Förslag till avgörande av generaladvokat Michal Bobek föredraget den 7 september 2017

1 Originalspråk: engelska.

2 Dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121).

3 En cyniker (eller en realist beroende på ens inställning) kan tillägga att det senare också är en förutsättning för den fortsatta förekomsten av det förra.

4 Rådets sjätte direktiv 77/388/EEG av den 17 maj 1977 om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter – Gemensamt system för mervärdesskatt: enhetlig beräkningsgrund (EGT L 145, 1977, s. 1; svensk specialutgåva, område 9, volym 1, s. 28).

5 Nu ersatt av rådets direktiv 2006/112/EG av den 28 november 2006 om ett gemensamt system för mervärdesskatt, EUT L 347, 2006, s. 1.

6 Mer korrekt är att hyresavtal på mer än tio år behandlas som mervärdesskattepliktigt tillhandahållande av fast egendom. Om det emellertid löper på mindre än 20 år tas mervärdesskatt också ut på återgångsintresset.

7 Dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 35).

8 Se, bland annat, dom av den 21 februari 2006, University of Huddersfield ( C‑223/03, EU:C:2006:124, punkt 52), dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkterna 68 och 69 och där angiven rättspraxis, dom av den 22 december 2010, Weald Leasing ( C‑103/09, EU:C:2010:804, punkt 25), dom av den 13 mars 2014, SICES m.fl. ( C‑155/13, EU:C:2014:145, punkterna 29 och 30) och dom av den 14 april 2016, Cervati och Malvi ( C‑131/14, EU:C:2016:255, punkt 32). Se också dom av den 22 december 2010, RBS Deutschland Holdings ( C‑277/09, EU:C:2010:810, punkt 47).

9 Dom av den 10 januari 1985, Association des Centres distributeurs Leclerc och Thouars Distribution ( 229/83, EU:C:1985:1, punkt 27).

10 Dom av den 3 december 1974, van Binsbergen ( 33/74, EU:C:1974:131, punkt 13) och dom av den 5 oktober 1994, TV10 ( C‑23/93, EU:C:1994:362, punkt 21).

11 Beträffande detta terminologiska menageri, se till exempel Cerioni, L., The Abuse of Rights in EU Company Law and EU Tax Law: A Re-reading of the ECJ Case Law and the Quest for a Unitary Notion, vol. 21, European Business Law Review, 2010, s. 783–813.

12 För en mer omfattande indelning av olika missbruk och en diskussion om skillnaderna mellan rättsmissbruk och missbruk av rättigheter, se Saydé, A., Abuse of EU Law and Regulation of the Internal Market, Hart Publishing, Oxford, 2014, s. 16–31.

13 Se, till exempel, dom av den 23 september 2003, Akrich ( C‑109/01, EU:C:2003:491) och dom av den 17 juli 2014, Torresi ( C‑58/13 och C‑59/13, EU:C:2014:2088). På denna punkt, se också de la Feria, R., Prohibition of Abuse of (Community) Law: the Creation of a New General Principle of EC law through Tax, vol. 45, Common Market Law Review, 2008, s. 395 och s. 429.

14 För bekräftelse av de avsevärda skillnaderna som föreligger på olika områden i EU-rätten, se till exempel de la Feria, R., och Vogenauer, S. (red.), Prohibition of Abuse of Law: A New General Principle of EU Law? Hart Publishing, Oxford, 2011.

15 Se, för ett sådant resonemang, dom av den 13 januari 2004, Kühne & Heitz ( C‑453/00, EU:C:2004:17, punkt 28) eller dom av den 18 juli 2007, Lucchini ( C‑119/05, EU:C:2007:434, punkt 63).

16 Dom av den 6 mars 2007, Meilicke m.fl. ( C‑292/04, EU:C:2007:132, punkt 34).

17 Se till exempel Steiner, E., Comparing the Prospective Effect of Judicial Rulings across Jurisdictions, Springer International Publishing, Switzerland, 2015, s. 12–13 och Lang, M., Limitation of temporal effects of CJEU judgments: Mission impossible for the governments of Member States, i Popelier, P., m.fl. (red.) The Effects of Judicial Decisions in Time, Intersentia, Cambridge, 2014, s. 245.

18 Lenaerts, K., och Gutiérrez-Fons, J.A., The Constitutional Allocation of Powers and General Principles of EU law, vol. 47, Common Market Law Review, 2010, s. 1629, och s. 1645–1649.

19 Från denna utgångspunkt fast förankrad i uppfattningen om rollen för högre instansers rättsliga avgöranden i medlemsstaterna, se till exempel de generella komparativa rapporterna i Neil MacCormick, D., och Summers, R.S. (red.), Interpreting Precedents: A Comparative Study, Ashgate Publishing, Dartmouth, 1997. Var i det enskilda fallet konstaterandet av gällande rätt slutar och skapandet av rätt börjar är däremot en annan men förvisso inte en ny diskussion. Så tidigt som 1934 benämnde Arthur Goodhart den som något som dominerat engelskt och amerikanskt rättsligt tänkande under århundraden (Goodhart, A.L., Precedent in English and Continental Law, Stevens and Sons, London, 1934, s. 14). Se också Cross, R., och Harris, J.W., Precedent in English Law. 4th Ed, Clarendon Press, Oxford, 1991, s. 27–34.

20 Se i denna betydelse beträffande rättsmissbruk avseende mervärdesskatt dom av den 18 december 2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti m.fl. ( C‑131/13, C‑163/13 och C‑164/13, EU:C:2014:2455, punkterna 54–60).

21 Se, till exempel, dom av den 8 april 1976, Defrenne ( 43/75, EU:C:1976:56, punkt 72) och dom av den 28 september 1994, Vroege ( C‑57/93, EU:C:1994:352, punkt 21).

22 Dom av den 8 april 1976, Defrenne ( 43/75, EU:C:1976:56, punkt 74) och dom av den 28 september 1994, Vroege ( C‑57/93, EU:C:1994:352, punkt 21).

23 Dom av den 28 september 1994, Vroege ( C‑57/93, EU:C:1994:352, punkt 21). Se också dom av den 12 oktober 2000, Cooke ( C‑372/98, EU:C:2000:558, punkt 42). Se i allmänhet till exempel Düsterhaus, D., Eppur Si Muove! The Past, Present and (possible) Future of Temporal Limitations in the Preliminary Ruling Procedure, Yearbook of European Law, 2016.

24 Dom av den 23 maj 2000, Buchner m.fl. ( C‑104/98, EU:C:2000:276, punkt 40).

25 Det kan tilläggas att problemet förvisso inte är nytt och inte begränsat till unionsrätten. För en komparativ översikt, se, till exempel, Steiner, E., ovan anfört arbete, i fotnot 17, eller Popelier, P.,m.fl., ovan anfört arbete, i fotnot 17.

26 Beträffande en förteckning över exempel, se fotnot 41 i förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduro i målet Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2005:200) eller de olika materiella kapitlen i de la Feria, R., och Vogenauer, S. (ovan anfört arbete, fotnot 14). Som uttalats av Schammo, P.:rättspraxis angående missbruk av rättigheter skär nu genom hela spektrumet av EG-rätten. (Schammo, P, Arbitrage and Abuse of Rights in EC Legal System, vol. 14, European Law Journal, 2008, s. 359). Eller, mer twitteraktigt, fastän kanske inte helt optimistiskt: missbruk finns överallt i unionsrätten (Saydé, A., ovan anfört arbete, fotnot 12 på s. 13).

27 Dom av den 15 oktober 2009, Audiolux m.fl. ( C‑101/08, EU:C:2009:626, punkt 50).

28 Se också artikel 13A, artikel 14 och artikel 15 som nämner skatteflykt, skatteundandragande eller missbruk. Artikel 13, artikel 14, artikel 15, artikel 27, artikel 28c och artikel 28k anger också undandragande (i den version som var tillämplig den aktuella tiden).

29 Se artikel 4.3 i rådets förordning (EG, Euratom) nr 2988/95 av den 18 december 1995 om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (EGT L 312, 1995, s. 1).

30 Artikel 4.3 i förordning nr 2988/95 föreskriver följande:Beroende på omständigheterna skall handlingar leda till att en förmån inte beviljas eller till att den dras in om handlingarna bevisligen har till syfte att leda till att någon får en förmån som strider mot målen i den gemenskapslagstiftning som är tillämplig i det enskilda fallet därför att de villkor som krävs för att få förmånen har konstruerats.

31 Dom av den 14 december 2000, Emsland-Stärke ( C‑110/99, EU:C:2000:695).

32 Ovan punkt 29 i detta förslag.

33 Dom av den 8 april 1976, Defrenne ( 43/75, EU:C:1976:56, punkt 71).

34 Punkt 42 i detta förslag.

35 Se dom av den 8 juni 2000, Breitsohl ( C‑400/98, EU:C:2000:304, punkt 38) och dom av den 18 december 2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti m.fl. ( C‑131/13, C‑163/13 och C‑164/13, EU:C:2014:2455, punkt 60), som återspeglar den latinska sentensen nemo propriam turpitudinem allegare potest.

36 Dom av den 14 december 2000, Emsland-Stärke ( C‑110/99, EU:C:2000:695, punkt 54) och dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 76).

37 Dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 86).

38 Se, till exempel, dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 73) och dom av den 22 december 2010, Weald Leasing ( C‑103/09, EU:C:2010:804, punkt 27).

39 Se, till exempel, dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 74) och dom av den 22 december 2010, Weald Leasing ( C‑103/09, EU:C:2010:804, punkt 29). Det finns dock några begränsade undantag på andra områden avseende användningen av principen om förbud mot rättsmissbruk (se, till exempel, dom av den 14 april 2016, Cervati och Malvi ( C‑131/14, EU:C:2016:255, punkt 33), som hänvisar till regler snarare än relevanta bestämmelser).

40 Se, till exempel, med avseende på domar om mervärdesskatt dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkterna 79–80) (artikel 17 i sjätte mervärdesskattedirektivet), dom av den 21 februari 2008, Part Service ( C‑425/06, EU:C:2008:108, punkt 60) (artikel 11A 1a i sjätte mervärdesskattedirektivet) och dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkterna 38 och 41) (artikel 43 och artikel 56.1 k i direktiv 2006/112 som ersatts av artikel 45 och artikel 59 k, i dess lydelse enligt rådets direktiv 2008/8/EG av den 12 februari 2008 (EUT L 44, 2008, s. 11) (direktiv 2006/11 ersatte sjätte mervärdesskattedirektivet). Detta faktum kan sägas vara återspeglat i bakgrunden till det objektiva villkoret i den omfattning som vi i efterhand kan rekonstruera den bakgrunden. I mål om påstått missbruk redan innan det två-uddade testet lanserades i målet Emsland-Stärke och senare på mervärdesskatteområdet i målet Halifax prövade domstolen huruvida specifika bestämmelsers syften hade uppfyllts (se, till exempel, dom av den 12 maj 1998, Kefalas m.fl. ( C‑367/96, EU:C:1998:222, punkt 23) och dom av den 23 mars 2000, Diamantis ( C‑373/97, EU:C:2000:150, punkterna 33 och 34), båda avseende artikel 25.1 i Rådets andra direktiv 77/91/EEG av den 13 december 1976 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga (EGT L 26, 1977, s. 1)..

41 Jag noterar att i målet Emsland-Stärke, det mål som är del av ursprunget till detta villkor, behandlade domstolen inte detta villkor utan anförde endast att Bundesfinanzhof anser att det framgår av de faktiska omständigheter som beskrivs i den första tolkningsfrågan att gemenskapsbestämmelsernas målsättning inte har uppnåtts. Dom av den 14 december 2000, Emsland-Stärke ( C‑110/99, EU:C:2000:695, punkt 55).

42 Dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl ( C‑255/02, EU:C:2006:121), dom av den 21 februari 2008, Part Service ( C‑425/06, EU:C:2008:108) och dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832).

43 Dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 79).

44 Dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 80). Se emellertid domarna i målen Weald Leasing och RBS, som förefaller tillämpa en något annorlunda metod: dom av den 22 december 2010, Weald Leasing ( C‑103/09, EU:C:2010:804) och dom av den 22 december 2010, RBS Deutschland Holdings ( C‑277/09, EU:C:2010:810, punkterna 44–45).

45 Dom av den 21 februari 2008, Part Service ( C‑425/06, EU:C:2008:108).

46 Dom av den 21 februari 2008, Part Service ( C‑425/06, EU:C:2008:108, punkt 52).

47 Dom av den 21 februari 2008, Part Service ( C‑425/06, EU:C:2008:108, punkt 60).

48 Dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832).

49 Ursprungligen artikel 43 och artikel 56.1 k i direktiv 2006/112 och sedan artikel 45 och artikel 59 k efter ändring genom direktiv 2008/8.

50 Fastän artikel 2.1 tillför föga och troligen kunde anföras som relevant i varje mål rörande leverans av varor (den kunde ha anförts i till exempel domen Halifax m.fl. eller domen Part Service ovan, men det gjordes inte).

51 Dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 74).

52 Denna tanke kommer ytterst nära det som kommissionen föreslog som en lösning av frågan i målet Emsland-Stärke men som inte godtogs av domstolen. Kommissionen hade således föreslagit att missbruk kunde konstateras när affärstransaktionerna i fråga har till syfte att leda till att någon får en förmån som strider mot målsättningen i tillämpliga gemenskapsbestämmelser i den meningen att de villkor som krävs för att få förmånen har uppfyllts på ett konstruerat sätt (se dom av den 14 december 2000, Emsland-Stärke ( C‑110/99, EU:C:2000:695, punkt 43)) (min kursivering.

53 Dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 72).

54 Om de inte var det kunde det påstås att förbudet mot rättsmissbruk i offentlig rätt vad gäller dess praktiska effekter står i strid med legalitetsprincipen. Den positivistiska drömmen om lagens förutsebarhet i kombination med den konstitutionella principen om lagligheten av all offentlig verksamhet betyder att när den enskilde ställs inför offentlig förvaltning inbegripet naturligtvis skatteförvaltning ska han kunna förutse på grundval av gällande rätt huruvida hans handlingar antingen kommer att godkännas (lagliga) eller inte godkännas (olagliga). I detta motsatsförhållande är vidare allt som inte är uttryckligen förbjudet tillåtet. Förbudet mot rättsmissbruk, särskilt om det har oklara villkor, lägger till detta klassiska motsatsförhållande en tredje grå zon som för en traditionellare lagd positivistisk jurist kan vara djupt oroande. Det betyder egentligen att det finns ett tredje slag av transaktioner som trots att de på förhand formellt är tillåtna i efterhand kan omvärderas till att vara materiellt olagliga. Varje sådan grå zon med oklara villkor kan skämtsamt kallas Schrödingers laglighet: det är först genom att senare öppna lådan som man kan få reda på huruvida transaktionen inne i lådan var laglig eller inte.

55 Ovan punkt 50 i detta förslag.

56 Vilket enligt min uppfattning skulle vara en ganska tillgjord tolkning.

57 Som diskuterats ovan i punkterna 66–69 i detta förslag.

58 Se också punkterna 49–51. Det är värt att tillägga att i målet Emsland-Stärke presenterade generaladvokaten Alber frågan från andra hållet med påstående att artikel 4.3 inte i sig skapar något nytt rättsinstitut, utan kodifierar en i gemenskapsrätten allmänt gällande rättsprincip (förslag av generaladvokaten Alber i Emsland-Stärke ( C‑110/99, EU:C:2000:252, i punkt 80)).

59 I därpå följande mål i vilka både principen om rättsmissbruk och artikel 4.3 i förordning nr 2988/95 varit i fråga har domstolen tillämpat den allmänna principen i första hand (se dom av den 14 april 2016, Cervati och Malvi ( C‑131/14, EU:C:2016:255)).

60 Och gjort det ganska uttryckligt i domen av den 14 april 2016, Cervati och Malvi ( C‑131/14, EU:C:2016:255, punkt 52). Se också dom av den 9 juli 2015, Cimmino m.fl. ( C‑607/13, EU:C:2015:448).

61 Ovan punkt 28 i detta förslag.

62 Förslag till rådets sjätte direktiv om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter – Gemensamt system för mervärdesskatt: enhetlig beräkningsgrund (COM(73) 950, av den 20 juni 1973, Europeiska gemenskapernas bulletin, tillägg 11/73, s. 9).

63 Dom av den 4 oktober 2001, Goed Wonen ( C‑326/99, EU:C:2001:506, punkt 52). Jag noterar här domstolens tydliga likställighet av första tillhandahållande med första inflyttning. Se också dom av den 12 juli 2012, J.J. Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard ( C‑326/11, EU:C:2012:461, punkt 21) som använder begreppet äldre byggnader.

64 Dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkterna 75 och 86).

65 Dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 35).

66 Dom av den 21 februari 2006, University of Huddersfield ( C‑223/03, EU:C:2006:124, punkt 51).

67 Dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkterna 69 och 70) och dom av den 22 december 2010, Weald Leasing ( C‑103/09, EU:C:2010:804, punkt 25).

68 Dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 75) och dom av den 22 december 2010, RBS Deutschland Holdings ( C‑277/09, EU:C:2010:810, punkt 49).

69 Dom av den 14 april 2016, Cervati och Malvi ( C‑131/14, EU:C:2016:255, punkt 32).

70 Dom av den 21 februari 2008, Part Service ( C‑425/06, EU:C:2008:108, punkt 47).

71 Dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 75) och dom av den 22 december 2010, Weald Leasing ( C‑103/09, EU:C:2010:804, punkt 30).

72 Dom av den 14 april 2016, Cervati och Malvi ( C‑131/14, EU:C:2016:255, punkt 47).

73 Beträffande de risker som kan följa av att den inte beaktas, se återigen ovan fotnot 54.

74 Dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 72).

75 Dom av den 14 april 2016, Cervati och Malvi ( C‑131/14, EU:C:2016:255, punkt 35).

76 Dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 98), dom av den 20 juni 2013, Newey ( C‑653/11, EU:C:2013:409, punkt 50) och dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 52).

77 Dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 92).