Förslag till avgörande av generaladvokat Eleanor Sharpston föredraget den 28 april 2016

1 Originalspråk: engelska.

2 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (EUT L 335, s. 31).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114).

4 Rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127).

5 Bortsett från att artikel 1 i direktiv 92/13 har korshänvisning till Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, s. 1) och inte till direktiv 2004/18.

6 I det följande kommer jag att hänvisa till dessa bestämmelser som den ursprungliga ordningen.

7 Artikel 55.2 a och b OUG nr 34/2006 gäller offentliga varu- och tjänstekontrakt.

8 Artikel 55.2 c OUG nr 34/2006 gäller offentliga byggentreprenadkontrakt.

9 Övriga bestämmelser (som jag uppfattar det) är i huvudsak artikel 271a med undantag för kravet på ovillkorad betalning i punkt 5 däri och artikel 271b.3–5 OUG nr 34/2006. I detta förslag kommer jag att kalla dessa bestämmelser för övergångsordningen och skilja dem från både den ursprungliga ordningen och den nya ordning som, vilket den rumänska regeringen uppgav vid förhandlingen, den rumänska lagstiftaren avser införa någon gång i framtiden.

10 Det begärda garantibeloppet uppgick till ett belopp i RON motsvarande 25000 euro.

11 Det framgår av för domstolen tillgängliga uppgifter att varje garanti för gott uppträdande som krävdes i målet vid den nationella domstolen uppgick till ett belopp i RON svarande mot 100000 euro.

12 Artikel 1.1 i direktiv 89/665.

13 Artikel 7 b i direktiv 2004/17.

14 Artikel 1.1 i direktiv 92/13.

15 Se, bland annat, dom av den 17 juli 2008, Corporación Dermoestética, C‑500/06, EU:C:2008:421, punkt 20 och där anförd rättspraxis.

16 Dom av den 16 december 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, punkt 51 och där anförd rättspraxis.

17 Se, i synnerhet, artiklarna 271a.1, 271b.1 och 271b.5 OUG nr 34/2006.

18 Se, bland annat, dom av den 28 oktober 1999, Alcatel Austria m.fl., C‑81/98, EU:C:1999:534, punkt 33, dom av den 19 juni 2003, GAT, C‑315/01, EU:C:2003:360, punkt 44 och där angiven rättspraxis, och dom av den 28 januari 2010, Uniplex (UK), C‑406/08, EU:C:2010:45, punkt 26.

19 Se, bland annat, dom av den 19 juni 2003, Hackermüller, C‑249/01, EU:C:2003:359, punkt 22 och där anförd rättspraxis, och dom av den 19 juni 2003, GAT, C‑315/01, EU:C:2003:360, punkt 44 och där anförd rättspraxis.

20 Dom av den 26 november 2015, MedEval, C‑166/14, EU:C:2015:779, punkt 28 och där anförd rättspraxis.

21 Dom av den 30 september 2010, Strabag m.fl., C‑314/09, EU:C:2010:567, punkt 33 och där anförd rättspraxis. Se också, för ett liknande resonemang, dom av den 24 september 1998, EvoBus Austria, C‑111/97, EU:C:1998:434, punkt 16.

22 Se, bland annat, dom av den 11 september 2003, Safalero, C‑13/01, EU:C:2003:447, punkt 49 och dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, punkt 46 och där anförd rättspraxis.

23 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punkterna 33 och 34.

24 Se punkterna 40–58 i detta förslag till avgörande.

25 Se, för ett liknande resonemang, beslut av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkt 28. Ursprunget till detta resonemang kan härledas till dom av den 15 maj 1986, Johnston, 222/84, EU:C:1986:206, punkterna 18 och 19.

26 Se, bland annat, dom av den 12 december 2002, Universale-Bau m.fl., C‑470/99, EU:C:2002:746, punkterna 71 och 72, dom av den 28 januari 2010, Uniplex (UK), C‑406/08, EU:C:2010:45, punkt 27, och dom av den 30 september 2010, Strabag m.fl., C‑314/09, EU:C:2010:567, punkt 34.

27 Bristen på enhetlighet gör det svårt att förutse vilken metod domstolen kommer att tillämpa i ett särskilt fall. Se S. Prechal, R. Widdershoven, Redefining the Relationship between Rewe-effectiveness and Effective Judicial Protection, 4 Review of European Administrative Law (2011), s. 39.

28 Se, till exempel, dom av den 12 december 2002, Universale-Bau m.fl., C‑470/99, EU:C:2002:746, punkt 71, och dom av den 28 januari 2010, Uniplex (UK), C‑406/08, punkterna 26–28.

29 Dom av den 30 september 2010, Strabag m.fl., C‑314/09, EU:C:2010:567, punkt 34, och dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, punkterna 47, 50 och 72.

30 Dom av den 12 mars 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punkterna 40 och 41. I dom av den 15 april 2008, Impact ( C‑268/06, EU:C:2008:223, punkterna 47 och 48), uttalade domstolen att kravet på likvärdighet och effektivitet är uttryck för medlemsstaternas allmännna skyldighet att säkerställa domstolsskyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten. Samma formulering återkom i beslut av den 24 april 2009, Koukou ( C‑519/08, EU:C:2009:269, punkt 98). Domstolen har på ett liknande sätt sammanslagit effektivitetsprincipen som en gräns för processuell autonomi med rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 47 i stadgan i dom av den 6 oktober 2015, East Sussex County Council( C‑71/14, EU:C:2015:656, punkt 52 och där anförd rättspraxis.).

31 Se, bland annat, dom av den 15 april 2008, Impact, C‑268/06, EU:C:2008:223, punkt 44 och där angiven rättspraxis, och dom av den 17 juli 2014, Sánchez Morcillo och Abril García, C‑169/14, EU:C:2014:2099, punkt 35 och där angiven rättspraxis.

32 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, punkt 49. Se även analogt dom av den 17 december 2015, Tall, C‑239/14, EU:C:2015:824, punkt 51. I den omfattning som artikel 47 i stadgan gäller för medlemsstaterna motsvarar den artikel 19.1 andra stycket FEU och anger principen om lojalt samarbete i artikel 4.3 FEU. Angående den senare frågan, se dom av den 13 mars 2007, Unibet, C‑432/05, EU:C:2007:163, punkt 37.

33 Artikel 271a.2 OUG nr 34/2006.

34 Se, analogt, förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:307, punkt 37. Europadomstolen för mänskliga rättigheter (kallad Europadomstolen) betraktar i princip en domstolsavgift eller säkerhet för kostnader som en inskränkning i principen om rätt till domstolsskydd, som garanteras i artikel 6.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättighterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950 (kallad Europakonventionen), om betalning är en förutsättning för prövning av målet. Se, bland annat, Europadomstolens dom av den 13 juli 1995 i målet Tolstoy Miloslavski mot Förenade kungariket, serie A, nr 316-B, §§ 59–67, dom av den 4 maj 2006 i målet Weissman m.fl. mot Rumänien, nr 63945/00, CEDH 2006-VII, §§ 32–44, och dom av den 12 juli 2007 i målet Stankov mot Bulgarien, nr 68490/01, § 53.

35 Se, bland annat, dom av den 17 september 2014, Liivimaa Lihaveis, C‑562/12, EU:C:2014:2229, punkt 72 och mitt förslag till avgörande, Ordre des barreaux francophones et germanophone m.fl., C‑543/14, EU:C:2016:157, punkt 80.

36 Europadomstolen har klarlagt att medan medlemsstaterna har ett visst utrymme för egen bedömning vid införandet av sådana begränsningar, får dessa begränsningar inte inskränka tillgången till domstolsprövning på ett sådant sätt att själva kärnan i rättigheten kränks. De ska vidare ha ett legitimt mål, och det ska föreligga en rimlig proportion mellan de företagna åtgärderna och det eftersträvade målet. Se, för ett liknande resonemang, det ovan anförda målet Tolstoy‑Miloslavsky mot Förenade kungariket, §§ 59–67, och Europadomstolens dom av den 19 juni 2001 i målet Kreuz mot Polen, CEDH 2001‑VI, §§ 54 och 55, som anförts i dom av den 22 december 2010, DEB, C‑279/09, EU:C:2010:811, punkt 47. Se också Europadomstolens dom av den 14 december 2006 i målet Markovic m.fl. mot Italien [GC], nr 1398/03, CEDH 2006-XIV, § 99.

37 I målet Orizzonte Salute klarlade domstolen att artikel 1 i direktiv 89/665 ska tolkas mot bakgrund av artikel 47 i stadgan. Den begränsade emellertid bedömningen av effektivitetsprincipen till att kontrollera att systemet för domstolsavgifter i fråga inte riskerade att göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av unionsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling. (dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, punkterna 49 och 72). Domstolen genomförde inte ett proportionalitetstest enligt artikel 52.1 i stadgan. I andra mål har domstolen däremot tillämpat proportionalitetstestet vid bedömningen av begränsningar i rätten till ett effektivt rättsmedel inför en domstol enligt artikel 47 i stadgan. Se, bland annat, dom av den 18 mars 2010, Alassini m.fl., C‑317/08–C‑320/08, EU:C:2010:146, punkterna 61–66, och dom av den 26 september 2013, Texdata Software, C‑418/11, EU:C:2013:588, punkterna 84–88.

38 Se, senast, dom av den 12 februari 2015, Surgicare, C‑662/13, EU:C:2015:89, punkt 30.

39 Dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, punkt 67 och där anförd rättspraxis.

40 Detta skiljer garantin för gott uppträdande från de domstolsavgifter som var i fråga i dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655.

41 Enligt inledningen till OUG nr 51/2014 har ansökningar som är uppenbart ogrundade eller som endast syftar till att fördröja förfarandet flera skadliga följder. Således kan upphandlande myndigheter förlora extern (inbegripet EU-) finansiering på grund av abnorma förseningar i förfaranden för offentlig upphandling och sakna möjlighet att genomföra viktiga projekt av samhällsintresse. Grundlösa ansökningar överbelastar dessutom den personal som sysslar med försvar av upphandlande myndigheter inför CNSC eller domstolar och undergräver generellt sett CNSC:s effektivitet.

42 Se, analogt, dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, punkterna 73 och 74. Detta är också Europadomstolens inställning. Se, bland annat, ovan anförda dom av Europadomstolen i målet Stankov mot Bulgarien, § 57, och Europadomstolens dom av den 3 juni 2014 i målet Harrison McKee mot Ungern, nr 22840/07, § 27.

43 Artikel 1.1 tredje stycket i direktiv 89/665 och direktiv 92/13.

44 Se fotnoterna 10 och 11.

45 Utom när den upphandlande myndigheten inte får behålla garantin för gott uppträdande enligt artikel 271b.3.

46 Se punkt 55 nedan.

47 Detta gäller i ännu högre grad anbudsgivare som är skyldiga att dessutom ställa en anbudsgivargaranti på upp till 2 procent av det beräknade kontraktsvärdet (artikel 43a OUG nr 34/2006). Även om den rumänska regeringen uppgav vid förhandlingen att de två garantierna har olika syften återstår det faktum att en anbudsgivare kan förlora båda två i ett enda förfarande för tilldelning av ett kontrakt.

48 Dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute, C‑61/14, EU:C:2015:655, punkt 64.

49 Se även artikel 63.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18 (EUT L 94, s. 65).

50 Dom av den 2 december 1999, Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, punkt 26, dom av den 18 mars 2004, Siemens och ARGE Telekom, C‑314/01, EU:C:2004:159, punkt 43, och dom av den 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punkt 32.

51 Domstolsavgifterna som prövades i det fallet uppgick till 2000 euro, 4000 euro eller 6000 euro beroende på värdet av det offentliga kontraktet.

52 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses, C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 74.

53 Se, bland annat, dom av den 29 april 2015, Léger, C‑528/13, EU:C:2015:288, punkt 58 och där angiven rättspraxis.

54 Punkt 46 i detta förslag till avgörande.

55 Jag lånar detta uttryck från Europadomstolens rättspraxis, enligt vilken syftet med artikel 13 i Europakonventionen är att garantera ett effektivt rättsmedel för klagomål på rimliga grunder. Se, bland annat, Europadomstolens dom av den 23 juni 2011 i målet Diallo mot Tjeckien, nr 20493/07, § 56.

56 Dessa situationer kan innefatta huruvida rättspraxis är fast i en särskild fråga, huruvida ansökningen endast upprepar en tidigare ansökan eller huruvida den grundas på en direkt felaktig tolkning av den angripna åtgärden eller på en uppenbart felaktig faktisk förutsättning.

57 Se ovan punkterna 40 och 41.

58 Artikel 271a.2 OUG nr 34/2006.

59 Det är oklart huruvida sökanden skulle ersättas för dessa kostnader av den upphandlande myndigheten för det fall CNSC eller domstolen bifaller ansökningen. Även om så är fallet skulle den framgångsrike sökanden ändå ha haft dessa kostnader inledningsvis för att få tillgång till prövningsförfarandet. Kravet att ställa en garanti har således ändå utgjort ett hinder för tillgång.