Förslag till avgörande av generaladvokat Michal Bobek föredraget den 7 juli 2016

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster (EGT L 204, 1998, s. 37). Orden och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster lades till i direktivets titel genom Europaparlamentets och rådets direktiv 98/48/EG av den 20 juli 1998 om ändring av direktiv 98/34/EG om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter (EGT L 217, 1998, s. 18).

3 Dz. U. från 2009, no 201, lag 1540.

4 I den lydelse som gällde den aktuella tiden. Denna bestämmelse har sedan ändrats.

5 Dom av den 19 juli 2012, Fortuna m.fl. ( C‑213/11, C‑214/11 och C‑217/11, EU:C:2012:495).

6 Se exempelvis dom av den 21 april 2005, Lindberg ( C‑267/03, EU:C:2005:246).

7 Informationssamhällets tjänster är de enda tjänster som direkt omfattas av direktiv 98/34 (som definieras i artikel 1 leden 2, 5 och 11 däri).

8 Dom av den 21 april 2005, Lindberg ( C‑267/03, EU:C:2005:246, punkterna 59 och 60), och av den 19 juli 2012, Fortuna m.fl. ( C‑213/11, C‑214/11 och C‑217/11, EU:C:2012:495, punkt 29).

9 Dom av den 21 april 2005 Lindberg, ( C‑267/03, EU:C:2005:246, punkt 77).

10 Dom av den 21 april 2005 Lindberg, ( C‑267/03, EU:C:2005:246).

11 Dom av den 26 oktober 2006, kommissionen/Grekland ( C‑65/05, EU:C:2006:673).

12 Dom av den 19 juli 2012, Fortuna m.fl. ( C‑213/11, C‑214/11 och C‑217/11, EU:C:2012:495).

13 Dom av den 11 juni 2015, Berlington Hungary m.fl. ( C‑98/14, EU:C:2015:386).

14 Dom av den 4 februari 2016, Ince ( C‑336/14, EU:C:2016:72).

15 Dom av den 21 april 2005, Lindberg ( C‑267/03, EU:C:2005:246, punkterna 77 och 78).

16 Dom av den 21 april 2005, Lindberg ( C‑267/03, EU:C:2005:246, punkterna 87 och 88).

17 Grekland bestred inte i det målet att åtgärden var en teknisk föreskrift som inte anmälts. Domstolen hänvisade till domen i målet Lindberg generellt som stöd för dess slutsats att åtgärden var en teknisk föreskrift. Dom av den 26 oktober 2006, kommissionen/Grekland ( C‑65/05, EU:C:2006:673, punkt 61).

18 I motsats till ett direkt förbud mot användning. Kommissionens skriftliga inlagor i det målet visar emellertid att kommissionen ansåg att åtgärden var ett förbud mot användning.

19 Möjligheten att anordna spel på vissa platser förefaller dessutom vara mer än just en marginell användning och skulle därför inte utgöra ett förbud, i den mening som avses i artikel 1 led 11 i direktiv 98/34. Se i detta avseende punkt 19 ovan samt förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i mål Lindberg ( C‑267/03, EU:C:2004:819, punkterna 63–65) som ger som exempel på marginell användning att en spelautomat används som dörrstoppare.

20 Se fotnoterna 18 och 19 ovan, och anslutande text.

21 Dom av den 11 juni 2015, Berlington Hungary m.fl. ( C‑98/14, EU:C:2015:386, punkterna 93–97).

22 Dom av den 11 juni 2015, Berlington Hungary m.fl. ( C‑98/14, EU:C:2015:386, punkterna 98 och 99).

23 Dom av den 30 april 1996, CIA Security International ( C‑194/94, EU:C:1996:172).

24 Kravet hade följande lydelse: Ingen person får driva verksamhet som vaktföretag utan förhandstillstånd utfärdat av inrikesministern. Tillstånd utfärdas endast om verksamheten uppfyller förutsättningarna i lagen och de villkor beträffande finansiella tillgångar och teknisk materiel som fastställs av kungen.

25 Rådets direktiv 83/189/EEG av den 28 mars 1983 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter (EGT L 109, 1983, s. 8; svensk specialutgåva, område 13, volym 12, s.154)).

26 Se även dom av den 8 mars 2001, van der Burg ( C‑278/99, EU:C:2001:143, punkt 20) som fann att en försäljningsform (i fallet förbud mot kommersiell reklam) inte omfattas av begreppet teknisk föreskrift.

27 Första gången i dom av den 22 januari 2002, Canal Satélite Digital ( C‑390/99, EU:C:2002:34, punkt 45).

28 Dom av den 19 juli 2012, Fortuna m.fl. ( C‑213/11, C‑214/11 och C‑217/11, EU:C:2012:495, särskilt punkterna 36 och följande punkter).

29 Eller förnyas eller ändras.

30 Punkt 76 i domen av den 4 februari 2016 i Ince ( C‑336/14, EU:C:2016:72) har följande lydelse: … bestämmelser som inför ett krav på tillstånd för att anordna sportvadslagning eller ta upp sådana insatser som gör det omöjligt att utfärda sådant tillstånd till privata aktörer utgör inte tekniska föreskrifter … Nationella bestämmelser i vilka det endast föreskrivs villkor för etablering av företag eller för deras tillhandahållande av tjänster, såsom bestämmelser enligt vilka det krävs ett förhandstillstånd för att utöva en yrkesverksamhet, utgör inte tekniska föreskrifter, i den mening som avses i den bestämmelsen.

31 I förevarande mål till exempel innehåller artikel 15.1 i lagen om hasardspel begränsningar av det antal kasinon som kan öppnas i ett visst område beroende på antalet invånare.

32 Se, analogt, dom av den 8 mars 2001, van der Burg ( C‑278/99, EU:C:2001:143, punkt 21). Det målet rörde att förbud mot reklam för radioutrustning som inte uppfyllde vissa specifikationer som fått förhandsgodkännande. Domstolen fann att förekomsten av ett direkt förhållande mellan förbudet och de tekniska krav som radioutrustningen skulle uppfylla inte var tillräcklig för att förbudet skulle omfattas av direktivet.

33 Jag har uppfattat att det finns betydande nationell rättspraxis inom detta område som kan klarlägga förhållandet mellan artiklarna 6.1 och 14.1 i lagen om hasardspel. Granskning av denna rättspraxis är inte en uppgift för denna domstol, och förevarande förslag grundas på parternas skriftliga och muntliga yttranden i detta mål.

34 Se, till exempel, dom av den 20 mars 1997, Bic Benelux ( C‑13/96, EU:C:1997:173, punkt 19), och dom av den 6 juni 2002, Sapod Audic ( C‑159/00, EU:C:2002:343, punkt 34). Se också skälen 2–7 i direktiv 98/34.

35 Frågan om förhållandet och sambandet mellan olika nationella bestämmelser är vanligt förekommande och det är ofta inte möjligt att förstå enskilda bestämmelser utan att tolka dem i förening med den fullständiga texten i lagstiftningen. Det är av denna anledning som förslag till tekniska föreskrifter ska anmälas tillsammans med hela den föreslagna lagstiftningsakten (dom av den 16 september 1997, kommissionen/Italien, C‑279/94, EU:C:1997:396, punkterna 39–41). Detta samspel omvandlar emellertid inte dessa övriga bestämmelser till tekniska föreskrifter.

36 Se, till exempel, dom av den 3 juni 1999, Colim ( C‑33/97, EU:C:1999:274, punkt 22). När det gäller lagstiftning om hasardspel, se förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Lindberg ( C‑267/03, EU:C:2004:819, punkt 46).

37 Som framhållits av generaladvokaten Jacobs skulle varje behov av en föregående analys av effekten av en åtgärd göra det svårare att fastställa vilka åtgärder som berörs (se förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Lindberg ( C‑267/03, EU:C:2004:819, punkt 35)). Liknande uppfattningar framförs ofta i samband med artikel 34 FEUF och användningen av marknadstillträdestestet för att avgöra tillämpligheten av den bestämmelsen. Se, till exempel, Gormley, Two years after Keck, Fordham International Law Journal No. 19, 1996, s, 882 och 883 och Snell, The notion of market access: a concept or a slogan, Common Market Law Review, 2010, s. 437–459).

38 Kommissionen bekräftade vid förhandlingen att åtminstone det senare scenariot inte var önskvärt.

39 Se, exempelvis, dom meddelad av Wojewódzki Sąd Administracyjny, Gdańsk (Regionala förvaltningsdomstolen i Gdansk) den 19 november2012 (III SA/Gd 546/12), enligt vilken artiklarna 129, 135 och 138 i lagen om hasardspel (de övergångsbestämmelser det hänvisas till i domen i målet Fortuna) är tekniska föreskrifter, eftersom de i hög grad påverkar de aktuella produkternas natur eller saluföring (spelautomater med begränsade vinstmöjligheter). Detta avgörande upphävdes av Naczelny Sąd Administracyjny (Högsta förvaltningsdomstolen) i en dom av den 5 november 2015 (II GSK 1632/15) med motiveringen att övergångsbestämmelserna inte påverkade parternas rättsställning (samtidigt angavs att artikel 6 i lagen om hasardspel inte utgör en teknisk föreskrift); Se dom meddelad av Wojewódzki Sąd Administracyjny, Szczecin (Regionala förvaltningsdomstolen i Szczecin) den 9 oktober 2015 (II SA/Sz 396/15), enligt vilken artikel 135 i lagen om hasardspel inte är en teknisk föreskrift. Dom meddelad av Wojewódzki Sąd Administracyjny, Wrocław (Regionala förvaltningsdomstolen i Wrocław) den 4 oktober 2013 (III SA/Wr 373/13), fastställd i dom i mål II GSK 181/14 av den 25 november 2015.

40 Förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Sapod Audic ( C‑159/00, EU:C:2002:25, punkt 47).

41 Se även dom av den 6 juni 2002, Sapod Audic ( C‑159/00, EU:C:2002:343), och av den 26 september 2000, Unilever, ( C‑443/98, EU:C:2000:496).

42 Se, till exempel, dom av den 16 juni 1998, Lemmens ( C‑226/97, EU:C:1998:296). I det målet gjordes det gällande att underlåtenhet att anmäla tekniska föreskrifter avseende en alkometer medförde att beviset var otillåtet i ett brottmål rörande rattonykterhet.

43 Michael Dougan, Case C‑390/99, Canal Satélite Digital; Case C‑159/00, Sapod Audic v. Eco-Emballages No. 40, 2003, Common Market Law Review, s. 193–218, Weatherill S., A Case Study in Judicial Activism in the 1990s: The Status before National Courts of Measures Wrongfully Un-notified to the Commission i Judicial Review in EU Law’ (eds. O’Keeffe D. och Bavasso A.), Kluwer Law International, Nederländerna, 2000, s. 481.

44 Tillhandahållandet av många tjänster kan underställas lokalkrav, exempelvis taxitjänster (som kan innefatta begränsningar avseende zoner eller särskilda platser såsom flygplatser), apotek och många andra.

45 Se, till exempel, dom av den 23 november 1989, B & Q, ( C‑145/88, EU:C:1989:593), dom av den 14 juli 1981, Oebel ( 155/80, EU:C:1981:177), och dom av den 11 juli 1985, Cinéthèque m.fl. ( 60/84 och 61/84, EU:C:1985:329).

46 Dom av den 24 november 1993, Keck och Mithouard ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

47 Dom av den 5 april 1984, van de Haar och Kaveka De Meern ( 177/82 och 178/82, EU:C:1984:144, punkterna 12–14), och dom av den 14 december 2004, Radlberger Getränkegesellschaft och S. Spitz, ( C‑309/02, EU:C:2004:799). Dock antyder några domar att en sådan tröskel införs bakvägen, se till exempel dom av den 28 april 2009, kommissionen/Italien ( C‑518/06, EU:C:2009:270, punkterna 66–70).

48 Skulle till exempel en minskning av försäljningen med 10 procent vara tillräcklig (detta var den uppskattade minskningen på grund av reglerna i Förenade kungariket om handel på söndagar, se dom av den 23 november 1989, B & Q, ( C‑145/88, EU:C:1989:593, punkt 7).

49 Se, för liknande frågor avseende artikel 34 FEUF: Snell, The notion of market access: a concept or a slogan, 2010, Common Market Law Review, s. 437–472, särskilt s. 459.

50 Det är nämligen i huvudsak avsaknaden av möjligheten att göra en rättfärdighetsbedömning eller en intresseavvägning enligt direktiv 98/34 (i motsats till artiklarna 34 och 36 FEUF) som föranlett förevarande begäran om förhandsavgörande.

51 Domstolen har till exempel vid ett antal tillfällen funnit att begränsningar avseende lokaler i vilka produkter kan säljas kan falla utanför artikel 34 FEUF (se, till exempel, dom av den 29 juni 1995, kommissionen/Grekland, C‑391/92, EU:C:1995:199, punkterna 11–15 (förbud mot att sälja modersmjölksersättning utanför apotek befanns begränsa handelsvolymen men inte stå i strid med reglerna om fri rörlighet i fördraget), dom av den 14 december 1995, Banchero, C‑387/93, EU:C:1995:439, punkt 44 (begränsning av detaljhandel med tobaksvaror till distributörer med tillstånd utan att hindra eller störa tillgång till marknaden i högre grad än för inhemska produkter faller inte inom tillämpningsområdet för reglerna om fri rörlighet i fördraget), och dom av den 13 januari 2000, TK-Heimdienst, C‑254/98, EU:C:2000:12 (begränsning av geografiska områden för bagare, slaktare och försäljare av livsmedel ansågs vara en viss försäljningsform men omfattades av reglerna om fri rörlighet på grund av större inverkan på importerade varor).

52 Direktivets ursprungliga text innehöll inte någon hänvisning till tjänster med undantag av skäl 2 som också klarlägger att direktivet är inriktat på den fria rörligheten för varor. (Den inre marknaden skall utgöra ett område utan inre gränser och med fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital. En av gemenskapens grundläggande principer är därför förbudet mot kvantitativa restriktioner för varurörelser och åtgärder med motsvarande verkan.)

53 Jämför förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Lindberg ( C‑267/03, EU:C:2004:819, punktern 54–59).

54 Se, analogt, förslag till avgörande av generaladvokaten Campos Sánchez-Bordona i målet James Elliott Construction ( C‑613/14, EU:C:2016:63, punkterna 87–94) som kom till slutsatsen att en underförstådd kontraktsbestämmelse att produkterna skulle hålla marknadsmässig kvalitet inte utgjorde en teknisk föreskrift. Se också ovan, fotnoterna 26 och 32 om begränsningar i reklam.

55 KOM (92) 491 slutlig, punkt 18. Direktiv 94/10 införde definitionen av annat krav. Se Europaparlamentets och rådets direktiv av den 23 mars 1994 om en väsentlig ändring för andra gången av direktiv 83/189/EEG om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter (EGT L 100, 1994, s. 30).

56 Motsvarande tillståndsundantaget i CIA (till exempel tillståndskrav för taxiförare).

57 Som domstolen i flera domar ansett kunna likställas med vissa säljmetoder (se fotnot 51 ovan). Exemplen omfattar en begränsning av försäljning av vissa produkter till apotek eller bedrivande av spelverksamhet i kasinon.

58 Se dom av den 8 mars 2001, van der Burg ( C‑278/99, EU:C:2001:143) i vilken regler om försäljningsform inte ansågs utgöra tekniska föreskrifter.

59 Sådana fall skulle i vart fall normalt omfattas av begreppet totalt förbud enligt artikel 1 led 11 i direktiv 98/34.

60 Jag understryker att de krav som avses här ställs på tjänster och inte på produkter. Av den anledningen skulle de, som domstolen funnit, inte omfattas av begreppet teknisk specifikation enligt artikel 1 led 3 i direktiv 98/34 trots deras inverkan på varans fysiska egenskaper. Se dom av den 21 april 2005, Lindberg ( C‑267/03, EU:C:2005:246, i synnerhet punkt 59).

61 Dom av den 11 september 2003, Anomar m.fl. ( C‑6/01, EU:C:2003:446, punkt 55).

62 Det vill säga såvida inte varorna har en helt underordnad betydelse i förhållande till tjänsterna eller vice versa. Se i detta avseende dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. ( C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkterna 78 och följande punkter), dom av den 24 mars 1994, Schindler ( C‑275/92, EU:C:1994:119, punkt 24), och dom av den 22 januari 2002, Canal Satélite Digital ( C‑390/99, EU:C:2002:34, punkterna 29–32).

63 Eftersom den föreskriver begränsningar avseende anordnandet av spel och inte avseende de produkter som används i samband med dessa spel.