Förslag till avgörande av generaladvokat Georges Cosmas föredraget den 21 september 1999

1 Originalspråk: grekiska.

2 Den nationella domstolen har hänvisat till motsvarande artiklar i EG-fördraget. Med hänsyn till den tidpunkt då de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen utspelade sig hör det anses att svaret på frågan för förhandsavgörande skall avse tolkningen av artiklarna i EEG-fördraget.

3 EGT L 257, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33.

4 EGT L 39, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 190.

5 EGT L 230, s. 6; svensk specialutgåva, område 5, volym 3, s. 13.

6 Enligt Angelo Ferlini krävde Europeiska gemenskaperna samma nomenklatur för sjukvårdskostnader, samma avgiftsnivåer och samma taxor som de som tillämpades för personer som var anslutna till det luxemburgska sociala trygghetssystemet. De luxemburgska vårdgivarna motsatte sig emellertid dessa krav och ville fastställa taxorna för sjukvård med beaktande av gemenskapstjänstemännens, enligt förmodan betydande, inkomster och vårdens karaktär.

7 Som den nationella domstolen har angett var det före 1925 enligt socialförsäkringslagstifiningen närmare bestämt inte möjligt att fritt valia läkare. Avtal mellan sjukkassorna och dem som tillhandahöll sjukvårdstjänster rekommenderades, men var inte obligatoriska. Om sådana avtal existerade var de således av rent avtalsmässig karaktär. I lag av den 17 december 1925 föreskrevs en allmän reglering av sjukvårdstaxorna, men ett mycket stort utrymme för variation gavs (från enkel taxa till den tredubbla). Eftersom lagen för övrigt fastställde de högsta tillåtna avgifter som sjukförsäkringskassorna kunde begära av dem som var anslutna till dem, vilka hädanefter hade rätt att fritt välja läkare, var det nödvändigt att avtal ingicks även om det fortfarande inte var obligatoriskt. Vidare krävde socialförsäkringens själva karaktär att enhetliga taxor tillämpades för alfa anslutna inom en viss yrkesgrupp. Genom lag av den 6 september 1933 infördes artikel 308a i socialförsäkringslagen, enligt vilken ett partssammansatt organ, för det fall avtal saknades, skulle avge ett utlåtande som skulle få bindande verkan efter stadfästelse av regeringen. Kollektivavtal och kommissionens utlåtanden fick bindande verkan efter stadfästelse av regeringen. Från och med år 1951 utsträcktes sjukförsäkringen till att omfatta hela befolkningen. Läkarföreningen krävde en viss frihet att fastställa sina taxor med beaktande av patientens inkomst. Detta krav godtogs i viss utsträckning genom reformlagen av den 24 april 1954. Genom reformlagen av den 2 maj 1974 fastställde regeringen en enhetlig nomenklatur och taxa för sjukvårdstjänster, utan hänsyn till den försäkrades inkomst eller kompetensen hos den som tillhandahåller tjänsten. Från och med införandet av denna lag finns fyra slag av normer: kollektivavtal som givits bindande verkan genom ministerbeslut, utlåtanden av förliknings- och skiljekommissionen i avsaknad av kollektivavtal, vilka också givits bindande verkan genom ministerbeslut, rent avtalsmässiga normer och slutligen lagar och andra föreskrifter. De sjukvårdstjänster som kan ge upphov till taxor som fastställts efter kollektiva förhandlingar eller genom utlåtande av den partssammansatta kommissionen är i princip de enda som förekommer i en nomenklatur som fastställts genom ministerbeslut och som ingår i föreskrifterna för de luxemburgska sjukkassorna. Från och med lagen om budget av den 20 december 1982 har lagstiftaren direkt fastställt taxor för vissa tjänster. Det kan konstateras att samma förfarande har tillämpats i samtliga budgetlagar sedan dess.

8 Kommissionen har påpekat att systemet av i dag inte har förändrats väsentligt till sin karaktär, frånsett att skilda avtal numera ingås för sjukhussektorn och icke-sjukhussektorn.

9 Memorial A nr 95 av den 31 december 1974, s. 2398.

10 Angelo Ferlini har bifogat texten i detta cirkulär till sitt skriftliga yttrande.

11 Angelo Ferlini har hänvisat till UCM:s cirkulär och därvid hävdat att taxorna för den första av dessa tre delar fastställdes i överenskommelsen mellan UCM och Association des médecins et médecins-dentistes (den luxemburgska lakar- och tandläkarföreningen, nedan kallad AMMD) och den andra och tredje delen i överenskommelsen mellan UCM och EHL. Angelo Ferlini har vidare understrukit att de nya bestämmelserna numera har anpassats till denna praxis, som består i att det hänvisas till de tariffer som fastställs i avtal för de kostnader som ligger till grund för den föreskrivna schablonersättningen.

12 I de skriftliga yttranden som Angelo Ferlini har ingett anges att han är italiensk medborgare.

13 Se exempelvis dom av den 22 oktober 1974 i mål 27/74, Demag (REG 1974, s. 1037), punkt 8, av den 28 januari 1992 i mål C-204/90, Bachmann (REG 1992, s. I-249; svensk specialutgåva, tillägg, s. 31), punkt 6, av den 29 oktober 1980 i mål 22/80, Boussac (REG 1980, s. 3427; svensk specialutgåva, volym 5, s. 419), punkt 5, och av den 7 mars 1990 i mål C-69/88, Krantz (REG 1990, s. I-583), punkt 7.

14 För skillnaden mellan formell och materiell diskriminering, se exempelvis dom av den 17 juli 1963 i mâl 13/63, Italien mot kommissionen (REG 1963, s. 337; svensk specialutgåva, volym 1, s. 189), särskilt punkt 4 a.

15 Vad gäller artikel 7 i fordraget, se exempelvis dom av den 10 februari 1994 i mål C-398/92, Mund & Fester (REG 1994, s. I-467; svensk specialutgåva, volym 15, s. 37), punkt 17. Beträffande artikel 48 i fördraget och artikel 7 i förordning nr 1612/68, se exempelvis dom av den 27 november 1997 i mål C-57/96, Meints (REG 1997, s. I-6689), punkt 45.

16 Se exempelvis dom av den 23 februari 1994 i mâl C-419/92, Scholz (REG 1994, s. I-505), punkt 7, och av den 24 september 1998 i mål C-35/97, kommissionen mot Frankrike (REG 1998, s. I-5325), punkt 37.

17 Se exempelvis domen i målet Meints (ovan fotnot 14), punkterna 45 och 46. Som kommissionen för övrigt har understrukit innebär inte den omständigheten att det i den gynnade kategorin kan finnas medborgare i andra medemsstater elier att det i den missgynnade kategorin kan finnas luxemburgska medborgare att det inte föreligger indirekt diskriminering. Se exempelvis dom av den 7 juni 1988 i mål 20/85, Roviello (REG 1988, s. 2805), punkt 16.

18 Se dom av den 12 maj 1998 i mål C-85/96, Martínez Sala (REG 1998, s. I-2691), punkt 36.

19 Dom av den 27 maj 1993 i mål C-310/91 (REG 1993, s. I-3011).

20 Punkt 44.

21 I detta avseende skall det påpekas att det i artikel 16.3 i förordning nr 1408/71 för Europeiska gemenskapernas hjälppersonal särskilt föreskrivs en möjlighet att välja mellan vissa nationella sociala trygghetssystem. Det framgår indirekt av avgränsningen av denna valmöjlighet, på det sätt som den framgår av de ovannämnda bestämmelserna, att i själva förordningen medges att de fasta gemenskapstjänstemännen varken omfattas av nationella system eller, följaktligen, av deras tillämpningsområde. Enligt den luxemburgska regeringen faller inte det gemensamma sjukförsäkringssystemet, vilket har gemenskapstjänstemännens rättigheter enligt tjänsteföreskrifterna till grund, inom tillämpningsområdet för förordnins nr 1408/71, eftersom det i denna föreskrivs en skyddsnivå som skall vara åtminstone jämförbar med de samordningsåtgärder som har antagits på plats på grundval av artikel 51 i fördraget.

22 Se domen i målet Martínez Sala (ovan fotnot 17), punkt 31.

23 För ett karakteristiskt exempel, se dom av den 15 mars 1989 i de förenade målen 389/87 och 390/87, Echternach och Moritz (REG 1989, s. 723) i vilken domstolen fastslog att en medborgare i en medlemsstat som i en annan medlemsstat innehar en anställning som regleras av ett särskilt folkrättsligt statut, som en anställning hos Europeiska rymdstyrelsen, skall anses som arbetstagare i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 48.1 och 48.2 i fördraget och åtnjuter således, liksom medlemmarna i hans familj, de rättigheter och förmåner som föreskrivs i dessa bestämmelser och i rådets förordning nr 1612/68 (punkt 15). Se också domen i målet Schmid (ovan fotnot 18), punkt 20.

24 Vad gäller frågan — vilken är en annan — om horisontell effekt hos artikel 48, se punkt 77 nedan i detta förslag till avgörande.

25 Se dom av den 14 mars 1996 i mål C-315/94, De Vos (REG 1996, s. I-1417), punkt 18.

26 Se exempelvis dom av den 14 januari 1982 i mål 65/81, Reina (REG 1982, s. 33; svensk specialutgåva, volym 6, s. 275), punkt 12, av den 27 mars 1985 i mål 249/83, Hoeckx (REG 1985, s. 973), punkt 20, och av den 6 juni 1985 i mål 157/84, Frascpgna (REG 1985, s. 1739), punkt 30, samt domen i målet Schmid (ovan fotnot 18), punkt 18, och i målet Meints (ovan fotnot 14), punkt 39.

27 Se dom av den 10 mars 1993 i mål C-111/91, kommissionen mot Luxemburg (REG 1993, s. I-817; svensk specialutgåva, volym 16, s. 35).

28 Se exempelvis dom av den 15 oktober 1969 i mål 15/69, Ugliola (REG 1969, s. 363; svensk specialutgåva, volym 1, s. 415) angående skydd mot olägenheter till följd av fullgörande av värnplikt, av den 13 december 1972 i mål 44/72, Marsmän (REG 1972, s. 1243) angående skyddsåtgärder mot avskedande, av den 12 februari 1974 i mål 1J2/73, Sotgiu (REG 1974, s. 153; svensk specialutgåva, volym 2, s. 219) angående separationsersättning som under vissa förhållanden beviljas arbetstagare som är stationerade på annan ört än där de har sitt hemvist, av den 30 september 1975 i mål 32/75, Cristini (REG 1975, s. 1085; svensk specialutgåva, volym 2, s. 471) angående rabattkort som utfärdas av ett nationellt järnvägsföretag, av den 12 juli 1984 i mål 237/83, Prodest (REG 1984, s. 3153) angående rätten till fortsatt anslutning till det sociala trygghetssystemet i den stat där ett företag är etablerat, och av den 11 juli 1985 i mål 137/84, Mutsch (REG 1985, s. 2682; svensk specialutgåva, volym 8, s. 307) angående möjligheten för en arbetstagare att använda sitt modersmål i ett förfarande vid domstolarna i den medlemsstat där han bor.

29 Se dom av den 26 januari 1999 i mål C-18/95, Terhoeve (REG 1999, s. I-345), punkt 41.

30 Se domen i målet Terhoeve (ovan fotnot 28), punkt 40.

31 Se exempelvis dom av den 30 maj 1989 i mål 305/87, kommissionen mot Grekland (REG 1989, s. 1461), punkt 13, och av den 17 maj 1994 i mål C-18/93, Corsica Ferries (REG 1994, s. I-1783; svensk specialutgåva, volym 15, s. 113), punkt 19. Beträffande den så kallade subsidiara karaktären av artikel 6 i EG-fördraget, se även generaladvokaten Antonio La Pergolas förslag till avgörande (punkterna 10 och följande) i mål C-43/95, Data Delecta och Forsberg (dom av den 26 september 1996, REG 1996, s. I-4661).

32 För ett karakteristiskt exempel, se domen i målet Data Delecta och Forsberg (ovan fotnot 30), punkterna 14 och 15, avseende nationell lagstiftning som faller inom fördragets tillämpningsområde på grund av sin inverkan, om än bara indirekt, på handeln inom gemenskapen med varor och tjänster.

33 Vad beträffar yrkesutbildning, se exempelvis dom av den 13 februari 1985 i mål 293/83, Gravier (REG 1985, s. 593; svensk specialutgåva, volym 8, s. 71), ocb av den 2 februari 1988 i mål 24/86, Blaizot m.fl. (REG 1988, s. 379; svensk specialutgåva, volym 9, s. 335).

34 Sandro Forcheris maka var obestridligen italiensk medborgare.

35 Dom av den 13 juli 1983 ¡ mål 152/82 (REG 1983, s. 2323; svensk specialutgåva, volym 7, s. 211), punkt 9.

36 Punkt 18.

37 Se Starkle, G., Utvidgning av ickediskrimineringsprincipen i gemenskapsrätten för medborgare i en medlemsstat som lagligen uppehåller sig i en annan medlemsstat, [kommentarer till den ovannämnda domen i målet Forcheri], i Cahiers de droit européen, 1984, s. 672 och följande. Vidare har domstolen enligt generaladvokaten Darmon i domen i målet Forcheri uppenbarligen [fastställt] rätten för alla gemenskapsmedborgare att, oberoende av en anknytning till gemenskapsinstitutionerna genom anställning, åtnjuta samtliga de förmåner som följer av gemenskapsrätten, bland annat i fråga om fri rörlighet för arbetstagare (förslag till avgörande i domėn i målen Echternach och Moritz, ovan fotnot 22, punkt 24).

38 Artikel 8 har följande lydelse:1. Ett unionsmedborgarskap införs härmed. Varje person som är medborgare i en medlemsstat skall vara unionsmedborgare. 2. Unionsmedborgarna skall ha de rättigheter och skyldigheter som föreskrivs i detta fördrag. Vidare gäller enligt artikel 8a.1 att [v]arje unionsmedborgare skall ha rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, om inte annat följer av de begränsningar och villkor som föreskrivs i detta fördrag och i bestämmelserna om genomförande av fördraget.

39 Se domen i målet Martinez Sala (ovan fotnot 17), punkterna 62 och 63.

40 Beträffande läkarvård har kommissionen hänvisat till domen av den 31 januari 1984 i målert 286/82 och 26/83, Luisi och Carbone (REG 1984, s, 377; svensk specialutgåva, volym 7, s. 473), i vilken domstolen fastslog att (t)urister, personer som får medicinsk behandling... skäll anses som mottagare av tjänsten (punkt 16).

41 Se ovan punkt 52 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

42 De huvudsakliga argumenten till stöd för dessa tvivel var följande: a) fördragets allmänna systematik grundas på förpliktelser för medlemsstaterna, med undantag för ett fatal fall i vilka fördraget uttryckligen föreskriver skyldigheter för enskilda, framför allt för företag, av skäl hänförliga till skyddet av konkurrensen, b) andra bestämmelser i fördraget vars ordalydelse är oklar, som artikel 48.2 i fördraget, bade inte direkt horisontell effekt, och c) det är först och främst på kommissionen som det ankommer att kontrollera iakttagandet av skyldigheterna enligt fördraget, men kommissionen kan agera vid domstolen endast mot en åtgärd som kan tillskrivas en medlemsstat. Se i detta ämne Durand, C.-F., Les principes i Commentaire Mégret, Le droit de la CEE, t. 1 Préambule. Principes. Libre circulation des marchandises, Editions de l'Université de Bruxelles, Études européennes, andra utgåvan, 1992, s. 60.

43 Se dom av den 12 december 1974 i mål 36/74, Walrave och Koch (REG 1974, s. 1405; svensk specialutgåva, volym 2, s. 409), punkterna 16 och 17. Se även dom av den 14 juli 1976 i mål 13/76, Donà (REG 1976, s. 1333; svensk specialutgåva, volym 3, s. 169), punkt 17 och följande punkter.

44 Se dom av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkterna 83 och 84.

45 Se nedan punkterna 113—115 i detra förslag till avgörande.

46 Se dom av den 9 december 1997 i mål C-265/95, kommissionen mot Frankrike (REG 1997, s. I-6959), punkterna 30—32, vilken närmare bestämt avser fri rörlighet för varor.

47 Se exempelvis dom av den 31 maj 1995 i rnål C-400/93, Royal Copenhagen (REG 1995, s. I-1275), punkt 45.

48 Som den nationella domstolen hnr påpekat (vļid det tillfälle då klagandens maka var intagen pä sinklius uppgick den kostnad som den luxemburgska sjukkassan skulle ha täckt till 36854 BBF, det vill säga 4645 BUI för sjukvård, 29949 BEF för förlossningen och 2260 BF.F för dictprodukter. Klaganden och det gemensamma sjukförsäkringssystemet betalade emellertid 59306 BÚF för samma tjänster, således en ökning med 71,43 procent i förhållande till den nationella taxan.

49 Se ovan punkt 77 i detta förslag till avgörande.

50 Se dom av den 28 april 1998 i mål C-158/96, Kohll (REG 1998, s. I-1931), punkterna 18 och 19.

51 Se artikel 18 i protokollet.

52 Se artikel 6 i protokollet.

53 Utnämning till gemenskapstjänsteman av en person som inte är medborgare i en medlemsstat är möjlig om ett sådant undantag som föreskrivs i artikel 28 a i tjänsteföreskrifterna beviljas.

54 Se domen i målet Forcheri (ovan fotnot 34), punkt 19.

55 Se dom av den 2 februari 1989 i mål 186/87, Cowan (RUG 1989, s. 195; svensk specialutgåva, volym 10, s. 1), punkterna 15—17, och av den 15 mars 1994 i mål C-45/93, kommissionen mot Spanien (REG 1994, s. I-911), avseende rättigheten för turister som är medborgare i gemenskapen att bege sig till en annan medlemsstat och där mottaga tjänster under samma förutsättningar som gäller för landets egna medborgare och personer som är fast bosatta där.

56 Se exempelvis domen i målet Meints (ovan fotnot 14), punkt 45.

57 Se dom av den 28 april 1998 i mål C-120/95 (REG 1998, s. I-1831), punkt 39.

58 Se ovan punkt 94 i detta förslag till avgörande.

59 Se ovan punkt 92 i detta förslag till avgörande.

60 Se domen i målet Terhoeve (ovan fotnot 28), punkt 57.

61 Se ovan punkt 77 t detta furslag til! avgörande.

62 Se exempelvis dom av den 17 november 1993 i mål C-2/91, Meng (REG 1993, s. I-5751; svensk specialutgåva, volym 14, s. 407), punkt 14, och av den 17 juni 1997 i mål C-70/95, Sodemare m.fl. (REG 1997, s. I-3395), punkt 41.

63 Se exempelvis dom av den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I-1979; svensk specialutgåva, volym 11, s. 135), punkt 21, och av den 17 februari 1993 i de förenade målen C-159/91 och C-160/91, Poucet och Pistre (REG 1993, s. I-637; svensk specialutgåva, volym 14, s. 27), punkt 17.

64 Se, beträffande begreppet ekonomisk verksamhet, dom av den 18 juni 1998 i mal C-35/96, kommissionen mot Italien (REG 1998, s. I-3851), punkt 36.

65 Se Commentaire J. Mégret. Le droit de la CE. 4. Concurrence; Waelbroeck, M., och Frignani, A., Études européennes, collection dirigée par l'Institut d'Études européennes, andra utgåvan, 1997, s. 37 och 38.

66 Se domen i de förenade målen Poncet och Pistre (ovan fotnot 62), punkterna 18 och 19.

67 Se pä denna punkt dom av den 12 juli 1984 i mål 170/83, Hydrotherm Gerätebau (REG 1984, s. 2999), punkt 11.

68 Det skall påpekas att man anser att det finns en företagssammanslutning om det finns ett samordningsorgan, även om det inte föreligger någon juridisk person (se på denna punkt Commentaire J. Mégret, a.a., s. 133 och 134). Vidare har domstolen ansett att ett vinstsyfte hos sammanslutningen saknar betydelse (se dom av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78—215/78 och 218/78, Van Landewyck m.fl. mot kommissionen, REG 1980, s. 3125; svensk specialutgåva, volym 5, s. 345, punkt 88). Det skall vidare påpekas att domstolen, vad avser förekomsten av en företagssammanslutning, vid åtskilliga tillfällen upprepat tanken på en omedelbar eller direkt representation av intressena för aktörerna i en viss sektor och har fastställt de villkor enligt vilka medlemmarna i vissa nämnder med uppgift att utarbeta den taxa som är tillämplig på samtliga företag som utövar en viss verksamhet inte skall anses som företrädare för berörda yrkesgrupper. Detta är enligt domstolens rättspraxis fallet när a) medlemmarna i de ifrågavarande nämnderna (taxenämnderna) inte är bundna av uppdrag eller instruktioner från de företag eller sammanslutningar som har föreslagit att de skall utses, nämnderna inte kan anses som organ bestående av företrädare för företag inom den berörda sektorn och medlemmarna i nämnden följaktligen kan anses som oberoende experter, och b) medlemmarna i taxenämnderna enligt lag skall fastställa taxorna med hänsyn till inte endast intressena för företag eller företagssammanslutningar i den sektor som har utsett dem utan också på grundval av allmänintresset och andra sektorers företags eller tjänstemottagares intressen. Se exempelvis dom av den 17 november 1993 i mål C-18J/91, Reiff (REG 1993, s. I-5801; svensk specialutgåva, volym 14, s. 419), av den 9 juni 1994 i mål C-153/93, Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft (REG 1994, s. I-2517), av den 5 oktober 1995 i mål C-96/94, Centro Servizi Spediporto (REG 1995, s. I-2883), och av den 17 oktober 1995 i mål C-140/94—C-142/94, DIP m.fl. (REG 1995, s. I-3257).

69 Se dom av den 27 januari 1987 i mål 45/85, Verband der Sachversicherer mot kommissionen (REG 1987, s. 405; svensk specialutgåva, volym 9, s. 9), punkt 39.

70 Se dom av den 3 juli 1985 i mål 243/83, Binon (REG 1985, s. 2015), punkt 44, och i målet Verband der Sachversicherer mot kommissionen (ovan fotnot 68), punkt 41.

71 Se exempelvis dom av den 30 januari 1985 i mål 123/83, BNIC (REG 1985, s. 391), punkt 22, och av den 17 juli 1997 i mål C-219/95, Fernere Nord mot kommissionen (REG 1997, s. I-4411), punkt 19.

72 Se exempelvis domen i målet Ferriere Nord mot kommissionen (ovan fotnot 70), punkt 20, och dom av den 12 december 1995 i mål C-399/93, Oude Luttikhuis m.fl. (REG 1995, s. I-4515), punkt 18, och i målet Van Landewyck m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 67), punkt 170.

73 Se dom av den 26 november 1975 i mâl 73/74, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique m.il. mot kommissionen (REG 1975, s. 1491; svensk specialutgåva, volym 2, s. 525), punkterna 24—26. Det skall påpekas att i andra domar förefaller domstolen använda sig av ett mer absolut förhållningssätt genom att helt enkelt påpeka att en samverkan som omfattar en medlemsstats hela territorium, genom själva sin karaktär, har till resultat att förstärka avskärmningen av marknaderna pä nationella nivå och hindrar följaktligen den ekonomiska växelverkan som eftersträvas i fördraget. Se exempelvis dom av den 17 oktober 1972 i mal 8/72, Vereniging van Cementhantlelaren mot kommissionen (REG 1972, s. 977), punkt 29, och av den 11 juli 1985 i mål 42/84, Remia ni.fl. mot kommissionen (REG 1985, s. 2545; svensk specialutgåva, volym S, s. 277), punkt 22.

74 Om de omtvistade högre taxorna avser all sjukhusvård och inte endast kostnader för vård vid moderskap (se ovan punkt 83 i detta förslag till avgörande), är det, som kommissionen har påpekat, emellertid nödvändigt att beakta dessa för att bedöma den totala inverkan på handeln inom gemenskapen.

75 Se nedan punkterna 130 och följande i detta förslag till avgörande.

76 Det skall påpekas att domstolen i dom av den 25 oktober 1983 i mål 107/82, AEG mot kommissionen (REG 1983, s. 3151; svensk specialutgåva, volym 7, s. 287), punkt 60, vad gäller avtal som till sin natur kan påverka handeln inom gemenskapen har fastställt att enbart den omständigheten att de näringsidkare som, vid en viss given tidpunkt, ansöker om att bli upptagna i ett distributionsnät eller som redan har tagits upp i detta inte bedriver gemenskapshandel inte är ett tillräckligt skäl för att utesluta inskränkningar i näringsidkarnas handlingsfrihet kan vara ett hinder för handeln inom gemenskapen, eftersom situationen kan ändras från ett år till ett annat på grund av ändringar i marknadsvillkoren eller marknadsstrukturen, såväl på den gemensamma marknaden i dess helhet som på de olika inhemska marknaderna (min kursivering).

77 Se dom av den 25 november 1971 i mål 22/71, Béguelin (REG 1971, s. 949), punkt 16.

78 Se dom av den 28 april 1998 i mål C-306/96, Javico (REG 1998, s. I-1983). punkt 17. Det skall påpekas att kommissionen när den har försökt fastställa gränser för avtal av mindre betydelse som inte omfattas av artikel 85.1 har ansett att horisontella avtal är sådana avtal när de deltagande företagens marknadsandel inte överstiger 5 procent av den del av den gemensamma marknaden där dessa avtal tillämpas eller de deltagande företagens totala omsättning under ett räkenskapsår inte överstiger 200 miljoner ecu (se kommissionens meddelande av den 3 september 1986 om avtal av mindre betydelse som inte omfattas av artikel 85.1 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, EGT C 231, s. 2). Som kommissionen själv har påpekat i sitt yttrande förefaller kommissionen emellertid i ett senare meddelande inte utesluta att det kan finnas fall där, även om marknadsandelarna är begränsade, det vill säga ligger under de ovannämnda gränserna, man skulle kunna medge att förbudet i artikel 85.1 tillämpas för vissa avtalskategorier, såsom de som syftar till att fastställa priser (se meddelande om avtal av mindre betydelse som inte omfattas av artikel 85.1 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, EGT C 372, 1997, s. 13).

79 Inom ramen för detta mål är det inte nödvändigt att undersöka om ett sådant beslut av en sammanslutning av sjukhus kan beviljas undantag enligt artikel 85.3 i fördraget. Endast kommissionen är behörig att bevilja sådana undantag och det framgår inte av någon handling i målet att det skulle ha varit fråga om att utöva denna exklusiva behörighet — och således inte heller om den kontroll som domstolen utövar i sådana fall.