Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 8 november 2006

1 Originalspråk: spanska.

2 EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139, p. 1, ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, s. 1), och kommissionens direktiv 2001/78/EG av den 13 september 2001 (EGT L 285, s. 1). Direktivet har, med undantag för artikel 41, upphävts med verkan från den 31 januari 2006 genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114).

3 EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126, även det ändrat och upphävt genom de i föregående fotnot nämnda direktiven.

4 EGT L 199, s. 54, även det ändrat och upphävt genom de direktiv som nämns i fotnot 2.

5 EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177, ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 98/4/EG av den 16 februari 1998 (EGT L 101, s. 1) och 2001/78, upphävt genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (EUT L 134, s. 1).

6 GURI nr 41 av den 19 februari 1994; ändrad vid flera tillfällen.

7 Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti, GURI nr 181 av den 3 augusti 2002.

8 Attuazione della directiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, GURI nr 104 av den 6 maj 1995.

9 Legge urbanistica, GURI nr 244 av den 16 oktober 1942.

10 Norme per la edificabilità dei suoli, GURI nr 27 av den 29 januari 1977.

11 Regolamento d'attuazione della Legge quadro in materia di Lavori Pubblici 11 Febbraio 1994 no 109, e successive modificazioni, GURI nr 98 av den 28 april 2000.

12 Även Frankrike meddelades tillstånd att intervenera, men inkom inte med yttrande.

13 Enligt Larenz, K., Metodología de la ciencia del derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1994, s. 456, används typen som tankemodell, för att på ett mer konkret sätt beskriva vissa kategorier av rättsförhållanden, i synnerhet enskildas rättigheter och obligationsrättsliga förhållanden.

14 Moreno Molina, J.A., och Pleite Guadamillas, F., El nuevo reglamento de contratación de las administraciones públicas (Repercusión práctica, novedades, concordancias y formularios adaptados), Ed. La Ley, Madrid, 2002, s. 36, har påpekat att dessa kontrakt från fall till fall har mångfacetterade och komplicerade utformningar.

15 García Macho, R., Comentarios a la Ley de contratos de las administraciones públicas y a la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores especiales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, s. 91.

16 Artikel 1.2 d, andra stycket i direktiv 2004/18.

17 Artikel 1.2 c, andra stycket i direktiv 2004/18.

18 Artikel 1.2 d, tredje stycket i direktiv 2004/18.

19 Artikel 1.3 och Avdelning III (artiklarna 56–65) i direktiv 2004/18.

20 Generaladvokaten Mischo redovisade i punkterna 31–36 i förslaget till avgörande inför dom av den 14 november 2002 i mål C-411/00, Felix Swoboda (REG 2002, s. I-10567), skillnaderna mellan det fallet, där man väljer bestämmelser inom själva direktivet, och de förra, där det berörda direktivet utpekas. I linje med detta konstaterades i domen att i direktiv 92/50 föreskrivs … ett entydigt kriterium för att fastställa vilka bestämmelser som skall tillämpas på ett kontrakt som avser olika tjänster, grundat på deras värde (punkt 52), medan kriteriet avseende kontraktets huvudsakliga föremål avvisas (punkt 49).

21 Artikel 22 i direktiv 2004/18.

22 Oberoende av vad som är fallet enligt den nationella civilrätten. Messineo, F., Doctrina general del contrato, del I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1985, s. 382, hänvisar vid behandlingen av problemet inom detta rättsområde till artikel 1323 i den italienska civillagen, enligt vilken alla kontrakt, oberoende av om de inte tillhör de typer som lyder under en särskild reglering, lyder under de allmänna reglerna i denna avdelning (avdelning II i boken om obligationsrätt).

23 Artikel 1 a i direktiven 93/36 och 93/37; artikel 1.4 i direktiv 93/38; skäl 10 och artikel 1.2 i direktiv 2004/18.

24 Dom av den 19 april 1994 i mål C-331/92, Gestión Hotelera Internacional (REG 1994, s. I-1329).

25 Generaladvokaten Lenz påpekade i punkt 19 i förslaget till avgörande i det målet att tolkningsfrågan gällde tilldelningen av tillstånd att öppna och driva ett spelkasino, samt driften av ett hotell, som inbegrep en skyldighet att genomföra ombyggnadsarbeten.

26 Greco, G., Contratti misti e appalti comunitari, Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1994, s. 1265, anser att överviktskriteriet är lämpligast för valet av regelverk i fråga om de flesta blandade kontrakt, eftersom det kriterium som avser den accessoriska karaktären ofta är otillräckligt.

27 Dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121).

28 Dom av den 11 maj 2006 i mål C-340/04, Carbotermo och Consorzio Alisei (REG 2006, s. I-4137).

29 Punkterna 24–29 och 21–26 i mina förslag till avgörande inför dom av 27 november 2001 i mål C-285/99 och C-286/99, Lombardini och Mantovani (REG 2001, s. I-9233), respektive av den 24 november 2005 i mål C-331/04, ATI EAC m.fl. (REG 2005, s. I-10109).

30 Dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Teleaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745). I den domen behandlades för det första frågan huruvida de berörda avtalen – med hänsyn till dess särskilda föremål – tillverkning och utgivning av tryckta och elektroniska abonnentförteckningar (telefonkataloger) (punkt 19) –, skulle omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/38 och inte direktiv 92/50 (punkterna 31–40).

31 Dom av den 18 november 1999 i mål C-275/98, Unitron Scandinavia och 3 S (REG 1999, s. I-8291).

32 Dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8612).

33 Dom av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287).

34 Bland annat i dom av den 6 april 2006 i mål C-410/04, ANAV (REG 2006, s. I-3303), punkt 18.

35 Samma synsätt speglas i beslut av den 3 december 2001 i mål C-59/00, Vestergaard (REG 2001, s. I-9505), punkterna 19–21.

36 Målen C-507/03, kommissionen mot Irland, och C-532/03, kommissionen mot Irland, i vilka tilldelningen av tjänstekontrakt utan föregående publicering kritiseras. Generaladvokaten Stix-Hackl föredrog förslag till avgörande i båda målen den 14 september 2006. Se även mål C-195/04, kommissionen mot Finland, i vilket förhandling hölls den 8 juni i år, där bristerna är knutna till beviljandet av ett avtal avseende köksutrustning för institutionellt bruk.

37 Dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau (REG 2005, s. I-1).

38 Även om de också fullgör andra syften, som att skydda förvaltningens ekonomiska intressen genom prisgranskning, García-Trevijano Garnica, J.A., Disposiciones comunes a los contratos administrativos. En especial, el precio y su revisión, i Derecho de los contratos públicos. Estudio sistemático de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas, coor. Pendás, B., Ed. Praxis, Barcelona, 1995, s. 258.

39 Millett, T., Les marchés publics en droit communautaire, Revue du Marché commun et de l'Union européenne, nr 452, oktober–november 2001, s. 630. Piñar Mañas, J.L., i det gemensamma verket Comentario a la Ley de contratos de las administraciones públicas, 2:a upplagan, Ed. Civitas, Madrid, 2004, s. 79, där det noteras att man genom direktiven dock banar väg för ett gemensamt system för upphandling.

40 Enligt artikel 2 i direktiv 2004/18 skall myndigheterna behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt. Artiklarna 4–6 innehåller vissa riktlinjer för samtliga offentliga kontrakt, i fråga om ekonomiska aktörer, om [v]illkor som rör WTO-avtal och om [k]onfidentialitet, men enligt artikel 7 skall dessa artiklar, liksom övriga artiklar i direktivet, bara tillämpas på offentliga kontrakt som inte skall undantas.

41 Dom av den 5 december 1989 i mål C-3/88, kommissionen mot Italien (REG 1989, s. 4035; svensk specialutgåva, volym 10, s. 269).

42 Dom av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I-2043).

43 Generaladvokaten Fennelly förklarade i punkt 43 i förslaget till avgörande i det målet att ett iakttagande av principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet innefattar ett krav att meddelande av koncessioner sker under former som i varje fall innebär ett minimum av publicitet och insyn, men inte att dessa enheter är skyldiga att tillämpa bestämmelserna i de mest relevanta gemenskapsdirektiven om offentlig upphandling analogt.

44 Den italienska lagstiftaren har dock betonat dessa principer i 2005 års reform, som jag återkommer till längre fram.

45 De anhängiga målen C-507/03, C-532/03 och C-195/04 (ovan fotnot 36).

46 Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee, ordinarie tillägg till GURI nr 96 av den 27 april 2005.

47 Dom av den 27 november 1990 i mål C-200/88, kommissionen mot Grekland (REG 1990, s. I-4299), punkt 13, av den 2 maj 1996 i mål C-133/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I-2323), punkt 17, av den 30 januari 2002 i mål C-103/00, kommissionen mot Grekland (REG 2002, s. I-1147), punkt 23, och av den 13 mars 2003 i mål C-333/01, kommissionen mot Spanien (REG 2003, s. I-2623), punkt 8.

48 Cirkulär nr B1/2316 av den 18 december 2003, GURI nr 79 av den 3 april 2004.

49 Dom av den 24 mars 1994 i mål C-80/92, kommissionen mot Belgien (REG 1994, s. I-1019), punkt 20, av den 26 oktober 1995 i mål C-151/94, kommissionen mot Luxemburg (REG 1995, s. I-3685), punkt 18, av den 17 maj 2001 i mål C-159/99, kommissionen mot Italien (REG 2001, s. I-4007), punkt 32, av den 17 januari 2002 i mål C-394/00, kommissionen mot Irland (REG 2002, s. I-581), punkt 11, av den 27 februari 2003 i mål C-415/01, kommissionen mot Belgien (REG 2003, s. I-2081), punkt 21, och av den 20 november 2003 i mål C-296/01, kommissionen mot Frankrike (REG 2003, s. I-13909), punkt 54.

50 Generaladvokaten Lenz påpekade i punkt 37 i förslaget till avgörande i målet Gestión Hotelera Internacional att den omständigheten att en skyldighet är primär och icke överlåtbar inte innebär att den utgör kontraktets huvudsakliga föremål.

51 Cirkulär nr 462 av den 18 december 2001, Sentenza della Corte di giustizia europea (Sesta Sezione) 12 luglio 2001 (c-n. 399/98) sulla realizzazione diretta da parte di un privato di opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di concessione dovuto. Appalto di lavori pubblici, ai sensi della direttiva 93/37. Indirizzi e chiarimenti operativi, GURI nr 300 av den 28 december 2001.

52 Cirkulär nr 8756 av den 6 juni 2002, Normativa applicabile agli appalti pubblici sottosoglia, GURI nr 178 av den 31 juli 2002.

53 Dom av den 12 juli 2001 i mål C-399/98, Ordine degli Architetti m.fl. (REG 2001, s. I-5409).

54 [S]krivna avtal med ekonomiska villkor mellan en entreprenör och en av de nedan under b upphandlande myndigheterna, som omfattar utförandet eller såväl projekteringen som utförandet av arbeten hänförliga till någon av de i bilaga 2 angivna verksamheterna eller arbete som anges nedan under c, eller utförandet oavsett medel av arbete som motsvarar de av den upphandlande myndigheten angivna kraven.

55 [B]ygg- och anläggningsarbeten i deras helhet och som i sig själva skall fylla en ekonomisk och teknisk funktion.

56 Liknande bestämmelser återfinns i artikel 7 i direktivet, i artikel 5 i direktiv 93/36, i artikel 14 i direktiv 93/38 och i artikel 9 i direktiv 2004/18, som behandlar [m]etoder för beräkning av det uppskattade värdet på offentliga kontrakt, ramavtal och dynamiska inköpssystem.

57 Huelin Martínez de Velasco, J., Las obras de urbanización y los contratos públicos de obras. A propósito de la sentencia Scala 2001, Cuadernos de Derecho local, nr 4, 2004, s. 19 och följande sidor.

58 Generaladvokaten Léger påpekade helt korrekt i förslaget till avgörande i målet Ordine degli Architetti m.fl. att när den som ska[ll] uppföra en tätbebyggelseanläggning kort och gott [utses] genom lag saknas en väsentlig aspekt i avtalsförhållandet (punkt 68).

59 Fernández Rodríguez, T.R., La sentencia del TJCE de 12 de julio de 2001 (asunto proyecto Scala 2001) y su impacto en el ordenamiento urbanístico español, Documentación Administrativa, nr 261–262, september 2001–april 2002, s. 23.

60 Huelin Martínez de Velasco, J., a.a., s. 28.

61 Dom av den 5 oktober 2000 i mål C-16/98, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-8315). Den domen gällde visserligen direktiv 93/38, men resonemanget kan utvidgas till analoga bestämmelser i direktiv 93/37.

62 Domen i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 61), särskilt punkterna 38–47. Generaladvokaten Jacobs framhöll i sitt förslag till avgörande i detta mål att en rad arbeten som utförs inom en viss tidsperiod på en grupp nät som delar en ekonomisk och teknisk funktion i sig själva anses fylla en delad ekonomisk och teknisk funktion (punkt 72). Denna ståndpunkt kan utvidgas till stadsplanerelaterade arbeten, liksom tesen i dom av den 14 september 2004 i mål C-385/02, kommissionen mot Italien (REG 2004, s. I-8121), att [e]ndast den omständigheten att arbeten påstås vara komplicerade och vanskliga … emellertid inte [räcker] för att visa att arbetet uteslutande kan anförtros en enda entreprenör (punkt 21).

63 Även artikel 6.1 i direktiv 93/36 och artikel 7.1 i direktiv 93/37.

64 Dom av den 17 november 1993 i mål C-71/92, kommissionen mot Spanien (REG 1993, s. I-5923), punkt 10, och domarna i de ovannämnda målen Teckal, punkt 43, och Carbotermo och Consorzio Alisei, punkt 45.

65 I dupliken har den påpekat att Corte Constituzionale, i dom nr 302/03 (punkt 5.1), slog fast att punkterna 8-10 i nämnda dekret strider mot konstitutionen.

66 Dom av den 25 maj 1982 i mål 96/81, kommissionen mot Nederländerna (REG 1982, s. 1791), punkt 6, av den 12 september 2000 i mål C-408/97, kommissionen mot Nederländerna (REG 2000, s. I-6417), punkt 15, och av den 26 april 2005 i mål C-494/01, kommissionen mot Irland (REG 2005, s. I-3331), punkt 41.

67 Dom av den 9 november 1999 i mål C-365/97, kommissionen mot Italien (REG 1999, s. I-7773), punkterna 84 och 86.

68 Punkt 87 i ansökan och fotnot 12 som belyser detta.