Förslag till avgörande av generaladvokat Ján Mazák föredraget den 3 september 2009

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114) (nedan kallat direktivet).

3 Min kursivering.

4 Ibidem.

5 Ibidem.

6 Ibidem.

7 GURI nr 100 av den 2 maj 2006, ordinarie tillägg (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 163/2006). Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster regleras för närvarande helt genom detta dekret.

8 Min kursivering.

9 GURI nr 231 av den 2 oktober 2008.

10 CoNISMa har gjort gällande att kommissionen kritiserat förteckningen i artikel 34 i lagstiftningsdekret nr 163/2006 genom att anföra att den inte förefaller tillåta att andra aktörer än de som har en sådan rättslig form som den som där uppräknas deltar i upphandlingsförfarandet. I synnerhet förefaller det inte vara tillåtet att andra offentliga enheter eller organ som omfattas av den offentliga rätten, i den mening som avses i direktiven om offentlig upphandling, deltar.

11 Consiglio di Stato har i detta avseende anfört att CoNISMa inte är regelbundet eller stadigvarande verksamt på marknaden. Enligt dess stadgar föreskrivs emellertid uttryckligen att det kan delta i upphandlingsförfaranden, vilket är skälet till att jag kvalificerar mitt uttalande med ordet nödvändigtvis. CoNISMa har i själva verket gjort gällande att det regelbundet deltar i offentliga upphandlingsförfaranden.

12 Jag vill här anmärka att CoNISMa har bestritt att det även består av statliga organ. Det är emellertid tillräckligt att framhålla att tolkningsfrågorna bedöms utifrån de omständigheter och det rättsliga sammanhang som angivits av den hänskjutande domstolen. Domstolen beaktar inte yttranden från berörda parter i den mening som avses i artikel 23 i domstolens stadga, där detta behandlas. Se dom av den 13 november 2003 i mål C-153/02, Neri (REG 2003, s. I-13555), punkterna 33–36. Se även dom av den 12 april 2005 i mål C-145/03, Keller (REG 2005, s. I-2529), punkterna 32–34. I alla händelser gör sig mitt förslag till avgörande gällande oavsett om det även ingår statliga organ i konsortiet.

13 Vad gäller den andra frågans lydelse ankommer det inte på domstolen att inom ramen för ett mål om förhandsavgörande avgöra huruvida nationell rätt är förenlig med gemenskapsrätten eller att tolka nationell rätt. Domstolen är emellertid behörig att ge den nationella domstolen fullständig vägledning angående gemenskapsrättens tolkning, för att den ska kunna avgöra förenlighetsfrågan i det mål den har att avgöra (se dom av den 16 december 2008 i mål C-213/07, Michaniki (REG 2008, s. I-9999), punkterna 51 och 52 och där angiven rättspraxis).

14 Min kursivering.

15 I förslaget till direktiv angavs det, avseende motiveringen av lydelsen av vad som kom att bli artikel 1.8 i direktivet, att det nya begrepp[et] [ekonomisk aktör] är nödvändigt i och med att de tre klassiska direktiven arbetats om till en enda text. I direktivets förarbeten anges vidare att det enda syftet med [detta] begrepp är att det ska vara kortfattat och att det betyder opérateur économique på franska och ondernemer på nederländska samt att det på engelska i praktiken har samma innebörd som undertaking. Vidare anges att ifall det skulle uppstå allvarliga problem till följd av omskrivningen är det möjligt att, trots det omständliga skrivsättet, systematiskt använda sig av begreppen varuleverantör, tjänsteleverantör eller entreprenör.

16 Dom av den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I-1979; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-135), punkt 21. Se även, bland annat, dom av den 11 juli 2006 i mål C-205/03 P, FENIN mot kommissionen (REG 2006, s. I-6295), punkt 25, och senare dom av den 11 december 2007 i mål C-280/06, ETI m.fl. (REG 2007, s. I-10893), punkt 38 och där angiven rättspraxis.

17 Se dom av den 26 mars 2009 i mål C-113/07 P, Selex Sistemi Integrati mot kommissionen och Eurocontrol (REG 2009, s. I-2207), punkt 69. Se även dom av den 16 juni 1987 i mål 118/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 2599), punkt 7, av den 18 juni 1998 i mål C-35/96, kommissionen mot Italien (REG 1998, s. I-3851), punkt 36, av den 19 februari 2002 i mål C-309/99, Wouters m.fl. (REG 2002, s. I-1577), punkt 47, av den 10 januari 2006 i mål C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. (REG 2006, s. I-289), punkt 108, och av den 23 mars 2006 i mål C-237/04, Enirisorse (REG 2006, s. I-2843), punkt 29, samt domen i målet FENIN mot kommissionen (ovan fotnot 16), punkt 25.

18 Dom av den 23 november 2006 i mål C-5/05, Joustra (REG 2006, s. I-11075), punkt 84. Se även generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande inför domen i målet FENIN mot kommissionen (ovan fotnot 16): Även om en enhet inte är vinstdrivande kan det föreligga ett marknadsdeltagande som kan göra att syftet med konkurrensrätten ifrågasätts (punkt 14). Angående relevansen av att en organisation inte har något vinstsyfte vid bedömningen av en verksamhets ekonomiska art, se dom av den 17 februari 1993 i de förenade målen C-159/91 och C-160/91, Poucet och Pistre (REG 1993, s. I-637; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-27), punkt 10, samt domen i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 17), punkt 37, och dom av den 12 september 2000 i de förenade målen C-180/98–C-184/98, Pavlov m.fl. (REG 2000, s. I-6451), punkterna 76 och 77.

19 Se dom av den 18 januari 2007 i mål C-220/05, Auroux m.fl. (REG 2007, s. I-385), punkt 44.

20 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Michaniki (ovan fotnot 13), punkt 39, och dom av den 19 maj 2009 i mål C-538/07, Assitur (REG 2009, s. I-4219), punkt 26. Se även dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau (REG 2005, s. I-1), punkt 47.

21 Dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkt 50 och följande punkter.

22 Dom av den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE (REG 2000, s. I-11037), punkt 40.

23 Domen i målet Stadt Halle och RPL Lochau (ovan fotnot 20), punkt 47.

24 Domen i målet Auroux m.fl (ovan fotnot 19).

25 Beträffande ett mål där ett universitet eventuellt kunde anses vara en upphandlande myndighet, se dom av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98, The University of Cambridge (REG 2000, s. I-8035). Vad gäller begreppet upphandlande myndighet, se Tizzano, A., La notion de pouvoir adjudicateur dans la jurisprudence communautaire, i Monti, M., Prinz Nikolaus von und zu Liechtenstein, Vesterdorf, B., Westbrook, J., Wildhaber, L. (Red.), Economic Law and Justice in Times of Globalisation, Nomos, Baden-Baden, 2007, sidorna 659–669.

26 Dom av den 29 november 2007 i mål C-119/06, punkterna 37–41 och där angiven rättspraxis. Domen rörde rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

27 Domen i målet ARGE (ovan fotnot 22), punkterna 32 och 38.

28 Vad gäller argumentet att konsortiet inte har något vinstsyfte, se även dom av den 18 november 2004 i mål C-126/03, kommissionen mot Tyskland (REG 2004, s. I-11197), punkterna 18 och 19, och av den 13 januari 2005 i mål C-84/03, kommissionen mot Spanien (REG 2005, s. I-139), punkterna 38–40, liksom generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande inför domen i målet Auroux m.fl. (ovan fotnot 19), punkt 54.

29 Se dom av den 14 april 1994 i mål C-389/92, Ballast Nedam Groep (REG 1994, s. I-1289) (kallat Ballast Nedam Groep I), punkt 11 och följande punkter, av den 2 december 1999 i mål C-176/98, Holst Italia (REG 1999, s. I-8607), punkt 25 och följande punkter, och av den 12 juli 2001 i mål C-399/98 Ordine degli Architetti m.fl. (REG 2001, s. I-5409) (kallad La Scala), punkterna 88–96.

30 Se domen i målet ARGE (ovan fotnot 22), punkt 24 och följande punkter.

31 Vid den tidpunkten direktiv 92/50.

32 Se även, för ett liknande resonemang, domen i målet ARGE (ovan fotnot 22).

33 Såsom kommissionen har påpekat kan en medlemsstat naturligtvis reglera verksamheten för organisationer utan vinstsyfte vars främsta syfte är forskning och, om så skulle vara nödvändigt, begränsa sådana organisationers möjligheter att tillhandahålla tjänster på marknaden. Icke desto mindre måste den berörda medlemsstaten erkänna organisationer som är etablerade i andra medlemsstater och har rätt enligt den berörda medlemsstatens lagstiftning att utföra den relevanta tjänsten som ekonomiska aktörer, oavsett om det rör sig om universitet, forskningsinstitut eller grupper av sådana, och oavsett om de har något vinstsyfte eller inte. Den hänskjutande domstolen har inte hänvisat till några italienska rättsregler som visar att det föreligger ovannämnda begränsningar för enheter såsom den i målet vid den nationella domstolen.

34 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 december 2007 i mål C-357/06, Frigerio Luigi & C. (REG 2007, s. I-12311), punkt 28, där det hänvisas till dom av den 4 februari 1988 i mål 157/86, Murphy m.fl. (REG 1988, s. 673; svensk specialutgåva, volym 9, s. 349), punkt 11, och av den 11 januari 2007 i mål C-208/05, ITC (REG 2007, s. I-181), punkterna 68 och 69.