Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 18 december 2008

1 Originalspråk: tyska.

2 Den vertikala bindningen av de slutliga försäljningspriserna skulle göra det möjligt för förläggarna att göra en blandkalkyl. Syftet var att en förläggare skulle använda merintäkterna från titlar som säljer bra och till högre priser för att medfinansiera titlar som säljer mindre bra. Härigenom avsåg man framför allt att främja böckernas ställning som kulturbärare och mångfalden i det litterära utbudet, särskilt titlar med mindre upplaga och liten läsekrets. Ytterligare syften redovisas hos Fezer, K.-H., Die Buchpreisbindung im Europäischen Binnenmarkt, Recht der Internationalen Wirtschaft, 1991, s. 141. Se även Heker, H., Buchpreisbindung, i Schwarze, J., Becker, J., Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht, Nomos, 1998, s. 116 och s. 117.

3 Det föregicks av en ansökan hos kommissionen av de berörda förlagen om fastställande att Sammelrevers 1993 inte föll under artikel 81.1 EG (icke-ingripandebesked) eller i andra hand att undantag skulle beviljas för avtalet enligt artikel 81.3 EG. Kommissionen hade redan den 22 januari 1998 meddelat invändningar. En redogörelse för bakgrunden fram till dess BPrBG antogs finns hos Engelmann, M., Die Zukunft der Buchpreisbindung im Europäischen Binnenmarkt, dissertation.de, 2001, s. 125–165.

4 Om Sammelrevers och förfarandet hos kommissionen, se Bunte, H.-J., Die grenzüberschreitende Buchpreisbindung zwischen Deutschland und Österreich, i Beiträge zum Unternehmensrecht, Festschrift für Hans-Georg Koppensteiner, Orac Verlag, 2001, s. 307–310.

5 Se bland annat domstolens dom av den 17 januari 1984 i de förenade målen 43/82 och 63/82, VBVB och VBBB mot kommissionen (REG 1984, s. 19; svensk specialutgåva, volym 7, s. 19), av den 10 januari 1985 i mål 229/83, Leclerc (REG 1985, s. 1; svensk specialutgåva, volym 8, s. 1), av den 23 oktober 1986 i mål 355/85, Cognet (REG 1986, s. 3231), av den 14 juli 1988 i mål 254/87, Syndicat des libraires de Normandie (REG 1988, s. 4457), av den 17 januari 1995 i mål C-360/92 P, Publishers Association mot kommissionen (REG 1995, s. I-23), och av den 3 oktober 2000 i mål C-9/99, Échirolles Distribution (REG 2000, s. I-8207).

6 Heker, H. (ovan fotnot 2), s. 116.

7 Se Europaparlamentets resolution av den 16 december 1999 (EGT C 296, 2000, s. 210) och rådets resolution av den 12 februari 2001 (EGT C 73, 2001, s. 5).

8 Domstolen får inte på grund av parternas argument gå in på ytterligare frågor som den nationella domstolen inte har hänskjutit, se domstolens domar av den 5 oktober 1988 i mål 247/86, Alsatel (REG 1988, s. 5987), punkt 8, av den 10 juli 1997 i mål C-261/95, Palmisani (REG 1997, s. I-4025), punkt 31, av den 6 juli 2000 i mål C-402/98, ATB m.fl. (REG 2000, s. I-5501), punkt 29, och av den 12 februari 2004 i mål C-236/02, Slob (REG 2004, s. I-1861), punkterna 29–30. Se även Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., Procedural Law of the European Union, Sweet & Maxwell, andra upplagan, punkt 2-020.

9 Det sagda gäller även för tyskspråkiga böcker som ges ut i andra medlemsstater.

10 Ovan fotnot 5.

11 Everling, U., Buchpreisbindung im deutschsprachigen Raum und europäisches Gemeinschaftsrecht, i Die Buchpreisbindung aus europarechtlicher, ökonomischer und kulturhistorischer Sicht, Verlag der Einzelhändler-Vereinigung, 1997, s. 7.

12 Dom av den 11 juli 1974 i mål 8/74, Dassonville (REG 1974, s. 837; svensk specialutgåva, volym 2, s. 343), punkt 5.

13 Domstolens dom av den 24 november 1993 i de förenade målen C-267/91 och C-268/91, Keck och Mithouard (REG 1993, s. I-6097; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-431), punkt 16. Jag anser att tillämpningen av Keck-undantaget inte får tillämpas schematiskt. Vid en tillämpning av Keck-undantaget bör man i stället beakta domstolens motivering i punkt 17 i domen, att tillämpningen av sådana bestämmelser på försäljningen av varor från en annan medlemsstat inte kan anses hindra varornas tillträde till marknaden eller försvåra deras tillträde jämfört med inhemska varor. Det avgörande är enligt min mening huruvida en medlemsstats åtgärd hindrar eller försvårar tillträdet till marknaden.

14 Domen i de förenade målen Keck och Mithouard (ovan fotnot 13), punkterna 16–18, och dom av den 11 augusti 1995 i mål C-63/94, Belgapom (REG 1995, s. I-2467), punkt 13.

15 Müller-Graf, P.-C., påpekar i von der Groeben/Schwarze, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Band 1, sjätte upplagan, 2003, artikel 28, punkterna 252 och 247, att detta begrepp saknar substantiellt innehåll avseende värderingar och avgränsningsförmåga.

16 Dom av den 6 juli 1995 i mål C-470/93, Mars (REG 1995, s. I-1923), punkt 12, av den 12 oktober 2000 i mål C-3/99, Ruwet (REG 2000, s. I-8749), punkt 46 och följande punkter, av den 13 september 2001 i mål C-169/99, Schwarzkopf (REG 2001, s. I-5901), punkt 39, och av den 14 december 2004 i mål C-309/02, Radlberger Getränkegesellschaft och S. Spitz (REG 2004, s. I-11763), punkterna 72 och 73. Effekten ligger i att en produktrelaterad bestämmelse med åläggande om eller förbud mot viss etikettering normalt innebär att den berörde näringsidkaren måste ha olika förpackningar för varan i fråga allt efter var den saluförs, samt att detta leder till merkostnader för förpackningen. Detta är ägnat att försvåra tillträdet till marknaden.

17 Angående faktisk diskriminering, se fotnot 30.

18 Om den österrikiska staten vill säkerställa att de fasta bokpriserna gäller för alla tyskspråkiga böcker som saluförs på dess territorium ligger det nära till hands att lägga skyldigheten på det första ledet i försäljningskedjan i Österrike, alltså de österrikiska förläggarna och importörerna.

19 Ovan fotnot 5.

20 Se punkterna 25 och 26 i domen: Vad beträffar en lagstiftning … som tillämpas på böcker som ges ut i en annan medlemsstat … Däremot, i det fall en sådan lagstiftning tillämpas på böcker … som återimporteras.

21 Domstolen behandlade i den domen import till Frankrike av böcker som getts ut i andra medlemsstater och återimport av böcker som getts ut i Frankrike. I fråga om import av böcker som getts ut i andra medlemsstater tog domstolen i punkt 25 upp frågan att en importör ska ha möjlighet att för avsättning på den importerande medlemsstatens marknad tillämpa det försäljningspris han anser lämpligt i förhållande till självkostnadspriset i utgivningsstaten. En helt annan sak är domstolens uttalanden om äkta återimport i punkterna 26 och 27, enligt vilka en importör måste ha möjlighet att låta den fördel han uppnått genom ett förmånligare pris i den exporterande medlemsstaten återverka på detaljhandelspriset. Redan denna analys av domen visar att 3 § tredje stycket BPrBG inte innehåller något genomförande av denna dom såvitt rör import av böcker från andra medlemsstater. Detta framgår också av följande överväganden: Vid återimport har den inhemske förläggaren redan salufört boken på den inhemska marknaden. Om en importör då kan anskaffa boken i en annan medlemsstat till ett förmånligare pris än i det egna landet, så återspeglar denna handelsfördel som uppnås genom köp i en annan medlemsstat ganska väl fördelarna med EU:s inre marknad. Om dessa fördelar ska nå även konsumenterna måste importören kunna föra vidare den uppnådda handelsfördelen. Eftersom det i detta fall redan finns ett slutligt försäljningspris för boken i utgivningsstaten är det tillräckligt att importören kan beakta den uppnådda handelsfördelen vid fastställandet av det slutliga försäljningspriset. Däremot gäller det nu sagda inte utan vidare i fråga om import av böcker från utgivningsstaten till en annan medlemsstat. För det fallet gäller snarare förut nämnda regel att importören ska ha möjlighet att fastställa det pris han anser lämpligt inom landet.

22 Se punkt 58 ovan.

23 Mot detta talar inte heller att en tysk förläggare vid fastställandet av det tyska slutliga försäljningspriset eventuellt tar hänsyn även till de österrikiska marknadsförhållandena. Även om så skulle vara fallet, vilket är tveksamt med hänsyn till att den österrikiska marknaden vid en jämförelse är tydligt mindre, skulle det tyska slutliga försäljningspriset fastställas inte enbart med hänsyn till den österrikiska marknaden.

24 Ett exempel på detta utgörs av böcker vars författare är särskilt kända i en medlemsstat. Det är t.ex. möjligt att ta ut ett högre slutligt försäljningspris i Tyskland än i Österrike för en kokbok som skrivits av en kock som exponeras i media företrädesvis i Tyskland. Mot den bakgrunden övertygar inte argumentet att Tyskland och Österrike med BPrBG och den motsvarande tyska Buchpreisbindungsgesetz har inrättat en gemensam marknadsordning som per se utesluter särbehandling.

25 Se ovan punkterna 62–65.

26 Enligt de grundläggande reglerna ska från det slutliga försäljningspris som fastställts av tyska förläggare för Tyskland den tyska mervärdesskatten på 7 procent dras av, varefter den österrikiska mervärdesskatten på 10 procent ska läggas till.

27 Därmed förstås den prisnivå som konsumenterna uppfattar som en prisbarriär och vid vars överskridande efterfrågan på den berörda produkten minskar märkbart. Psykologiska priser ligger strax under dessa trösklar, alltså exempelvis på 9,99 euro, 14,99 euro eller 19,99 euro.

28 Med avdrag för den tyska mervärdesskatten och med tillägg för den österrikiska mervärdesskatten.

29 Med avdrag för den tyska mervärdesskatten och med tillägg för den österrikiska mervärdesskatten.

30 Det är alltså onödigt att pröva huruvida en faktisk diskriminering föreligger på grund av nödvändigheten att ometikettera. Jag är ändå tveksam till huruvida nödvändigheten att av affärsmässiga skäl ometikettera priset kan anses utgöra en självständig faktisk diskriminering vid sidan av den redan fastställda rättsliga diskrimineringen. För det första vill jag påpeka att ometiketteringen inte är direkt föreskriven i någon nationell bestämmelse. Redan därför är det tveksamt om det här föreligger en medlemsstatlig åtgärd i den mening som avses i artikel 28 EG. För det andra skulle jag även i detta fall vara tveksam till att en faktisk diskriminering föreligger. Bestämmelser om etikettering kan visserligen ha en diskriminerande effekt. Frågan om faktisk diskriminering är emellertid nära kopplad till principen om ursprungsland. Jag tror inte att det enligt principen om ursprungsland finns ett krav på att en vara ska kunna säljas för samma pris i alla medlemsstater. Om rätten till marknadstillträde enligt artikel 28 EG skulle ges en så vidsträckt tolkning skulle indirekt alla skillnader mellan medlemsstaterna i fråga om rättsordning och samhällsekonomi som motiverar prisskillnader anses utgöra åtgärder med motsvarande verkan som importrestriktioner.

31 Det betyder inte att begränsningen till tyskspråkiga böcker saknar rättslig betydelse när det gäller varors rörlighet. Den kan vara en omständighet som ska beaktas i fråga om vad som är motiverat. Enligt rättspraxis är begränsningar av de grundläggande friheterna motiverade endast om de är sammanhängande och systematiska, dom av den 6 november 2003 i mål C-243/01, Gambelli m.fl. (REG 2003, s. I-13031), punkt 67. Den olika behandlingen av tyskspråkiga och icke tyskspråkiga böcker kan på så sätt i förekommande fall beaktas i detta sammanhang.

32 Se ovan punkt 25.

33 Domstolens dom av den 20 februari 1979 i mål 120/78, Cassis de Dijon (REG 1979, s. 649; svensk specialutgåva, volym 4, s. 377), punkt 8.

34 Domstolens dom av den 25 juli 1991 i de förenade målen C-1/90 och C-176/90, Aragonesa de Publicidad Exterior och Publivía (REG 1991, s. I-4151; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-373), punkt 13, och av den 11 maj 1989 i mål 25/88, Wurmser och Norlaine (REG 1989, s. 1105), punkt 10. Se även Fezer, H.-J. (ovan fotnot 2), s. 144.

35 Ovan fotnot 5, punkt 30.

36 Se härom Everling, U., Buchpreisbindung im deutschen Sprachraum und Europäisches Gemeinschaftsrecht, Nomos, 1997, s. 34.

37 Parterna har inte anfört några omständigheter som talar mot en sådan ordning. Man kan enligt min mening inte heller mot en sådan ordning invända att importörer till skillnad mot inhemska förläggare vid fastställandet av österrikiska slutliga försäljningspriser inte i tillräcklig omfattning skulle beakta de mål som eftersträvas med BPrBG. Om sådana farhågor finns är det tillräckligt att underkasta förläggares och importörers fastställande av österrikiska slutliga försäljningspriser en kontroll.

38 Inte heller åberopandet av skydd för den grundläggande yttrandefriheten är övertygande. Till att börja med är det inte uppenbart hur yttrandefriheten i detta fall skulle vara berörd. Vidare är det svårt att förstå varför en särbehandling mellan österrikiska och tyska böcker skulle vara nödvändig för att skydda yttrandefriheten.

39 Se bland annat domstolens dom av den 16 november 1977 i mål 13/77, GB-Inno-BM (REG 1977, s. 2115; svensk specialutgåva, volym 3, s. 471), punkt 31, av den 21 september 1988 i mål 267/86, Van Eycke (REG 1988, s. 4769; svensk specialutgåva, volym 9, s. 587), punkt 16, av den 9 juni 1994 i mål C-153/93, Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft (REG 1994, s. I-2517), punkt 14, av den 18 juni 1998 i mål C-266/96, Corsica Ferries France (REG 1998, s. I-3949), punkt 35, av den 5 oktober 1995 i mål C-96/94, Centro Servizi Spediporto (REG 1995, s. I-2883), punkt 20, och av den 17 november 1993 i mål C-185/91, Reiff (REG 1993, s. I-5801; svensk specialutgåva, volym 14, s. 419), punkt 14. Se angående denna rättspraxis Emmerich, W., i Dauses., M, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. I. § 1, supplement 9, punkt 11, och Wollmann, H., i Mayer, H., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, Manz, 2006, artikel 81 EGV, 72:a häftet, punkt 3, i vilken särskilt hänvisas till problemen med den österrikiska BPrBG i detta avseende.

40 Domarna i målen Van Eycke (ovan fotnot 39), punkt 16, och Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft (ovan fotnot 39), punkt 14.

41 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Darmon av den 14 juli 1993 i målet Reiff (ovan fotnot 39), punkt 32.

42 Emmerich, W. (ovan fotnot 39), punkt 12.

43 För en omfattande analys av denna rättspraxis, se särskilt Henriksen, U. B., Anti-Competitive State Measures in the European Community, Handelshøjskolens Forlag, 1994, Schwarze, J., Der Staat als Adressat des europäischen Wettbewerbsrecht, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2000, sidan 613 och följande sidor och s. 616–622.

44 Fast rättspraxis sedan dom av den 21 september 1988 i målet Van Eycke (ovan fotnot 39), punkt 16. Se även dom av den 17 november 1993 i mål C-2/91, Meng (REG 1993, s. I-5751; svensk specialutgåva, volym 14, s. 407), punkt 14, domen i målet Reiff (ovan fotnot 39), punkt 14, och dom av den 17 november 1993 i mål C-245/91, Ohra Schadeverzekeringen (REG 1993, s. I-5851), punkt 10.

45 Detta begrepp används av Schwarze, J. (ovan fotnot 43), s. 621.

46 I Sammelrevers 1993 i dess ändrade lydelse som trädde i kraft den 30 juni 2000 föreskrivs inte någon medverkan av österrikiska förläggare, grossister eller detaljister. Kommissionen har därför i fråga om detta avtal fastställt att den ändrade lydelsen inte är ägnad att påverka handeln mellan medlemsstaterna. Såtillvida tycks det redan saknas ett konkurrensbegränsande avtal. En (närmast teoretisk) möjlighet skulle vara att BPrBG själv utgör ett konkurrensbegränsande avtal. Enligt rättspraxis kan en åtgärd ha en dubbel karaktär som både staten och företag kan hållas ansvariga för (dom av den 30 januari 1985 i mål 123/83, Clair (REG 1985, s. 391), punkterna 19 och 20. Detta skulle emellertid förutsätta att BPrBG trots lagkaraktären är att anse som ett avtal mellan de berörda företagen. Jag anser att detta inte är fallet här. Att de berörda parterna själva initierat lagstiftningen och fått yttra sig under lagstiftningsförfarandet är inte tillräckligt för att anse att det föreligger ett avtal mellan privata parter i form av en lag.

47 Uppfattningen som framförts att Sammelrevers 1993 inte medförde någon konkurrensbegränsning (exempelvis Vranes, E., Buchpreisbindung und rule of reason, Manz, 1999, s. 38–41) är enligt min mening inte övertygande. Som jag påpekade redan i mitt förslag till avgörande av den 4 september 2008 i mål C-209/07, Beef Industry Development Society och Barry Brothers (REG 2009, s. I-8637), punkterna 51–58), innebär inte varje tänkbar fördel för konsumenternas välfärd som kan följa av ett avtal att en konkurrensbegränsning inte ska anses föreligga. Om den konkurrensrättsliga bedömningen av gränsöverskridande system med fasta bokpriser inrättade av företag, se domen i målet VBVB och VVVB mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkterna 44–46.

48 I sammanhanget ska det beaktas att det i systemet enligt Sammelrevers 1993 visserligen inte fanns något horisontellt avtal mellan förläggarna, men att de avtal som följde ett standardavtal och förvaltades av ombud ska ses som en helhet och därmed som en serie avtal, dom av den 28 februari 1991 i mål C-234/89, Delimitis (REG 1991, s. I-935; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-65), punkt 19 och följande punkter.

49 Bejahend Hofmann, T., Buchpreisbindungen auf dem Prüfstand des Europarechts, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2000, s. 561 och s. 562.

50 Se dom av den 3 december 1987 i mål 136/86, BNIC mot Aubert (REG 1987, s. 4789), punkt 21, där domstolen behandlade artikel 81.3.

51 Genom ikraftträdandet av rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1) har i stället för förbudssystemet med undantag införts ett system med självdeklaration (artikel 1.1 och 1.2 i förordning nr 1/2003). Sedan dess åligger det medlemsstaternas domstolar att pröva förutsättningarna enligt artikel 81.3 EG (se i det sammanhanget kommissionens tillkännagivande om samarbete mellan kommissionen och EU-medlemsstaternas domstolar vid tillämpning av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget, EUT C 101, 2004, s. 54). Jag noterar att den hänskjutande domstolen i den andra tolkningsfrågan har fört fram att det saknas empiriska fakta som visar att medlet i form av lagreglerade fasta bokpriser är ägnat att leda till uppnåendet av det eftersträvade målet i form av allmänintresset att främja framställningen av böcker, åstadkomma ett stort urval av boktitlar till reglerade priser och en mångfald i detaljistledet. Jag tror dock inte att den hänskjutande domstolen med detta har velat säga att den har tagit upp bevisning om huruvida förutsättningarna enligt artikel 81.3 EG föreligger och därvid funnit att så inte är fallet.

52 En översikt över avgöranden rörande Sammelrevers 1993 och dess förenlighet med artikel 81.3 EG finns hos Hofmann, T. (ovan fotnot 49), s. 562–567, och Engelmann, M. (ovan fotnot 3), s. 125–165.

53 Domen i målet van Eycke (ovan fotnot 39), punkt 18, och i målet Meng (ovan fotnot 44), punkt 19.

54 Dom av den 11 april 1989 i mål 66/86, Ahmed Saeed (REG 1989, s. 803; svensk specialutgåva, volym 10, s. 9), punkterna 49 och 52, och av den 18 juni 1998 i mål C-35/96, kommissionen mot Italien (REG 1998, s. I-3851), punkt 51. Se även Schwarze, J. (ovan fotnot 43), s. 621.

55 Punkt 132 ovan.

56 För övrigt tycks inte de böcker som är aktuella i målet vid den nationella domstolen vara sådana böcker som upptogs i utgåvan av den 20 juni 2000 av förteckningen över leveransklara böcker. I det avseendet tycks 10 § BPrBG alltså sakna betydelse i detta mål.

57 Domen i målet van Eycke (ovan fotnot 39), punkt 18, och i målet Meng (ovan fotnot 44), punkt 19.

58 Som exempelvis i dom av den 1 oktober 1987 i mål 311/85, Vlaamse Reisbureaus (REG 1987, s. 3801; svensk specialutgåva, volym 9, s. 187), punkt 23. Se i detta avseende även Weuster, A., Die Neurelegung der Buchpreisbindung in Deutschland, Boorberg, 2007, sidan 216 och följande sida.

59 Se ovan punkt 141.

60 Se ovan punkterna 128 och 129.

61 Se även Joliet, R., National anti-competitive Legislation and Community Law, Fordham International Law Journal, 1989, s. 174, och Henriksen, U. B. (ovan fotnot 43), s. 69. Rättspraxis har ställt sig avvisande till tanken att en statlig åtgärds innehåll eller inverkan på konkurrensen ska vara avgörande, se särskilt domarna i målet van Eycke (ovan fotnot 39), punkt 18, och i målet Meng (ovan fotnot 44), punkterna 14–22. Angående domen i målet van Eycke, se Henriksen, U. B. (ovan fotnot 43), s. 114. Emmerich, W., (ovan fotnot 39), punkt 15, som dock förordar att en statlig åtgärds innehåll eller inverkan på konkurrensen ska vara avgörande.

62 Se ovan punkterna 128 och 129.

63 Se ovan punkt 131.

64 Ovan fotnot 5, punkt 15.

65 Jämför analys av Henriksen, U. B, (ovan fotnot 43), s. 114 och s. 115.

66 Niemeyer, J., Die Anwendbarkeit von Art. 85 und 86 EG-Vertrag auf staatliche Maßnahmen, Wirtschaft und Wettbewerb, 1994, sidan 721 och följande sidor.

67 Weuster, A. (ovan fotnot 58), s. 219, Niemeyer, J. (ovan fotnot 66), s. 730 och s. 731, och Schwarze, J. (ovan fotnot 43), s. 620–622.

68 Se punkt 15 i domen i målet Leclerc (ovan fotnot 5).

69 Här ska beaktas att den fjärde kategorin konsoliderades först genom domen i målet van Eycke (ovan fotnot 39), punkt 16, och alltså efter domen i målet Leclerc.

70 Se punkt 20 och domslutet i målet Leclerc (ovan fotnot 5).

71 Hoffman, A. B., Anti-competitive State Legislation Condemned under Article 5, 85 and 86 of the EEC Treaty: How Far Should the Court Go after Van Eykce?, European Court Law Review, 1990, s. 17, förmodar att ett tidigare utkast till dom fanns där denna fråga undersöktes och bejakades. Enligt Joliet, R. (ovan fotnot 61), s. 172, har domstolen funnit att den statliga åtgärden i princip är oförenlig med artikel 10 andra stycket EG, artikel 3.1 g EG och artikel 81 EG. Henriksen, U. B. (ovan fotnot 43), s. 59 och s. 140, menar att domstolen visserligen inte uttryckligen har besvarat frågan men att det av domen framgår att domstolen ville ge ett jakande svar. Enligt Schwarze, J. (ovan fotnot 43), s. 618, har domstolen väckt frågan men inte besvarat den.

72 I domarna i målet Meng (ovan fotnot 44), Ohra Schadeverzekeringen (ovan fotnot 44), och i målet Reiff (ovan fotnot 39) kan jag inte urskilja någonting om detta. I dessa mål har domstolen gått in på frågan om huruvida den skulle utsträcka tillämpningen av lojalitetsplikten till ytterligare fall än vad som dittills hade skett (se i detta avseende Niemeyer, J. (ovan fotnot 66), s. 725). Då var frågan om huruvida en medlemsstats åtgärd strider mot artikel 10 andra stycket jämförd med artikel 3.1 g och artikel 81 EG redan därför att den har ett konkurrensbegränsande syfte eller verkan jämförbar med ett konkurrensbegränsande avtal mellan företag. I domen i målet Reiff (ovan fotnot 39), punkt 22, prövade domstolen den ovan berörda frågan och ansåg att ingen överträdelse förelåg därför att ingen delegering av beslutanderätten till privata näringsidkare hade skett.

73 Punkterna 128 och 129 ovan.

74 Övertygande är enligt min mening (dock endast för denna fjärde kategori) den mening som framförts av generaladvokaten Lenz i förslaget till avgörande av den 16 december 1986 till domen i målet Vlaamse Reisebureaus (ovan fotnot 58), punkt 42, som påpekar att den nationella bestämmelsen ersätter förutsättningen avtal, beslut och samordnade förfaranden enligt artikel 81 EG och alltså gör den överflödig. Ett villkor är att en medlemsstat ger privata näringsidkare statliga befogenheter för ingripande i konkurrensförhållandena och gör det möjligt för den privata näringsidkaren att fatta beslut som ingriper i dessa ekonomiska förhållanden. Detta är kännetecknet för avgränsningen av ett enligt artikel 10 andra stycket EG tillåtet självständigt ingrepp från medlemsstaternas sida i konkurrensförhållandena. Schwarze, J. (ovan fotnot 43), s. 621, är kritisk till detta.

75 Se särskilt domarna i målen Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft (ovan fotnot 39), punkterna 21 och 22, Centro Servizi Spediporto (ovan fotnot 39), punkt 27, Reiff (ovan fotnot 39), punkterna 20–23, och dom av den 29 januari 1985 i mål 231/83, Cullet (REG 1985, s. 305; svensk specialutgåva, volym 8, s. 17), punkt 17.

76 Där ligger enligt min mening skillnaden mot de domar som anges i fotnot 75.

77 Domen i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 54), punkt 55. Se Weuster, A. (ovan fotnot 58), s. 218.

78 I regel blir i importfallen även beslutet huruvida importören får ett från gängse inköpspris avvikande lägre inköpspris beroende av förläggarna.

79 Jämför domen i målet Cullet (ovan fotnot 75), punkt 17.

80 Se punkterna 62–65 ovan.

81 Se punkt 162 ovan.

82 Domen i målet Leclerc (ovan fotnot 5), punkt 20.

83 Ett undantag måste uttryckligen föreskrivas i EG-fördraget, se dom av den 30 april 1986 i de förenade målen 209/84–213/84, Asjes m.fl. (REG 1986, s. 1425; svensk specialutgåva, volym 8, s. 549), punkt 40.

84 Se exempelvis ovan i fotnot 75 angiven rättspraxis.

85 Om det däremot endast vore fråga om fastställande av priser för österrikiska böcker skulle det få göras en noggrann prövning av huruvida prissättningen har en märkbar effekt på handeln mellan medlemsstaterna. Ett gränsöverskridande inslag kan inte heller då uteslutas (gränsarbetares inköp), men det är tveksamt om påverkan skulle vara märkbar.

86 Se även Weuster (ovan fotnot 58 ), s. 211–224.

87 Se i detta sammanhang även punkterna 19 och 22 i generaladvokaten Darmons förslag till avgörande av den 3 oktober 1984 i målet Leclerc (ovan fotnot 5), där nödvändigheten att beakta behörigheten på kulturområdet understryks upprepade gånger. Se i detta avseende även Fezer, H.-J. (ovan fotnot 2), s. 143, och Hofmann, T. (ovan fotnot 49), s. 559.

88 Ovan fotnot 5.

89 Se punkt 173 ovan.

90 Ovan fotnot 5, punkt 20.

91 Ovan fotnot 5, punkt 20.

92 Man kan visserligen även göra en motsvarande prövning angående tillämpningen av artikel 81.3 EG. En sådan prövning i förevarande kategori måste enligt min mening avse huruvida alla tänkbara beslut som överlåts på den private näringsidkaren skulle uppfylla villkoren enligt artikel 81.3 EG. Utvidgningen till alla tänkbara beslut är lämplig just därför att medlemsstaten enligt förevarande kategori överlåter ansvaret på privata näringsidkare. Jag har redan uttryckt min tveksamhet till huruvida en lagstiftning som diskriminerar tyskspråkiga böcker från andra medlemsstater är absolut nödvändig för att uppnå de mål som eftersträvas med fasta bokpriser.