Förslag till avgörande av generaladvokat Jan mazák föredraget den 22 april 2010

1 Originalspråk: engelska.

2 Dom av den 10 april 2008 i mål T-271/03, Deutsche Telekom mot kommissionen (REG 2008, s. II-477) (nedan kallad den överklagade domen).

3 Kommissionens beslut av den 21 maj 2003 om ett förfarande enligt artikel 82 EG (ärende COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (EUT L 263, s. 9) (nedan kallat det omtvistade beslutet).

4 Dom av den 12 september 2006 i mål C-131/03 P, Reynolds Tobacco m.fl. mot kommissionen (REG 2006, s. I-7795), punkterna 49–51 och där angiven rättspraxis.

5 Se dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663), punkterna 36–73, och dom av den 9 september 2003 i mål C-198/01, CIF (REG 2003, s. I-8055), punkt 56. Jämför även dom av den 31 januari 1985 i mål 123/83, BNIC (REG 1985, s. 391), punkterna 21–23.

6 Se dom av den 11 november 1997 i de förenade målen C-359/95 P och C-379/95 P, kommissionen och Frankrike mot Ladbroke Racing (REG 1997, s. I-6265), punkterna 33 och 34 samt där angiven rättspraxis.

7 Dom av den 16 september i de förenade målen C-468/06–C-478/06 (REG 2008, s. I-7139), punkt 62 och följande punkter.

8 Rådets förordning (EEG) nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81 EG] och [82 EG] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) och rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EGT L 1, 2003, s. 1).

9 Dom av den 14 december 2000 i mål C-344/98, Masterfoods mot HB (REG 2000, s. I-11369), punkt 48.

10 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2887/2000 av den 18 december 2000 om tillträde till accessnät (EGT L 336, s. 4).

11 Kommissionens direktiv 90/388/EEG av den 28 juni 1990 om konkurrens på marknaderna för teletjänster (EGT L 192, s. 10; svensk specialutgåva, område 13, volym 19, s. 221).

12 Se dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315), punkt 91. Se även dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Europemballage och Continental Can mot kommissionen (REG 1973, s. 215; svensk specialutgåva, volym 2, s. 89), punkt 29.

13 Se, i detta sammanhang beträffande förordning nr 2887/2000, dom av den 24 april 2000 i mål C-55/06, Arcor (REG 2008, s. I-2931), punkterna 59–64.

14 Jämför kommissionens tillkännagivande av den 22 augusti 1998 om tillämpning av konkurrensreglerna på tillträdesavtal inom telesektorn – Ramen, relevanta marknader och principer (nedan kallat tillkännagivande om tillträde) (EGT C 265, s. 2), punkt 22: företag inom telesektorn [bör] vara medvetna om att det förhållandet att de följer gemenskapens konkurrensregler inte innebär att de inte är skyldiga att uppfylla sina förpliktelser inom ramen för [tillhandahållandet av öppna nätverk] och vice versa (min kursivering). Se även punkt 60: [Artikel 82 tillämpas] på vanligt sätt i fråga om ... förfaranden ... som en nationell myndighet har godkänt eller givit tillstånd till. Jämför, allmänt sett, de Streel, A., On the edge of antitrust: the relationship between competition law and sector regulation in European electronic communications, EUI Florence, oktober 2006, Larouche, P., Contrasting legal solutions and the comparability of EU and US experiences, TILEC Discussion Paper, november 2006, Monti, G., Managing the intersection of utilities regulation and EC competition law, Competition Law Review, volym 4, den 2 juli 2008, samt Klotz, R., i Koenig, Ch., Bartosch, A., Braun, J.-D., och Romes, M. (red.), EC competition and telecommunications law, andra upplagan, Wolters Kluwer, 2009, sidan 108 och följande sidor.

15 Kommissionens riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande i enlighet med gemenskapens regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EGT C 165, 2002, s. 6), punkterna 6–31 och särskilt punkt 31.

16 Jämför dom av den 20 mars 2003 i mål C-24/95, Alcan Deutschland (REG 1997, s. I-1591), punkterna 25 och 31.

17 Se dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, NBIM mot kommissionen (kallat Michelin I) (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351), punkt 107, och dom av den 8 november 1983 i de förenade målen 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, IAZ International Belgium m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 3369), punkt 45. Se även dom av den 14 december 2006 i de förenade målen T-259/02–T-264/02 och T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen (REG 2006, s. II-5169), punkt 206.

18 Se dom av den 1 februari 1978 i mål 19/77, Miller (REG 1978, s. 131), punkt 18.

19 Jämför även det pågående målet C-52/09, TeliaSonera Sverige, i vilket en rad frågor angående marginalpress har väckts. Frågorna, liksom den faktiska och rättsliga ramen, är emellertid annorlunda i flera viktiga avseenden (det finns till exempel ingen växelverkan mellan regleringen på området för telekommunikationer och konkurrensrätten och bland annat saknas föreskrifter om skyldighet för TeliaSonera att erbjuda insatsvaror för ADSL).

20 Dom av den 30 november 2000 i mål T-5/97, Industrie des poudres sphériques mot kommissionen (REG 2000, s. II-3755 (även kallat IPS-målet)). Jämför nationella rättsfall, bland andra följande: (Italien) Telecom Italia, A 351, provvedimento nr 13752, den 16 november 2004; (Frankrike) France Télécom/SFR Cegetel/Bouygues, beslut av den 14 oktober 2004, nr 04-D-48; (Danmark) Song Networks A/S /TDC/SDNOFON, den 27 april 2004; (Sverige) TeliaSonera, dnr 1135/2004, den 22 december 2004; (Förenade kungariket) BSkyB, CA98/20/2002; OFCOM:s beslut av den 1 augusti 2008 i ärende NCCN 500. Se även fotnot 26 och fotnot 29.

21 Jämför den aktuella invändningen i kommissionens beslut 88/518/EEG av den 18 juli 1988 om ett förfarande enligt artikel [82 EG] (ärende nr IV/30.178 – Napier Brown – British Sugar) (EGT L 234, s. 41), skäl 65 och skäl 66: BS [lämnade] en otillräcklig marginal för en … återförsäljare av socker som var lika effektiv som BS självt … Den omständigheten att ett företag som har en dominerande ställning … bibehåller en så snäv vinstmarginal mellan [å ena sidan ] det råvarupris som tas ut av konkurrenter på marknaden för biprodukten och [å andra sidan] det pris som tas ut för biprodukten att den inte täcker förädlingskostnaden för det dominerande företaget självt … utgör ett missbruk av dominerande ställning … Se även skäl 41.

22 Enligt detta test beaktas antingen faktiska eller enbart tänkta (möjliga) konkurrenter. Det har godtagits av Competition Appeal Tribunal i Förenade kungariket (nedan kallad CAT) i dom i målet 2005, CAT 32, Genzyme (läkemedel), punkt 249, och av Court d’appel i Bryssel i dom av den 18 december 2007 i mål R.G. 2006/MR/3, TELE2 mot Belgacom.

23 Se även, exempelvis, Europeiska kommissionen, Pricing Issues in Relation to Unbundled Access to the Local Loop, ONP-kommitténs dokument ONPCOM 01-17 av den 25 juni 2001, s. 1–17.

24 Dom av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, Akzo mot kommissionen (REG 1991, s. I-3359).

25 Jämför, i detta sammanhang, generaladvokaten Fennellys förslag till avgörande i de förenade målen C-395/96 P och C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (REG 2000, s. I-1365), punkterna 123–139.

26 Detta bekräftades av CAT, Förenade kungariket, i målet Genzyme (nr 1016/1/1/03 (2004) CAT 4) och av Court of Appeal, Förenade kungariket, i målet Albion (Dwr Cymru Cyfyngedig and Albion Water Limited and Water Services Regulation Authority) (2008 EWCA Civ 536), punkt 105. Mot denna bakgrund kan man fråga sig varför tribunalen (till exempel i punkt 188) inte i princip tog helt avstånd från Reasonably-Efficient-Competitor-Test. Jag anser att det inte är uteslutet att det kan finnas fall i vilka testet Reasonably-Efficient-Competitor-Test kan vara lämpligt som ett andrahandstest eller kompletterande test. Vissa kommentatorer anser att frågan om brott mot rättssäkerhetsprincipen ska bedömas utifrån förhållandena i det enskilda fallet och att väletablerade aktörer med lång erfarenhet ofta är mycket bra på att exakt beräkna nya konkurrenters kostnader, i varje fall kostnaderna för en ny konkurrent som är Reasonably-Efficient, inte minst på grund av sina ojämförliga kunskaper om marknaden. Se Amory, B., och Verheyden, A., Comments on the CFI’s recent ruling in Deutsche Telekom, Global Competition Policy, maj 2008, samt Clerckx, S., och De Muyter, L., Price squeeze abuse in the EU telecommunications sector, Global Competition Policy, april 2009. Se även O’Donoghue, R., och Padilla, A.J., The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford: Hart, 2006, s. 191 och s. 331.

27 Kommissionens direktiv 96/19/EG av den 13 mars 1996 om ändring av direktiv 90/388/EEG med avseende på genomförandet av full konkurrens på marknaderna för teletjänster (EGT L 74, s. 13).

28 Dom av den 15 mars 2007 i mål C-95/04 P, British Airways mot kommissionen (REG 2007, s. I-2331), punkt 30, som har samband med följande avgöranden av tribunalen, nämligen dom av den 30 september 2003 i mål T-203/01, Michelin mot kommissionen (kallat Michelin II) (REG 2003, s. II-4071), punkterna 238 och 239, och dom av den 17 december 2003 i mål T-219/99, British Airways mot kommissionen (REG 2003, s. II-5917), punkt 293. Se även generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i målet Sot. Lélos kai Sia m.fl. (ovan fotnot 9), punkt 50. Se dessutom, i denna fråga, generaladvokaten Kokott, Economic thinking in EU competition law, Madrid, den 29 oktober 2009.

29 Detta synsätt är i linje med domen i målet Sot. Lélos kai Sia m.fl. (ovan fotnot 9), där domstolen underförstått tycks ha förkastat begreppet missbruk i sig och undersökt de objektiva förutsättningarna för missbruk mot bakgrund av den specifika marknadssituationen. Jämför OFCOM:s avgörande i maj 2004 i ärende CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T-Mobile, och OFTEL:s beslut i november 2003, BTOpenworld’s consumer broadband products.

30 Riktlinjer för beräkning av böter som dömts ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 EKSG (EGT C 9) (nedan kallade riktlinjerna).

31 Kommissionens beslut av den 25 juli 2001 i ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget (ärende COMP/C-1/36.915 – Deutsche Post AG – Innehållande av internationella postförsändelser) (EGT L 331, s. 40) (nedan kallat Deutsche Post-beslutet).

32 Se, i detta sammanhang, dom av den 2 oktober 2003 i mål C-196/99 P, Aristrain mot kommissionen (REG 2003, s. I-11005), punkt 76 och följande punkter.