Förslag till avgörande av generaladvokat Michal Bobek föredraget den 2 september 2021

1 Originalspråk: engelska.

2 Förstasidan i denna text har varit föremål för en språklig ändring efter det att texten ursprungligen gjordes tillgänglig på internet.

3 Målet bpost (C‑117/20).

4 Vilket EU-domstolen har gjort redan förut, kanske mest utförligt i dom av den 14 februari 2012, Toshiba Corporation m.fl. ( C‑17/10, EU:C:2012:72).

5 Rådets förordning av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1).

6 Se senast, exempelvis, dom av den 29 april 2021, Ubezpieczeniowy Fundusz Gwarancyjny ( C‑383/19, EU:C:2021:337, punkt 29 och 30 samt där angiven rättspraxis).

7 Se, särskilt, dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen ( C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 338), dom av den 14 februari 2012, Toshiba Corporation m.fl. ( C‑17/10, EU:C:2012:72, punkt 97), samt dom av den 25 februari 2021, Slovak Telekom ( C‑857/19, EU:C:2021:139, punkt 43).

8 Dom av den 13 februari 1969 ( 14/68, EU:C:1969:4).

9 Ibidem, punkt 3.

10 Dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen ( C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 338) och dom av den 14 februari 2012, Toshiba Corporation m.fl. ( C‑17/10, EU:C:2012:72, punkt 97). Se även tribunalens dom av den 26 oktober 2017, Marine Harvest/kommissionen ( T‑704/14, ECLI:EU:T:2017:753, punkt 308).

11 Dom av den 14 februari 2012, Toshiba Corporation m.fl. ( C‑17/10, EU:C:2012:72, punkt 97 och där angiven rättspraxis).

12 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Toshiba Corporation m.fl. ( C‑17/10, EU:C:2011:552, punkterna 114–122), förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie ( C‑617/17, EU:C:2018:976, punkt 45), förslag till avgörande av generaladvokaten Tanchev i målet Marine Harvest ( C‑10/18 P, EU:C:2019:795, punkt 95, fotnot 34).

13 Dom av den 25 februari 2021, Slovak Telekom ( C‑857/19, EU:C:2021:139, punkt 43 och där angiven rättspraxis).

14 EGT L 239, 2000, s. 19.

15 Dom av den 9 mars 2006, van Esbroeck ( C‑436/04, EU:C:2006:165, punkt 36), dom av den 28 september 2006, Gasparini m.fl. ( C‑467/04, EU:C:2006:610, punkt 54), dom av den 28 september 2006, van Straaten ( C‑150/05, EU:C:2006:614, punkt 48), dom av den 18 juli 2007, Kraaijenbrink ( C‑367/05, EU:C:2007:444, punkt 26), dom av den 16 november 2010, Mantello ( C‑261/09, EU:C:2010:683, punkt 39), dom av den 29 april 2021, X (Europeisk arresteringsorder – Ne bis in idem) ( C‑665/20 PPU, EU:C:2021:339, punkt 71 och där angiven rättspraxis), varvid det sista målet avsåg en tidigare fällande dom som meddelats i ett tredjeland.

16 Dom av den 26 februari 2013, Åkerberg Fransson ( C‑617/10, EU:C:2013:105, punkt 34). Min kursivering.

17 Dom av den 20 mars 2018, Menci ( C‑524/15, EU:C:2018:197, punkt 35). Min kursivering. Se emellertid även dom av den 20 mars 2018 i målet Garlsson Real Estate m.fl. ( C‑537/16, EU:C:2018:193, punkt 27), där det återigen hänvisas till samma sakförhållanden.

18 Det skulle kunna tilläggas att även bruket av uttrycken (relevanta) sakförhållanden och (relevant) gärning i utbytbar betydelse delvis kan ha bidragit till den förvirring som uppstått beträffande arten och omfattningen av den överensstämmelse som krävs. Med en snäv tolkning och i specifika sammanhang kan nämligen gärning likställas med sakförhållanden. På vissa språk, och helt säkert vid en abstrakt diskussion, har uttrycket (brottslig) gärning emellertid en vidare innebörd än enbart de faktiska beståndsdelarna i denna gärning. Det inbegriper nämligen inte bara vad som hände, utan också den rättsliga bedömningen och klassificeringen av vad som hände, som i sin tur sannolikt väger in det skyddade rättsliga intresset, åtminstone indirekt genom att definiera de negativa samhällseffekterna av det ifrågavarande beteendet.

19 Rådets rambeslut av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna (EGT L 190, 2002, s. 1).

20 bpost (C‑117/20, punkterna 101–117).

21 Vägledd av de principer som också beskrivs i detta förslag i punkterna 119–122.

22 EU-domstolen har (direkt eller indirekt) hänvisat till det uttalande som gjordes i domen i målet Wilhem m.fl. angående skillnaden mellan nationell konkurrensrätt och gemenskapsrättsliga konkurrensbestämmelser, se, exempelvis, dom av den 10 juli 1980, Giry och Guerlain m.fl. ( 253/78 och 1/79–3/79, EU:C:1980:188, punkt 15), dom av den 16 juli 1992, Asociación Española de Banca Privada m.fl. ( C‑67/91, EU:C:1992:330, punkt 11), dom av den 26 november 1998, Bronner ( C‑7/97, EU:C:1998:569, punkt 19), dom av den 9 september 2003, Milk Marque och National Farmers’ Union ( C‑137/00, EU:C:2003:429, punkt 61), dom av den 13 juli 2006, Manfredi m.fl. ( C‑295/04–C‑298/04, EU:C:2006:461, punkt 38), eller dom av den 1 oktober 2009, Compañía Española de Comercialización de Aceite ( C‑505/07, EU:C:2009:591, punkt 50).

23 Se, exempelvis, dom av den 10 juli 1980, Giry och Guerlain m.fl. ( 253/78 och 1/79–3/79, EU:C:1980:188, punkt 15), dom av den 9 september 2003, Milk Marque och National Farmers’ Union ( C‑137/00, EU:C:2003:429, punkt 61), eller dom av den 1 oktober 2009, Compañía Española de Comercialización de Aceite ( C‑505/07, EU:C:2009:591, punkt 50).

24 Dom av den 3 april 2019 ( C‑617/17, EU:C:2019:283).

25 Även om inte alla parter är desamma i de båda nationella förfarandena är det, särskilt vad gäller Nordzucker och Südzucker, uppenbart att det är fråga om samma regelöverträdare.

26 Detta behandlas utförligt i mitt förslag till avgörande i målet bpost, punkterna 136–141, samt punkterna 142–151 där ytterligare exempel ges.

27 EU-domstolen använde närmare bestämt uttrycket gemenskapsrättens respektive den nationella rättens regler om … [konkurrensbegränsande] samverkan. Dom av den 13 februari 1969, Wilhelm m.fl. ( 14/68, EU:C:1969:4, punkt 3).

28 Vilket redan delvis var fallet inom ramen för förordning nr 17 vad beträffar artiklarna 85 och 86 i EEG‑fördraget – Förordning nr 17: Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).

29 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1 av den 11 december 2018 om att ge medlemsstaternas konkurrensmyndigheter befogenhet att mer effektivt kontrollera efterlevnaden av konkurrensreglerna och om att säkerställa en väl fungerande inre marknad (EUT L 11, 2019, s. 3).

30 Såsom rubriken på respektive kapitel i direktiv 2019/1 indikerar avser dessa områden de nationella konkurrensmyndigheternas oberoende och resurser, befogenheter att utföra sina uppgifter, fastställandet av sanktionsavgifter och viten, eftergiftsprogram, ömsesidigt bistånd och preskriptionsfrister.

31 Dom av den 13 februari 1969, Wilhelm m.fl. ( 14/68, EU:C:1969:4, punkt 3). Min kursivering.

32 Se, exempelvis, dom av den 10 juli 1980, Giry och Guerlain m.fl. ( 253/78 och 1/79–3/79, EU:C:1980:188, punkt 15).

33 I det lagstiftningsarbete som föregick antagandet av förordning nr 1/2003 noterade kommissionen att flera av (de då 15) medlemsstaterna hade antagit nationell konkurrenslagstiftning som avspeglade innehållet i artiklarna 81 och 82 FEG. Samtidigt medgav kommissionen att någon formell harmonisering inte hade ägt rum och att skillnader kvarstod både i fråga om lagstiftning och praxis. Se punkt I A, Bakgrund, tredje stycket, och punkt II C.2 a andra stycket i motiveringen till förslaget till rådets förordning om genomförandet av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget och om ändring av förordningarna (EEG) nr 1017/68, (EEG) nr 2988/74, (EEG) nr 4056/86 och (EEG) nr 3975/87 (Förordning om tillämpning av artiklarna 81 och 82 i fördraget), KOM/2000/0582 slutlig (EGT C 365E, 2000, s. 284).

34 Beträffande uttrycket strängare nationell lagstiftning i artikel 3.2 i förordning nr 1/2003, se exempelvis Feteira, L.T., The Interplay Between European and National Competition Law after Regulation 1/2003: United (Should) We Stand?, Wolters Kluwer Law International, 2015, s. 62–67.

35 Vilket enligt min mening är skälet till att generaladvokat Kokott i sitt förslag till avgörande i målet Toshiba Corporation m.fl. påpekade att det ursprungliga uttalandet i domen Walt Wilhem i huvudsak fortfarande var korrekt (C‑17/10, EU:C:2011:552, punkt 81).

36 Se även Nazzini, R., Parallel Proceedings in EU Competition Law: Ne Bis In idem as a Limiting Principle i: van Bockel, B. (red.), Ne Bis in Idem in EU Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2016, s. 159.

37 Generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer ansåg att [d]et kriterium som avser det konkurrensbegränsande handlandets territoriella utsträckning … inte [är] grundläggande, utan sekundärt, då det inte påverkar överträdelsens art, utan endast dess intensitet. Han delade inte uppfattningen i domen i målet Wilhelm m.fl. utan konstaterade att [i]nom ramen för regelverket till skydd för den fria konkurrensen kan man inte inom Europeiska unionen tala om skilda områden, gemenskapens och de nationella, som om de vore helt åtskilda. Båda områdena avser skyddet för en öppen och fri konkurrens på den gemensamma marknaden, den ena betraktad i sin helhet, och den andra med utgångspunkt från dess skilda delar, men huvudinnehållet är detsamma. Se förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i målet Aalborg Portland m.fl. ( C‑217/00 P, EU:C:2003:83, punkterna 176, 173 och fotnot 121) och förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i målet Aalborg Portland m.fl. ( C‑213/00 P, EU:C:2003:84, punkterna 94, 91 och fotnot 71).

38 För närvarande § 3 zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (lagen om konkurrensskydd), i dess ändrade lydelse.

39 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 maj 2011, Tele2 Polska ( C‑375/09, EU:C:2011:270, punkt 33). Se även dom av den 5 juni 2014, Kone m.fl. ( C‑557/12, EU:C:2014:1317, punkt 32), och dom av den 7 december 2010, VEBIC ( C‑439/08, EU:C:2010:739, punkterna 56 och 57), enligt vilka nationella bestämmelser ska säkerställa att unionens konkurrensrätt får full verkan och inte får undergräva syftet med förordning nr 1/2003, som är att säkerställa att nationella konkurrensmyndigheter tillämpar denna rätt effektivt.

40 I detta avseende anges i skäl 3 i direktiv 2019/1 att [i] praktiken tillämpar de flesta nationella konkurrensmyndigheter nationell konkurrensrätt parallellt med artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget.

41 Vilket jag måste erkänna att jag fortfarande inte kan få något riktigt grepp om. Kommissionens ursprungliga förslag till förordning nr 1/2003 innehöll en något mer logisk regel i förslaget till artikel 3 som föreskrev att [o]m ett sådant avtal, beslut eller samordnat förfarande som avses i artikel 81.1 i fördraget eller ett sådant missbruk av en dominerande ställning som avses i artikel 82 kan påverka handeln mellan medlemsstater, gäller gemenskapens konkurrensrätt och inte nationell konkurrensrätt. Min kursivering. Se förslag till rådets förordning om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget och om ändring av förordningarna (EEG) nr 1017/68, (EEG) nr 2988/74, (EEG) nr 4056/86 och (EEG) nr 3975/87 (Förordning om tillämpning av artiklarna 81 och 82 i fördraget), KOM/2000/0582 slutlig (EGT C 365E, 2000, s. 284).

42 Förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Toshiba Corporation m.fl. ( C‑17/10, EU:C:2011:552, punkt 128).

43 Ibidem, punkt 129.

44 Dom av den 14 februari 2012, Toshiba Corporation m.fl. ( C‑17/10, EU:C:2012:72, punkt 99). Min kursivering.

45 Ibidem, punkt 98. Se också förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Toshiba Corporation m.fl. ( C‑17/10, EU:C:2011:552, punkt 130).

46 Att döma av omständigheterna i målet, såsom de har beskrivits av den hänskjutande domstolen (se ovan punkt 11), är det lika tänkbart att telefonsamtalet rörande den österrikiska marknaden kan ha beaktats som ett indicium på en rättsstridig begränsning av konkurrensen som avsåg den tyska marknaden under den relevanta perioden.

47 En nationell konkurrensmyndighet har otvivelaktigt enligt artikel 12.1 i förordning nr 1/2003 även rätt att begära att en annan nationell konkurrensmyndighets slutliga beslut lämnas ut, inbegripet avsnitt som anses vara konfidentiella.

48 Det finns faktiskt inte någon specifik bestämmelse i förordning nr 1/2003 som ger en nationell domstol befogenhet att begära att få en kopia av ett slutligt beslut av en nationell konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat. Jag anser det icke desto mindre helt motiverat att en nationell domstol ska ha rätt att begära ut ett sådant slutligt beslut, antingen med stöd av artikel 12.1 eller artikel 15.1 i förordning nr 1/2003, tillämpade analogt, eller med stöd direkt av artikel 4.3 FEU.

49 Dom av den 14 februari 2012, Toshiba Corporation m.fl. ( C‑17/10, EU:C:2012:72, punkt 101).

50 Ett antal nationella konkurrensmyndigheter följde faktiskt redan tidigare kommissionens riktlinjer på denna punkt. Direktivet 2019/1, som dock inte är tidsmässigt tillämpligt (ratione temporis) i det nationella målet, harmoniserar dessutom vissa aspekter av åläggandet av böter i kapitel V.

51 Artikel 56.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG (allmän dataskyddsförordning) (EUT L 119, 2016, s. 1).

52 Såsom nyligen visats genom dom av den 15 juni 2021, Facebook Ireland m.fl. ( C‑645/19, EU:C:2021:483).

53 Min kursivering. Även om det i denna bestämmelse föreskrivs att … det faktum att en myndighet handlägger ärendet [utgör] ett tillräckligt skäl för de övriga myndigheterna att avbryta sitt förfarande eller avvisa klagomålet, anges det i tillkännagivandet om samarbete att en nationell konkurrensmyndighet inte är tvungen att avbryta eller avsluta förfarandet. Detta beror på att samarbetet enligt förordning nr 1/2003 styrs av flexibilitet. Kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter (EUT C 101, 2004, s. 43, punkt 22), (nedan kallat tillkännagivandet om samarbete).

54 Min kursivering.

55 Ibidem, punkt 20.

56 Ibidem, punkt 21.

57 En nationell konkurrensmyndighet kan anses vara väl lämpad när, för det första, avtalet eller det samordnade förfarandet har en väsentlig direkt faktisk eller förväntad inverkan på konkurrensen inom myndighetens behörighetsområde eller genomförs eller har sitt ursprung inom myndighetens behörighetsområde, när, för det andra, myndigheten effektivt kan bringa överträdelsen att upphöra fullständigt och när, för det tredje, myndigheten kan, eventuellt med bistånd från andra myndigheter, inhämta den bevisning som behövs för att styrka att en överträdelse föreligger. Ibidem, punkt 8.

58 Mot bakgrund av dessa överväganden kan man så här i efterhand endast beundra klarheten i kommissionens ursprungliga förslag till lydelse på denna punkt (se fotnot 40) och beklaga att den inte behölls.

59 Se, exempelvis, dom av den 3 april 2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie ( C‑617/17, EU:C:2019:283, punkterna 29 och 30).

60 Målet bpost (C‑117/20, punkterna 107–110).

61 Den hänskjutande domstolens fjärde fråga illustrerar nämligen väl ett av de begreppsmässiga problemen med domen i målet Menci. Jag förmodar att om rättsstridigheten enbart fastställdes, utan att någon sanktion ålades, skulle det sannolikt per definition uppfylla proportionalitetsinslaget i den omtvistade begränsningen i artikel 52.1 i stadgan. Två parallella förfaranden mot samma företag som inletts till följd av två förfaranden för förmånlig behandling skulle i så fall aldrig kunna strida mot principen ne bis in idem, eftersom inga böter har ålagts. Återigen kan dock principen ne bis in idem inte reduceras till en efterhandsgranskning av huruvida de sammanlagda sanktionerna är proportionerliga.

62 Se exempelvis artikel 2 led 15 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/104/EU av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser (EUT L 349, 2014, s. 1). Se även artikel 2.1 led 16 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2019/1.

63 Se vidare kommissionens tillkännagivande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EUT C 298, 2006, s. 17, punkt 8).

64 De konkreta formerna beror på nationell rätt. BWB har förklarat att ett förfarande som inleds till följd av en ansökan om förmånlig behandling är ett civilrättsligt förfarande som inte är kontradiktoriskt och som omfattas av artikel 38 i 2005 Kartellgesetz. Till skillnad från förfarandet inför kommissionen är det nationella förfarandet inte integrerat i det övergripande förfarande som innefattar alla andra parter, utan är i stället ett fristående förfarande. Det medför inte att böter åläggs eller att dessa böter sätts ned till noll. Den hänskjutande domstolen konstaterar i stället att en överträdelse har begåtts efter det att BWB beviljat immunitet.

65 Om det i ett domstolsavgörande fastställs att konkurrensreglerna överträtts och det därutöver innehåller all den samlade bevisning som utgör del av det rättsliga resonemanget, så förefaller det vara uteslutet att tillämpa skyddsmekanismerna i kapitel II i direktiv 2014/104. Det är emellertid inte sannolikt att situationen är särskilt annorlunda när det gäller nationella konkurrensmyndigheters slutliga beslut om överträdelse (till skillnad från enbart inlagor och bevisning som inges inom ramen för förfaranden för förmånlig behandling, såsom de som räknas upp i artikel 6.6 i direktiv 2014/104).

66 Vilket därmed avlägsnar den tunga bevisbördan som en enskild målsägande som önskar väcka en fristående talan om skadestånd för överträdelsen av konkurrensreglerna sannolikt ställs inför för att kunna påvisa just det specifika innehållet i ett sådant avgörande – att en överträdelse av konkurrensreglerna har ägt rum. Se vidare, nyligen, mitt förslag till avgörande i målet Stichting Cartel Compensation och Equilib Netherlands ( C‑819/19, EU:C:2021:373, punkterna 93–96).