Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 8 oktober 2008

1 Originalspråk: franska.

2 Dom av den 4 juli 2007 i mål T-475/04, Bouygues och Bouygues Télécom mot kommissionen (REG 2007, s. I-2097).

3 Ibidem.

4 EUT C 275, s. 3.

5 EGT L 117, s. 15.

6 EGT L 17, 1999, s. 1.

7 Se punkt 12 i detta förslag till avgörande.

8 För andra ändringar av villkoren av teknisk karaktär, se punkt 17 i det angripna beslutet.

9 Förfarande enligt artikel 88.2 EG.

10 Beslut av den 14 februari 2005 i mål T-81/04, Bouygues och Bouygues Télécom mot kommissionen.

11 Se punkterna 95–126 i den överklagade domen.

12 Se punkterna 106–112 i den överklagade domen.

13 Se punkt 107 i den överklagade domen.

14 Se punkterna 108–112 i den överklagade domen.

15 Se punkterna 113–125 i den överklagade domen.

16 Punkterna 115–122 i den överklagade domen.

17 Punkterna 123–125 i den överklagade domen.

18 Punkterna 127–154 i den överklagade domen.

19 Punkt 155 i den överklagade domen.

20 Punkterna 86–93, 126 och 155–160 i den överklagade domen.

21 Se beskrivningen i punkterna 27–32 i detta förslag till avgörande.

22 Se punkterna 95–126 i den överklagade domen.

23 Se punkt 3 i generaladvokaten Van Gervens förslag till avgörande, föredraget den 26 juni 1991 (dom av den 21 november 1991 i mål C-145/90 P, Costacurta mot kommissionen, REG 1991, s. I-5449); Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., Procedural Law of the European Union, andra upplagan, London, 2006, s. 457, punkt 16-007.

24 Domstolens dom av den 1 juni 1994 i mål C-136/92 P (REG 1994, s. I-1981), punkt 49, av den 2 mars 1994 i mål C-53/92 P, Hilti mot kommissionen (REG 1994, s. I-667), punkt 42, Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., op. cit. (ovan fotnot 22), s. 455, punkt 16-005.

25 Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., op. cit. (ovan fotnot 22), s. 457, punkt 16-006.

26 Se punkt 14 i den överklagade domen.

27 Se punkterna 108–112 i den överklagade domen.

28 Se punkt 108 i den överklagade domen.

29 Se punkterna 109–110 i den överklagade domen.

30 Se punkt 10 i den överklagade domen.

31 Se punkt 111 i den överklagade domen.

32 Se punkterna 108–111 i den överklagade domen.

33 Den innebar inte att de övriga fördelar som klagandena gjort gällande, såsom den påstådda tidsmässiga fördelen på grund av att Orange och SFR tilldelats sina tillstånd före Bouygues Télécom eller den påstådda fördelen beträffande att dessa båda operatörer garanterats beviljande av tillstånd, var ofrånkomliga.

34 Dom av den 2 juli 1974 i mål 173/73, Italien mot kommissionen (REG 1974, s. 709; svensk specialutgåva, volym 2, s. 321), punkt 33.

35 Dom av den 26 september 2002 i mål C-351/98, Spanien mot kommissionen (REG 2002, s. I-8031), punkt 42.

36 Dom av den 14 april 2005 i de förenade målen C-128/03 och C-129/03, AEM och AEM Torino (REG 2005, s. I-2861), punkt 39.

37 Domstolen slog fast förekomsten av detta undantag för första gången i sin dom i målet Italien mot kommissionen (ovan fotnot 34), punkt 33.

38 Domen i målet Italien mot kommissionen (ovan fotnot 34), punkt 33, dom av den 5 oktober 1999 i mål C-251/97, Frankrike mot kommissionen (REG 1999, s. I-6639), punkt 36, och av den 17 juni i mål C-75/97, Belgien mot kommissionen (REG 1999, s. I-3671), punkt 33.

39 Förstainstansrättens dom av den 6 mars 2002 i de förenade målen T-92/00 och T-103/00, Diputación Foral de Ávala mot kommissionen (REG 2002, s. II-1385), punkt 60.

40 Se, bland annat, domstolens dom av den 10 januari 2006 i mål C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. (REG 2006, s. I-289), punkterna 137 och 138, av den 15 december 2005 i mål C-148/04, Unicredito Italiano (REG 2005, s. I-11137), punkt 51, av den 22 juni 2006 i de förenade målen C-182/03 och C-217/03, Belgien och Forum 187 mot kommissionen (REG 2006, s. I-5479), punkt 119, och av den 15 december 2005 i mål 66/02, Italien mot kommissionen (REG 2005, s. I-10901), punkterna 94–102. Det ska emellertid konstateras att i vissa domar har en åtgärds selektivitet och undantaget avseende systemets art och struktur prövats separat, se domstolens dom av den 22 november 2001 i mål C-53/00, Ferring (REG 2001, s. I-9067), punkterna 17 och 18, och förstainstansrättens dom av den 10 april 2008 i mål T-233/04, Nederländerna mot kommissionen (REG 2008, s. II-591), punkterna 97–99, samt punkterna 315–319 i generaladvokaten Légers förslag till avgörande av den 9 februari 2006 i det ovannämnda målet Belgien och Forum 187 mot kommissionen.

41 Se Heidenhain, Handbuch des Europäischen Beihilfenrecht, München, 2003, s. 163.

42 Se domen i målet AEM och AEM Torino (ovan fotnot 36), punkterna 39–43.

43 Domstolens dom av den 27 mars 1980 i mål 61/79, Denkavit italiana (REG 1979, s. 1205), punkt 31, och förstainstansrättens dom av den 5 april 2006 i mål T-351/02, Deutsche Bahn mot kommissionen (REG 2006, s. II-1047), punkt 100.

44 Domstolens dom av den 13 oktober 1982 i de förenade målen 213/81–215/81 (REG 1982, s. 3583), punkt 22, Heidenhain, op. cit. (ovan fotnot 40), s. 23.

45 Se domstolens dom av den 16 maj 2002 i mål C-482/99, Frankrike mot kommissionen (REG 1999, s. I-4397), punkt 24, och där nämnda rättspraxis, och domen i målet Deutsche Bahn mot kommissionen (ovan fotnot 43), punkt 100.

46 Förstainstansrätten tillämpade ett liknande resonemang i sin dom i målet Deutsche Bahn mot kommissionen (ovan fotnot 43), punkterna 100–105.

47 Se punkt 106 i detta förslag.

48 Förstainstansrätten fastställde att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna inte medförde någon skyldighet för de franska myndigheterna att använda sig av offentlig budgivning. Se punkt 108 i den överklagade domen.

49 Punkt 108 i den överklagade domen.

50 Punkt 129 i den överklagade domen.

51 I Herny, R., Principe d’égalité et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, L.G.D.J., 2003, s. 357, anges att det inte föreligger någon likhet mellan situationer eller något som gör situationer speciella i sig, utan situationen bedöms uteslutande i förhållande till föremålet för och syftet med bestämmelsen. Se även domstolens dom av den 13 februari 2003 i mål C-409/00, Spanien mot kommissionen (REG 2003, s. I-1487), punkt 47, av den 8 november 2001 i mål C-143/99, Adria-Wien Pipeline och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (REG 2001, s. I-8365), punkterna 41 och 42, och av den 3 mars 2005 i mål C-172/03, Heiser (REG 2005, s. I-1627), punkt 40. I dessa domar hänvisas visserligen till tolkningen av artikel 87.1 EG. Enligt min uppfattning kan emellertid av denna rättspraxis utläsas att uppskattningen av huruvida två situationer är jämförbara eller olika ska göras med beaktande av ändamålen med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna.

52 Henry, R, (ovan fotnot 49), s. 263.

53 Punkt 145 i den överklagade domen.

54 Klagandena förefaller för övrigt inte i sitt överklagande ifrågasätta principen att de franska myndigheterna kan ha avstått partiellt från fordringarna på Orange och SFR. Enligt klagandena var en av de franska myndigheternas möjligheter att ta om förfarandet från början, vilket skulle ha lett till identiska villkor för alla de kandidater som godkändes genom detta nya förfarande. Det som klagandena däremot har kritiserat är att de franska myndigheternas sätt att förfara har gett Orange och SFR en fördel genom att de beviljats sina tillstånd före Bouygues Télécom och genom att de garanterats att bli godkända.

55 Denna undersökning begränsar sig, som jag reda har nämnt ovan (se punkterna 106 och 119) till frågan om huruvida det partiella avståendet från fordringarna på Orange och SFR var ofrånkomligt. En annan fråga är att utvärdera de franska myndigheternas sätt att förfara, det vill säga att organisera två ansökningsförfaranden som följde efter varandra och att retroaktivt tillämpa identiska villkor för kandidaterna i de båda förfarandena. Denna fråga ska behandlas senare (se punkterna 143–179 ovan).

56 Domstolens dom av den 12 juli 2001 i de förenade målen C-302/99 P och C-308/99 P (REG 2001, s. I-5603), punkterna 26–29, Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., (ovan fotnot 22), s. 465, punkt 16-019.

57 Se punkterna 104–128 i detta förslag till avgörande.

58 Se punkt 27 i det angripna beslutet.

59 Se punkt 27 i det angripna beslutet.

60 Se punkterna 113–115 i den överklagade domen.

61 Se punkterna 115–121 i den överklagade domen

62 Som ovan nämnts (se punkt 131) är en delgrund verkningslös om det överklagade domslutet kan motiveras på ett alternativt sätt och delgrunden således inte kan påverka domslutet i den överklagade domen.

63 Se punkterna 113–114 i den överklagade domen.

64 Se punkt 122 i den överklagade domen.

65 Se punkt 122 i den överklagade domen.

66 Dom av den 27 januari 1998 i mål T-67/94, Ladbroke Racing mot kommissionen (REG 1998, s. II-1), punkt 52, och av den 7 juni 2006 i mål T-613/97, Ufex m.fl. mot kommissionen (REG 2006, s. II-1531), punkt 67.

67 Cremer, W., Artikel 87, i Callies, Ch., och Ruffert, M., Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, Becks förlag, tredje upplagan, 2007, s. 1176, punkt 21.

68 Se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 maj 2002 i mål C-482/99, Frankrike mot kommissionen (ovan fotnot 44), punkt 71. Enligt domen i det målet ska bedömningen göras mot bakgrund av förhållandena vid tidpunkten då stödåtgärderna vidtogs... All bedömning som grundar sig på senare förhållanden ska undvikas. Även om denna punkt gäller tillämpningen av kriteriet försiktig investerare i en marknadsekonomi, anser jag att denna regel, vad gäller rätt tidpunkt, kan tillämpas i förevarande mål. Se även domen i målet Adria-Wien Pipeline och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (ovan fotnot 51), punkt 41, enligt vilken det saknar betydelse att situationen för den som förmodas ha åtnjutit en fördel genom åtgärden inte har förändrats med tiden. Det är således villkoren för tillämpningen vid den tidpunkt då den statliga åtgärden vidtogs som ska undersökas.

69 Ett sådant resonemang skulle för övrigt inte vara förenligt med principen om förhandsbesked om statligt stöd.

70 Se punkt 123 i den överklagade domen.

71 Se punkt 123 i den överklagade domen.

72 Jag hänvisar beträffande den rättsliga grunden för detta undantag till punkterna 108–117 i detta förslag till avgörande.

73 Se punkterna 127–154 i den överklagade domen. Jag anser i detta sammanhang att förstainstansrättens sätt att förfara – att genom separata undersökningar i punkterna 95–126 i den överklagade domen av om det förelåg en selektiv fördel och, i punkterna 127–154 i den överklagade domen, om icke-diskrimineringsprincipen iakttagits – är felaktigt. Fastställandet av om ett stöd förekommer eller inte är avhängigt frågan om huruvida de franska myndigheternas åtgärder var en följd av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna. Eftersom icke-diskrimineringsprincipen utgör en del av dessa gemenskapsrättsliga bestämmelser, borde förstainstansrätten ha undersökt icke-diskrimineringsprincipen som en del av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna.

74 Punkterna 141 och 142 i den överklagade domen.

75 Punkt 141 i den överklagade domen.

76 Domen i målet kommissionen mot Brazzelli Lualdi m.fl. (ovan fotnot 22), Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., op. cit. (ovan fotnot 22), s. 453, punkt 16-003.

77 Se punkt 146 i den överklagade domen.

78 Se punkt 158 i detta förslag till avgörande.

79 Se punkt 123 i den överklagade domen.

80 Punkt 109 i den överklagade domen med hänvisning till domstolens dom av den 22 maj 2003 i mål C-462/99, Connect Austria (REG 2003, s. I-5197), punkt 90.

81 Se artikel 10.3 och artikel 11.2 i direktiv 97/13/EG.

82 Se punkt 116 i den överklagade domen.

83 Se punkterna 117–126 i den överklagade domen.

84 Klagandenas argument riktar sig mot förstainstansrättens felaktiga resonemang i punkterna 113–122 i den överklagade domen.

85 Dom av den 10 maj 1990 i mål T-117/89, Sens mot kommissionen (REG 1990, s. II-185), punkt 20.

86 Se punkt 109 i den överklagade domen med hänvisning till domstolens dom av den 22 maj 2003 i mål C-462/99, Connect Austria (ovan fotnot 79), punkt 90.

87 Punkt 148 i den överklagade domen.

88 Ett ersättande av förstainstansrättens motivering skulle också avhjälpa den felaktiga bedömning som förstainstansrätten gjorde när den prövade frågan om huruvida en selektiv fördel förekommit i punkterna 95–126 i den överklagade domen separat från frågan om iakttagandet av icke-diskrimineringsprincipen i punkterna 127–154 i den överklagade domen. Se fotnot 71 i detta förslag.

89 Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., Procedural Law of the European Union, op. cit. (ovan fotnot 22), s. 463, punkt 16-017.

90 Domstolens beslut av den 23 maj 2007 i mål C-99/07 P, Smanor m.fl. mot kommissionen (REG 2007, s. I-70), punkterna 34–36.

91 Beslut av den 11 november 2003 i mål C-488/01, Martinez mot Europaparlamentet (REG 2003, s. I-13355), punkterna 39–41.

92 Se den rättspraxis som angavs i punkt 129 i den överklagade domen, domstolens dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), punkt 30, och av den 13 februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie m.fl. (REG 1996, s. I-475), punkt 16.

93 Se punkt 123 i detta förslag till avgörande.

94 Se punkt 123 i detta förslag till avgörande.

95 Punkterna 104–128 i detta förslag till avgörande.

96 Som jag har nämnt ovan (ovan fotnot 73) borde förstainstansrätten ha undersökt huruvida icke-diskrimineringsprincipen hade iakttagits inom ramen för prövningen av huruvida en selektiv fördel förelåg. Klagandena har emellertid inte överklagat den delen av domen.

97 Se punkt 135 i den överklagade domen.

98 Se punkt 121 i detta förslag till avgörande.

99 Se artikel 10.4 i direktiv 97/13.

100 Se artikel 10.3 i direktiv 97/13.

101 Se artikel 10.3 EG.

102 Se punkterna 132–137 i detta förslag till avgörande.

103 Se punkt 137 i detta förslag till avgörande.

104 Se punkt 97 i detta förslag.

105 Se punkterna 123 och 185 i detta förslag till avgörande.

106 Se punkterna 180–197 i detta förslag till avgörande.

107 Se punkt 87 i den överklagade domen.

108 Se punkterna 89–91 i den överklagade domen.

109 Se punkt 93 i den överklagade domen.

110 Se punkt 126 i den överklagade domen.

111 Se punkt 155 i den överklagade domen.

112 Dom av den 2 april 1998 i mål C-367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France (REG 1998, s. I-1719), punkterna 38 och 39, förstainstansrättens dom av den 12 februari 2008, T-289/03, BUPA m.fl. mot kommissionen (REG 2008, s. II-81), punkt 329, av den 1 december 2004, T-27/02, Kronofrance mot kommissionen (REG 2004, s. II-4177), punkt 52, av den 8 november 1990 i mål T-73/89, Barbi mot kommissionen (REG 1990, s. II-619), punkt 42. För en fördjupad analys av förhållandet mellan den inledande delen av granskningen och det formella granskningsförfarandet, se punkterna 17–19 i generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande föredraget den 31 mars 1993 i mål C-198/91, Cook mot kommissionen (REG 1993, s. I-2487), och punkterna 37 och 38 i generaladvokaten Van Gervens förslag till avgörande föredraget den 15 juni 1993 i mål C-225/91, Matra mot kommissionen (REG 1993, s. I-3203).

113 Förstainstansrättens dom av den 15 september 1998 i mål T-11/95, BP Chemicals mot kommissionen (REG 1998, s. II-3235), punkt 166, av den 18 september 1995 i mål T-49/93, SIDE mot kommissionen (REG 1995, s. II-2501), punkt 58, och av den 15 mars 2001, T-73/98, Prayon-Rupel mot kommissionen (REG 2001, s. II-867), punkt 42.

114 Domen i målet Prayon-Rupel mot kommissionen (ovan fotnot 113), punkt 47.

115 Domen i målet Prayon-Rupel mot kommissionen (ovan fotnot 113), punkt 43.

116 Domen i målet Prayon-Rupel mot kommissionen (ovan fotnot 113), punkt 43.

117 Se generaladvokaten Albers förslag till avgörande, föredraget den 18 maj 2000 i mål C-204/97, Portugal mot kommissionen (REG 2001, s. I-3175), punkt 43.

118 Se generaladvokaten Van Gervens förslag till avgörande, föredraget den 28 april 1993, i mål C-225/91, Matra mot kommissionen (REG 1993, s. I-3203; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-213) (ovan fotnot 111), punkt 45, och förstainstansrättens beslut av den 10 maj 2000 i mål T-46/97, SIC mot kommissionen (REG 2000, s. II-2125), punkt 89.

119 Punkt 157 i den överklagade domen.

120 Klagandena har i sitt överklagande endast hänvisat till punkterna 93, 94, 126 och 155 i den överklagade domen.

121 Domstolens dom av den 20 mars 1984 i mål 84/82, Tyskland mot kommissionen (REG 1984, s. 1451), punkterna 15–17, i målet SIC mot kommissionen (ovan fotnot 118), punkterna 102–107, i målet Prayon-Rupel mot kommissionen (ovan fotnot 113), punkterna 53–85, och i generaladvokaten Albers förslag till avgörande i mål C-204/97, Portugal mot kommissionen (ovan fotnot 117), punkt 43.

122 Domstolens dom av den 19 maj 1993 i mål C-198/91, Cook mot kommissionen (REG 1993, s. I-2487), punkt 31, förstainstansrättens dom av den 10 maj 2000 i mål T-46/97, SIC mot kommissionen (REG 2000, s. II-2125), punkterna 74–85, av den 15 mars 2001 i målet Prayon-Rupel mot kommissionen (ovan fotnot 113), punkterna 86–107, generaladvokaten Albers förslag till avgörande i målet Portugal mot kommissionen (ovan fotnot 117), punkterna 45–51.

123 Se förstainstansrättens sätt att förfara i sitt beslut av den 13 januari 2004 i mål T-158/99, Thermenhotel Stoiser Franz m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. II-1).

124 Se förstainstansrättens dom i målet BUPA (ovan fotnot 112), punkt 333.

125 Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I. (ovan fotnot 22), s. 456, punkt 16-005.

126 Som förstainstansrätten uttryckligen angav i punkt 105 i den överklagade domen, ifrågasatte den de argument som kommissionen framfört under förhandlingen. Förstainstansrätten hänvisade inte till motiveringen i det angripna beslutet.

127 Se punkt 27 i det angripna beslutet.

128 Se punkt 28 i det angripna beslutet.

129 Se punkt 29 i det angripna beslutet.

130 Se punkt 28 i det angripna beslutet.

131 Domstolens dom av den 20 februari 1997 i mål C-166/95 P, kommissionen mot Frédéric Daffix (REG 1997, s. I-983), punkt 24, av den 7 maj 1998 i mål C-401/96, Somaco mot kommissionen (REG 1998, s. I-2587), punkt 53, och av den 13 december 2001 i mål C-446/00 P, Cubero Vermurie mot kommissionen (REG 2001, s. I-10315), punkt 20, och Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I. (ovan fotnot 21), s. 457, punkt 16-008.

132 Se bland annat återgivningen av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna i punkterna 2–8 i den överklagade domen, samt i punkterna 108–112, 123–125 och 134–148 i den överklagade domen.

133 Se bland annat punkt 134 i den överklagade domen.

134 Se bland annat punkt 108 i den överklagade domen.

135 Se bland annat punkterna 108 och 134 i den överklagade domen.

136 Se bland annat punkterna 141 och 142 i den överklagade domen.

137 Se punkterna 106, 107 och 118–124 i detta förslag till avgörande.

138 Som nämnts ovan (se punkt 157) begränsade sig förstainstansrätten i dessa punkter till att ange varför tillämpningen av identiska villkor för tillstånden för Orange, SFR och Bouygues Télécom var ofrånkomlig.