Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 17 januari 2012

1 Originalspråk: tyska, rättegångsspråk: danska.

2 EGT L 167, s. 10.

3 Detta begrepp hänför sig till begreppet efemära upptagningar i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, i vilken det infördes år 1948. Det beskriver ett fenomen som är typiskt för radio- och televisionsutsändningar. För att förbereda en senare utsändning är det nödvändigt att de bidrag som utarbetas av de upphovsmän och konstnärer som anlitats av radio- och televisionsföretag fastställs på förhand vad gäller den mekaniska anordningen. De upptagningar som framställts på så sätt betecknas som efemära upptagningar, varvid det enligt Bernkonventionen är oklart under vilken period de får sparas. De är accessoriska eftersom syftet med deras framställning endast är att utöva den utsändningsrätt som föreligger med avseende på upptagningarna av verken och de får inte utnyttjas annorlunda (Ruijsenaars, H., Zur Vergänglichkeit von ephemeren Aufnahmen, ZUM 1999, s. 707, s. 708).

4 Se s. 6 i beslutet om hänskjutande.

5 De olika språkversionerna är således inte enhetliga på denna punkt, vilket den nationella domstolen påpekat i den andra tolkningsfrågan. De språkversioner som liksom den tyska versionen innehåller konjunktionen eller, som antyder att det rör sig om alternativ, är härvid färre än de versioner som innehåller konjunktionen och, som är kumulativt formulerade.

6 Gemensam ståndpunkt (EG) nr 48/2000 av den 28 september 2000, antagen av rådet i enlighet med det i artikel 251 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen angivna förfarandet, inför antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT C 344, s. 1).

7 Lovbekendtgørelse nr 202 av den 27 februari 2010.

8 Se där s. 6.

9 Se i detta avseende punkterna 5 och 6 i NCB:s skriftliga yttrande, punkterna 2–10 i DR:s och TV2:s skriftliga yttrande och punkterna 4–7 i kommissionens skriftliga yttrande.

10 Den danska versionen av direktivet hör till de versioner som med konjunktionen och innehåller en kumulativ formulering (Når undtagelsen eller indskrænkningen gælder efemere optagelser foretaget af radio- og fjernsynsforetagender, antages radio- og fjernsynsforetagendets egne midler at omfatte midler tilhørende en person, der handler på radio- og fjernsynsforetagendets vegne og under dette foretagendes ansvar. (Min kursivering).

11 Domstolens dom av den 18 december 2007 i mål C-341/05, Laval un Partneri (REG 2007, s. I-11767), punkt 46 med vidare hänvisningar.

12 Avseende ett jämförbart problem avseende upptagande till sakprövning – men vid tolkningen av ett rambeslut – se nu senast domstolens dom av den 15 september 2011 i de förenade målen C-483/09 och C-1/10, Gueye (REU 2011, s. I-8263), punkterna 34–45, och generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i dessa förenade mål, punkterna 21–32, i vilket frågan om en eventuell tolkning av den nationella lagstiftningen contra legem prövas.

13 Domen i de förenade målen Gueye (ovan fotnot 12), punkt 39 med vidare hänvisningar.

14 Det saknar härvid betydelse huruvida det enligt de tolkningsredskap som finns i den danska lagstiftningen är möjligt att såsom Bundesgerichtshof (Tyskland) till följd av domen av den 17 april 2008 i mål C-404/06, Quelle (REG 2008, s. I-2685), vidareutveckla befintlig nationell lagstiftning genom direktivkonform rättspraxis fristående från ordalydelsen (se i detta avseende Bundesgerichtshofs dom av den 26 november 2008, VIII ZR 200/05, bland annat offentliggjord i ZGS 2009, 85).

15 Punkterna 46–51 och 127 i dess skriftliga yttrande.

16 Se, senast, domstolens dom av den 18 oktober 2011 i mål C-34/10, Brüstle (REU 2011, s. I-9821), punkt 25 med vidare hänvisningar; avseende en självständig och enhetlig tolkning av begreppet rimlig kompensation i artikel 5.2 i direktiv 2001/29, se domstolens dom av den 21 oktober 2010 i mål C-467/08, Padawan (REU 2010, s. I-10055), punkterna 32–37 och punkt 1 i domslutet; avseende en självständig och enhetlig tolkning av begreppet överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3.1 i direktivet, se domstolens dom av den 7 december 2006 i mål C-306/05, SGAE (REG 2006, s. I-11519).

17 Se, avseende begreppet embryo och avseende tolkningen av direktiv 98/44/EG om rättsligt skydd för biotekniska uppfinningar, domen i målet Brüstle (ovan fotnot 16), punkt 26 och följande punkter; avseende en självständig och enhetlig tolkning av begreppet rimlig kompensation i artikel 5.2 d i direktiv 2009/21, se domen i målet Padawan (ovan fotnot 16), punkterna 32–37.

18 Se, senast, domstolens dom av den 4 oktober 2011 i de förenade målen C-403/08 och C-429/08, Football Association Premier League m.fl. (REU 2011, s. I-9083), punkt 189 med vidare hänvisningar.

19 Punkt 25 i den spanska regeringens skriftliga yttrande.

20 Punkt 131 i dess skriftliga yttrande.

21 Se, avseende det särskilt extrema fallet då en enda språkversion avviker, domstolens dom av den 19 april 2007 i mål C-63/06, Profisa (REG 2007, s. I-3239), punkterna 13 och 14 med vidare hänvisningar.

22 Se, exempelvis, de bulgariska, danska engelska, estniska, finska, franska, grekiska, lettiska, litauiska, nederländska, polska, rumänska, svenska, slovakiska, slovenska, spanska och ungerska versionerna.

23 Se, exempelvis, de tyska, italienska, maltesiska, portugisiska och tjeckiska versionerna.

24 Se, i detta avseende, dom av den 27 oktober 1977 i mål C-30/77, Bouchereau (REG 1977, s. 1999; svensk specialutgåva, volym 3, s. 459), punkt 14, och av den 7 december 1995 i mål C-449/93, Rockfon (REG 1995, s. I-4291), punkt 28, och mitt förslag till avgörande av den 8 mars 2003 i mål C-466/03, Albert Reiss Beteiligungsgesellschaft (REG 2003, s. I-5357), punkt 62 och fotnot 32; avseende tolkningsproblem vad gäller unionsrätten, se Stotz, R., Die Rechtsprechung des EuGH i Riesenhuber, K., Europäische Methodenlehre, andra upplagan, Walter de Gruyter 2010, § 22, punkt 13 och följande punkter.

25 Domen i målet Profisa (ovan fotnot 21), punkt 13, samt, nyligen, domstolens dom av den 7 juli 2011 i mål C-445/09, IMC Securities (REU 2011, s. I-5917), punkt 25 med vidare hänvisningar.

26 Se Colneric, N., Auslegung des Gemeinschaftsrechts und gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung, ZEuP, 2005, s. 225, s. 227.

27 Se den gemensamma ståndpunkten nr 48/2000 av den 28 september 2000, som återges i punkterna 9 och 10 ovan.

28 Återges under http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/.

29 Härmed avses WIPO-fördraget om upphovsrätt och WIPO-fördraget om framföranden och fonogram. Båda ratificerades av gemenskapen den 14 december 2009. Se, i detta avseende, rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 om godkännande på Europeiska gemenskapens vägnar av WIPO:s fördrag om upphovsrätt och WIPO:s fördrag om framföranden och fonogram (EGT L 89, s. 6).

30 Se även skäl 44 i nämnda direktiv.

31 Se uttryckligen skäl 15 i direktiv 2001/29.

32 Domen i målet Football Association Premier League m.fl. (ovan fotnot 18), punkt 189.

33 Domen i målet Profisa (ovan fotnot 21), punkt 14, domen i målet Bouchereau (ovan fotnot 24), punkt 14, dom av den 7 december 2000 i mål C-482/98, Italien mot kommissionen (REG 2000, s. I-10861), punkt 49, och dom av den 1 april 2004 i mål C-1/02, Borgmann (REG 2004, s. I-3219), punkt 25.

34 Min kursivering.

35 Schack, H., Urheber- und Urhebervertragsrecht, 5:e upplagan, Mohr Siebeck, Tübingen 2010, punkt 1225.

36 Översikt i de skriftliga yttranden som framförts av DR och TV 2, punkt 30 och följande punkter, se även Mayer, H.-P., Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, EuZW 2002, s. 325.

37 Se – avseende artikel 5.2 i direktivet – Ändring 39 av Europaparlamentets lagstiftningsresolution om Europaparlamentets förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället KOM(1997) 628 – C4-0079/98 – 97/0359(COD) (EGT C 150, 1999, s. 171, 179).

38 Se, till exempel, domstolens dom av den 16 juli 2009 i mål C-5/08, Infopaq International (REG 2009, s. I-6569), punkterna 56–59, och av den 1 december 2011 i mål C-145/10, Painer (REU 2011, s. I-12533), punkterna 109 och 110.

39 Förutsatt att även kriteriet för sina egna utsändningar anses vara uppfyllt.

40 Se skäl 44 i direktiv 2001/29.

41 Avseende Bernkonventionen och det engelska begreppet by means of its own facilities, se von Lewinski, S., International Copyright Law and Policy, Oxford 2008, s. 165.

42 Avseende de betänkligheter i konventionsrättsliga avseenden som föreligger mot en extensiv tolkning av ordalydelsen i begreppet med egen utrustning mot bakgrund av skäl 41, se Melichar, F., i Schricker, G., Loewenheim, U., Urheberrecht, Kommentar, fjärde upplagan, Verlag C.H. Beck, München 2011, § 55 punkt 5 med vidare hänvisningar.

43 Walter, M. M, och von Lewinski, S., European Copyright Law, A Commentary, Oxford 2010, s. 1039, har däremot med hänvisning till bestämmelserna i Bernkonventionen kraftfullt uttalat sig mot utläggande av recording activity to another company. Avseende Bernkonventionen och det engelska begreppet by means of its own facilities, se von Lewinski, S. (ovan fotnot 41), s. 165, punkt 5.191: …this excludes the possibility of the organization putting someone else in charge of this task.