Förslag till avgörande av generaladvokat Poiares Maduro föredraget den 1 oktober 2009

1 Originalspråk: engelska.

2 Roaming syftar på utnyttjande av ett nätverk för en mobiltelefonioperatör i en annan medlemsstat som är ett annat än det som gäller för användarens mobiltelefoniabonnemang.

3 Dom av den 10 februari 2009 i mål C-301/06, Irland mot parlamentet och rådet (REG 2009, s. I-593), punkterna 63–64.

4 Dom av den 2 maj 2006 i mål C-217/04, Förenade kungariket mot parlamentet och rådet (REG 2006, s. I-3771), punkt 42.

5 Dom av den 5 oktober 2000 i mål C-376/98, Tyskland mot parlamentet och rådet (REG 2000, s. I-8419), punkt 83.

6 Ibidem.

7 Ibidem, punkt 85.

8 Dom av den 8 november 2007 i mål C-374/05, Gintec (REG 2007, s. I-9517), punkt 29.

9 Dom av den 10 november 2002 i mål C-491/01, British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco (REG 2002, s. I-11453), punkt 80, där det anges att utveckling som grundas på vetenskapliga fakta inte är det enda skäl som gemenskapslagstiftaren kan åberopa för att anpassa gemenskapslagstiftningen, eftersom det ankommer på gemenskapslagstiftaren att, vid utövandet av det utrymme för skönsmässig bedömning som den har på området, även beakta andra överväganden, såsom den ökade betydelsen av kampen mot tobak på ett politiskt och socialt plan.

10 Det gemensamma regelverket bygger på tanken att det är de nationella regleringsmyndigheterna som ska vidta relevanta åtgärder och detta rent allmänt endast då det visat sig att en viss operatör har betydande marknadsinflytande. Roamingförordningen innebär att priser fastställs för hela gemenskapen även när det inte har visats att en operatör har ett sådant betydande marknadsinflytande.

11 Se ovan fotnot 4.

12 Punkt 80 (ovan fotnot 9).

13 Ibidem, punkt 77.

14 Detta resonemang är inte tillämpligt i förevarande mål, eftersom behörigheten att fastställa högsta priser för roamingtjänster helt klart ligger inom det område som omfattas av den ursprungliga harmoniseringsåtgärden, vilken rör elektroniska kommunikationstjänster i medlemsstaterna.

15 Domstolen har emellertid i sin dom av den 14 december 2004 i mål C-210/03, Swedish Match (REG 2004, s I-11893), ansett att en gemenskapsåtgärd som innebär att handel med en viss vara helt förbjuds kan antas med stöd av artikel 95, förutsatt att det finns en risk att skillnader i de olika nationella lagarna leder till hinder för handeln med denna vara. Domstolen verkar anse att risken att det uppstår hinder för handeln med en sådan vara kan rättfärdiga att försäljning av varan helt förbjuds inom gemenskapen. Även om man kan fråga sig på vilket sätt ett sådant förbud fortfarande har någon anknytning till målen i artikel 95 (begränsad fri rörlighet för varor kan vara bättre än ingen fri rörlighet överhuvudtaget enligt artikel 95), kräver inte förevarande mål att domstolen på nytt diskuterar denna fråga. Det kommer senare i detta förslag att framgå att jag anser att det, för att vidta en åtgärd (inbegripet att ändra en åtgärd), är en tillräcklig grund enligt artikel 95 att man finner att det föreligger skillnader mellan olika nationella lagar som kan leda till att handelshinder uppstår. Åtgärden måste bidra till de mål som eftersträvas enligt artikel 95. Åtgärden kan emellertid få andra mål, utöver de som anges i denna artikel.

16 Mål C-301/06 (ovan fotnot 3), punkterna 63–64.

17 Se exempelvis dom av den 5 december 2006 i de förenade målen C-94/04 och C-202/04, Cipolla m.fl. (REG 2006, s. I-11421).

18 Dom av den 13 november 1986 i de förenade målen 80/85 och 159/85, Edah (REG 1986, s. 3359), punkt 11. Se även dom av den 26 februari 1976 i mål 65/75, Tasca (REG 1976, s. 291; svensk specialutgåva, volym 3, s. 49), av den 24 januari 1978 i mål 82/77, Van Tiggele (REG 1978, s. 25; svensk specialutgåva, volym 4, s. 1), och av den 7 maj 1991 i mål C-287/89, kommissionen mot Belgien (REG 1991, s. I-2233), punkt 17.

19 Dom av den 19 mars 1991 i mål C-249/77, kommissionen mot Belgien (REG 1991, s. I-1275), punkt 15.

20 Domen i målet kommissionen mot Belgien (ovan fotnot 19), punkt 17.

21 Se punkterna 69–75 i mitt förslag till avgörande i målen Cipolla m.fl. (ovan fotnot 17).

22 Dom av den 12 december 2006 i mål C-380/03, Tyskland mot parlamentet och rådet (REG 2006, s. I-11573), punkt 37, domarna i målen British American Tobacco och Imperial Tobacco (ovan fotnot 9), punkt 61, Swedish Match (ovan fotnot 15), punkt 30, och dom av den 12 juli 2005 i de förenade målen C-154/04 och C-155/04, Alliance for Natural Health m.fl. (REG 2005, s. I-6451), punkt 29, samt domen i målet Irland mot parlamentet och rådet (ovan fotnot 3), punkt 64.

23 Som jag har anmärkt i ett antal förslag till avgöranden, senast den 22 april 2009 i mål C-115/08, ČEZ, punkt 12, kan den fria rörligheten, som den inre marknaden är beroende av, försvåras genom att transnationella situationer behandlas på ett mindre fördelaktigt sätt än situationer som är rent nationella.

24 Artikel 95 EG.

25 Artikel 14 EG.

26 Dom av den 11 december 2007 i mål C-438/05 (REG 2007, s. I-10779).

27 Dom av den 18 december 2007 i mål C-341/05 (REG 2007, s. I-11767).

28 Se även dom av den 9 december 1997 i mål C-265/95, kommissionen mot Frankrike (REG 1997, s. I-6959), och av den 12 juni 2003 i mål C-112/00, Schmidberger (REG 2003, s. I-5659).

29 Vad avser denna fråga, se Armin von Bogdany och Jürgen Bast, The Vertical Order of Competences i Principles of European Constitutional Law, Oxford, Hart Publishing, 2006. Se även Alexander Somek, Individualism, Oxford University Press, 2008, s. 128, där författaren något kritiskt hävdar att domstolens senaste rättspraxis avseende artikel 95-mål bygger på att de grundläggande friheterna och unionens lagstiftningsbehörighet tjänar ett och samma mål. Se även Joseph Weiler, The Constitution of the Common Market Place: The Free Movement of Goods, i Paul Craig och Gráinne de Búrca, The Evolution of EU Law, Oxford, Hart Publishing, 1999. För min del förespråkar jag emellertid inte nödvändigtvis sådana strikta paralleller. Vad jag menar är att skälen för att tillämpa regler som rör fri rörlighet på privata aktörer åtminstone i vissa mål även kan anses överförbara på artikel 95.

30 Frågan huruvida och i vilka syften en sådan behörighet ska användas är en annan sak, och domstolen behöver inte besvara den frågan i förevarande mål.

31 Uttrycket diskriminerande priser måste användas försiktigt i detta sammanhang och detta av flera skäl, inte minst omständigheten att det kan finnas legitima skäl för att sätta andra priser för roamingsamtal än för inhemska samtal. Vad som dock står klart är att det inte finns någon rimlig förklaring till dagens prisskillnader, vilket är skälet till varför gemenskapen ingrep.

32 Se KOM(2006)0382, 2006/0133(COD), Bryssel, av den 12 juli 2006.

33 ERG:s svar på kommissionens remiss vad avser förslaget till gemenskapsreglering av den internationella roamingmarknaden den 22 mars 2006.

34 Domarna i målen Gintec (ovan fotnot 8) och British American Tobacco (ovan fotnot 9).

35 Roamingförordningen, punkt 38 i skälen.

36 Se i denna fråga Armin von Bogdandy och Jürgen Bast (ovan fotnot 29).

37 Roamingförordningen, punkt 16 i skälen.

38 Parlamentet och rådet har i sina yttranden understrukit att beslutet att reglera priserna på gemenskapsnivå stöddes av medlemsstaterna genom ERG. Det kan hävdas att ju större motståndet mot gemenskapsåtgärder är, desto högre krav ställs på gemenskapslagstiftarens argument för sådana åtgärder. Å andra sidan kan inte ens ett enhälligt stöd från samtliga medlemsstater i rådet anses avgörande vid bedömningen av huruvida gemenskapen har behörighet och hur denna behörighet ska användas. Det måste hållas i minne att medlemsstaterna i rådet företräds av de nationella regeringarna. Av detta skäl kan gemenskapens användning av sin behörighet på ett visst område påverka den inhemska maktfördelningen inom medlemsstaterna och hur politiskt ansvar kan utkrävas. Vid tolkningen och tillämpningen av reglerna om gemenskapens behörighet måste även dessa intressen beaktas.

39 Detta ska inte sammanblandas med det ovan konstaterade faktumet att pristak kan medföra restriktioner i möjligheten att få tillträde till de nationella marknaderna. Argumentet om snedvriden konkurrens rör konkurrensen på samma marknad när olika regler för priser gäller, inte faktumet att vissa pristak på en nationell marknad kan hindra utländska konkurrenter från att konkurrera med framgång (genom att erbjuda högre kvalitet eller lägre priser på varor eller tjänster som de potentiellt skulle kunna erbjuda, om det inte vore för pristaket i fråga.

40 Se exempelvis ERG Common Position on the Coordinated Analysis of the Markets for Wholesale International Roaming, juni 2005, punkt 59 (rörande efterfrågan), ERG Response to the European Commission’s call for input on its proposed EC Regulation in the International Roaming Market, den 22 mars 2006, punkt 3.10–3.11 (rörande möjligheten att besparingar vad avser grossistpriserna för roaming kan komma att användas för att minska kostnaderna för inhemska tjänster).

41 Flera kommentatorer har hävdat att EU delvis får sin demokratiska legitimitet från dess kapacitet att skydda mobiltelefonioperatörer som inte skulle skyddas på ett rimligt sätt i den demokratiska processen i en enskild medlemsstat. Se, i ett nyligen publicerat verk, Alexander Somek, The Argument from Transnational Effects I: Representing Outsiders Through Freedom of Movement, U. Iowa Legal Studies Research paper, nr. 09-23, maj 2009.

42 Dom av den 2 april 1998 i mål C-127/95, Norbrook Laboratories (REG 1998, s. I-1531), punkterna 89–90.

43 Impact Assessment of Policy Options in Relation to a Commission Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Roaming on Public Mobile Networks within the Community, KOM(2006)0382, av den 12 juli 2006, s. 27.

44 Viviane Redings anmärkningar till European Regulators Group, Towards a True Internal Market for Electronic Communications, Paris, den 8 februari 2006, s. 5; se även Impact Assessment of Policy Options in Relation to a Commission Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Roaming on Public Mobile Networks within the Community, KOM(2006)0382, av den 12 juli 2006, s. 12.

45 Analysen (ovan fotnot 43), s. 22.

46 Ibidem, s. 6 och 47.

47 Ibidem, s. 17.

48 Ibidem, s. 48.

49 ERG:s svar av den 22 mars (ovan fotnot 33), s. 1–2.

50 Ibidem, s. 2.

51 Ibidem, punkt 2.6.

52 Ibidem, punkt 3.10–3.11.

53 Se exempelvis analysen (ovan fotnot 45). GSM hävdar att det i analysen inte tas rimlig hänsyn till senare sjunkande priser i detaljistledet. Det är sant att det i analysen medges att betydande prissänkningar hade förekommit, men det noteras samtidigt att Vodafone, T-Mobile, Telefonica O2 och Orange hade annonserat dessa prissänkningar under den sista veckan av beömningsperioden, varför det kan antas att prissänkningarna var ett svar på hotet om reglering snarare än ett resultat av att marknaden fungerade som den ska (s. 10 och s. 27 i analysen). Dessutom var minskningen liten när man tar hänsyn till att vinstmarginalerna kunde vara så höga som 400 procent (skäl 1 i direktivets ingress).

54 Att det är nödvändigt att regelbundet se över gemenskapslagstiftarens val på denna marknad i stadig förändring framgår klart av ramdirektivet självt. I skäl 27 i ingressen till direktiv 2002/21/EG, där ex ante-reglering i syfte att säkerställa att en konkurrenskraftig marknad utvecklas vad avser kommunikationer diskuteras, anges att [k]ommissionen bör se över riktlinjerna regelbundet för att säkerställa att de alltid är aktuella på en snabbt föränderlig marknad.

55 Domstolen har i relativt nyligen avkunnade domar koncentrerat sig på frågan huruvida gemenskapslagstiftning är proportionerlig med hänsyn till dess huvudsakliga mål, såsom i målet Swedish Match (ovan fotnot 15), måste även frågan om lagstiftningen är förenlig med proportionalitetsprincipen vad avser medlemsstaternas självständighet beaktas. Se, vad avser denna fråga, Mattias Kumm, Constitutionalising Subsidiarity in Integrated Markets: The Case of Tobacco Regulation in the European Union, European Law Journal, volym 12, nr 4, juli 2006, s. 522–524. Generaladvokat Fennelly har även, fastän från en annan utgångspunkt, hävdat att grundläggande mål, som att främja hälsan, till skillnad från mål som rör den inre marknaden, inte i sig kan användas för att uppfylla proportionalitetsprincipens krav (mål C-74/99, Tyskland mot parlamentet och rådet, punkt 149).