Förslag till avgörande av generaladvokat Georges Cosmas föredraget den 14 juli 1998

1 Originalspråk: grekiska.

2 EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191.

3 EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78.

4 Se bland annat dom av den 31 mars 1981 i mål 96/80, Jenkins (REG 1981, s. 911; svensk specialutgåva, volym 6), punkt 22.

5 Liknande bestämmelser finns nu i kapitel X i Employment Rights Act 1996, artikel 94 och följande artiklar.

6 S. I. 1985/782.

7 Dom av den 17 maj 1990 i mål C-262/88 (REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 10).

8 Dom av den 27 juni 1990 i mål C-33/89 (REG 1990, s. I-2591; svensk specialutgåva, volym 10).

9 Domarna i målen Barber, punkterna 12—20, och Kowalska, punkterna 9— 11 (ovan fotnot 7).

10 Dom av den 15 juni 1978 i mål 149/77 (REG 1978, s. 1365; svensk specialutgåva, volym 4).

11 Se ovan fotnot 9.

12 Punkterna 19, 20 och 21. Se även dom av den 2 oktober 1997 i mål C-1/95, Gcrstcr (REG 1997, s. I-5253), punkt 21 och följande punkter.

13 Dom av den 16 februari 1982 i mål 19/81, Burton (REG 1982, s. 555).

14 Dom av den 26 februari 1986 i mål 151/84, Roberts mot Tate & Lyle, (REG 1986, s.703), punkterna 30— 32.

15 Dom av den 26 februari 1986 i mål 152/84 Marshall mot Southhampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching) (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8), punkterna 32— 34.

16 Dom av den 30 april 1996 i mål C-13/94, P mot S och Cornwall County Council (REG 1996, s. I-2143), punkt 12. Det bör uppmärksammas att i det målet, oaktat den omständigheten att uppsägningen ägde rum i december 1992 efter ett och ett halvt års anställning, granskade Industrial Tribunal, som begärde förhandsavgörande från domstolen i frågorna, omständigheterna i målet och övervägde huruvida uppsägningen utgjorde en diskriminering på grund av kön, utan att föra frågan om kvalifikationstiden på tal, vilket har skett i förevarande mål.

17 Se bland annat domen i målet Kowalska (ovan fotnot 7), punkt 20, och dom av den 7 februari 1991 i mål C-184/89, Nimz (REG 1991, s. I-297), punkt 21, av den 28 september 1994 i mål C-200/91, Coloroll (REG 1994, s. I-4389; svensk specialutgåva, volym 16), punkt 29, med flera domar.

18 Nämnd i fotnot 16.

19 Nämnd i fotnot 11.

20 Se nedan punkt 118.

21 Se bland annat domen i målet Defrenne III (ovan fotnot 9), punkt 19, dom av den 29 september 1987 i mil 126/86, Zacra (REG 1987, s. 3697), punkt 14, dom av den 17 mars 1993 i förenade målen C-72/91 och C-73/91, Sloman Neptun (REG 1993, s. I-887; svensk specialutgåva, volym 14), punkt 25. Dessa artiklar är dock inte utan rättsverkan utan utgör en viktig hjälp för tolkningen av andra bestämmelser i fördraget och av den sekundära gemenskapsrätten i sociala frågor (se de senare två domarna, punkterna 14 respektive 26).

22 Se domen i målet Zacra, nämnd i föregående fotnot, punkt 14, och domen i målet Sloman Neptun, punkt 26. Se också dom av den 24 februari 1994 i mål C-343/92, Roks m. fl. (REG 1994, s. I-571), punkt 28, dom av den 14 december 1995 i mål C-317/93, Nolte (REG 1995, s. I-4625), punkt 33, dom av den 14 december 1995 i mål C-444/93, Megner (REG 1995, s. I-4741), punkt 29, dom av den 1 februari 1996 i mål C-280/94 Posthuma (REG 1996, s. I-179), punkt 26. Medlemsstaterna kan naturligtvis anta nya bestämmelser inom ramen för sin respektive socialpolitik, även om dessa är strängare än de förra bestämmelserna, under förutsättning att de bestämmelserna inte strider mot likabchandlingsprincipen (se bland annat dom av den 19 oktober 1995 i mål C-137/94, Richardson, REG 1995, s. I-3407, punkt 29, och domen i målet Posthuma, punkt 29). Det får dock inte gå till överdrift åt andra hållet för att nå en situation där, vad gäller gcmcnskapsrättsliga föreskrifter med speciellt och begränsat tillämpningsområde, medlemsstatens politik skulle kunna bli rättsligt prövad och möjligen åsidosatt på områden där gemenskapen ännu inte har önskat lagstifta (se domen i målet Dcfrcnnc III, ovan fotnot 9, punkt 32, och dom av den 13 maj 1986 i mål 170/84, Bilka, REG 1986, s. 1607, punkt 42 m. fl.; svensk specialutgåva, volym 8).

23 Se dom av den 8 april 1976 i mål 43/75, Dcfrcnnc II (REG 1976, s. 455; svensk specialutgåva, volym 3), punkt 63. Ur denna synvinkel, oaktat sakens svårighetsgrad och invecklade natur, observerar jag att gemenskapen skulle ha kunnat reglera frågan om arbetsvillkor på ett övergripande sätt, med hänsyn till dess uppenbara återverkningar på genomförandet av den inre marknaden.

24 Rådets direktiv av den 17 februari 1975 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kollektiva uppsägningar (EGT L 48, s. 29; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 185).

25 Dom av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall I (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8), punkterna 52 och 55, dom av den 12 juli 1990 i mål C-188/89, Foster m. fl. (REG 1990, s. I-3313; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 21, dom av den 25 juli 1991 i mål C-345/89, Stoeckel (REG 1991, s. I-4047; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 12. Artikel 5.1 kan vidare åberopas mot en statligt organ för att erhålla skadestånd på grund av att direktivet har åsidosatts (punkt 22 i domen i målet Foster). Den kan dock inte åberopas som stöd mot privata arbetsgivare utan endast mot staten (punkt 48 i domen i målet Marshall I).

26 I det avseendet är det nästan samma sak som direkt diskriminering på grund av kön.

27 Se dom av den 22 april 1997 i mål C-180/95, Drachmpachl mot Urania Immobilicnscrvicc (REG 1997, s. I-2195), punkt 24, som rörde skadestånd i ett fall där en manlig arbetssökande inte hade blivit utvald på grund av sitt kön.

28 Se ovan punkt 47.

29 Det skall dock poängteras att samma företrädare uppgav, när han tillfrågades om det var detta förhållande som skulle bli konsekvensen i inhemsk rätt eller om det tvärtom inte längre skulle finnas någon kvalifikationstid, att han inte visste.

30 Trots den omständigheten att det inte finns några uppgifter om storleken på företagen i vilka sökandena var anställda, måste det antas att de hade fler än 20 anställda. Före år 1985 var i realiteten kvalifikationstiden två år för anställda i ett litet företag (färre än 20 personer) och ett år för arbetstagare i stora företag (fler än 20 personer — se ovan punkt 8. Om sökandena hade varit anställda i ett mindre företag, skulle de inte ha ifrågasatt 1985 års beslut, eftersom ett åsidosättande av detta beslut och en återgång till den tidigare regeln inte skulle ha hjälpt dem över huvud taget.

31 Om domstolen godtog sökandenas ståndpunkter, skulle det förr eller senare påkallas att ettårskravet prövades (för att inte nämna det mellanliggande system som gällde före 1985 med avseende på arbetstagare i små och stora företag — se ovan punkt 18), därefter sexmånadcrskravet, etc. Det visar, tror jag, orimligheten i att av statistik försöka dra slutsatser om en bestämmelses, såsom den ifrågavarande, natur rörande dess möjliga återverkningar.

32 Dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8), punkterna 17— 19.

33 Se dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, Von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7), punkt 18 och följande punkter, dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990, s. I-3941; svensk specialutgåva 10), punkt 23, dom av den 2 augusti 1993 i mål C-271/91, Marshall II (REG 1993, s. I-4367; svensk specialutgåva, volym 14), punkterna 22— 24, domen i målet Drachmpachl (ovan fotnot 26) och andra mål.

34 Domen i målet Johnston (ovan fotnot 31), punkt 21.

35 Domen i målet Marshall II (ovan fotnot 32), punkt 25.

36 Domen i målet Von Colson (ovan fotnot 32), punkt 22, dom av den 21 maj 1985 i mål 248/83, kommissionen mot Förbundsrepubliken Tyskland (REG 1985, s. 1459; svensk specialutgåva, volym 8), punkt 10, och domen i målet Marshall II (ovan fotnot 32), punkt 35.

37 Se bland annat dom av den 19 juni 1990 i mål C-213/89, Factortamc m. fl. (REG 1990, s. I-2433; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 18 och följande punkter, och dom av den 14 december 1995 i de förenade målen C-430/93 och C-431/93, Van Schijndel m. fl. (REG 1995, s. I-4705), punkt 18. Se även dom av den 6 juli 1982 i mål 61/81, kommissionen mot Förenade konungariket (REG 1982, s. 2601; svensk specialutgåva, volym 6), vilken rör ett felaktigt införlivande av artikel 6 i direktiv 75/117.

38 Sökandena är kanske rädda för att bli tvungna att begära skadestånd av medlemsstaten, om de inte kan åberopa direktivet mot arbetsgivaren, på den grunden att direktivet felaktigt har införlivats enligt den rättspraxis som inleddes genom dom av den 19 november 1991 i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich I (REG 1991, s. I-5357; svensk specialutgåva, volym 11).

39 Dom av den 5 maj 1994 (REG1994, s. I-1657).

40 Domen i målet Dekker (ovan fotnot 32), punkt 10.

41 Se dom av den 17 oktober 1989 i mål 109/88, Danfoss (REG 1989, s. 3199; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 11.

42 Se S. D. Anderman, The Law of Unfair Dismissal, 2: a uppl., London, Butterworths, 1985 (s. 17, fotnot 17 iv). I detta verk hänvisas det dock inte till några bestämmelser eller till någon annan förklaring. Andra författare har inte gjort något sådant uttalande om undantag från tvåårsregeln (se Sweet & Maxwell's Encyclopedia of Employment Law, punkt I-6103 och följande punkter) utan har granskat domen från Court of Appeal i det ifrågavarande målet med avseende på indirekt diskriminering på grund av kön enligt Sex Discrimination Act (ibidem, punkt I-4003 (4)).

43 Se dom av den 16 december 1993 i mål C-334/92, Wagner Miret (REG 1993, s. I-6911; svensk specialutgåva, volym 14), punkterna 20 och 21, och punkt 29 i domen i målet Coloroll (ovan fotnot 16) och andra mål. Jag har undersökt skyldigheten att tolka nationell rätt i överensstämmelse med gemenskapsrätten förhållandevis uttömmande i mitt förslag till avgörande av den 14 maj 1998 i mål C-125/97, Regeling (REG 1998, s. I-4493), punkterna 33—35, till vilket jag hänvisar för att undvika upprepning.

44 Domen i målet Roberts (ovan fotnot 13), punkt 36, och dom av den 29 maj 1997 i mål C-400/95, Larsson (REG 1997, s. I-2757), punkt 18.

45 Domen i målet kommissionen mot Förbundsrepubliken Tyskland (ovan fotnot 35), punkt 22.

46 Se dom av den 2 oktober 1997 i mål C-100/95, Kording (REG 1997, s. I-5289), punkt 14, och dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), punkt 30.

47 Domen i målet Kording (se föregående fotnot) punkt 16.

48 Dom av den 27 mars 1980 i mål 129/79, Macarthvs mot Smith (REG 1980, s. 1275; svensk specialutgåva, volym 5), punkt 15. Identifieringen av indirekt diskriminering kräver ibland även en undersökning av det ekonomiska systemet som helhet (se punkt 19 i domen i målet Defrenne II, ovan fotnot 22).

49 Nämnd i fotnot 3.

50 Se domen i målet Bilka (ovan fotnot 21) och dom av den 13 juli 1989 i mål 171/88, Rinncr-Kiihn (REG 1989, s. 2743), domen i målet Kowalska (ovan fotnot 7) samt dom av den 6 februari 1996 i mål C-457/93, Lewark (REG 1996, s. I-243), med flera.

51 Punkt 34 (ovan fotnot 11), i vilken det hänvisas till domarna i målen Bilka, Rinncr-Kühn och Lcwark. I den mellanliggande perioden hade domstolen redan fört in denna rättspraxis på det område som täcks av direktiv 79/7/EEG om successivt genomförande av principen om likabchandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet (EGT L 6, s. 24; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 111) (se dom av den 7 maj 1991 i mål C-229/89, Kommissionen mot Belgien, REG 1991, s. I-2205, punkt 13, med hänvisning till domen i målet Kowalska). Den blev sedan fast rättspraxis på området (se domen i målet De Weerd m. fl. (ovan fotnot 21). Vi kan således tala om en allmän princip som genomsyrar den sociala rätten i gemenskapen i fråga om likabchandling av kvinnor och män.

52 Se bland annat punkt 28, i domen i målet Lcwark (ovan fotnot 49).

53 Se domen i målet Oanfoss (ovan fotnot 40), punkt 21.

54 Dom av den 15 december 1994 i mil C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 och C-78/93, Helmig m. fi. (REG 1994, s. I-5727), punkterna 23, 30 och 32.

55 Domen i målet Bilka (ovan fotnot 21), punkt 29. Enligt min åsikt borde även proportionerna i den andra (gynnade) f;ruppcn beaktas, för att kunna bestämma huruvida det förciggcr en betydande skillnad mellan procentandelarna inom varje grupp. Den gynnade gruppen måste antingen visa en motsatta tendens, eller likvärdiga procentandelar, eller visa samma tendens men mycket svagare än i den första gruppen. Om skillnaden mellan procentandelarna är identisk eller jämförbar i båda grupperna, behandlas arbetstagare i båda grupperna snarare lika än olika (se det tredje och fjärde exemplet här nedan).

56 Domen i målet Rinner-Kühn (ovan fotnot 49), punkt 12.

57 Nämnd ovan i fotnot 49 (punkt 11 jämförd med förhandlingsrapporten, punkt III 2 och punkt 31 i generaladvokat Darmons förslag till avgörande).

58 Nämnd i fotnot 7 (punkt 13 jämförd med punkt 3 i generaladvokat Darmons förslag till avgörande).

59 Fotnot 16 (punkt 12 jämförd med punkt 2 i förhandlingsrapporten).

60 Dom av den 27 oktober 1993 i mål C-127/92 (REG 1993, s. I-5535; svensk specialutgåva, volym 14, punkt 16 jämförd med punkt 31 i generaladvokat Lenz förslag till avgörande).

61 Nämnd i fotnot 45, punkt 18. Det skall uppmärksammas att i den domen tillämpades direktiv 76/207.

62 Dom av den 17 juni 1998 (REG 1998, I-3739), punkt 25.

63 Se domen i målet Enderby (ovan fotnot 59), punkt 14.

64 Domen i målet Rinner-Kühn (ovan fotnot 49), punkt 14, och domen i målet Kording (ovan fotnot 45), punkt 26.

65 Se domen i målet Helmig (ovan fotnot 53), punkterna 23 och 25.

66 Det skall poängteras att hänsyn inte kan tas till det antal kvinnor som förvisso har påverkats, och till vilka sökandena har hänvisat i sina skriftliga yttranden och vid förhandlingen, även om de förtjänade sympati. Det avgörande i detta fall är nämligen inte de rena siffrorna för sig utan hur de står i proportion till varandra. För att citera Aristoteles: eftersom ingenting kallas stort eller litet som sådant och i sig självt, utan genom en jämförelse med något annat... så måste jämförelsen ske i förhållande till något annat ... Stortoch litet karaktäriserar inte en kvantitet utan ett förhållande, eftersom vi beaktar dem i förhållande till något annat. Det är då uppenbart att dessa termer är relativa (Categories, 5b 16— 29).

67 Se ovan punkt 86.

68 Se ovan punkterna 113 och 114.

69 Se domen i målet Endcrby (ovan fotnot 59), punkt 17.

70 Se ovan punkt 116.

71 Domen i målet Lewark (ovan fotnot 49), punkt 36.

72 Se domen i målet Nimz (ovan fotnot 16), punkt 14.

73 Se exempelvis domen i målet Kording (ovan fotnot 45), punkt 20.