Förslag till avgörande av generaladvokat Paolo Mengozzi föredraget den 24 maj 2011

1 Originalspråk: franska.

2 Enligt beslutet om hänskjutande avses med distribution av oadresserade försändelser distribution av bland annat reklam, telefonkataloger, informationsmaterial samt lokal- och regionaltidningar.

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 97/67/EG av den 15 december 1997 (EGT L 15, 1998, s. 14). Det ska noteras att efter de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen har detta direktiv ändrats väsentligt genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/6/EG av den 20 februari 2008 om ändring av direktiv 97/67 (EUT L 52, s. 3). Vad beträffar Konungariket Danmark har fristen för att införliva dessa ändringar med nationell rätt fastställts till den 31 december 2010, i enlighet med artikel 2 i direktiv 2008/6.

4 Det ska påpekas att det i artikel 7 i direktiv 2008/6 föreskrivs att medlemsstaterna ska upphöra att bevilja exklusiva eller särskilda rättigheter för införande och tillhandahållande av posttjänster. Finansieringen av samhällsomfattande tjänster ska följaktligen ske på andra sätt som anges i denna artikel eller på annat sätt som är förenligt med EG-fördraget.

5 Se, bland annat, dom av den 14 februari 2008 i mål C-450/06, Varec (REG 2008, s. I-581), punkt 23, och av den 1 juli 2008 i mål C-49/07, MOTOE (REG 2008, s. I-4863), punkt 30.

6 Det framgår närmare bestämt av den tabell som har använts av de danska konkurrensmyndigheterna och som återges i begäran om förhandsavgörande att Post Danmarks marknadsandel uttryckt i värde sjönk från 47 procent år 2001 och år 2002 till 44 procent år 2003 för att öka till 55 procent år 2004.

7 Enligt begäran om förhandsavgörande var FK:s marknadsandel 15–25 procent år 2001, 23–35 procent år 2002, 35–45 procent år 2003 och 25–35 procent år 2004.

8 Dom av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, Akzo mot kommissionen (REG 1991, s. I-3359; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-249). I denna punkt i domen anges att priser som är lägre än de genomsnittliga totala kostnaderna, som omfattar fasta och rörliga kostnader, men som är högre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna (vilka varierar i förhållande till den producerade mängden), ska betraktas som missbruk när de fastställs inom ramen för en plan som syftar till att slå ut en konkurrent. Detta synsätt har bland annat bekräftats i dom av den 14 november 1996 i mål C-333/94 P, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1996, s. I-5951), punkt 41, och av den 2 april 2009 i mål C-202/07 P, France Télécom mot kommissionen (REG 2009, s. I-2369), punkt 109.

9 I enlighet med domstolens resonemang i punkterna 70–72 i domen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen skulle det inte ha krävts bevis för en utestängningsstrategi om de priser som tillämpades hade varit lägre än de genomsnittliga marginalkostnaderna, eftersom dessa priser i sig skulle ha ansetts utgöra underpriser i konkurrensbegränsande syfte.

10 Se, för ett liknande resonemang, bland annat Mouy, N., Coûts incrémentaux: Retour sur les avantages concurrentiels du secteur public. Les spécificités des approches communautaire et française: un point de vue d’un régulateur, Concurrences, 2-2005, nr 1476, s. 13.

11 EGT L 125, s. 27 (nedan kallat beslutet i ärendet Deutsche Post).

12 Se även förstainstansrättens bedömning av detta beslut i punkt 249 i dom av den 30 januari 2007 i mål T-340/03, France Télécom mot kommissionen (REG 2007, s. II-107). Det överklagande av denna dom som ingavs till domstolen (vilket avgjordes genom dom av den 2 april 2009 i det ovannämnda målet France Télécom mot kommissionen) avsåg inte denna fråga.

13 Beslutet i ärendet Deutsche Post, punkterna 6 och 9 samt fotnot 7. Det ska även noteras att i mål T-60/05, Ufex m.fl. mot kommissionen, där förstainstansrätten meddelade dom den 12 september 2007 (REG 2007, s. II-3397), punkt 161, uppgav även kommissionen att den, vid prövningen av huruvida franska posten hade missbrukat sin dominerande ställning på marknaden för expresspost, varit tvungen att kontrollera huruvida de priser som detta företag tog ut för de infrastrukturtjänster som det tillhandahöll sitt dotterbolag som var verksamt på denna marknad understeg eller motsvarade marginalkostnaderna för att tillhandahålla dessa tjänster, det vill säga fastställa de kostnader som uteslutande är knutna till tillhandahållandet av en specifik tjänst och som upphör så snart den tjänsten inte längre tillhandahålls. Utan att nämna uttrycket marginal, är det även detta som artikel 14 i direktiv 67/97 i huvudsak avser att säkerställa, genom att kräva att medlemsstaterna ska ålägga de postoperatörer som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster att använda en kostnadsredovisning, vari de kostnader som direkt kan hänföras till en bestämd tjänst eller produkt och de gemensamma kostnaderna ska fördelas i enlighet med bestämmelserna i denna artikel.

14 Beslutet i ärendet Deutsche Post, punkterna 9 och 10.

15 Se, bland annat, Temple Lang, J., och O’Donoghue, R., Defining Legitimate Competition: How to Clarify Pricing Abuses under Article 82 EC, Fordham International Law Journal, nr 83, 2002, s. 86, samt Geradin, D., och Petit, N., Price Discrimination under EC Competition Law: Another Antitrust Doctrine in Search of Limiting Principles?, Journal of Competition Law and Economics, nr 3, 2006, s. 487 och följande sidor.

16 Se bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Europemballage och Continental Can mot kommissionen (REG 1973, s. 215; svensk specialutgåva, volym 2, s. 89), punkt 26, av den 16 mars 2000 i de förenade målen C-395/96 P och C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (REG 2000, s. I-1365), punkt 112, av den 15 mars 2007 i mål C-95/04 P, British Airways mot kommissionen (REG 2007, s. I-2331), punkt 57, av den 14 oktober 2010 i mål C-280/08 P, Deutsche Telekom mot kommissionen (REU 2010, s. I-9555), punkt 173, och av den 17 februari 2011 i mål C-52/09, TeliaSonera (REU 2011, s. I-527), punkt 26.

17 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffman-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315), punkt 91, av den 9 november 1983 i mål 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mot kommissionen (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351), punkt 70, domarna i de ovannämnda målen Akzo mot kommissionen, punkt 69, och British Airways mot kommissionen, punkt 66, domen av den 2 april 2009 i det ovannämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 104, samt domarna i de ovannämnda målen Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 174, och TeliaSonera, punkt 27.

18 Se, bland annat, dom av den 2 april 2009 i det ovannämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 105, domen i det ovannämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 176, och, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet TeliaSonera, punkt 24.

19 Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen, punkt 70.

20 Se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mot kommissionen, punkt 73, Deutsche Telekom, punkt 175, och TeliaSonera, punkt 28.

21 Kommissionens beslut 85/609/EEG av den 14 december 1985 om ett förfarande enligt artikel 86 i EEG-fördraget (IV/30.698 – ECS mot AKZO Chemie) (EGT L 374, s. 1).

22 Domen i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen, punkterna 9 och 111.

23 Ibidem, punkterna 59–61. Det ska noteras att generaladvokaten Lenz, efter en grundlig undersökning av huruvida kommissionen hade skäl för sitt beslut, tvärtom hade dragit slutsatsen att kommissionen inte hade visat att Akzo hade en dominerande ställning på den relevanta marknaden (se punkterna 62–124 i det förslag till avgörande som föredrogs den 19 april 1989 i det ovannämnda målet Akzo mot kommissionen).

24 Ibidem, punkt 113.

25 Domen i det ovannämnda målet, punkt 114.

26 Förstainstansrättens dom av den 8 oktober 1996 i de förenade målen T-24/93-T-26/93 och T-28/93, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (REG 1996, s. II-1201), och domstolens dom i de ovannämnda förenade målen Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen.

27 Förstainstansrättens dom av den 7 oktober 1999 i mål T-228/97, Irish Sugar mot kommissionen (REG 1999, s. II-2969), och domstolens beslut av den 10 juli 2001 i mål C-497/99 P, Irish Sugar mot kommissionen (REG 2001, s. I-5333).

28 Jag vill även påpeka att kommissionen tillämpade ett synsätt som inte grundade sig på kostnaderna i sitt beslut 88/138/EEG av den 22 december 1987 om ett förfarande enligt artikel 86 i EEG-fördraget (IV/30.787 och 31.488 – Eurfix-Bauco mot Hilti) (EGT L 65, 1988, s. 19). Det ärendet avsåg en rad diskriminerande och selektiva förfaranden från Hiltis sida i syfte att avhålla kunderna från att av dess konkurrenter köpa spikar avsedda för de spikpistoler som företaget självt tillverkade, en marknad på vilken detta företag hade en uppskattad marknadsandel på cirka 70–80 procent. Bland de förfaranden som kommissionen ansåg utgjorde missbruk fanns rabatter till vissa av de största kunderna till Hiltis konkurrenter, vilka tillverkade spikar som var kompatibla med Hiltis spikpistoler, erbjudanden som Hilti inte på något sätt gav sina egna kunder som köpte liknande eller motsvarande kvantiteter av företaget. I beslutet slog kommissionen fast att dessa specialerbjudanden inte utgjorde en defensiv motreaktion gentemot konkurrenterna, utan återspeglade en på förhand bestämd policy hos företaget i syfte att begränsa konkurrenternas inträde på marknaden för spikar som var kompatibla med företagets egna verktyg (punkt 80 i beslutet). Kommissionen tillade att missbruket i förevarande fall [inte] består i att priserna var lägre än kostnaderna (oavsett hur dessa definieras …), utan att Hilti på grund av sin dominerande ställning kunde erbjuda diskriminerande specialpriser till sina konkurrenters kunder i syfte att skada konkurrenternas verksamheter, samtidigt som företaget bibehöll högre priser för sina egna kunder av motsvarande betydelse (punkt 81 i beslutet). I talan om ogiltigförklaring av detta beslut (förstainstansrättens dom av den 12 december 1991 i mål T-30/89, Hilti mot kommissionen, REG 1991, s. II-1439) anförde Hilti delvis ett mycket generellt resonemang som inte var specifikt inriktat på de selektiva prisrabatterna, vilket förstainstansrätten underkände i punkt 100 i sin dom, och medgav delvis att det faktiskt hade genomfört vissa av de påtalade beteendena, vilket förstainstansrätten enbart noterade (se punkt 101 i samma dom). Överklagandet vid domstolen (dom av den 2 mars 1994 i mål C-53/92 P, Hilti mot kommissionen, REG 1994, s. I-667) avsåg inte den bedömning som det redogjordes för i dessa punkter av förstainstansrättens dom.

29 Kommissionens beslut 93/82/EEG av den 23 december 1992 i ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/32.448 och IV/32.450: Cewal, Cowac, Ukwal) och enligt artikel 86 i EEG-fördraget (IV/32.448 och IV/32.450) (EGT L 34, 1993, s. 20).

30 Förstainstansrättens dom i de ovannämnda förenade målen Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen, punkterna 139 och 141.

31 Domen i de ovannämnda förenade målen Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen, punkt 147.

32 Ibidem, punkt 148.

33 Ibidem, punkt 149.

34 Se domstolens dom i de ovannämnda förenade målen Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen, punkterna 146 och 147 samt punkt 1 i domslutet.

35 Domstolens dom i de ovannämnda förenade målen Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen, punkterna 114–116.

36 Ibidem, punkt 117.

37 Kommissionens beslut 97/624/EG av den 14 maj 1997 om ett förfarande enligt artikel 86 i EG-fördraget (IV/34.621, 35.059/F-3 – Irish Sugar plc) (EGT L 258, s. 1).

38 Se punkterna 133–135 i nämnda beslut.

39 Domen i det ovannämnda målet Irish Sugar mot kommissionen, punkt 182.

40 Ibidem, punkt 183.

41 Idem.

42 Ibidem, punkterna 184–192.

43 Ibidem, punkt 188.

44 Ibidem, punkt 189.

45 Ibidem, punkt 191.

46 I punkt 126 i domen hänvisar förstainstansrätten till sökandenas påstående att G&C ökade sin marknadsandel från 2 till 25 procent under den aktuella perioden. Detta påstående motsägs inte i de övriga domskälen (se, för ett liknande resonemang, särskilt punkt 149 i domen).

47 Se punkt 57 i förevarande förslag till avgörande.

48 Förslag till avgörande föredraget den 29 oktober 1998, punkterna 135–137. Domstolen har även i senare avgöranden hänvisat till beskrivningen av Cewals marknadsstyrka i de ovannämnda förenade målen Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (se domen i det ovannämnda målet TeliaSonera, punkt 81).

49 Se förstainstansrättens dom i det ovannämnda målet Irish Sugar mot kommissionen, punkt 185.

50 Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet TeliaSonera, punkterna 44 och 45.

51 I förevarande fall har Post Danmark under förhandlingen särskilt upprepat att om en av dess kunder sade upp ett avtal om distribution av oadresserade försändelser i förtid, medförde det inte någon straffavgift, utan det uppställdes endast ett krav på en månads uppsägningstid. Denna situation skiljer sig således helt klart från situationen i de ovannämnda förenade målen Compagnie maritime belge transports m.fl., punkt 117, där domstolen särskilt framhöll det förhållandet att det dominerande företaget erbjöd konkurrentens kunder låga priser medan det kunde fortsätta att ta ut högre priser för tjänster som inte utsattes för konkurrensen.

52 Se allmänt, bland annat, Thouvenin, V., Coûts incrémentaux: retour sur les avantages concurrentiels du secteur public. Éléments de définition des coûts incrémentaux dans le contexte d’une stratégie de prédation: point de vue d’un économiste, Concurrences, a.a., s. 11.

53 Se i det avseendet, bland annat, Faulhaber, G.R., Cross-Subsidization: Pricing in Public Enterprises, American Economic Review, 1975, nr 5, s. 966, och Cross-Subsidy Analysis with more than two services, Journal of Competition Law and Economics, 2005, nr 3, s. 441, vilken ger följande definition: the stand-alone cost of any service or group of services of an enterprise is the cost of providing that service (at the existing or test demand level) or group of services by themselves, without any other service that is provided by the enterprise. Se även Thouvenin, V., a.a., s. 11.