, AIPPI; jfr. även Presidentrådets uttalande från 20.9-2.20

1976 i Montreux med uppmaning till WIPO i konventionen förbättra

en att en ny

Bilaga 3 683

Inom WIPO pågår, delvis följd AIPPIs ställningssom en av

taganden, sedan mitten på 1970-talet ett arbete med att skapa en

konvention geografiska ursprungsbeteckningar. De många ny om bilaterala överenskommelserna området torde också höra till

sådant har påverkat WIPO att ta upp frågan om en möjlig som förbättring Lissabonöverenskommelsen, eller om ett helt nytt av internationellt fördrag, skulle kunna medföra ett bättre skydd som än vad för närvarande gäller enligt existerande internationella som bestämmelser. WIPO-arbetet har intensifieratsm. nyligen Vidare märks att EG i den s.k. Uruguayrundan för en vidareut-

veckling av GATT General Agreement on Tariffs and Trade

vad gäller TRIP:s Trade Related Intellectual Property lagt särskild vikt vid ha med ett krav på skydd för geographical indications att

för geografiskt AIPPI Annuaire l977I 145 ff., skyddet angivandet av ursprung, s. jfr. även s. 108 ff.

58 AIPPI har i två resolutioner under 1970talet kraftfullt uttalat sig till förmån för det ekonomiska värde ligger i geografisk ursprungsbeteckningar. Jfr. dock som det svenska intresset för att finna lösning i AIPPI Annuaire 197511 svaga en Rapport de synthêse 88. s. 69 Se vidare Beier, F.-K. 536; WIPO DOC GEOCEI/2 ; samt vidare a. a. s. nedan.

7° Se WIPO DOC GEOCEI/2 1990; jfr. de tidigare dokumenten TAOII2 och TAOII6 från 1975; samt vidare nedan.

7 Det gällande GATT upptar visserligen några allmänna regler om ursprungsenligt XX 1 d. berörs normalt inte immaterialrätten beteckningar, men art. mom. och illojal konkurrens, vidare Bernitz, U. 189 hänv. lagstiftning om se a. a. s. m.

684 Bilaga 3

including appelation of originm. Därtill har EG:s ministerråd den

14.7.1992 antagit förordningen 208l92EEG om skydd för geografiska ursprungsbeteckningar och ursprungskännetecken för jordbruksprodukter och livsmedel. Skälet till det intensifierade intresset för ursprungsbeteckningar torde delvis kunna sökas i de årens senaste handelspolitiska utveckling med minskat skydd för hemmamarknadsindustrin genom tullsänkningar och därmed också ökad tillgång till exportmarknader, vilken i sin tur har underlättats de allt effektivare kommunikatioav nerna. Ursprungsbeteckningar har nämligen vid sidan att de - av tillgodoser det rena intresset att kunskap varifrån av ge om en vara kommer visat sig särskilt lämpade instrument när det - vara gäller avsättningen av kvalitetsprodukter, antingen detta beror på nu särskild tilltro till vissa tillverkningsplatser, eller misstro dem. mot Detta har fransk industri traditionellt uppmärksammat och utnyttjat

med stor framgång.

72 Se MTN GNGNGW/68 Restricted, Annex C March 29, 1990; samt vidare nedan.

73 on the protection of geographical indications and designations of origin for agricultural products and foodstuffs.

74 Jfr. även Tilmann, W. 77. Som nedan skall a. a. s. framgå har det även varit Frankrike internationellt har drivit som frågan om ett skydd för ursprungsbeteckningar.

Bilaga 3

4.1 EG-kommissionens GATT-förslag

Som redan nämnts ställde EG-kommissionen i Uruguayrundan vad gäller TRIP:s krav på skydd för geographical indications including

appelation of origin75. I EG:s GATT-förslag har därtill begreppet

geographical indications definierats som sådana som anger en produkts ursprung från ett land, en region eller ort...

where given quality, reputation other characteristics

a or of

the product attributable to its geographical origin, including natural and human 7‘.

factors

Termen geografiskursprungsbeteckning geographical indicationindications geographiques är inte Den har bl.a. använts sedan ny. 1980 i samband med den pågående revisionen Pariskonventionen av och utgör skyddsobjekt i föreslagen artikel 10‘°77. WIPO en ny har framhållit att termen geografisk ursprungsbeteckning indications geographiques ha innebörd ur- - som avses samma som

sprungsbeteckning indications de provenance är att föredra,

eftersom den bestämningen i praktiken har uppfattats senare innefatta en lägre skyddsnivå än det starka skyddet för ursprungskännetecken appellations d origine. Användningen geografisk av

75 Författarens kurs. y 7° Se MTN GNGNG1 1W68 Restricted, Annex C. 77 Se WIPO DOC. PRDC4.; samt vidare WIPO DOC. GEOCEI/2 6 para. o. 47 ff; Baeumer, L. i 21. a. a. s.

686 Bilaga 3

ursprungsbeteckning, som alltså omfattar både ursprungsbeteck-

ningar och ursprungskännetecken, understryker däremot att

skyddet inte innefattar de begränsningar som för närvarande gäller

avseende indications de provenancem.

Det förefaller därför EG i sitt TRIP:s-förslag

som om genom

tillägget including appelations of origin, redan på förhand betar

det använda begreppet, geographical indications, den i WIPO

eftersträvade nya styrkan. EG-kommissionen verkar uppenbarligen

vilja snäva in skyddet för ursprungsbeteckningar till att i praktiken

avse endast ursprungskännetecknen.

Kommissionen framhöll visserli vid WI PO: expertmöte angå-

gen s

ende geografiska ursprungsbeteckningar i Geneve den 28 maj-l juni

1990 att den kvalitetskoppling hade föreslagits är bredare än

som

vad som gäller för ursprungskännetecknen enligt Lissabonöverens-

kommelsen. Den EG krävda kvaliteten behövde inte av vara

uteslutande eller huvudsakligen att hänföra till det geografiska

ursprunget. Skillnaden är dock i praktiken hårfin, framför allt

som den valda formuleringen stort utrymme för inskrän-

ger en

kande tolkning.

EG-kommissionen har också sannolikt haft sina särskilda skäl till

den valda formuleringen, vilken torde innehålla betydligt ett

mer av

politiskt ställningstagande än vad som kan förefalla vid en första

r

anblick. Till bakgrunden hör nämligen kommissionens erkänt .

78 Se WIPO DOC GEOCEI/2 para. . 7° J fr. vidare nedan. , 3° Se WIPO DOC. GEOCEl/3 13 s. .

Bilaga 3 687 negativa inställning till användningen av geografiska ursprungsbeteckningar, särskilt vad avser utpekandet av ett speciell medlemsland. Därtill kommer EG-domstolens generellt utformade uttalanden i SektWeinbrandfallet från 20.2 1975. Där sägs bl.a. att geografiska ursprungsbeteckningar, som inte också har sin grund i objektiva kvalitetsegenskaper hos i fråga, inte heller är berättigade varan till något särskilt skydd inom den Gemensamma Marknaden.

4.2 Det hittillsvarande skyddet för ursprungsbeteckningar och principen fria varurörelser i EG om

Den fria varucirkulationen är en av grundprinciperna för den Gemensamma Marknaden. Det slås fast i Romfördragets artikel 9 att EG är en tullunion inom vilken import- och exporttullar samt andra avgifter med motsvarande verkan mellan medlemsländerna skall förbjudas och en gemensam tulltariff gentemot tredje land skall upprätthållas. Enligt Romfördragets artiklar 3 och 30 är vidare kvantitativa importrestriktioner och alla åtgärder med motsvarande verkan förbjudna mellan medlemsländerna. I artikel 36 görs dock ett undantag från förbudet i artikel 30 med avseende på bl.a. regler för

s Se Beier, F.-K. 552 a. a. s. 82 Case 1274, E.C.R. 1975 181 E.C. Commission Germany; vidare s. - v. se nedan. Avgörandets utformning har blivit starkt kritiserat bl.a. Beier dens., av - se a. a. s. 535 ff.

688 Bilaga 3

allmän säkerhet och till skydd för människors

och djurs hälsa

och liv samt kommersiell och industriell äganderätt. Till de

senare hör immateriella ensamrättigheter och i princip också geografiska ursprungsbeteckningar, som betraktas såsom kollektiva

sådana rättigheter. Undantaget gäller såvitt restriktioner eller

import-exportförbud på grund av sådana rättigheter inte utgör vare sig ett medel för godtycklig diskriminering eller förtäckt en begränsning i handeln mellan medlemsländerna.

Bestämmelsen i artikel 36 skulle kunna uppfattas de som att

begränsningar skulle vara tillåtna som uppstår i handeln mellan

medlemsländerna på grund att innehavaren immaterialrätt av av en

också utövar denna. Inom den Gemensamma Marknaden har den

möjlighet till marknadsuppdelningar som de nationella och territo-

riellt begränsade immaterialrättigheterna medger dock ansetts

komplicera det fria varuflödet. De är oönskade.

I praktiken har detta lett till betydande begränsningar i en rättsinnehavares möjligheter att utnyttja sin ensamrätt till att stoppa u

83 Se Case 5380, [1981] E.C.R. 409 Officer Justitie exv. s. - van Koninklijke Kaasfabrik Eyssen, som rörde tillsats i ost, vilken, trots tillåtligheten tillsatsen i vissa medlemsländer, befanns utgöra motiv för förbud för av försäljning i Nederländerna; jfr. Case 13080, [1981] E.C.R. 527 Fabriek

s. - voor;5

Hoogwaardige Voedingsprodukten Kelderman B.V., där nederländska bestämmel- 2 ser om sammansättningen i bröd befanns vara i strid med art. 30. t 8‘ Jfr. Case 4676 25.1 1977, [1977] E.C.R. l W.J.G. Bauhuis exv. s. - The Netherlands State, där argumentet med djurs hälsa inte ansågs

utgöra ett

motiverbart undantag. 9

35 Se vidare Beier, F .-K. 456 hänv., han stöder också denna sin a. a. s. m. uppfattning genom att hänvisa till att art. XX GATT omnämnd not 6 - ovan v. legat till grund för utformningen Art. 36 Romfördraget. av

Bilaga 3 689

exempelvis parallell- eller reimport. Vad som kan rubriceras som

missbruk i förhållande till gemenskapsrätten vid utövandet av en immaterialrättighet faller inte under undantaget i artikel 3687. Däremot gäller, i brist på harmoniserad immaterialrättslagstiftning inom EG, att för det som kallats rättighetens subject matter i princip dess uppkomst och bestånd får de nationella reglerna full genomslagskraft. Beträffande ursprungsbeteckningar för industriprodukter saknas hittills, liksom för Övriga immaterialrättigheter, gemenskapsrättsen

lig reglering, bortsett från enstaka bestämmelser. Till sådana hör

direktivet den 26 juli 1971 angående harmonisering medlemsav av ländernas lagstiftning vad gäller benämningar på textilvaror. Detta direktiv är dock fakultativt i förhållande till nationell lagstiftning om industriell och kommersiell äganderätt, ursprungsbeteckningar, ursprungskännetecken och illojal konkurrens. Effekten blir alltså att för textilier, liksom för andra industrivaror, är det Romfördragets artiklar 30 och 36 Romfördraget som blir utslags-

6 Se vidare Pehrson, L. EG och immaterialrätten, Stockholm 1985 exv. o. lens. i TFR. 1989 497 ff. s. 37 Jfr. vidare Levin, M. 141 hänv. a. a. s. m. 38 Jfr. dock art. 7 l EGvarumärkesdirektivet och Art. ll ex. förslaget till iGvarumärkesförordning, anförda ovan, som föreskriver om konsumtion rättigav ieter inom den Gemensamma marknaden. 8° O.J. [1971 No. L 185 16. s. °° Art. 14 2.

690 Bilaga 3

givande.

Däremot finns det tämligen omfattande reglering vad numera en gäller ursprungsbeteckningar, ursprungskännetecken och kvalitets-

angivelser för vinodlingsprodukter. Det finns bl.a. en särskild

förordning 35579°3, enligt vilken det föreligger ett absolut skydd för sättet att använda sådana ursprungskännetecken. Detta kompletteras bl.a. med ett vidsträckt förbud mot vilseledande. EGförordningen 8238794 är vidare utfärdad till skydd för beteckningar för kvalitetsviner vins de qualité produits dans les regions déterminées, V.Q.P.R.D., medan 82287 gäller för bl.a. bordsvi-

ner vins de table.

Också det för livsmedel gällande direktivet 79 1 12 uppställer för övrigt ett förbud mot vilseledande avseende identitet, kvalitet, sam-

9 Se Dutoit, B. a. a. s. 104. 92 Se bl.a. Reichardt, A. i Symposium sur protection internationale de indications geographiques op. cit. s. 107 ff.; Dutoit, B. a. a. s. 102 ff.; Bienaymé M.-H. Revue Internationale de Concurrence 3 1989 s. 43 ff.; samt vidare exv , Case 11682, [1987] IIC 507 E.C. Commission Federal Republic s. - v. o Germany, där Förbundsrepubliken ansågs ha brutit mot kvalitetsreglerna genom at tillåta produktion utan för de speciella regioner som bestämts som produktionsorte för sådana. 93 O.J. [1979] No. L 54 99; även Kommissionens förordning 99781 s. se O.J. [1981] No. L 106 s. 94 O.J. [1987] No. L 84 59; jfr. även förordning 204389, O.J. [1989] No s. L 202 s. Förordning 82287 har därmed ersatt den tidigare gällande förord ningen 33779. 95 O.J. [1987] No. L 84 Förordning 82387 har därmed ersatt den tidigar s. gällande förordningen 33879.

Bilaga 3 691

mansättning, mängd, hållbarhet, ursprung och tillverkningssätt9°.

Därtill innehåller direktivet den 10 september 1984 vilsele-

av om

dande reklam i artikel 4 första stycket en uppfordran på medlems-

länderna till att upprätthålla ett generellt förbud mot vilseledande

reklam i konsumenters, konkurrenters och det allmännas intresse.

Följaktligen omfattas bl.a. ursprungsbeteckningar som är vil-

seledande. Vidare slås fast i direktiv 7050 den 22 december 196999 att av

som åtgärder med motsvarande verkan skall endast anses sådana

varubeteckningar som är förbehållna inländska varor och som var-

ken är ursprungsbeteckningar eller urspmngskännetecken. Ur-

sprungsbeteckningar och ursprungskännetecken skulle alltså i likhet

med övriga föremål för immaterialrättigheter enligt artikel

36 vara

undantagna ifrån tillämpningen artikel 30 i enlighet med

av

nationella ursprungsregler°°.

Dessa bestämmelser om skydd för ursprungsbeteckningar till trots

har en praxis utvecklats inom för artikel 30 och 36 Romför-

ramen

draget, vilken snävat in skyddsmöjligheterna högst avsevärt, så

snart detta skydd påverka handeln mellan medlemsländerna.

anses

96 Modifierad av riktlinje 89395EEC, O.J. [1989] No. L 186 17.

s.

97 O.J. [1984] Nr. L 250 l7.

s.

98 O.J. [1970] No. L 13 29.

s.

99 Se art. 2 3s:

qui réservent aux seuls produits nationaux des dénominations ne constituantpas

.. .

ies appelations d’0rigine des indications de provenance.

ou

‘°° Se Dutoit, B. 105.

a. a. s.

692 Bilaga 3 EG-kommissionen har också i direktiv 7050 uttryckligen ansett att aktiviteter som uppmuntrar till köp inhemska produkter är av åtgärder med motsvarande verkan enligt artikel 30‘°. Därtill märks att kommissionen har publicerat s.k. guideline en för medlemsländernas marknadsföring jordbruks- och fiskeriproav dukter, där det bl.a. betonas att‘°2:

The reference to national origin should be subsidiary the

to main message put over to the campaigne and consumers not constitute the principal reason why consumers being are advised to buy the product.

Anvisningen ger klart uttryck för den förhärskande officiella grundsynen att alla inom den Gemensamma Marknaden producerade varor av samma slag är likvärdiga, oberoende av varifrån de kommer. I praktiken är det naturligtvis inte så, åtminstone inte för konsumenten, och särskilt inte vad gäller livsmedelsprodukter där lokala och nationella smak- och kvalitetstraditioner tydligt gör sig gällande. Tänk bara på hur kaffesmaker varierar i skilda länder. Det kan också ifrågasättas sådan likriktning över huvud taget om en är önskvärd eller gynnsam för den mellanstatliga handeln, eller för EG-ländernas handel med omvärlden i övrigt, vilket får antas vara syftet.

1°‘ Se art. 2 3k; jfr. även Buy lrish, Case 24981, [1982] E.C.R. 4005 s. E.C. Commission Ireland. - v. m 0.J. [1986] No. C 272 s.

Bilaga 3 693

I kontrast till det citerade uttryckliga ovan undantaget för

ursprungsbeteckningar från tillämpning av artikel 30 i direktiv

7050 står emellertid också rad avgöranden från EG-domen stolen°’. Det grundläggande fallet är Dassonvi1le‘°. Enligt det

avgörandet är åtgärder med motsvarande verkan

all trading rules enacted Member States which are capable

of hindering, directly or indirectly, actually or potentially,

intra-Community trade.

Att alla hinder för försäljning av importerade varor från andra

medlemsländer kan utgöra åtgärder med motsvarande verkan

framgår än tydligare av avgörandet angående Cassis de Dijon‘°5.

I samband med behandlingen geografiska av ursprungsbeteck— ningar i EG-rätten kan, förutom Cassis de Dijon, åberopas ett antal

fall till belysning. Avgörandena bild vilken ger en av tämligen

underordnad vikt undantagen i artikel 36 i praktiken tillmäts i

förhållande till artikel 30 fria varurörelserm. om Sammanfattningsvis kan då följande konstateras.

l Fall i grunden inte rör som ursprungsbeteckningar eller ur-

V m Se Krieger, A., GRUR Int. 1984 77. s. f 1°‘ Case 874 11.7 1974, E.C.R. [1974] 837 Procureur du Roi s. - v. Dassonville.

°5 Case 12078, [1979] E.C.R. 649 Rewe-Zentrale AG Bundesmonos. - v. blverwaltung für Branntwein; se vidare Seidel, M., GRUR int. 1984 80 ff., s. pec. s. 82 ff.

1°‘ Jfr. vidare allmänt Oliver, P., Free Movement of goods in the EEC, ; .ondon 1988 Ch. VI, VIl och VIII.

694 Bilaga 3

sprungskännetecken, utan generiska beteckningar, må vara med viss

nationell ocheller kvalitetsanknytning°7, kan inte motivera något

undantag från artikel 30 Romfördraget. Potentiella faror för

vilseledande eller illojal konkurrens förutsätts kunna neutraliseras

etikettering. Ett långtgående skydd har uppenbart inte av mer

ansetts stå i rimlig proportion till de hinder för handel mellan

medlemsländerna som de nationella skyddsreglerna inneburit.

Vad gäller nationellt föreskriven obligatorisk ursprungsmärk-

ning‘°, är varje sådan som kan uppfattas som hemmamarknads-

gynnande, att uppfatta som ett hinder i den mellanstatliga handeln.

Mot bakgrund av EG-domstolens praxis har det även föreslagits att

det hittills gällande svenska kravet på ursprungsmärkning av

textilprodukter skall utgå med tanke på det utvidgade europeiska

samarbetet‘°°.

‘°7 Se t.ex. SektWeinbrand, Case 1274, [1975] E.C.R. 181 E. s. - Commission Federal republic of Germany; Genever, Case 18284, [198 v. E.C.R. 3731 In Miro B.V.; Acetto, Case 19380 9.12 1981, [1981 s. - re E.C.R. 3019 E.C. Commission v. Italy; Bier, Case 17884 12.3 1987,[198 s. - 1 C.M.L.R. 780, [1988] IIC 232 E.C. Commission Federal Republic s. s. - v. o Germany; fallet är utförligt refererat Pehrson, TfR. 1989 s. 513 f.; se också d av samtidigt avgjorda Case 17684 E.C Commission Greece rörande samma sa v. Poudre et de lait concentré, Case 21684, 23.2 1988 E.C. Commission - France; Yaourt surgelé, Case 29887 14.7 1988, [1990] lIC 344 In Sman s. re S.A.; Edam, Case 28686 22.9 1988, IIC 1990 s. 209 Ministere Public - Gérard Deserbais.

1° Se Ireland, Case 11380, [1981] E.C.R. 1625 E. I

t.ex. Souvenirsfrom s. -

Commission Ireland; Trade Description, Case 20783, [1985] E.C.R. 1201 v. s. E.C. Commission v. United Kingdom..

m9 Se kommerskollegiums skrivelse till regeringen, dnr. 113-90 enl. besl 1990-08.30.

Bilaga 3 695 Det svenska märkningskravet tillkom i syfte visst skydd åt att ge hemmamarknadsindustrin, i första hand mot lågprisimport från länderna i Sydostasien. I just det fallet har märkning med Made in Sweden för Övrigt tydligen haft snarast avskräckande effekt och en signalerat extra dyra varor, vilket samtidigt tyder på att EGdomstolens slutsats hemmamarknadsgynnande effekter krav om av på ursprungsmärkning på intet sätt är generellt giltig. Till skillnad mot vad gällt regler obligatorisk som om ursprungsmärkning har EG-domstolen dock inte haft något att invända mot sådan märkning på enskilt initiativ görs som av näringsidkare, antingen nu denna avser ursprungsland, EG plus ursprungsland eller någon annan lokal symbol. I den mån märkningen verkligen är ett i försäljningen bl.a. på

vapen hemmamarknaden kommer den

naturligtvis då att tillgripas. Det kan därför vara svårt att den se fulla logiken i domstolens så länge resonemang, ett märkningskrav inte tillämpas diskriminerande såsom i det irländska fallet om Souvenirs from Ireland°. Slutsatsen beträffande indirekta eller medelbara geografiska ursprungshänvisningar l måste i ljuset domstolens praxis bli av att sådana inte anses falla inom undantaget i artikel 36. Det

° Se Case 11380, [1981] E.C.R. 1625 E.C. Commission s. v. Ireland. - ‘ Se t.ex. Bocksbeutelflasche, Case 1683, [1984] E.C.R. 1299 In Karl s. - re Prantl; Pétillant de raisin, Case 17985, l C.M.L.R. 135, [1987] IIC 386 s. s. B.C. Commission Federal Republic of Germany. v. Z Jfr. även Oliver, P. 8.87 217; GRUR a. a. par. s. samt Krieger A., Int 1984 77. Därtill har domstolens sätt att i SektWeinbrandfallet, s. resonera som redan framkommit rönt mycken kritik; vidare därom nedan. ovan

25 I3-0586

696 Bilaga 3 tycks inte heller finnas något utrymme för undantag enligt nationella regler mot illojal konkurrens. Det torde också tveksamt ursprungsbeteckningar, vilka vara om är särskilt omnämnda bland skyddsobjekt i Pariskonventionen, enligt EG-domstolen över huvud taget anses omfattade av undantaget för kommersiell och industriell äganderätt i artikel 36. Vad som talar i denna riktning är att sådana omnämnts separat i domstolens motiveringar och även skilda från ursprungskännetecknen, som torde åtnjuta skydd på grund av bl.a. vinodlingsdirektivet. När det gäller jordbruksprodukter och livsmedel finns dock numera ett särskilt immaterialrättsligt skydd inom EG.

EG:s förordning 208192 skydd för geografiska om ursprungskännetecken och ursprungsbeteckningar för jordbruksprodukter och livsmedel

EG-kommissionens förslag till en förordning om geografiska ursprungsbeteckningar och ursprungskännetecken från 19901 blev tämligen skarp kritiserat när det presenterades, bl.a. för att det inte tog hänsyn till äldre existerande varumärkesrättigheter och för att det därmed stod i strid med Pariskonventionen. Efter ändringar på 19 punkter antog som sagt EG:s ministerråd förordning 208192 den 14 juni 1992. Förordningen skall träda i kraft 12 månader efter

3 Proposal for Council Regulation EEC the protection of geographical a on indications and designations of origin for agricultural products and foodstuffs, SEC 90 2415 final.

Bilaga 3 697 publiceringen i Official Journal, den 24 juli 1992. Förordningen om 208192 avser endast jordbruksprodukter för mänsklig konsumtion och livsmedel, artikel l dock inte vin eller spirituosa, vilka, såsom redan framkommit, är särskilt reglerade. Det skydd som kan uppnås för dels ursprungskännetecken, PDO protected designation of origin, dels för ursprungs-

beteckningar, PGI protected geographical indication bygger på ett

registreringssystem, se artikel 4. PDO: Ett ursprungskännetecken namnet på ett område, avser en särskild plats, eller undantagsvis ett land, såsom beskrivning på de aktuella produkternas Dessa skall härstamma från de så ursprung. angivna stället och ha egenskaper som huvudsakligen eller enbart är ett resultat av just de särskilda geografiska betingelserna där med sina traditionella naturliga och mänskliga förutsättningar. Produktion, bearbetning och beredning skall också ske där, artikel 2.2a. Med geografiska ursprungskännetecken skall dessutom likställas vissa traditionella geografiska eller icke geografiska har namn, som motsvarande kvalitetsegenskaper, artikel 2.3. Vidare gäller vissa ytterligare utvidgningar av PDO-skyddet, om tillgången till djur, kött eller mjölk inom det egentliga ursprungsområdet är begränsad, de särskilda förutsättningarna för produktionen finns och originalkvaliteten kan garanteras, artikel 2.4-5. PGI: En ursprungsbeteckning är den särskilda benämning på ett område, en plats, eller undantagsvis ett land, som används på

Se Nr. L 208 s. 5 Se förordningens Annex resp.

698 Bilaga 3 produkter som emanerar från det så angivna stället. Dessa skall ha en särskild kvalitet, ett särskilt anseende eller andra egenskaper som beror av det geografiska ursprunget, och produktion ocheller bearbetning ocheller beredning skall äga rum inom det definierade området, artikel 2.2b.

Enligt artikel 13 skall registrerade beteckningar skyddas mot:

a varje direkt eller indirekt användning av registrerade beteck-

ningar på oregistrerade, liknande produkter; b missbruk, efterbildning eller åberopande av en PDO- eller PGIbeteckning, också om det äkta ursprunget anges eller det skyddade namnet är översatt eller följt av uttryck såsom -stil, -typ, metod, såsom tillverkat i... -kopia eller liknande; ,

c varje annan falsk eller vilseledande beteckning med avseende på

ursprung, sort eller viktiga kvaliteter hos produkten på yttre eller inre förpackning, i reklam för produkten eller pâ handlingar i samband med produkten, eller behållare med produkten som riskerar falskt ursprungshänvisning; att ge en d varje annat beteende som riskerar att vilseleda köparna om produktens sanna ursprung. Innehavare av ett PDO- eller ett PGI-skydd kan primärt endast vara en grupp av juridiska eller fysiska personer som producerar, tillverkar, etc. samma jordbruksprodukter eller livsmedel, artikel Undantagsvis kan också särskild kommitté artikel

en se 15 besluta

att även enskild fysisk eller juridisk kan bli innehavare person av skydd. Ett system med nationella kontrollinstanser införs, eftersom

Bilaga 3 699 det främsta syftet med förordningen att höja och säkra anges vara kvaliteten på jordbruksprodukter och livsmedel inom gemenskapen. Genetiska kan inte registreras PDO eller PGI, och namn som en lista med sådana oregistrerbara skall inledningsvis publiceras. namn Vidare gäller inte kan åtnjuta både varumärkesskydd och att man PDO- eller PGIskydd till samma sak. En registrering senare som varumärke skall därför vägras och kan ogiltigförklaannars senare Är däremot varumärke i ras. ett registrerat god tro före anmälan av ursprungsbeteckningen, får det bestå, om det inte föreligger andra ogiltighets- eller hävningsgrunder i enlighet med EG:s varumärkesdirektiv 89104EEG. Enligt artikel 12 får icke-EG-länder ansöka om registreringar under förutsättning att landet garanterar eller kan säkerställa produktspecifikationer i enlighet med förordningens artikel har kontroll arrangemang motsvarar förordningens artikel 10 och som landet är berett att medge ett skydd är likvärdigt det i Gemensom skapen för motsvarande jordbruks- och livsmedelsprodukter från Gemenskapen. Vid eventuella konflikter mellan identiska namn får detta lösas praktiskt, att risken för förväxling elimineras på genom lämpligaste sätt.

5. Slutsatser

Det följer EG:s direktiv vilseledande reklam

av om 84450EEG

att ursprungsbeteckningar som är vilseledande skall motverkas.

700 Bilaga 3 Bland de uppräknade exemplen på sådana vilseledanden finns vilseledande beträffande geografiskt I marknadsursprung. en ny föringslag bör alltså i en särskild bestämmelse om vilseledande reklam på motsvarande sätt i direktivtexten vilseledande som beträffande geografiskt inkluderas. Det där är ursprung som avses att just sådana framställningar inte får utformas på ett vilseledande sätt. Ett typiskt exempel är att en annons för svenska ostar utformas med en flaggirlang i de franska färgerna. För att det skall vara fråga om vilseledande reklam gäller att rubriker, bilder, text eller övriga element i just reklam för varor utformats så att intrycket vilseleder beträffande geografiskt Är produktavbildursprung. en ning eller en produktbenämning central i reklamframställningen, kan väl även detta bedömas vilseledande reklam med särskilt som avseende på det geografiska ursprunget. Ett eventuellt förbud drabbar dock därmed inte produkten eller dess förpackning som sådan. Denna reglering täcker därför inte Sveriges konventionsâtaganden vad gäller vilseledande ursprungsbeteckningar. Det räcker inte med att skydd mot sådana upprätthålls endast i reklamframställningar. Enligt Madridöverenskommelsens artikel 3 har Sverige även åtagit sig...

att förbjuda användande med avseende på försäljning, skyltning eller utbjudande av varor, av alla beteckningar, som har karaktären ett ojfentliggörande och är ägnade att av vilseleda angående att låta dem varors ursprung, genom förekomma på skyltar, annonser, räkningar, vinlistor, aficirsbrev eller andra ajfdrsmeddelanden.

Bilaga 3 701 Det behövs därför, utöver bestämmelse vilseledande reklam en om i enlighet med EG-direktivets, särskild bestämmelse en om geografiskt ursprung som tar sikte på marknadsföringen i sin helhet, d.v.s. produktens eller förpackningens utformning och framtoning dessa sedda i ljuset de omgivande marknadsinsatserna. I enlighet med vad som tidigare anförts behövs också för korrekt impleen mentering av Madridöverensskommelsen en särskild regel som gäller vinodlingsprodukter. Som nämnts inledningsvis spelar för Sveriges del de traditionella varorna med kvalitetsladdade ursprungsbeteckningar en mer underordnad roll än för åtskilliga andra västländer med mer omfattande jordbruksproduktion. Det kan dock inte uteslutas att intresset för ursprungsbeteckningar på sikt kommer att öka också Sverige och beträffande svenska industrivaror. l samband med ett EG-tillträde måste i varje fall den svenska lagstiftningen kring ursprungsbeteckningar förstärkas i enlighet med râdsförordningen 208192 EEG. Också redan dessförinnan kan dock finnas anledning att överväga motsvarande svenska lagstiftning, eftersom skydd av svenska beteckningar på EG-marknaden såsom framkommit enligt EG-förordningen förutsätter ömsesidigt skydd. Det är emellertid då fråga om ett registreringssystem av typ kollektivmärken, vilket faller utanför Marknadsföringsutredningens uppdrag. Vad gäller vilseledande beträffande geografiskt i ursprung marknadsföring är detta dock en central uppgift inom utredningsuppdraget. En lagtext som tillfredsställer de här anförda kraven med utgångspunkt från föreliggande praxis och vad i övrigt kan som anses krävas för att de nuvarande svenska konventionsåtagandena

SOU 1993 :59

702 Bilaga 3

skall vara uppfyllda skulle därför primärt kunna lyda:

En näringsidkare får inte vilseleda konsumenter eller andra förbrukare angående geografiskt ursprung att använda genom beteckningar som är ägnade att felaktigt, direkt eller indirekt, ge intrycket av att en vara är frambragt eller tillverkad i ett visst land eller område eller på viss ort. en En ursprungsbeteckning skall dock inte vilseledande, anses om den enligt handelsbruk endast tjänar att utmärka varans art.

Mot bakgrund av den pågående europeiseringen kan det vidare inte

längre anses vara en korrekt implementering av konventionsåtagan-

den att endast hänvisa till svenska, f.n. gällande specifika inköps-

och distributionsformer för vin och alkohol. För korrekt en implementering av de svenska åtagandena enligt Madridöverens-

kommelsen behövs i enlighet med vad som tidigare anförts också

en särskild regel som gäller vinodlingsprodukter. Den lösning som 1970 valdes för att implementera de svenska konventionsåtagandena

kan inte anses fullt ut tillfredsställa dessa. Därtill kommer de

åtaganden Sverige gjort beträffande alkoholdryckers ursprungsbe-

teckningar till följd av ett EES-avtal.

I syfte att ställa svensk lagstiftning i överensstämmelse med såväl

Madridöverenskommelsen som gjorda EES-åtaganden krävs en särskild regel att: om

Ursprungsbeteckningar för alkoholdrycker skall skyddas mot varje form tillägnande eller efterbildning med avseende på av främmande stat, är ansluten till Madridöverenskommelsen som den 14 april 1891 angående undertryckande oriktiga eller av vilseledande ursprungsbeteckningar på handelsvaror, eller stat,

Bilaga 3 703 som ingår i det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Det gäller även om det äkta ursprunget anges eller om beteckningen är utnyttjad endast i översättning eller är åtföljd av uttryck som art, sort, typ, kopia eller dylikt. Regeringen eller myndighet som regeringen utser, får bestämma att även andra beteckningar på alkoholdrycker skall skyddas enligt första stycket.

En sådan bestämmelse skulle dock lämpligare än i mark- - en ny nadsföringslag kunna sättas in som 2a § i lagen 1978:763 med vissa bestämmelser om marknadsföring alkoholdrycker med av en följdändring i dess 3 Regeln behöver tillämpas endast i förhållande till andra unionsländer. För att göra bilden fullständig föreslås dessutom att regel en införs i svensk rätt i enlighet med Madridöverenskommelsens artikel 1 första stycket, att med oriktiga eller direkt eller indirekt om varor vilseledande geografiska ursprungsbeteckningar skall kunna tas i beslag vid införseln. Också den regeln behöver bara tillämpas i förhållande till andra unionsländer, i detta fall Paris- och men Madridunionen. De anslutna länderna har visserligen såsom framkommit rätt att fritt själva bestämma de sanktioner omnämns i artikel om som Mot bakgrund av att Sverige fram till 1970 upprätthöll regel en om beslag vid införsel med vilseledande ursprungsbeteckningar av varor finns dock goda skäl för bestämmelse med konventionstextens att en innebörd återinförs, t.ex. i förordningen 1970:495 utländska om varumärken m.m., nu när lagstiftning i ämnet på nytt är aktuell.

TILLÄMPNING Bilaga 4 I PRAXIS AV 6 § MARKNADS- FÖRINGSLAGEN OM UPPSÃTLIGT VILSE- LEDANDE REKLAM

Inledning

I de flesta ärenden när KO tillämpar marknadsföringslagen används generalklausulen i 2 som behandlar otillbörlig marknadsföring. Det finns dock tillfällen när KO finner anledning att använda sig av specialbestämmelsen i 6 § marknadsföringslagen, som handlar om uppsåtlig användning av vilseledande framställning.

6 § marknadsföringslagen MFL lyder

Näringsidkare som vid marknadvöring av vara, tjänst eller annan nyttighet uppsåtligen använder vilseledande framställning, vilken avser hans eller näringsverksamhet och är ägnad egen annans att påverka efterfrågan på nyttigheten, dömes till böter eller fängelse i högst ett år.

Första stycket äger motsvarande tillämpning på anställd hos näringsidkare och annan som handlar på näringsidkares vägnar.

Det är allmän åklagare väcker åtal hos allmän domstol när som bestämmelsen skall tillämpas. En förutsättning för att åklagaren

706 Bilaga 4 skall få väcka åtal är dock att KO har medgett det. Det är alltså i praktiken KO som avgör om åtal skall ske. Studien ärenden angående uppsåtlig vilseledande marknadsavser föring som finns registrerade hos KO från KO:s tillkomst 1971 till januari 1991. Materialet från de första tio åren är delvis ofullständigt. I de flesta ärenden har det gått till så att KO har anmält marknadsföringsåtgärder som varit föremål för utredning hos KO till åklagarmyndighet, varvid KO har översänt det material KO haft tillgång till. I något fall har KO redan i detta skede medgivit

åklagaren att väcka åtal. Åklagarmyndigheten har sedan lämnat över

ärendet till polis för förundersökning. När förundersökningen varit klar har åklagaren tagit ställning till om det funnits någon grund för att väcka åtal. Om han funnit att så är fallet har han begärt medgivande från KO att väcka åtal. I flera fall förefaller det dock som att åklagaren först har begärt KO:s synpunkter på förunder-

sökningen varvid KO har medgivit att åtal väckts. Åklagaren har i

några av dessa ärenden senare beslutat att inte väcka åtal.

Hos KO

Från 1971 till och med januari 1991 har KO anmält 106 ärenden angående uppsåtl igt vilseledande marknadsföring till åklagarmyndighet. Under den senare hälften av perioden har det förekommit 46 ärenden. En del anmälningar har gällt handlingar redan KO har som misstänkt varit grövre brott än uppsåtligen vilseledande marknads-

Bilaga 4 707 föring. I dessa ärenden har KO uttryckt i anmälan att handlingarna misstänks vara t.ex. bedrägeri, men att åtminstone uppsåtligen vilseledande marknadsföring borde anses föreligga. Efter att ha tagit del av åklagarens utredning har KO i 32 ärenden inte lämnat medgivande till åtal. Från 1981 till januari 1991 har detta inträffat i 21 ärenden. KO har i sju ärenden valt att istället föra ärendet till Marknadsdomstolen eller utfärda förbudsföreläggande. I sex ärenden har KO funnit med stöd av uppgifter som framkommit i förundersökningen att det inte längre fanns grund för misstanke uppsåtligen vilseledande marknadsföring. om För närvarande finns det hos KO sju öppna ärenden där KO misstänkt att uppsåtligen vilseledande marknadsföring förelegat. I sex av dessa har KO anmält misstanke om brott och avvaktar för närvarande åklagarens bedömning. I det sjunde ärendet avvaktas Högsta Domstolens beslut om prövningstillstånd efter att tingsrätt och hovrätt har dömt näringsidkaren för grovt bedrägeri.

Hos åklagarmyndighet

Drygt 40 av KO:s anmälningar till åklagarmyndighet har lett till åtal för uppsåtligen vilseledande marknadsföring. En del KO:s av anmälningar har lett till att näringsidkares handlande till slut har rubricerats som ett annat brott än uppsåtligen vilseledande marknadsföring när åtal väl har väckts. I elva ärenden där åklagare har fått medgivande till åtal har åklagaren i ansökan till domstol rubricerat gärningarna andra brott, i några fall bedrägeri. Av som

SOU 1993 :59

Bilaga 4 dessa elva har sju ärenden registrerats hos KO mellan 1981 och januari 1991. I tio ärenden, samtliga från den senare tioårsperioden, har åklagare begärt medgivande av KO för att väcka talan med stöd av utredning som gjorts på grund av polisanmälningar. KO har lämnat medgivande i sex av dessa fall. För närvarande finns ett sådant öppet ärende hos KO. KO har ännu inte beslutat medgivande till om åtal ska medges. Orsakerna till varför ärenden inte har gått till åtal hos åklagare har varierat. I fyra ärenden kan dock konstateras att förundersökningarna har lagts ned därför att brott inte kunde styrkas. I fyra ärenden har åklagare lämnat åtalsunderlåtelse därför att den misstänkte begått annat grövre brott.

I allmän domstol

26 stycken fällande domar har meddelats för uppsåtligt vilseledande marknadsföring från 1971 till och med januari 1991. Under den första tioårsperioden fälldes 21 näringsidkare och under den andra tioårsperioden fälldes fem. 18 fällande domar gäller ärenden som inkommit till KO under åren 1971 1976, dvs. innan KO sammanslogs med Konsumentverket. Sedan januari 1991 har ytterligare en näringsidkare fällts. I 15 ärenden har näringsidkare friats domstol. Domstol har av konstaterat i sju ärenden, två har registrerats hos KO efter varav 1981, att uppsåt var styrkt; i två ärenden ansåg domstolen att det

Bilaga 4 709 inte utrett att den representant för företaget åtalats kunde var som anses som ansvarig för den marknadsföring det gällde och i ett ärende kunde inte ansvar styrkas hos någon ansvarig företrädare för bolaget. I de flesta ärenden där näringsidkaren har friats har det alltså berott på olika problem med att styrka uppsåt hos den åtalade. I några ärenden har tingsrätts dom överklagats till hovrätt. Inte något ärende har kommit under Högsta Domstolens bedömning i sakfrågan såvitt framgår det material funnits tillgängligt hos av som KO.

Straffen

De straff man kan drabbas gör sig skyldig till uppsåtav om man ligen vilseledande marknadsföring är böter eller fängelse högst ett år. Dagsbotens antal har i de studerade domarna varierat från 15 till 120. Räknat i kronor har bötesbeloppen varierat från 75 kr 15 dagsböter ä 15 kr, utdömdes 1971 till 60 000 kr 120 dagsböter å 500 kr, utdömdes 1990. Under perioden 1981 -januari 1991 har fyra näringsidkare dömts till dagsböter. Bötesbeloppen har varierat på följande sätt: 40 dagsböter ä 25 kr, totalt l 000 kr här kombinerade rätten böter med Villkorlig dom 50 dagsböter ä 70 kr, totalt 3 500 kr 100 dagsböter å 100 kr, totalt 10 000 kr 120 dagsböter ä 500 kr, totalt 60 000 kr Nyligen har en näringsidkare dömts till 40 dagsböter ä 50 kr, dvs. totalt 2 000 kr.

Bilaga 4 Dessa belopp kan jämföras med storleken de viten Markav som nadsdomstolens beslut förenas med. Marknadsdomstolen förefaller numera att som regel bestämma vitesbelopp till 200 000 kr även när förbud riktas mot en fysisk person. Ingen har dömts till fängelse enbart på grund uppsåtlig av vilseledande marknadsföring. I de få ärenden då fängelse har utdömts har den dömde samtidigt dömts för andra brott. I ärende ett har en person dömts till villkorlig dom och böter för uppsåtligen vilseledande marknadsföring ovan.

se

Preskriberade ärenden

Preskriptionstiden för brottet att uppsåtligen använda vilseledande framställning vid marknadsföring är två år. Detta innebär att åklagare ska hinna väcka talan inom två år från det att brottet begicks. Under hela den studerade perioden har tio ärenden preskriberats. Med hänsyn till att ärenden ska flera passera myndigheter, ibland flera gånger KO, åklagare, polis, åklagare, - KO, åklagare innan åklagare väcker åtal är det kanske - naturligt att en viss mängd ärenden hinner preskriberas. Det kan ibland räcka med liten försening hos någon myndigheterna för ärendet en av att ska hinna preskriberas.

Bilaga 4

Likheter mellan ärenden

I cirka 30 ärenden, varav drygt tio ärenden från 1981 till och med januari 1991, har den misstänkte näringsidkaren ägnat sig åt postorderförsäljning. Oftast har då uppgifterna i marknadsföringen om varorna varit felaktiga. Ibland har problemet varit att köpare inte fått de de beställt och ibland betalat i förskott. varor En stor grupp ärenden, 39 stycken situationer där näringsavser idkare gett felaktiga uppgifter om varas beskaffenhet t.ex. i form av felaktig varudeklaration eller felaktig uppgift om varas årsmodell. I 66 av ärendena har näringsidkarna varit enskilda näringsidkare som verkat under sitt eget namn. I 26 av ärendena har näringsidkarna varit aktiebolag, varav flera fåmansaktiebolag. Det är svårt att annars hitta andra likheter mellan ärendena än att näringsidkaren har varit liten och oseriös.

Sammanfattning

Av de 116 ärenden som omfattas av studien har 27 ärenden lett till att någon fällts i allmän domstol. 6 § marknadsföringslagen har tillämpats så få gånger att någon uttalad vid att tillämpa vana paragrafen inte finns hos domstolar, åklagare eller polis. Materialet som studerats är så litet och olikartat att klara samband är svåra att se.

Bilaga 5 OM KOMBINATIONSERBJUDANDEN

Marknadsföringslagens förbud mot kombinationserbjudanden och rabattmärken

Förarbeten

Marknadsföringslagen MFL innehåller tre straffbelagda förbud,

ett gäller vilseledande marknadsföring 6 §. I 7 och 8 §§ varav finns bestämmelser som kriminaliserar rabattmärkeserbjudanden och andra fall av kombinationserbjudanden. Stadgandena har följande

lydelse:

7 § Näringsidkare erbjuder konsument att mot märke som eller annat bevis, vilket utlämnas vid försäljning av vara, tjänst eller annan nyttighet, erhålla annat än pengar dömes till böter eller fängelse i högst ett år. Detta gäller dock om beviset ger rätt endast till översyn, reparation eller annat liknande med avseende på det sålda.

8 § Näringsidkare som i annat fall än som avses i 7 § till konsument bjuder ut tvâ eller flera varor för ett gemensamt pris eller erbjuder konsument att vid köp av vara förvärva även annan vara utan ersättning eller mot särskilt lågt pris dömes, varorna uppenbart saknar naturligt samband och om förfarandet försvårar för konsumenten att bedöma erbjudandets värde, till böter eller fängelse i högst ett år. Vad som sägs här om vara gäller även tjänst och annan nyttighet.

Ringa fall brott mot 7 och 8 är fria från straff 9 §. Som av

714 Bilaga 5

framgår av lagtexten innebär förbudet i 7 § specialreglering i en förhållande till den allmänna bestämmelsen i 8 § rörande kombinationserbjudanden. Sådana erbjudanden kan förekomma paketsom erbjudanden och tilläggserbjudanden. Vid paketerbjudanden säljs två eller flera i huvudsak likvärdiga tillsammans för varor ett gemensamt pris. Vid tilläggserbjudanden framstår de erbjudna en av varorna som huvudvara och den andra varan som ett tillägg. Bestämmelserna gäller inte enbart varuerbjudanden. Även olika kombinationer och tjänster eller enbart av varor tjänster omfattas. Ett tilläggserbjudande kan t.ex. utgöras rabattförmån vid köp av en av en annan vara. En del tilläggserbjudanden är konstruerade så sätt på att de förutsätter inköp för visst belopp eller visst antal artiklar av ett av samma slag. Erbjudandet kan innebära möjlighet att förvärva annan vara utan särskild kostnad eller till ett som förmånligt betecknat pris förmånserbjudande. Förbudet i 7 § är i första hand riktat förekomsten mot av s.k. trading stamps. Kännetecknande för system med trading stamps brukar att rabattmärkesföretag utfärdar rabattmärken vara som är åsatta vissa värden i poäng, att rabattmärkesföretag säljer märkena till olika detaljhandelsföretag lämnar dem till som ut konsumenter vid köp samt att konsumenterna samlar märkena och löser in dem i hos rabattmärkesföretaget när de viss varor uppnått en poängsumma. Förarbetena till bestämmelserna utgörs betänkandet av Otillbörlig konkurrens SOU 1966:71 och propositionen 1970:57, som låg till grund för 1970 års lag otillbörlig om marknadsföring. Bestämmel-

Bilaga 5 715 i 1970 års lag överfördes i oförändrat skick till nu gällande serna marknadsföringslag från år 1975 dock nämndes inte nyttigheter i den tidigare lagen. Här bör även nämnas att 1931 års lag om illojal konkurrens innehöll ett straffsanktionerat förbud mot vissa former tilläggserbjudanden. Bestämmelsen upphävdes 1970. av Den lagstiftning kom till stånd år 1970 med förbud mot som kombi-nerade utbud och rabattmärken bygger enligt förarbetena till stor del på konsumentpolitiska överväganden. Förbudsreglerna måste dock även uttryck för hänsynstagande till önskemål ses som inom detaljhandeln. Det har varit av intresse för t.ex. leverantörer märkesvaror att kunna erbjuda tilläggsförmåner som en kanal för av direkt kontakt med konsumenterna. Den traditionella butikshandeln har däremot ofta sett negativt på sådana leverantörsstyrda erbjudanden. I 1966 års betänkande föreslogs särskild bestämmelse med en förbud mot vilseledande reklam 2 §. Bestämmelsen var tilm.m. lämplig i fråga kombinerade utbud, när dessa framställdes på ett om vilseledande sätt. Påföljden förbud vid vite. Utredningen bevar handlade även frågan om olika marknadsföringsmetoder generellt eller i viss individuell utformning kunde klandervärda i ett anses etiskt perspektiv och därför inte borde få användas. I det sammanhanget berördes kombinerade utbud, tilläggserbjudanden och trading stamps. Utredningen fann inte skäl för ett entydigt avståndstagande från dessa marknadsföringsmetoder framhöll samtidigt att förmen farandena under vissa omständigheter kunde få en sådan utformning att de innebar ett otillåtet utnyttjande av allmänhetens godtrogenhet och att ingripande då borde kunna ske. I sitt ställningstagande beak-

Bilaga 5 tade utredningen även att principen om en fri konkurrens lade hinder i vägen för ett förbud mot kombinerade utbud som sådana s. 214 f.. Som exempel på otillbörliga förfaranden nämns i betänkandet kombinationsutbud eller tilläggserbjudanden, allmänheten som ger en grovt felaktig bild av utbudets förmånlighet. Ett annat exempel är ett trading stamps-system, inte konsumenterna som ger någon som helst möjlighet att värdera den förmån som erbjuds dem. Utredningen fann det dock inte motiverat att behandla sådana marknadsföringsmetoder i en särskild bestämmelse. De skulle i stället bedömas enligt den generalklausul som utredningen föreslog i 1 § i sitt lagförslag s. 248 ff.. l generalklausulen angavs att konkurrensåtgärd, genom vilken hederlighet och god affärsmoral åsidosätts mot konsumenter eller näringsidkare, inte får vidtas i näringsverksamhet. Mot sådan åtgärd skulle kunna meddelas förbud vid vite. Utredningens ståndpunkt således var att nu aktuella förfaranden skulle vara tillåtna så länge de inte utformades på ett vilseledande eller eljest otillbörligt sätt. Betänkandets förslag skärptes betydligt under departementsbehandlingen. Bestämmelser om kombinationserbjudanden skulle enligt propositionens grundsyn bedömas nästan uteslutande som inslag i en konsumentskyddande reglering. I fråga rabattmärken om och liknande infördes ett rent förbud här bortses från det undantag som finns i stadgandets sista mening. Vad gäller andra kombinationserbjudanden tillämpades en missbrukslinje: förbud skulle gälla om vissa förutsättningar uppfyllda. var I propositionen redovisades den kritik kunde riktas som mot

Bilaga 5 717 kombinerade utbud från etisk synpunkt på följande sätt s. 80 f.: Förfarandet är typiskt sätt ägnat att försvåra för konsumenterna att orientera sig på marknaden och jämföra olika utbud med varandra. När tillägget utgörs av märken vilka, såsom trading stamps, kan användas som betalningsmedel vid inköp av varor inom ett stort sortiment som är prissatta i märken eller i märkespoäng, blir det fullständigt omöjligt för konsumenten att överblicka systemet och bilda sig en egen uppfattning om erbjudandet är förmånligt eller inte. Svårigheten att värdera den förmån som ett kombinerat utbud innebär skapar stora risker för att erbjudandets gynnsamhet överskattas. Tilläggserbjudanden är ägnade att avleda intresset från sådant som i princip bör avgörande för konsumtionsvalet, nämligen huvudvara pris, kvalitet och användbarhet för konsumenten, till något varans sakligt sett inte har med huvudvaran att göra. När erbjudandet som för att kunna utnyttjas kräver köp av ett visst antal enheter av en skapar det bindning till varan som inte beror på varans egna vara en förtjänster. Rabatterbjudanden kan påverka konsumenten till köp denne egentligen inte har något större intresse av. Förmåner som här aktuellt slag kan således leda till att konsumentens handlande av kommer att styras irrationella faktorer. Trots vad som kunde anav föras till stöd för att inte ingripa mot metoden med tilläggserbjudanden och dylikt, t.ex. att metoden kunde verka konkurrensstimulerande vid introduktionen och även kunde utav nya varor göra en för konsumenterna fördelaktig form för varudistribution, ansåg departementschefen att nackdelarna från konsumentsynpunkt hade större tyngd än fördelarna. Straffsanktionerade förbudsbestämmelser borde därför införas.

Bilaga 5 Departementschefen föreslog dock undantag från förbudet mot kombinerade utbud för sådana erbjudanden kan bedömas som vara klart förmånliga för konsumenterna. Det kan gälla varor med ett gemensamt användningsområde som säljs för ett gemensamt, rabatterat pris. Andra tilläggserbjudanden kan framstå harmlösa från som konsumentsynpunkt. Det framhölls vidare att det i fråga ett konom kret erbjudande kan svårt vara att avgöra om ett kombinerat utbud eller ej. Ett allmänt förbud riskerade att hindra en fördelaktig produktutveckling. Mot denna bakgrund avgränsades förbudet mot kombinerade utbud så att det endast gäller erbjudandet försvårar om för konsumenten att bedöma erbjudandets värde och om varorna uppenbart saknar naturligt samband s. 82 f.. De olägenheter motiverade som ett begränsat förbud av nyss redovisat innehåll ansågs ha betydelse endast när de erbjudna varorna tillhandahållstillsammans. De kunde inte åberopas i fråga om erbjudanden om tilläggsförmåner för den kan förete bevis i form som av märken, delar förpackningar eller liknande. I-lär av föreslogs ett förbud rabattmärkesförbud med endast ett mindre, väl avgränsat undantag s. 83. Det anförs i propositionen s. 83 att ingripande enligt generalklausulen mot otillbörlig marknadsföring kan ske i fråga om ett erbjudande, som inte täcks av ett straffstadgande i sak men som mycket nära påminner om en straffbar metod och kan kritiseras som på samma grunder som har motiverat straffbestämmelsen. Vid sin granskning det av föreslagna rabattmärkesförbudet pekade lagrådet s. 132 på att det förekommer erbjudanden om rabatt, såsom vissa fall av årsomsättningsrabatt, där erbjudandet är

Bilaga 5 719 begränsat så att det gäller endast i fråga kassakvitton som härrör om från inköp som konsumenten själv gjort hos den som lämnat erbjudandet. Åtminstone förmån gäller för kunder köper om samma som på kredit framstår ett erbjudande detta slag knutet till själva av som inköpen, inte till kassakvittona. Företeendet av kassakvitton är då endast ett sätt för kontantkunden att styrka omfattningen av gjorda inköp. Rabattmärkesförbudet borde enligt lagrådet tolkas så att det inte omfattar sådana fall.

Närmare om rabattmärkesförbudet i 7 § MFL

Bestämmelsen har enligt det tidigare anförda främst föranletts av farhågor för att system med trading stamps skulle sprida sig i Sverige. Stadgandet har emellertid fått en generell utformning med större räckvidd. Det gäller erbjudanden till konsument att mot märke eller annat bevis som utlämnas vid försäljning erhålla annat än pengar. De köpbevis som avses kan enligt lagmotiven utgöras av kuponger är bifogade flikar eller andra delar försom varan, av packningar, burklock och kapsyler. Förbudet gäller utlämnande av köpbevis vid försäljning. Gratisutdelning rabattkuponger och av kuponger som kan klippas ut ur annonser är exempel på vad som faller utanför förbudet.

Rekvisitet annat än pengar innebär ett det är förbjudet att

lämna ut köpbevis som är inlösbara alternativt i varor eller pengar eller rabatt vid inköp. Ett köpbevis som kan lösas in enbart som ger träffas inte förbudet. Som sådana köpbevis räknas även i pengar av kassakvitton rätt till återbäring i till skillnad från som ger pengar

720 Bilaga 5

kvitton berättigar till återbäring i

som varor.

Marknadsdomstolen MD har i flera ärenden angående tillämp-

ning av generalklausulen i 2 § MFL haft anledning att pröva

innebörden rabattmärkesförbudet. av

I beslutet MD 1980: 19, Verdexa, prövades kombinationser-

ett

bjudande vid marknadsföring av bilar. Verdexa erbjöd som ett led

i tidsbegränsad kampanj kontokort

en ett betalkort till den som

köpte en begagnad bil av företaget till ett visst pris. Kontokortet

gällde hos ett bensinbolag och på kontot fanns ett tillgodohavande

2 500 kr. Kontokortet möjlighet till köp om gav ur bensinbolagets

sortiment. KO gjorde gällande att kontokortet

var att se som ett

köpbevis och att marknadsföringen stred mot 7 § MFL. MD

framhöll karaktäristiskt för de bevis rabattmärkesförbudet som som

avser att konsumenten mot företeende beviset erhåller nyttig-

av en

het av något slag. Beviset utgör ett slags värdehandling,

som repre-

senterar den nyttighet i vilken beviset kan lösas in. Den erbjudna

förmånen är knuten till beviset sådant. Enligt MD hade konto-

som kortet inte innebörd och funktion sådana

samma som köpbevis.

Kortet som sådant representerade inte någon nyttighet, i vilken det

kan lösas in. Marknadsföringen stred således inte rabattmär-

mot kesförbudet.

Fallet MD 1982:19, Haléns Postorder, rörde bl.a. ett erbjudande

om köp av tilläggsvaror vid köp på postorder för vissa belopp. När

stipulerade belopp uppnåtts skickade postorderföretaget ett brev till

kunden med meddelande detta, och tilläggsvaran skickades

om sedan kunden returnerat brevet undertecknat. KO hävdade att brevet

var att anse som ett köpbevis enligt 7 MD fann att brevet inte

Bilaga 5 721 var bärare av rätten till den erbjudna förmånen och att det således inte var fråga om ett köpbevis. Fallet MD 1982: ll, Örebro Läns Sparbank, gällde erbjudanden till bankkunder som satte in visst belopp på banken. Dessa kunder erhöll ett särskilt rabatthäfte avseende rabatt på olika banktjänster. MD fann att insättning av pengar på bankräkning inte kunde jimställas med köp och bankens inlåning kunde därför inte betraktas som försäljning. 7 § MFL var därför inte tillämplig.

Beslutet MD 1988:2, Önskebutikerna, gällde en samlarbonus som

en butikskedja erbjöd vid marknadsföring av glas- och porslinsvaror. Den som kunde uppvisa ett s.k. bonuskort med stämplar från elva inköpstillfállen var berättigad till en tolfte vara utan extra kostnad. Erbjudandet gällde valfri artikel inom valfri servis eller bestickserie. KO hävdade att det fråga ett köpbevis i den var om mening som 7 § avser. Företaget vitsordade att samlarbonusen i och för sig träffades av rabattmärkesförbudet gjorde gällande att men erbjudandet trots detta utgjorde en tillåten form av mängdrabatt. - MD uttalade i beslutet att stämpelkorten framstod självständiga som bärare av den erbjudna förmånen och att erbjudandet föll under rabattmärkesförbudet. Domstolen hade dessförinnan konstaterat att erbjudandet inte var begränsat till ett under längre tid bestående kundförhållande mellan en bestämd näringsidkare och dennes kunder, en situation som enligt ovan redovisade uttalande av lagrådet under vissa omständigheter skulle kunna falla utanför förbudet. Beslutet MD 1989: 12, Statoil, gällde ett erbjudande från bensinbolaget, där den som tvättat sin bil fem gånger fick en ytterligare tvätt utan extra kostnad. Kunden erhöll en stämpel i ett kort som

722 Bilaga 5 bevis för inköpet de första fem tvättarna. Erbjudandet ansågs av strida mot 7 § MFL och fälldes på grunder i MD samma som 1988:2. Beslutet MD 1990:4, Storstockholms Lokaltrafik SL, fick en annan utgång. SL erbjöd konsumenter som rest minst tio månader under ett år och kunde uppvisa inköpta mänadsmärken från som denna period att få ytterligare månadsmärke utan kostnad. extra MD konstaterade att månadsmärkena först fungerade bevis för som kundens rätt att med SL under viss period och att resenären resa en därefter kunde använda dem bevis på sin rätt till bonus. Varje som mänadsmärke var knutet till resenären personligen att denne genom skulle ange sitt stamkortsnummer på märket. Enligt MD fick bonuserbjudandet anses lämnat i ett under längre tid bestående kundförhållande och det låg därmed närmast till hands förmånen att se

såsom knuten till kundens anlitande av SLs resetjänster och inte till

märkena sådana. Erbjudandet omfattades därför inte som av förbudet i 7 § MFL. I beslutet MD 1985:30, Marabou, tog MD ställning till innebörden i uttrycket annat än pengar. Marabou erbjöd konsumenter, som sände in omslag till företagets sortiment, att få s.k. varor ur en betalcheck. Betalchecken lydde på visst ett penningbelopp och kunde användas vid inköp i affärer sålde livsmedel. Konsumenten som kunde även välja att lösa in betalchecken i kontanter hos Nordisk

Kuponginlösen. MD fann att med uttrycket pengar måste avses

sedlar och mynt och andra allmänna betalningsmedel är likvärsom diga därmed. Betalchecken kunde inte betecknas som pengar och erbjudandet förbjöds därför.

Bilaga 5 723 Rabattmärkesförbudet avser således den situationen att en näringsidkare vid försäljning till konsument lämnat ut särskilda köpbevis, som kan lösas in i annat än pengar. Bestämmelsen gäller sådana köpbevis som framstår självständiga bärare den som av erbjudna förmånen. Endast om förmånen är omedelbart, dvs. utan omväg över köp av en ny vara, tillgänglig i pengar är ett erbjudande kopplat till sådana köpbevis tillåtet. Det innebär att vissa rabatterbjudanden strider mot lagen. Rabatter som förekommer i form av återbäring i bestående kundförhållanden är tillåtna. Rabatterbjudanden där ett sådant kundförhållande inte föreligger och där köpbeviset framstår bärare förmånen träffas förbudet. som av av Köpbevis som tillhandahålls utan samband med försäljning omfattas inte alls regleringen. av

Närmare om förbudet mot kombinationserbjudanden i 8 § MFL

Stadgandets räckvidd begränsas tre rekvisit, alla måste av som vara uppfyllda samtidigt. Förutom att erbjudandet skall vara riktat till konsumenter gäller att de erbjudna nyttigheterna uppenbart skall sakna naturligt samband och att förfarandet skall försvåra för konsumenten att bedöma erbjudandets värde.

Vad gäller sambandsrekvisitet anges följande i prop. 1970:57 s. 96: Frågan om naturligt samband föreligger bör ses från konsumentens synpunkt Genom ordet uppenbart markeras att bestäm- . . . melsen skall tillämpas bara i sådana fall där de olika varorna och tjänsterna helt saknar naturligt samband med varandra. Från

Bilaga 5

bestämmelsens tillämpningsområde torde häri uteslutas inte genom bara sådant som att säljs jämte visst tillbehör eller en vara att flera med användningsområde varor gemensamt säljs tillsammans utan också sådant att det vid försäljning visst som av en vara av slag biläggs en annan vara vilken typiskt sett är intresse för av samma kundkrets som huvudvaran, även inte skall om varorna användas tillsammans. Sålunda torde normalt få olika anses att hushållsartiklar har naturligt samband med varandra.

Sambandsrekvisitet har prövats i flera beslut MD. Sådant av samband har funnits inte föreligga mellan prenumerationer på veckotidningar och tilläggserbjudanden luktvatten MD 1971:6, Åhlén om

Åkerlund, och MD 1971:7, Saxon Lindström. MD uttalade

i dessa beslut att den kundkrets till vilken både luktvatten och respektive tidning riktade sig var så vidsträckt att dess enda begränsning bestod i att den utgjordes av kvinnor. Inte heller kopplingen mellan jeans och tilläggsvaran rullbräden har godtagits, MD 1979:24, Don George. Domstolen fann det klart att rullbräda inte kunde tillbehör till jeans. Vad gällde användanses som gemensamt ningsområde fann domstolen att förbrukargrupperna sammanföll bara till obetydlig del. en Kombinationerna köp hushållsmaskin medlemskap i frysav förening och köp av bensin smyckestenar resp djurbilder är andra exempel där enligt MD naturligt samband saknats MD 1972:6, Elåg-Produkter, MD 1972: 15, Mobil Oil, och MD 1973:7, Svenska Esso. Det tidigare nämnda beslutet MD 1982:19, Haléns Postorder, gällde även ett erbjudande till de kunder som gjorde inköp för vissa belopp att till förmånligt pris förvärva särskilt angivna varor ur företagets sortiment. MD fann att det typiskt sett saknades samband mellan huvudvarorna och de erbjudna tilläggsvarorna.

Bilaga 5 725 I beslutet MD 1985:2, Drottning TV, ansåg domstolen att det saknades samband mellan köp hemelektronik och ett tilläggserav bjudande att utöver krediten för huvudvaran låna ett belopp som kunden fick disponera efter eget gottfinnande. Inte heller ett erbjudande om båtresa med supé vid köp förlovningsring har ansetts av uppfylla kravet på naturligt samband, MD 1986:9, Göta Ädelmetall. I två fall rörande tilläggserbjudanden vid försäljning uppslagsav verk har gränsdragningen kring rekvisitet ställts på sin spets. I det ena fallet, MD 1975: 19, Förlagshuset Norden, ansågs ett naturligt samband mellan uppslagsverk och transistorradio inte föreligga. Sådant samband ansågs däremot finnas mellan ett annat uppslagsverk och ett erbjudande enklare jordglob till nedsatt pris, om en MD 1977:6, Bokförlaget Data. Naturligt samband har ansetts föreligga mellan filmframkallning och köp av ny film MD 1976:27, Hasse Foto och mellan olika kosmetiska preparat märke MD 1973:26, NK. av samma Försvåranderekvisitet berörs endast kortfattat i lagmotiven. Det anförs att rekvisitet avgränsar förbudet till vad från etisk som synpunkt ter sig särskilt betänkligt. Vidare anges att genom rekvisitet undantas fall där tilläggsförmånen är helt obetydligt värde av eller utgörs tydligt är avsett att främja avsättningav varuprov som en av tilläggsvaran prop. 1970:57 s. 83. Vid tillämpningen försvåranderekvisitet brukar MD göra av en helhetsbedömning på grundval av föreliggande omständigheter, även om särskild vikt läggs vid konsumenternas möjligheter att bedöma huvudvarans resp tilläggsvarans värde. Bedömningen skiljer sig till sin karaktär föga från bedömningen av vederhäftighets- och

726 Bilaga 5 vilseledandefrågor i allmänhet enligt generalklausulen i 2 § MFL. I de fall där MD fällt har erbjudandet åtminstone delvis - - presenterats rörigt och oklart, i förening med överdrivna påståenden eller särskilt suggestiva moment försvårat konsumenternas besom dömning. För att ett erbjudande inte skall strida mot 8 § MFL torde fordras att erbjudandet saknar nu nämnda inslag och att det tydligt klargör både huvudvarans och tilläggsvarans värde och förhållandet mellan det erbjudna priset och normala marknadspris varornas samt, i förekommande fall, den tid under vilken erbjudandet gäller.

NÄRINGSLIVETS EGENÅTGÄRDER PÅ Bilaga 6 MARKNADSFÖRINGSOMRÅDET

Begreppet

Begreppet egenåtgärder introducerades i mitten av 1980-talet i den konsumentpolitiska debatten som en benämning på näringslivsaktiviteter, vilka syftar till att lösa eller förebygga olika konsumentproblem. Denna typ av aktiviteter är emellertid inte ny utan har under olika benämningar förekommit sedan lång tid inom näringslivet. Som ett viktigt exempel kan nämnas självreglering och självsanering vad gäller företagens marknadsföringsâtgärder. En omfattande självreglering och självsanering av marknadsföringen utgjorde således den historiska och sakliga bakgrunden till l970-års lag om otillbörlig marknadsföring sedermera ändrad och utbyggd till 1975-års marknadsföringslag. Under 1970-talet och början av 1980-talet låg emellertid näringslivets aktiviteter ifråga om självsanering och självreglering samt andra typer av egenåtgärder på en förhållandevis låg nivå. I mitten och mot slutet av 1980-talet skedde dock en omsvängning i synen på egenâtgärder. Således betonades i bl.a. prop. l98586:12l Inriktningen av konsumentpolitiken att företagen måste ha ett förstahandsansvar för en väl fungerande marknad och att förebygga och lösa olika konsumentproblem. Som exempel på områden lämpliga för egenâtgärder nämndes bl.a. produktsäkerhet, produktinformation,

26 13-0586

728 Bilaga 6 otillbörlig marknadsföring och reklamationshantering. Under de åren 1980-talet etablerades flera senare av nya egenâtgärdsprogram inom olika branscher. Flertalet dessa hade av en inriktning på god sed i marknadsföringen. Det skall betonas att begreppet egenåtgärder fler avser betydligt typer av åtgärder inom näringslivet än sådana som är inriktade på god sed i marknadsföringen. Näringslivets Delegation för Marknadsrätt NDM presenterade 1988 följande definition begreppet av vilken får allmänt accepterad: nu anses

Åtgärder som i systematiserad form vidtas av antingen ett enskilt

företag, en grupp av företag, en hel bransch eller näringslivet i sin helhet i syfte att utreda, förebygga eller lösa problem i förhållande till konsumenter eller andra kunder. Med denna breda definition begreppet utgör bl.a. följande av aktiviteter inom näringslivet exempel på egenåtgärder:

o normbildning o Övervakning av efterlevnaden av olika normer 0 reklamationsregler o reklamationshantering o standardformulär o informationssystem o utbildning o konsumentkontaktavdelningar o produktutformning produktsäkerhet

Egenåtgärder avseende god sed i marknadsföringen förekommer i

Bilaga 6 729 form branschvisa eller branschövergripande regler normav bildning, system för övervakningen av efterlevnaden av sådana regler, undervisning och information angående gällande regler samt i viss mån i form olika system för standardiserad information. av Avsikten med denna promemoria är att exempel på ge egenåtgärder med inriktning på god sed i marknadsföringen, deras eventuella inverkan på rättsutvecklingen samt peka på skillnader mellan egenåtgärder av denna typ och den offentligrättsliga regleringen på området dvs. främst marknadsföringslagen. -

Exempel på egenåtgärdsprogram

Det finns ett knappt tjugotal egenåtgårdsprogram med numera avseende på god etik i marknadsföringen. De flesta dessa är av uppbyggda branschvis. Några system är dock av branschövergripande karaktär. Flertalet av egenåtgärderna inleddes under delen senare av 1980-talet. Läkemedelsbranschens aktiviteter på området inleddes dock 1969. Den i detta avsnitt avslutningsvis nämnda kursverksamheten inleddes under 1960-talet och har alltsedan dess varit av förhållandevis stor omfattning. Vad gäller de egenåtgärdsyngre programmen har Konsumentverket i flera fall medverkat på ett eller annat sätt i tillkomsten och utformningen. Även Näringslivets Delegation för Marknadsrätt NDM har många gånger deltagit aktivt i utformningen av olika program. Innehållet i de olika programmen och omfattningen av verksamheten varierar i stor utsträckning. l följande tabell redovisas huvudinslagen i ett tiotal olika program:

730 Bilaga 6

Bransch Regler Övervaknings- Huvudman

och bedömningsorgan samt andra inslag

Alla branscher Internationella Marknadsetiska Näringslivets Handelskam- Rådet MER Delegation för marens ICC Marknadsrätt Grundregler för NDM och Reklam, Regler Internationella för säljfrämjande Handelskamåtgärder samt marens Svenska andra marknads- Nationalföringskoder från kommitté ICC

Definition Etiska Rådet mot Annonsörav könsdiskrimi- könsdiskrimi- föreningen och nerande reklam nerande reklam Reklamförbund även art. 3 4 i ERK p Grundregler för reklam

Regler för Textreklamkom- Svenska Tidreklamidenti- mittéen ningsutgivareñering föreningen

Bryggerier Regel om identi- Obligatorisk Svenska Brygga fiering av lättöls- efterhands- reföreningen reklam granskning i huvudmannens regi. Brott mot regeln föranleder böter till huvudmannen. Undervisning om gällande regler för ölreklam alkoholreklam-

SOU 1993 :59

Bilaga 6

ransch Regler Övervaknings- Huvudman

och bedöm-

ningsorgan samt andra inslag

lagen och KOV:s

riktlinjer

Direkthandels- Dokumenten Gransknings- och Direkthandels-

branschen God affärssed i bedömningsråd företagens företeledirekthan- Dfzs vägledare ning Df

delns marknads- som kan ge före-

föring och tagen råd. Dfzs

God affärssed i Handbok omhembesökshan- fattande presen-

delns marknads- tation av gällanföring de regler

Direktmarknads- Rekommenda- Etiska nämnden Swedish Direct föring tioner till med- för direkt- Marketing

lemsföretagen marknadsföring Association

DM-nämnden SWEDMA m.m.

Hemelektronik- Särskilda regler Kompendium Organisationer

branschen saknas Hemelektronik inom såväl och god affärs- leverantörs- som

sed samman- detaljistledet på

ställning av hemelektronikaktuella regler området

och praxis röran-

de marknadsföring av hemelektronik. En under några år på åttiotalet verksam gransk-

ningsnämnd har

lagts ned. Dess

1993:59

Bilaga 6

Bransch Regler Övervaknings- Huvudman

och bedöm-

ningsorgan samt andra inslag

beslut samt innehållet i det nämnda dokumentet är bindande för leveran-

törsföretagen. Viss rådgivning

från bransch-

organisationerna

medlemsföretagen.

Hälsokostbran- Regler för infor- Hälsokostbran- Hälsokostbran-

schen mation hälso- schens Bedöm- schens Leveranom

produkter i ningsnämnd törsförening

praktiken sker

bedömningarna

mestadels utifrån

KOV:s riktlinjer

för marknads-

föring av naturmedel

Kemibranschen Särskilda regler Kemibranschens Kemikontoret

saknas ännu etiknämnd och Plast- och Kemikalieleverantörers

förening PKL

Livsmedelsbran- Dokumentet

Rådgivning till Sveriges schen Hälsoargument företagen via Livsmedels-

i marknads- Stiftelsen Svensk industriförbund

föringen av Näringsforskning

m. . livsmedel

Bilaga 6

Regler Övervaknings- Huvudman

och bedömningsorgan samt andra inslag

sammanställning av gällande regler och kända förhållanden i fråga om livsmedelskostens betydelse i olika sammanhang

.äkemedels- Regler för läke- Läkemedels- Läkemedelsinduranschen medelsinforma- industrins striföreningen tion Informations- LIF och Repregranskningsman sentantföreningen IGM, Nämnden för utländska för bedömning farmaceutiska av läkemedels- industrier information RUFI NBL samt undervisning på flera nivåer för bl.a. företagen.

Fobaksbranschen KOV:s riktlinjer Tobaksbran- Svenska Tobaksför marknads- schens Gransk- branschföreföring av tobaks- ningsnämnd ningen varor

Detaljhandelns Sveriges Köp- Tobaksskylt- mannaförbund ningsråd

734 Bilaga 6 I sammanhanget finns det anledning att också nämna den sedan 1960-talet förekommande kursverksamheten för olika marknadsförare. Annonsörföreningen utbildar således s.k. Delegerade Reklamansvariga DRA. Reklamförbundet bedriver undervisning för Ansvariga Reklamutgivare ARU. Tidningsutgivareföreningen har kurser för annonsgranskare. Innehållet i dessa kurser är av allmän marknadsrättslig karaktär men har en påtaglig tonvikt på praktisk tillämpning av gällande regler för marknadsföringen. ARUutbildningen fâr betecknas som mycket kvalificerad med omfattande övning i att lösa praktiska marknadsrättsliga problem. Sammansättning av de etiska nämnderna samt organiserandet av olika granskningsfunktioner varierar i hög grad. Gransknings- och anmälningsfunktionen liksom sekreterarfunktionen i nämnderna är inte sällan anförtrodd tjänsteman på branschorganisation. en en Funktionerna kan också utlagd på från branschen fristående vara en jurist, t.ex. advokat. Funktionen som informationsgranskningsman inom läkemedelsbranschen ombesörjes fristående läkare. Ordav en förandena i de etiska nämnderna är så gott alltid från branschsom intressen fristående och mycket kvalificerade jurister. Vanligtvis rekryteras ordförandena bland högre domstolsjurister eller från den akademiska världen. Företrädare för branschen i form av personer från företag ingår så gott som alltid bland ledamöterna. I flera fall finns det dessutom fristående ledamöter företräder på respektisom ve område aktuell sakkunskap. Bland ledamöterna i t.ex. läkemedelsbranschens och hälsokostbranschens nämnder ingår således fristående läkare. l dessa två och ytterligare några fall finns dessutom ledamöter företräder konsument- ocheller allmänsom

Bilaga 6

intresset.

Betydelsen av egenåtgärdema

Någon mera övergripande utvärdering av egenåtgärder med

inriktning på god sed i marknadsföringen har inte gjorts. Generella

slutsatser åtgärdernas effekter är därför svåra att dra. Vilket

av

genomslag och vilken respekt åtgärderna tillvinner sig beror således

på en lång rad olika omständigheter i det enskilda fallet. I vissa fall

torde genomslaget kunna betecknas mycket stort och i andra

som

som direkt blygsamt.

Särskilt inom de branschspecifika programmen sker en kontinuer-

lig utvärdering. Denna leder emellanåt till justeringar och komplet-

teringar programmen. Det äldsta programmet Läkemedels-

av branschens har således förändrats vid ett flertal tillfällen under -

årens lopp. Systemet har utvidgats till nya områden och informa-

tionsreglerna har genomgått omfattande förändringar. I ett fall

hemelektronikbranschen lades dock nämndverksamheten ned efter -

några år. Som framgått förekommer emellertid i denna bransch

fortfarande vissa mindre aktiviteter i form av bl.a. rådgivning till

företagen. Tre de där Konsumentverket medverkat vid

av program

tillkomsten och utformningen telefonförsäljning, tobaksreklam och

-

hemelektronik utvärderades på ett mera systematiskt sätt efter

-

några Konsumentverket. Utvärderingen presenterades i Kon-

är av

sumentverkets Rapport 1991 92:

I rapportens avslutande allmänna synpunkter s. 25 framhålles

736 Bilaga 6

att de tre egenåtgärdssystemen bidragit till påtaglig sanering en av marknadsföringen inom de berörda branscherna. Ett annat exempel på påtagliga förbättringar av marknadsföringen är den kursverksamhet som Bryggareföreningen inledde för några år sedan. Direkt efter det att de första kurserna genomförts sjönk antalet anmälningar till Konsumentverket för felaktig ölreklam med 80 90 %. I själva ca verket torde undervisning och information annan om gällande regler vara bland de viktigaste inslagen i väl fungerande egenåtgärder. Det vid tillkomsten marknadsföringslagen förutsatta av samspelet mellan generalklausulen otillbörlig om marknadsföring 2 § och näringslivets egna aktiviteter vid tolkningen begreppet god av aflkirssed har stärkts i och med tillkomsten flera av nya egenåtgärdssystem. I förarbetena till 1970-års lag om otillbörlig marknadsföring sägs begreppet god aflfirssed i generalklausulen om otillbörlig marknadsföring syfta på främst lCC:s Grundregler för reklam. Domstolen har också årens ofta genom lopp i sina beslut direkt hänvisat till olika artiklar i grundreglerna. Under år senare har även hänvisningar till marknadsföringsregler från ICC nya t.ex. Regler för säljfrämjande åtgärder förekommit i ett flertal beslut. Marknadsdomstolens praxis vad gäller mil jöargumentering särskilt ordet miljövänligt har starkt influerats uttalanden från - av Kemibranschens etiknämnd. Direkta hänvisningar till nämndens

praxis har förekommit i domstolens beslut se t.ex. MD 1990:20.

Även i ett fällande beslut rörande tobaksreklam hänvisar domstolen till att reklamen tidigare fällts branschens av granskningsnämnd MD 1992:27. I ett ärende MD 1991 :22 rörande bl.a. frågan om särskild åldersgräns för direktreklam för läkemedel till allmänheten

SOU 1993 :59

Bilaga 6 737 synes domstolens beslut på ett påtagligt sätt ha influerats ett av vägledande utlåtande från Nämnden för bedömning av läkemedelsinformation NBL som inhämtats svarandeföretaget. av På läkemedelsområdet har Läkemedelsverket bl.a. till uppgift att granska läkemedelsreklamen. I denna verksamhet åberopar verket sedan flera år direkt de branschorganisationerna antagna Regler av för läkemedelsinformation istället för äldre råd och anvisningar från myndigheten. Reklambestämmelsen 21 § iden av riksdagen antagna men ännu ikraftträdda läkemedelslagen har på ett påtagligt sätt haft de utomrättsliga branschreglerna som förebild.

Skillnader mellan offentligrättsliga och utomrättsliga regler

Trots det av lagstiftaren förutsatta samspelet mellan den offentligrättsliga regleringen och de utomrättsliga reglerna som växer fram inom ramen för egenåtgärder på området finns det vissa skillnader vad gäller innebörd och räckvidd. Ett förfarande som strider mot lag eller praxis inom det offentligrättsliga systemet är alltid oförenligt med den i de utomrättsliga systemen övergripande normen god afléirssed. Däremot är det inte alltid så att vad som strider mot den alltid skulle stå i strid med den senare normen offentligrättsliga regleringen främst marknadsföringslagens gene- ralklausul om otillbörlig marknadsföring 2 §. Begreppet god afldrssed i 2 § MFL är således något snävare än motsvarande begrepp i de utomrättsliga systemen. Ett exempel på det nämnda är att ICC:s Grundregler för reklam innehåller bestämmelser integritetsskydd. Enligt artikel 8 får om

738 Bilaga 6 inte enskild avbildas eller i reklam person åberopas utan vederbörandes tillstånd. Marknadsföringslagen skyddar emellertid endast konsumenter och andra målgrupper för marknadsföringen samt konkurrerande näringsidkare, inte tredje Här bortses från det man. faktum att Lag och bild i reklamen tredjemansom namn ger ett skydd av samma innehåll som Grundregler för reklam. Ett annat exempel är reklam är diskriminerande för olika t.ex. som grupper könsdiskriminerande reklam. Varken marknadsföringslagen eller andra offentligrättsliga regler är tillämplig härpâ. I grundreglernas artikel 3 p. 4 dock att reklam inte får diskriminerande anges vara i fråga religion eller kön. Den definition könsom ras, av diskriminerande reklam som tillsammans med nämnda artikel i grundreglerna ligger till grund för verksamheten vid Etiska Rådet mot könsdiskriminerande reklam lyder:

A Reklam att framställa endera könet som genom som ett rent sexobjekt och som kan anses som uppenbart kränkande. B Reklam på ett markerat sätt innebär ett konserverande som av en otidsenlig syn på könsrollerna där endera könet framställs på ett nedvärderande sätt

Denna definition främst första ledet i B innebär utbyggnad - - en av artikel 3 4 i grundreglerna inte utan ändring i såväl p. som Tryckfrihetsförordningen som Yttrandefrihetsgrundlagen är möjlig att införa inom ramen för eventuella offentligrättsliga regler på området. Detta är ett exempel på viktig skillnad mellan en annan offentligrättsliga regler och egenåtgärder, vilken följer av grundlagarnas regler om yttrandefrihet. Vid tillämpningen marknadsföringslagen och andra lagregler av

Bilaga 6 739 rörande marknadsföring aktualiseras inte sällan gränsdragningen mellan kommersiell och icke kommersiell information. De marknadsföringsrättsliga lagarna är tillämpliga endast på kommersiell information medan den icke kommersiella informationen skyddas av grundlagsreglerna yttrandefrihet. Denna frågeställning uppom märksammades i förarbetena till 1970-års lag om otillbörlig marknadsföring. Lagstiftaren betonade vikten av att marknadsföringslagen inte tillämpas på ett sätt som kan te sig tvivelaktigt från yttrandefrihetssynpunkt prop. 1970:57 s. 65 f.. Grundlagarnas regler yttrandefrihet riktar sig endast mot åtgärder från det om allmänna vilka inskränker yttrandefrihet. De innebär i princip inte något hinder för olika att på frivillig väg inskränka grupper gruppmedlemmarnas yttrandefrihet. Näringslivet eller delar av detta kan alltså inom ramen för ett egenåtgärdssystem avseende god sed i marknadsföringen utan hinder från grundlagarna uppställa regler eller tillämpa dessa på ett sätt som i praktiken inskränker företagens och deras anställdas yttrandefrihet. Detta synes också i viss mån ha skett inom bl.a. läkemedelsbranschens och hälskostbranschens egenåtgärdsprogram. Nämnden för bedömning av läkemedelsinformation har således i några ärenden betonat att intresset av en fri medicinsk debatt i vilken läkemedelsföretagen och deras anställda självfallet kan delta kan komma i konflikt med vissa marknadsföringsetiska intressen. Nämnden har därvid uttalat att undantagsvis är beredd att tillämpa de utomrättsliga Regler för man läkemedelsinformation på enskilda informationsåtgärder även om marknadsföringslagen och läkemedelslagstiftningens reklambestämmelser inte skulle tillämpliga på dessa. Hälsokostbranvara

Bilaga 6 schens nämnd har gått något längre och förklarat att man är beredd att ta upp olika framställningar till bedömning oberoende i vilken av form som dessa förekommer. Nämnden kan således ta upp varje

framställning från företagen vilken sprids till sjukvård,

detaljhandel och allmänhet oberoende av om spridningen sker i former som i praktiken medför att denna är yttrandefrihetsrättligt skyddad.

Avslutande kommentarer

Egenåtgärder med avseende på god sed i marknadsföringen har gammal tradition inom näringslivet. Erfarenheterna visar att egenätgärder i många fall utgör ett bra och effektivt komplement till lagstiftning och myndighetsåtgärder. Med till hänsyn de skillnader

som föreligger mellan offentligrättsliga regleringar och åtgärder och

utomrättsliga system kan egenåtgärder i vissa situationer verka betydligt flexiblare och friare och även möjlighet till åtgärder ge som av bl.a. grundlagsskäl inte kan vidtas inom för ramen myndighetsutövning. Från denna utgångspunkt har egenåtgärder i vissa situationer större potential än en motsvarande offentligrättslig reglering. Frågan om könsdiskriminerande reklam är ett tydligt exempel på det sistnämnda och de där förekommande egenåtgärderna måste därför utgöra alternativ till anses ett lagstiftning. Vilket genomslag och respekt olika egenåtgärder får beror på en rad omständigheter. De aktuella frågeställningarnas förankring i såväl ett allmänt ett branschspecifikt rätts- och som etikmedvetande är naturligtvis stor vikt. För av värdegemenskapen inom en bransch spelar dess struktur en mycket viktig roll. Förutsättningarna för

Bilaga 6 741 lyckade egenåtgärder är störst i branscher med få företag och med branschorganisationer. Är hög grad av anslutning till befintliga förhållandet det motsatta är det svårare att få till stånd en sådan värdegemenskap som leder till att överenskomna spelregler följs. Enligt konsumentverkets tidigare nämnda rapport angående utvärdering av tre egenåtgärdsprogram visar dock verkets utvärdering på telefonförsäljningsområdet samt hemelektronikområdet att goda resultat kan ernås även inom branscher med många företag olika av storlek och med liten grad av organisationstillhörighet. Från näringslivets utgångspunkter är egenåtgärdsprogram med inriktning på god sed i marknadsföringen ett adekvat och många gånger även effektivt sätt att förebygga problem i relationen till kunderna. Ett annat skäl för egenåtgärder är att de väsentligt kan bidra till att skapa goodwill inte bara för de enskilda företagen utan också för hel bransch eller hela näringslivet. Den begränsning en ligger i att enligt föreningsrättsliga principer endast till den som administrerande branschorganisationen anslutna företag i egentlig mening är bundna av egenåtgärderna skall inte överdrivas. Samspelet med de offentligrättsliga reglerna främst marknadsföringslagen gör att även oorganiserade företag i huvudsak kommer att beakta de växer fram inom egenåtgärdsprogrammen. Detta normer som förutsätter dock att konsumentverket KO har en god marknadsövervakning och i många fall koncentrerar sina resurser på organiserade företag. Sker detta riskerar konkurrensen att snedvridas. Särskilt i branscher med många och oorganiserade företag är detta i själva verket nödvändigt för att respekten för egenåtgärderna skall

kunna upprätthållas. Överhuvudtaget är en positiv inställning från

742 Bilaga 6 det allmänna både från politiker och - myndigheter en viktig förut- sättning för den potential som finns i näringslivets egenåtgärder skall kunna utnyttjas på ett från allmän synpunkt tillfredsställande sätt. Det är därför central betydelse att den och förändrade av nya marknadsföringslagen ges en utformning som medför att samspelet mellan lagen och utomrättsliga regler inte bara består utan även utvecklas.

Bilaga 7 EG:S DIREKTIV 84450EEG OM

VILSELEDANDE REKLAM

19.9. 84 384LO450S

Europeiska gemenskapernas officiella tidning Nr L25017

RÅDETS DIREKTIV

av den 10 september 1984

om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra för-

fattningar

om vilseledande reklam

84450EEG

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV

med beaktande Fördraget upprättandet Europeiska

av om av

ekonomiska gemenskapen, särskilt artikel 100 i detta,

med beaktande av kommissionens förslag,

‘ EGT C 70, 21.3.1978, 4 nr s.

744 Bilaga 7

med beaktande av Europaparlamentets yttrandez,

med beaktande Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande3,

av och

med beaktande följande: av

Nu gällande lagar mot vilseledande reklam i medlemsstaterna skiljer sig åt på väsentliga punkter. Eftersom reklam når ut över de enskilda medlemsstaternas gränser, inverkar den direkt på upprättandet av en väl fungerande gemensam marknad.

Vilseledande reklam kan leda till snedvridning konkurrensen en av inom den marknaden. gemensamma

Reklam, vare sig den leder till ett avtal eller inte, påverkar konsumenternas ekonomiska välfärd.

Vilseledande reklam kan till följd att en konsument fattar beslut som är till förfång för honom i samband med att han skaffar sig varor eller annan egendom eller utnyttjar tjänster.

Skillnaden mellan lagarna i medlemsstaterna leder i många fall inte

2 EGT C 140, 5.6.1979, 23. nr s. 3 EGT C 171, 9.7.1979, 43. nr s.

Bilaga 7 745

bara till otillräckligt konsumentskydd utan hindrar också

genomförandet av annonskampanjer utanför ett lands gränser och

påverkar på så sätt det fria utbytet av varor och tjänster.

Europeiska gemenskapens andra konsumentpolitiska program

föreskriver lämpliga åtgärder mot vilseledande och otillbörlig

reklam.

Rent allmänt ligger det i den stora allmänhetens intresse liksom det

även är till fördel för konsumenterna och alla näringsidkare i

som konkurrens med andra är verksamma inom den markgemensamma naden att i första hand harmonisera de nationella bestämmelserna mot vilseledande reklam. I ett andra skede kan behandla otillman

börlig och i nödvändig utsträckning jämförande reklam på grundval

av lämpliga förslag från kommissionen.

Objektiva minimikriterier bör i detta syfte fastställas för att man

skall kunna avgöra viss reklam är vilseledande.

om

De lagar medlemsstaterna antar mot vilseledande reklam måste

som

vara ändamålsenliga och effektiva.

Personer eller organisationer, som enligt nationell lagstiftning

anses

ha ett rättmätigt intresse i saken, måste ha möjligheter att inleda

förfaranden mot vilseledande reklam, antingen inför domstol eller

EGT nr C 133, 3.6.1981, s.

746 Bilaga 7 inför en förvaltningsmyndighet är behörig att behandla som klagomål eller att inleda lämpliga, rättsliga förfaranden.

Det bör stå varje medlemsstat fritt att besluta huruvida de skall om ge domstolarna och förvaltningsmyndigheterna befogenhet att kräva att andra vedertagna metoder först till grips för att behandla klagomålet.

Domstolarna eller förvaltningsmyndigheterna måste ha befogenheter att påbjuda eller åstadkomma att vilseledande reklam upphör.

Det kan i vissa fall kan önskvärt att förbjuda vilseledande vara reklam, till och med innan den publiceras. Men detta innebär inte på något sätt att medlemsstaterna är tvingade att införa regler som kräver systematisk förhandsgranskning reklam. av

En bestämmelse skall antas om ett snabbförfarande, gör det som möjligt att vidta åtgärder med tillfällig eller slutgiltig verkan.

Det kan vara önskvärt att beordra offentliggörande beslut av som fattats av domstolar eller förvaltningsmyndigheter eller av beriktigande förklaringar för att undanröja alla fortsatta verkningar av vilseledande reklam.

Förvaltningsmyndigheterna måste vara opartiska, och deras myndighetsutövning måste kunna bli föremål för rättslig prövning.

Bilaga 7 747

Den frivilliga kontroll självreglerande organ utför för att

som

vilseledande reklam kan leda till att man slipper tillgripa undanröja

administrativa eller rättsliga åtgärder, och den bör därför uppmunt-

ras .

skall kunna bevisa riktigheten de

Annonsören på lämpligt sätt av

faktiska han framför i sin reldam, och i vissa fall kan

påståenden

domstolen eller förvaltningsmyndighet besluta om detta.

en

Detta direktiv får inte hindra medlemsstat från att bibehålla eller en

bestämmelser i avsikt försäkra sig ett omfattande

anta att om mera och den allmänheten.

skydd för konsumenter, näringsidkare stora

Bilaga 7

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel l

Avsikten med detta direktiv är att skydda konsumenterna, dem

som

bedriver närings- eller affärsverksamhet eller utövar hantverk

som

eller ett fritt yrke och den stora allmänheten

mot vilseledande

reklam och de otillbörliga följderna denna.

av

Artikel 2

I detta direktiv med avses

reklam: varje form framställning i samband med

av

närings- eller affärsverksamhet, hantverk eller yrkes-

utövning för att främja tillhandahållandet

av varor

eller tjänster, däribland fast egendom, rättigheter och

skyldigheter,

vilseledande reklam: all reklam

som pâ något sätt,

däribland sin presentation, vilseleder eller

genom sannolikt kommer att vilseleda de den riktar personer

sig till eller dem som nâs av den, och sin

som genom

vilseledande karaktär sannolikt kommer att påverka

Bilaga 7 749 deras ekonomiska beteende, eller som av dessa skäl skadar eller sannolikt kommer att skada en konkurrent,

person: varje fysisk eller juridisk person.

Artikel 3

När man skall avgöra om viss reklam är vilseledande skall hänsyn tas till alla inslagen i reklamen och särskilt till sådan information som reklamen innehåller om följande:

för

a De utmärkande egenskaperna varor eller tjänster, som

t.ex. tillgänglighet, beskaffenhet, utförande, sammansättning, tillverkningsmetod och tillverknings- eller leveransdatum, ändamålsenlighet, användningsområden, kvantitet, specifikation, geografiskt eller kommersiellt ursprung eller det resultat kan förvänta sig av användningen, eller resultat man från provningar och undersökningar som utförts på varorna eller tjänsterna ifråga.

b Priset eller hur priset beräknas och leveransvillkoren för eller utförandet av tjänsterna ifråga. varorna

och

c Annonsörens status, hans näringskännetecken rättigheter,

t.ex. hans identitet och finansiella tillgångar, hans meriter

750 Bilaga 7 och de industriella, kommersiella eller immateriella rättigheter han innehar, eller de priser och belöningar som som han tilldelats.

Artikel 4

Medlemsstaterna skall i konsumenternas liksom även i konkurrenternas och den stora allmänhetens intresse säkerställa det att finns lämpliga och effektiva metoder för kontroll vilseledande av reklam.

Sådana metoder skall innefatta rättsliga bestämmelser enligt vilka personer eller organisationer, enligt den nationella lagstiftsom ningen anses ha ett rättmätigt intresse av att vilseledande reklam förbjuds, kan

vidta

a rättsliga åtgärder mot sådan reklam, eller

b anmäla sådan reklam till en förvaltningsmyndighet som är

behörig antingen att besluta i klagomål eller att inleda lämpliga rättsliga förfaranden.

Det skall ankomma pâ varje enskild medlemsstat att avgöra vilken av dessa möjligheter skall tillämpas, och domstolarna och som om förvaltningsmyndigheterna skall få rätt att kräva att andra etablerade medel först skall till gripas för att behandla klagomålet, däribland de

Bilaga 7

som nämns i artikel 5.

Genom de bestämmelser i punkt 1 skall medlems-

som anges

staterna i de fall de anser sådana åtgärder nödvändiga med hänsyn

till alla inblandades och särskilt det allmännas intressen ge domsto-

larna eller förvaltningsmyndigheterna befogenheter

att besluta att den vilseledande reklamen skall upphöra, eller

-

att besluta lämpligt rättsligt förfarande för att få fram ett

om

sådant beslut, eller

om den vilseledande reklamen ännu inte publicerats men

-

publiceringen är nära förestående, att besluta om förbud mot

sådan publicering, eller inleda ett lämpligt rättsligt förfarande

för att få fram ett sådant beslut.

Sådana åtgärder kan vidtas även om det inte finns bevis för faktisk

förlust eller skada eller för uppsåt eller vårdslöshet från annonsö-

sida. rens

Medlemsstaterna skall också ombesörja att de åtgärder som avses

i första stycket, vidtas skyndsamt

antingen med tillfällig verkan, eller

-

med slutgiltig verkan,

-

752 Bilaga 7 varvid varje enskild medlemsstat har att avgöra vilket de två av alternativen skall väljas. som

Med hänsyn till att de fortsatta följdverkningarna vilseledande av reklam, som skall upphöra enligt ett slutgiltigt beslut, kan medlemsstaterna vidare tilldela domstolarna och förvaltningsmyndigheterna befogenhet

att kräva hel eller delvis publicering detta beslut och i - av sådan form de bedömer lämplig,

att dessutom kräva publicering beriktigande. - av

I fråga förvaltningsmyndigheterna i om som avses punkt 1 gäller följande:

De

a måste vara så sammansatta att det inte finns anledning att

tvivla på deras opartiskhet.

b De måste, när de behandlar ett klagomål, full befogenhet

att övervaka och genomdriva att deras beslut efterlevs.

De

c måste som regel motivera sina beslut.

När de befogenheter i punkt 2 utövas uteslutande som anges av en förvaltningsmyndighet, skall skälen till besluten alltid Vidare anges.

Bilaga 7 753 måste det i detta fall fastställas ett förfarande så att varje otillbörlig eller oskälig myndighetsutövning eller underlåtenhet att utöva dessa befogenheter kan bli föremål för rättslig prövning.

Artikel 5

Detta direktiv utesluter inte frivillig kontroll vilseledande en av reklam genom självreglerande organ, och inte heller att sådana organ anlitas av de personer och organisationer i artikel som avses om sådana organs förfarande är tillgängligt utöver det rättsliga eller förvaltningsförfarande omfattas den artikeln. som av

Artikel 6

Medlemsstaterna skall tilldela domstolarna eller förvaltningsmyndigheterna befogenheter som i domstolsförfarandet eller förvaltningsförfarandet enligt artikel 4 ger dem följande befogenheter:

a Att kräva av annonsören att han lägger fram bevis för riktig-

heten av de faktiska påståenden han framför i sin reklam. Detta under förutsättning att ett sådant krav förefaller lämpligt på grund av omständigheterna i det särskilda fallet däribland de rättmätiga intressena hos annonsören och varje annan part i förfarandet.

Bilaga 7

Att betrakta de faktiska påståendena oriktiga, bevi-

som om

sen som begärts in enligt a inte läggs fram eller bedöms

otillräckliga av domstolen eller förvaltningsmyndigheten.

Artikel 7

Detta direktiv skall inte hindra medlemsstaterna från att bibehålla

eller anta bestämmelser att tillförsäkra konsumenterna,

som avser

näringsidkarna och den stora allmänheten ett mera omfattande

skydd.

Artikel 8

Medlemsstaterna skall sätta i kraft de bestämmelser är nödvänsom

diga för att följa detta direktiv före den 1 oktober 1986 och skall

genast underrätta kommissionen om detta.

Medlemsstaterna skall till kommissionen överlämna texterna till alla

bestämmelser i nationell lagstiftning de antar inom det område

som som omfattas detta direktiv. av

Bilaga 7

Artikel 9

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

Utfärdat i Bryssel den 10 september 1984.

På rådets vägnar

P. O’TOOLE Ordförande

Bilaga s UTDRAG UR PARISKONVENTIONEN FÖR INDUSTRIELLT RÄTTSSKYDD

Pariskonventionen 20 mars 1883 för industriellt rättsskydd, senast reviderad i Stockholm 14 juli 1967 Sveriges överenskommelser med främmande makter 1970:60.

Artikel l

De länder, på vilka denna konvention är tillämplig, bildar en union för industriellt rättsskydd. Det industriella rättsskyddet har till föremål patent, nyttighetsmodeller, industriella mönster och modeller, fabriks- eller handelsmärken, servicemärken, firma samt ursprungsbeteckningar ävensom undertryckande av illojal konkurrens. 3. Industriell äganderätt är att fatta i vidsträcktaste bemärkelse och avser icke blott industri och handel i egentlig mening utan även området för lantbruksindustri och extraktiv industri samt alla tillverkade alster eller naturprodukter, till exempel vin, spannmål, tobaksblad, frukt, boskap, mineral, mineralvatten, öl, blommor och mjöl. 4. Till patent räknas de olika slag industriella patent, enligt av som unionsländernas lagstiftningar kan förekomma, såsom importpatent, förbättringspatent, tilläggspatent, tilläggsbevis etc.

758 Bilaga 8 Artikel 2

De tillhör ett unionsland skall i samtliga övriga unionsländer som i fråga om skyddet av den industriella äganderätten åtnjuta de förmåner, som de särskilda lagstiftningarna för närvarande tillerkänner eller framdeles kommer att tillerkänna landets medborgare och egna detta utan intrång i de rättigheter, särskilt tillförsäkras som genom denna konvention. De skall följaktligen äga skydd samma som dessa och tillgång till samma rättsmedel mot varje förekommande rättskränkning, under förutsättning att de uppfyller de villkor och formaliteter, som åvilar landets egna medborgare. Av dem tillhör ett unionsland kan dock icke fordras, att de som skall vara bosatta eller driva rörelse inom det land, där skydd begäres, för att få åtnjuta de rättigheter, inbegripes under den som industriella äganderätten. Uttryckligt förbehåll göres för bestämmelserna i varje unionslands lagstiftning om det judiciella och det administrativa förfarandet samt myndigheternas kompetens ävensom val boom av ningsort eller förordnande av ombud, då sådant fordras enligt lagarna om den industriella äganderätten.

Artikel 3

Likställda med dem som tillhör unionsländerna är de vilka tillhör i unionen ingående länder men är bosatta eller äger verkliga industri- eller handelsföretag inom något unionslands område.

Bilaga 8

Artikel 9

Varor, på vilka olovligen finnes anbragt fabriks- eller handelsmärke eller firma, skall tagas i beslag vid införseln till de unionsländer, i vilka ifrågavarande märke eller firma äger rätt till laga skydd. Beslag skall likaledes verkställas inom det land, där den olovliga beteckningen anbragts, eller inom det land, till vilket blivit varan införd. Beslag skall ske på begäran antingen allmän åklagare eller av av annan behörig myndighet eller av målsägande, fysisk eller juridisk i enlighet med varje lands inhemska lagstiftning. person, 4. Myndigheterna skall icke vara skyldiga att verkställa beslag på transitogods. 5. Om lagstiftningen i något land icke medger beslag vid införseln, skall sådant beslag ersättas med införselförbud eller beslag inom landet. Om lagstiftningen i något land icke medger sig vid införseln vare eller införselförbud eller beslag inom landet, skall sådana åtgärder, till dess denna lagstiftning ändrats i enlighet härmed, ersättas med de rättsmedel, som det ifrågavarande landets lagstiftning i jämförliga fall tillförsäkrar landets egna medborgare.

27 13-0586

Bilaga 8 Artikel 10

Bestämmelserna i föregående artikel är tillämpliga i fall direkt av eller indirekt användning av en falsk angivelse rörande varans ursprung eller producentens, fabrikantens eller handlandens identitet. Såsom målsägande skall alltid varje producent, fabrikant anses eller handlande, vare sig fysisk eller juridisk sysselperson, som sätter sig med produktion eller tillverkning eller handel med av varor av ifrågavarande slag och som idkar rörelse antingen på den såsom ursprungsort falskeligen angivna orten eller i den trakt, där denna ort är belägen, eller i det falskeligen angivna landet eller i det land, där den oriktiga ursprungsbeteckningen användes.

Artikel 10

l Unionsländerna är pliktiga att tillförsäkra dem, som tillhör något . unionsland, verksamt skydd mot illojal konkurrens. Varje konkurrenshandling, som strider mot god affárssed, utgör en handling av illojal konkurrens. Särskilt skall förbjudas:

l alla handlingar beskaffenhet att, vilket medel det

av genom vara må, framkalla förväxling med konkurrents företag, eller en varor verksamhet inom industri eller handel; 2 oriktiga påståenden i utövning av affärsverksamhet, ägnade att misskreditera en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel;

Bilaga 8 761 3 angivelser eller påståenden, vilkas användning i affärsverksamhet är ägnad att vilseleda allmänheten rörande beskaffenhet, varors framställningssätt, egenskaper, användbarhet eller myckenhet.

Artikel 10

Unionsländerna förbinder sig att tillförsäkra dem tillhör som andra unionsländer lämpliga rättsmedel för verksamt undertryckande alla i artiklarna 10 och 10 avsedda handlingar. av

2. De förbinder sig därjämte att vidtaga åtgärder, tillåter som korporationer och föreningar, vilka företräder de av saken berörda industriidkarna, producenterna och köpmännen och vilkas bestånd icke strider mot lagstiftningen i hemlandet, att föra talan vid domstol eller inför administrativ myndighet undertryckande om av sådana handlingar, i artiklarna 10 och 10, i den mån som avses lagstiftningen i det land där skydd begäres medger sådant för detta

lands korporationer och föreningar

Här har endast medtagits de delar Pariskonventionen direkt rör underav som ryckande av illojal konkurrens.

Bilaga 9 MADRIDÖVERENSKOMNIELSEN

Madridöverenskommelsen angående undertryckande oriktiga av eller vilseledande ursprungsbeteckningar på handelsvaror.

Av den 14 april 1891, reviderad i Washington den 2 juni 1911, i Haag den 6 november 1925, i London den 2 juni 1934 och i Lissabon den 31 oktober 1958

Officiellt språk: franska

sö 1969:77 Prop. 1969:34 s. 156

Artikel 1

Varje vara, på vilken finns anbragt en oriktig eller vilseledande beteckning, varigenom ett av de länder, på vilka denna överenskommelse är tillämplig, eller en plats, belägen inom något dessa, av direkt eller indirekt anges såsom ursprungsland eller ursprungsort, skall tagas i beslag vid införsel till något nämnda länder. av Beslag skall likaledes verkställas inom det land, där den oriktiga eller vilseledande ursprungsbeteckningen anbragts, eller inom det

Beträffande Tilläggsakt undertecknad i Stockholm 14.7.1967 SÖ 1969:75 prop. se 1969:34 s. 159.

Bilaga 9 land, till vilket den med den oriktiga eller vilseledande beteckningen försedda blivit införd. varan Om lagstiftningen i något land icke medger beslag vid införseln, skall sådant beslag ersättas med införselförbud. 4. Därest lagstiftningen i något land icke medger vare sig beslag vid införseln eller införselförbud eller beslag inom landet, skall sådana åtgärder, till dess denna lagstiftning ändrats i enlighet härmed, ersättas med de rättsmedel, det som ifrågavarande landets lag i jämförliga fall tillförsäkrar landets medborgare. egna I saknad särskilda rättsmedel till av undertryckande av oriktiga eller vilseledande ursprungsbeteckningar skall de rättsmedel, som finnes givna motsvarande bestämmelser i genom lagarna om varumärken eller firma, vinna om tillämpning.

Artikel 2

Beslag skall äga rum på föranstaltande tullmyndighet, har av som att omedelbart underrätta vederbörande, fysisk eller juridisk person, för att sätta honom i tillfälle han så att, om önskar, ordna det interimistiskt lagda beslaget. I varje fall skall allmän åklagare eller vilken helst som annan behörig myndighet kunna påyrka beslag, antingen på begäran av någon målsägande eller officio. Sakens ex behandling skall då fortgå i vanlig ordning.

Myndigheterna skall icke vara skyldiga att verkställa beslag på transitogods.

Bilaga 9

Artikel 3

Förevarande bestämmelse hindrar ej, att säljaren anger sitt namn eller sin adress på varor, som härstammar från ett annat land än

det, inom vilket varorna försäljes; men skall i sådant fall adressen

eller namnet åtföljas av en noggrann och med tydliga bokstäver

anbragt uppgift om det land eller den plats, där varorna tillverkats eller frambragts, eller ock av annan uppgift, tillräcklig för att utesluta varje misstag i fråga varornas verkliga ursprung. om

Artikel 3

De länder, på vilka denna överenskommelse är tillämplig, förbinder

sig likaledes att förbjuda användande, med avseende på försäljning,

skyltning eller utbjudande av varor, av alla beteckningar, som har

karaktären ett offentliggörande och är ägnade att vilseleda av

allmänheten angående varors ursprung, genom att låta dem

förekomma på skyltar, annonser, räkningar, vinlistor, affársbrev och dokument eller andra affärsmeddelanden. -

Artikel 4

Domstolarna i varje land skall ha att bedöma, vilka beteckningar

på grund sin generiska karaktär icke är underkastade

som av

766 Bilaga 9

bestämmelserna i denna överenskommelse. Ursprungsbeteckningar

för vinodlingsprodukter inbegrips dock i det uti denna artikel

omförmälda undantaget.

zArt 5 och 6 samt den i Stockholm 14 juli 1967 undertecknade tilläggsakten, vilka är av administrativ natur har här uteslutits.

Bilaga 10 INTERNATIONELLA HANDELS- KAMMARENS GRUNDREGLER FÖR REKLAM

Sjätte editionen antagen den 10 februari 1987 i New Delhi.

INTRODUKTION

Denna edition av ICC:s grundregler för reklam Grundreglerna - är ett led i ICC:s väl förankrade strävan att främja hög etisk standard på marknadsföringens område genom näringslivets egna åtgärder mot bakgrund gällande rätt, såväl nationell av som internationell. Grundreglerna första gången publicerade 1937 och därefter reviderade 1949, 1955, 1966 och 1973 visar att näringslivet, inbegripet reklamens olika parter, tar sitt sociala ansvar gentemot konsument och samhälle. Vidare har reglerna som utgångspunkt att det måste råda rimlig intressebalans mellan näringslivet och en konsumenterna. De reviderade Grundreglerna bygger på vunna erfarenheter i förening med nu rådande uppfattningar, grundade på insikten om att reklamens funktion är att förmedla information mellan säljare och kundkrets. ICC vill i sammanhanget betona att yttrande- och informationsfriheten enligt artikel 19 i FN-konventionen om

768 Bilaga 10

medborgerliga och politiska rättigheter är uttryck för en princip av

fundamental betydelse.

Grundreglerna är i första hand utformade för att användas i

näringslivets egenåtgärder men skall också kunna utgöra en rättskälla för domstolarna inom för tillämpliga rättsregler. ramen

ICC hyser förhoppningen att denna edition Grund-

nya av reglerna, i likhet med de föregående, skall bidra ytterligare till

harmoniseringen av reklamens normer och därigenom underlätta det

internationella utbytet och tjänster till för konsumen-

av varor gagn ter och samhälle världen över.

Bilaga 10 TILLÄMPNINGSOMRÅDE

Grundreglerna är tillämpliga på all slags reklam för varor, tjänster och andra nyttigheter, inbegripet s.k. institutionell reklam. Vid tillämpningen av Grundreglerna bör, i förekommande fall, även beaktas innehållet i följande ICC-koder:

ICC:s Regler för säljfrämjande åtgärder

ICCESOMARS:s Internationella regler för marknadsundersökningar

ICC:s Regler för direktreklam och postorderförsäljning

ICC:s Regler för direktförsäljning

Den etiska standard som Grundreglerna gäller för alla anger som verkar inom reklamen annonsörer, reklambyråer och andra - som framställer eller förmedlar reklam samt media.

TOLKNING

Grundreglerna, inbegripet Råd om reklam till barn, skall tillämpas efter anda och bokstav. Detsamma gäller de separata branschanvisningar som kan utges av ICC. Skilda media press, television, radio och andra elektroniska

770 Bilaga 10 media, affischering film, direktutskick osv. har olika karaktär och , egenskaper. Det är därför inte utan vidare givet att en reklamframställning som kan accepteras i ett medium också är godtagbar i ett annat. Reklam skall, under beaktande vilket medium använts, av som bedömas med utgångspunkt ifrån hur framställningen får antas påverka konsumenten. Grundreglerna gäller för reklamen i dess helhet, inbegripet varje framställning i ord eller siffror, i bild eller i form av musik och ljudeffekter.

DEFINITIONER

Vid tillämpningen Grundreglerna gäller: av

att uttrycket reklam har den vidaste innebörd; det omfattar varje yttring av reklam för tjänster och andra nyttigheter, varor, oavsett medium och inbegripet uppgifter på förpackningar och etiketter samt i reklam på säljstället,

- att uttrycket produkt inbegriper tjänster och andra nyttigheter,

att uttrycket konsument avser var och en som ett reklammed- delande riktar sig till eller kan antas få del det, sig som av vare vederbörande är slutlig konsument eller kund i näringsverksamhet.

Bilaga 10 GRUNDLÄGGANDE PRINCIPER

Reklam skall vara laglig, hederlig och vederhäftig samt får utformas på ett stötande sätt. Reklam skall utformas med vederbörlig känsla socialt ansvar. av

Den skall vidare förenlig med vad som inom näringslivet

vara

allmänt uppfattas som god affárssed.

Inga enheter får så utformade att allmänhetens förtroende vara

för reklamen påverkas negativt.

ALLMÄNNA REGLER

Goda seder

Artikel l

Reklam får inte innehålla framställning i ord eller bild strider som mot vad goda seder anses kräva.

Hederlighet

Artikel 2

Reklam skall så utformad att konsumentens förtroende inte vara missbrukas och att dennes brist på erfarenhet eller kunskaper inte

Bilaga 10 utnyttjas.

Artikel 3

Reklam får inte utan vägande skäl spela pâ rädsla eller fruktan. Reklam får inte vädja till övertro eller vidskepelse. Reklam får inte innehålla något kan befaras leda som till eller uppmuntra till våldshandlingar. 4. Reklam får inte diskriminerande vara ifråga om ras, religion eller kön.

Vederhäftighet

Artikel 4

Reklam får inte innehålla framställning i 0rd eller bild som direkt eller indirekt genom antydningar, ute- lämnanden, oklarheter eller överdrivna påståenden är ägnad att vilseleda konsumenten. Särskilt gäller detta beträffande

den

a utbjudna produktens egenskaper, beskaffenhet, samman-

sättning, tillverkningssätt och produktionstidpunkt, dess användbarhet och användningsområde, dess mängd samt kommersiella eller

Bilaga 10 geografiska ursprung den utbjudna produktens värde och det totala pris faktiskt

b som

skall erläggas andra betalningsvillkor hyrköp, leasing, avbetalning eller

c som

kredit Tillämpningsregler, B

arman se

leveranssätt, bytes- och returrätt, reparation och underhåll d garantivillkor Tillämpningsregler, A

e se

upphovsrätt och immaterialrätt såsom

f förekomsten av annan

patent-, varumärkes-, mönster- samt ñrmarätt offentlig utmärkelse eller godkännande, innehav medaljer,

g av

priser och diplom intäktsandel tillfaller välgörande ändamål.

h den som

Reklam får inte missbruka forskningsresultat eller citat ur tekniska eller vetenskapliga publikationer. Statistiska uppgifter får inte presenteras så att de sken att äga vidsträcktare giltighet ger av än de verkligen har. Vetenskapliga termer får inte missbrukas; vetenskapligt uttryckssätt och ovidkommande inslag av forskningskaraktär får inte användas för att skapa intrycket att ett reklampåstående är vetenskapligt underbyggt, när sådan grund i själva verket saknas.

Bilaga 10 Jämförelser

Artikel 5

Jämförande reklam skall så utformad vara att jämförelsen i dess helhet inte är ägnad att vilseleda och skall vara förenlig med god sed i konkurrensen näringsidkare emellan. De olika elementen i jämförelsen skall vara utvalda på ett rättvisande sätt och bygga på fakta kan styrkas. som

Intyg

Artikel 6

Reklam får innehålla eller referera till intyg eller rekommendationer endast dessa är äkta och om bygger på utfárdarens egna erfarenheter. Föráldrade eller av annan anledning inaktuella intyg får inte användas.

Misskreditering

Artikel 7

Reklam får inte direkt eller genom antydningar misskreditera företag, industriell, kommersiell eller annan yrkesmässig verksam-

Bilaga 10 775 het eller någons produkt, oavsett om detta sker genom att näringsidkaren eller produkten utsätts för ringaktning eller löje eller det sker på annat liknande sätt.

Integritetsskydd

Artikel 8

Reklam får inte utan att tillstånd i förväg inhämtats avbilda eller åberopa viss person, vare sig som privat person eller offentlig funktion; inte heller får utan sådant tillstånd någons egendom avbildas eller åberopas i reklam på ett sätt som är ägnat att ge intryck av en personlig rekommendation.

Renommésnyltning

Artikel 9

Reklam får inte obehörigt utnyttja namn eller namnförkortning tillhörande annat företag, organisation eller institution. annan Reklam får inte utformas så att det goda renommé, som är förknippat med namnet på annat företags firma och en person, kännetecken eller som företaget uppnått genom en reklamkampanj, utnyttjas på ett otillbörligt sätt.

776 Bilaga 10 Efterbildning

Artikel 10

Efterbildning av reklam t.ex. komposition layout, text, slogan, illustration, musik och ljudeffekt får inte ske på sätt - som är ägnat att vilseleda eller framkalla förväxling.

Har en internationell annonsör lanserat särpräglad reklamen kampanj i ett eller flera länder, får annan näringsidkare inte otillbörligen efterbilda kampanjen i de övriga länder där annonsören är verksam, så att denne därigenom hindras att inom rimlig tid utsträcka sin kampanj till dessa länder.

Reklamidentifiering

Artikel ll

Reklam skall lätt identifiera sådan, vara att som oavsett utformning och medium. Publiceras reklamen i ett medium innehåller som nyheter eller annat redaktionellt material skall presentationen vara sådan att det omedelbart framgår att fråga är reklam. om

Bilaga 10 Säkerhetshänsyn

Artikel 12

Reklam får inte utan att det är pedagogiskt eller i övrigt från allmän synpunkt försvarligt, innehålla bild eller beskrivning på farlig verksamhet eller på situation där säkerheten åsidosatts. Särskild försiktighet är påkallad i detta avseende beträffande reklam som riktar sig till eller avbildar barn eller ungdom.

Barn och ungdom

Artikel 13

Reklam får inte utnyttja barns naturliga godtrogenhet eller ungdomars bristande erfarenhet och får inte utsätta deras lojalitetskänsla för påfrestning.

Reklam som riktas till eller är ägnad att påverka barn eller ungdom får inte innehålla framställning i 0rd eller bild som kan medföra fysiska skadeverkningar eller påverka dem negativt i psykiskt eller moraliskt avseende.

778 Bilaga 10 Ansvar

Artikel 14

Ansvaret för att Grundreglerna iakttas åvilar annonsören, reklambyrån eller annan reklamproducent samt utgivaren, medieföretaget eller annan uppdragstagareleverantör.

a Annonsören har det övergripande ansvaret för reklamen.

b Reklambyrån eller annan reklamproducent skall utforma reklamen med all rimlig och gå till väga så annonsören omsorg att ges möjlighet att fullgöra de skyldigheter som följer med dennes ansvar.

c Utgivaren, medieföretaget eller annan uppdragstagareleverantör

som publicerar, sänder eller distribuerar reklamen skall iaktta vederbörlig omsorg, såväl då beställningen accepteras som då spridning sker till allmänheten.

Den som är anställd inom verksamhet angivet slag och av som medverkar vid planering, framställning, publicering eller spridning av reklam, har en i förhållande till sin ställning avvägd skyldighet att tillse att Grundreglerna följs och skall handla därefter.

Artikel 15

Ansvaret för att Grundreglerna iakttas gäller reklamen i dess helhet,

Bilaga 10 779 dess innehåll såväl som dess form, däri inbegripet intryck och framställningar i 0rd och bild härrör från annat håll. Att som reklamens innehåll eller form helt eller delvis hämtats från annat håll kan inte åberopas ursäkt, reglerna blivit åsidosatta. som om

Artikel 16

Reklam som strider mot Grundreglerna blir inte försvarlig genom att annonsören eller handlar på dennes vägnar i annan som efterhand lämnat konsumenten korrekta uppgifter.

Artikel 17

Riktigheten i beskrivning, påstående eller framställning i ord annan eller bild hänför sig till sakförhållanden skall kunna styrkas. som Annonsören skall ha dokumentationen tillgänglig och utan dröjsmål kunna framlägga denna till bevis inför de självreglerande organ som har att tillämpa Grundreglerna.

Artikel 18

Annonsör, reklambyrå eller annan reklamproducent, utgivare, eller uppdragstagare leverantör får inte medverka till medieföretag publicering reklam behörigt självreglerande organ funnit av som

SOU 1993 :59

Bilaga 10 strida mot Grundreglerna.

Implementering

Artikel 19

Den utomrättsliga tillämpningen av Grundreglerna åvilar det eller de självreglerande inrättats för ändamålet i organ som respektive land, eller i förekommande fall, på det internationella planet ICC :s International Council Marketing Practice‘. on

TILLKMPNINGSREGLER

De tillämpningsregler här

som följer har till syfte att i vissa avseenden närmare belysa innebörden artiklarna av ovan.

A. Garantier

Reklam får hänvisa till garanti endast denna innebär om att köparens rättsliga ställning stärks. Används ordet garanti eller andra jämförliga uttryck skall alla garantivillkor till samt rätten och sättet för reklamation tydligt anges i reklamen eller finnas till-

‘Se Rules for the ICC International Council Marketing Practice, sid. 51 on

Bilaga 10 781 gängliga i skrift för köparen, antingen på säljstället eller vidfogade varan.

Konsumentkredit, lån, sparande och investeringar

1 Reklam som erbjuder hyrköp, avbetalning eller kredit av annat slag skall vara så utformad att missförstånd inte kan uppstå vare sig kontantpris, kontantinsats, avbetalningsplan, räntesats eller om totalkostnad för varan i annonserat utförande eller om köpvillkoren i övrigt.

2 Reklam som erbjuder lån får inte innehålla uppgifter ägnade att vilseleda konsumenterna om lånets typ och löptid, erforderlig säkerhet eller andra jämförliga krav, amorteringsvillkoren, de faktiska räntekostnaderna och eventuellt andra avgifter.

3 Reklam för sparande eller investeringar får inte innehålla uppgifter ägnade att vilseleda konsumenterna om åtagandets innebörd, om den verkliga eller förväntade avkastningen de faktorer påverkar denna skall eller eventuella

som anges om

skattefördelar.

C. Obeställda varor

Reklam får inte användas för tillämpning av den otillbörliga

Bilaga 10 negativa säljmetoden, dvs. påsändning obeställd till av vara person, som avkrävs betalning inte avvisas eller återsänds eller om varan som ges intrycket att ha skyldighet motta varan.

Franchising

Reklam för att värva franchisetagare får inte direkt eller genom antydan vilseleda om det stöd som ges, om den förtjänst kan som påräknas eller om den kapital- och arbetsinsats krävs. som Franchisegivarens fullständiga namn och fasta adress skall anges.

Parallellimport

Reklam för parallellimporterade får inte varor skapa missförstånd hos konsumenterna om varornas egenskaper eller den service som tillhandahålls; särskild aktsamhet skall iakttas vid påtaglig avvikelse i dessa avseenden från vad gäller för de motsvarande som varor som i övrigt finns på marknaden.

Giftiga och eldfarliga produkter

Reklam för giftig eller eldfarlig produkt skall innehålla upplysning om de risker sammanhänger med produkten det inte kan som om antas att konsumenten lätt inser att produkten är detta slag. av

Bilaga 10

RÅD OM REKLAM TILL BARN

De råd som här följer har till syfte att ge vägledning vid tolkningen vissa artiklar i Grundreglerna. av

Råden avser reklam för produkter som tillhandahålls mot eller utan vederlag, om reklamen

1 är riktad till barn, eller

2 publiceras i medium som särskilt vänder sig till barn. Med barn förstås personer som är under 14 år eller som inte uppnått motsvarande åldersgräns, vedertagen i respektive annan land.

Råd

Identifiering

Artikel 11 i Grundreglerna skall tillämpas särskilt strikt ifråga om reklam till barn, eftersom barn är speciellt känsliga för påverkan. Om det finns någon risk för att sådan reklam förväxlas med redaktionellt material eller inslag skall den tydligt markeras med ordet annons eller identifieras på annat likvärdigt sätt.