Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 7 maj 2009

1 Originalspråk: slovenska.

2 EGT L 372, s. 31; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83.

3 Det ska vad avser begreppen hävning och avsägelse påpekas att båda används i direktiv 85/577. I artikel 4 första stycket anges att konsumenten har rätt att häva avtalet (droit de résiliation/résilier, Widerrufsrecht, right of cancellation, derecho de rescisión/a rescindir). I artikel 5.1 anges däremot att konsumenten ska ha rätt att avsäga sig rättsverkningarna av sitt åtagande (droit de renoncer aux effets de son engagement, das Recht, von der eingegangenen Verpflichtung zurückzutreten, right to renounce the effects of his undertaking, derecho de renunciar a los efectos de su compromiso). Det ska såvitt avser den tyska versionen av direktiv 85/577 påpekas att det i fjärde skälet används samma uttryck som i artikel 5.1 (das Recht … zurückzutreten). Den jämförande undersökningen av begreppen hävning och avsägelse går utöver omfattningen av analysen i detta förslag till avgörande, eftersom de rättsliga följderna av dessa två begrepp fastställs i de enskilda medlemsstaternas rättsordningar. Det ska endast påpekas att i detta förslag till avgörande är det endast begreppet hävning av avtalet och inte de två begreppen som används.

4 Fotnoten avser endast den slovenska versionen av detta förslag till avgörande: …

5 Stadgan tillkännagavs högtidligt den 7 december 2000 i Nice (EUT C 364, s. 1). Denna högtidliga proklamation upprepades den 12 december 2007 i Strasbourg (EGT C 303, s. 1).

6 Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, Boletín Oficial del Estado (BOE, 26.11.1991, s. 283).

7 I lag 26/1991 används begreppet revocación.

8 Det ska preciseras att Juan Caballo Bueno, som är bosatt tillsammans med Eva Martín Martín, i avtalet anges som förvärvare. Det är emellertid Eva Martín Martín som har undertecknat avtalet. Under hela förfarandet vid de spanska domstolarna har således Eva Martín Martín betraktats som enda avtalspart.

9 EDP anser att kungligt dekret av den 16 november 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), genom vilket lag 26/1991 har upphävts, ska tillämpas i förevarande fall. Såsom den spanska regeringen har klargjort (se fotnot 11 i detta förslag till avgörande) är det dock lag 26/1991, som var i kraft vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, som är den lagstiftning som är relevant i det aktuella målet.

10 EDP har i detta sammanhang åberopat domstolens dom av den 14 december 1995 i mål C-312/93, Peterbroeck (REG 1995, s. I-4599), punkt 14.

11 Den spanska regeringen har även påpekat att även om lag 26/1991 ersatts av kungligt dekret nr 1/2007 av den 16 november 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), var denna lag vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna fortfarande i kraft i den spanska rättsordningen.

12 EGT L 95, s. 29; svensk specialutgåva, område 15, volym 12, s. 169.

13 Dom av den 27 juni 2000 i de förenade målen C-240/98–C-244/98, Océano Grupo och Salvat Editores (REG 2000, s. I-4941).

14 Dom av den 21 november 2002 i mål C-473/00, Cofidis (REG 2002, s. I-10875).

15 Dom av den 26 oktober 2006 i mål C-168/05, Mostaza Claro (REG 2006, s. I-10421).

16 Den österrikiska regeringen har i denna fråga hänvisat till dom av den 16 december 1976 i mål 33/76, Rewe (REG 1976, s. 1989; svensk specialutgåva, volym 3, s. 261), punkt 5, och av den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet (REG 2007, s. I-2271), punkt 39.

17 Den österrikiska regeringen har i detta sammanhang åberopat dom av den 13 december 2001 i mål C-481/99, Heininger (REG 2001, s. I-9945).

18 Kommissionen har härvidlag åberopat dom av den 14 december 1995 i de förenade målen C-430/93 och C-431/93, van Schijndel och van Veen (REG 1995, s. I-4705), punkt 17, av den 9 december 2003 i mål C-129/00, kommissionen mot Italien (REG 2003, s. I-14637), punkt 25, av den 7 juni 2006 i de förenade målen C-222/05–C-225/05, van der Weerd m.fl. (REG 2006, s. I-4233), punkt 28, och domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 15), punkt 24.

19 Kommissionen har i denna fråga hänvisat till domarna i målen van Schijndel (ovan fotnot 18), punkt 21, och van der Weerd (ovan fotnot 18), punkt 35.

20 Kommissionen har i detta avseende hänvisat till domarna i målen Océano Grupo (ovan fotnot 13), punkt 28, Cofidis (ovan fotnot 14), punkt 32, och Mostaza Claro (ovan fotnot 15), punkt 27.

21 EGT L 42, s. 48; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 202. Det ska påpekas att detta direktiv har upphävts genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsumentkreditavtal och om upphävande av rådets direktiv 87/102/EEG (EUT L 133, s. 66).

22 Kommissionen har i detta sammanhang hänvisat till dom av den 4 oktober 2007 i mål C-429/05, Rampion (REG 2007, s. I-8017).

23 Se domen i målet Heininger (ovan fotnot 17), dom av den 25 oktober 2005 i mål C-350/03, Schulte (REG 2005, s. I-9215), av den 25 oktober 2005 i mål C-229/04, Crailsheimer Volksbank (REG 2005, s. I-9273), och av den 10 april 2008 i mål C-412/06, Hamilton (REG 2008, s. I-2383).

24 Se, för ett liknande resonemang, beslut av den 6 oktober 2005 i mål C-328/04, Vajnai (REG 2005, s. I-8577), punkt 13, och av den 16 januari 2008 i mål C-361/07, Polier, punkt 11.

25 Se exempelvis generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande av den 9 september 2008 i mål C-465/07, Elgafaji (REG 2008, s. I-921), punkterna 21 och 23, mitt förslag till avgörande av den 11 september 2008 i mål C-308/07 P, Gorostiaga (REG 2008, s. I-1059), punkterna 56, 91 och 92, generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande av den 21 januari 2009 i mål C-12/08, Mono Car Styling (REG 2009, s. I-6653), punkterna 49, 83, 95 och 97, samt generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande av den 22 januari 2009 i mål C-75/08, Mellor (REG 2009, s. I-3799), punkterna 24, 25 och 33.

26 Se dom av den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet (REG 2007, s. I-2271), punkt 37.

27 Se exempelvis dom av den 12 december 1990 i mål C-241/99, SARPP (REG 1990, s. I-4695), punkt 8, av den 4 mars 1999 i mål C-87/97, Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola (REG 1999, s. I-1301), punkt 16, av den 7 september 2004 i mål C-456/02, Trojani (REG 2004, s. I-7573), punkt 38, av den 12 maj 2005 i mål C-452/03, RAL (Channel Islands) m.fl. (REG 2005, s. I-3947), punkt 25, och av den 22 december 2008 i mål C-336/07, Kabel Deutschland (REG 2008, s. I-10889), punkt 47.

28 Ett liknande resonemang anges även i Europeiska kommissionens dokument Discussion paper on the Review of Directive 85/577/EEC to protect the consumer in respect of contracts negotiated away from business premises (Doorstep Selling Directive), som finns tillgängligt på följande webbplats: http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/door_sell/doorstepselling_discussionpaper.pdf, s. 9. Se i doktrinen även Ehricke, U., L’extension au contrat d’acquisition du bien immobilier des effet juridiques de la révocation d’un contrat de crédit immobilier en application de la directive 85/577/CEE sur le démarchage à domicile. Réflexions sur les limites des principes d’interprétation conforme et d’effet utile des directives, i Revue Européenne de Droit Bancaire et Financier (EUREDIA), nr 1/2004, s. 163, som påpekar att direktiv 85/577 ger medlemsstaterna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att införliva direktivets bestämmelser med den nationella rätten.

29 Se exempelvis van Gerven, W., Verbintenissenrecht, andra upplagan, Acco, Leuven 2006, sidan 146 och följande sidor, som förklarar att den belgiska rätten skiljer mellan absolut ogiltigförklaring och relativ ogiltigförklaring.

30 Se exempelvis Flour, J., Aubert, J.-L., och Savaux, É., Les obligations. 1. Acte juridique, tolfte upplagan, Sirey, Paris, 2006, s. 259, punkt 324.

31 I den österrikiska rätten föreskrivs möjligheten att ogiltigförklara ett avtal om detta har ingåtts genom svikligt förledande eller hot. Se Rummel, P., Kommentar zum allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Manz, Wien, 2000, kommentar till artikel 870, s. 1321, punkt 1. Det föreskrivs däremot att avtalet ska ogiltigförklaras, i den mening som avses i 879 § i Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, om avtalet innebär ett åsidosättande av ett lagstadgat förbud eller om det strider mot goda seder och bruk. Det ska påpekas att trots detta görs det i den österrikiska doktrinen i fråga om ogiltighet åtskillnad mellan absolut ogiltighet, som vem som helst kan åberopa och som domstolarna kan pröva ex officio, och relativ ogiltighet, som endast den person vars intresse har fastställts kan åberopa. Se härvidlag Krejci, H., i Rummel, P. (se ovan), kommentar till 879 §, s. 1447, punkterna 247–249.

32 Se exempelvis Larenz, K., och Wolf, M., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, nionde upplagan, Beck, München, 2004, s. 796, punkt 4 och följande punkter (vad avser ogiltighet), och s. 800, punkt 21 och följande punkter (vad avser möjligheten att ogiltigförklara).

33 Se exempelvis Hijma, J., Bijzondere overeenkomsten, första delen, sjunde upplagan, Kluwer, Deventer, 2007, s. 224, punkt 218, Hartkamp, A. S., Verbintenissenrecht, andra delen, tolfte upplagan, Kluwer, Deventer, 2005, s. 484, punkt 459.

34 Se exempelvis Polajnar Pavčnik, A., i Juhart, M., och Plavšak, N. (utgivare), Obligacijski zakonik s komentarjem, volym 1, GV založba, Ljubljana, 2003, kommentar till artikel 86, sidan 506 och följande sidor (vad avser ogiltighet), och kommentar till artikel 94, sidan 524 och följande sidor (vad avser möjligheten att ogiltigförklara).

35 Se Moreno Gil, Ó., Código civil y jurisprudencia concordada, Boletín oficial del estado, Madrid, 2006, s. 1430, kommentar till artikel 1.300, punkterna 4.399 och 4.407. Se i fråga om fransk rätt exempelvis Flour, J., m.fl. (se ovan fotnot 30), s. 259, punkt 325. Se i fråga om belgisk rätt exempelvis Cornelis, L., Algemene theorie van de verbintenis, Intersentia, Antwerpen/Groningen, 2000, s. 676, punkt 539.

36 Se Moreno Gil, Ó. (ovan fotnot 35), s. 1430, kommentar till artikel 1.300, punkt 4.399. Se för en jämförelse med fransk rätt, Flour, J., m.fl. (ovan fotnot 30), s. 260, punkt 325, och s. 262, punkt 328. Se i fråga om belgisk rätt van Gerven, W., Verbintenissenrecht (ovan fotnot 29), s. 147.

37 Se Moreno Gil, Ó. (ovan fotnot 35), s. 1430, kommentar till artikel 1.300, punkterna 4.399 och 4.407. Se för en jämförelse med fransk rätt, Flour, J., m.fl. (ovan fotnot 30), s. 260, punkt 326. Se för en jämförelse med belgisk rätt exempelvis van Gerven, W., Verbintenissenrecht (ovan fotnot 29), s. 147.

38 Se vad avser tysk rätt exempelvis Larenz, K., och Wolf, M. (ovan fotnot 32), s. 796, punkt 2, vari det som exempel på ogiltighetsgrunder anges åsidosättande av föreskrivna former, lagstadgat förbud eller goda seder och bruk. Som exempel på grunder enligt vilka avtalet möjligen kan ogiltigförklaras anges däremot fel och svikligt förledande. Se som en jämförelse med nederländsk rätt Hartkamp, A. S. (ovan fotnot 33), sidan 484 och följande sidor, punkterna 459 och 460. Se i fråga om slovensk rätt Polajnar Pavčnik, A. (ovan fotnot 34), vad avser ogiltigförklaring, kommentar till artikel 86 (sidan 506 och följande sidor), vad avser möjligheten till ogiltigförklaring, kommentar till artikel 524 och följande artiklar.

39 Se i fråga om tysk rätt exempelvis Larenz, K. (ovan fotnot 32), s. 797, punkt 5. Se i fråga om nederländsk rätt Hartkamp, A., S. (ovan fotnot 33), s. 485, vad avser ogiltigförklaring ex officio, punkt 459, vad avser talan om ogiltigförklaring, punkt 460. Se i fråga om slovensk rätt Polajnar Pavčnik, A. (ovan fotnot 34). Se, vad avser ogiltigförklaring ex officio, kommentar till artikel 92 (sidan 50 och följande sidor). Se, i fråga om talan om ogiltigförklaring, kommentar till artikel 95 (sidan 527 och följande sidor).

40 Von Bar, C., m.fl. (utgivare), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Sellier, European Law Publishers, München, 2008.

41 Artikel II-7:301 (Contracts infringing fundamental principles) hade ursprungligen följande ordalydelse: A contract is void to the extent that: (a) it infringes a principle recognised as fundamental in the laws of the Member States of the European Union; and (b) nullity is required to give effect to that principle.

42 Se exempelvis artikel II-7:201 första stycket (Mistake), som i sin ursprungliga version hade följande lydelse: A party may avoid a contract for mistake of fact or law existing when the contract was concluded if: (a) the party, but for the mistake, would not have concluded the contract or would have done so only on fundamentally different terms and the other party knew or could reasonably be expected to have known this; and (b) the other party; (i) caused the mistake; (ii) caused the contract to be concluded in mistake by leaving the mistaken party in error, contrary to good faith and fair dealing, when the other party knew or could reasonably be expected to have known of the mistake; (iii) caused the contract to be concluded in mistake by failing to comply with a pre-contractual information duty or a duty to make available a means of correcting input errors; or (iv) made the same mistake.

43 Se exempelvis artikel II-7:205 första stycket (Fraud), som i sin ursprungliga version hade följande lydelse: A party may avoid a contract when the other party has induced the conclusion of the contract by fraudulent misrepresentation, whether by words or conduct, or fraudulent non-disclosure of any information which good faith and fair dealing, or any pre-contractual information duty, required that party to disclose.

44 Se exempelvis artikel II-7:206 (Coercion or threats), som i sin ursprungliga version hade följande lydelse: A party may avoid a contract when the other party has induced the conclusion of the contract by coercion or by the threat of an imminent and serious harm which it is wrongful to inflict, or wrongful to use as a means to obtain the conclusion of the contract.

45 Domstolen har exempelvis, i dom av den 25 oktober 2005 i mål C-229/04, Crailheimer Volksbank (REG 2005, s. I-9273), punkt 43, påpekat att syftet med direktivet är att skydda konsumenten mot det överraskningsmoment som är förknippat med hemförsäljning. Överraskningsmomentet framhålls även av Martín Briceño, M. del R., La Directiva 85/577, de 20 de diciembre, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, La armonización legislativa de la Unión Europea, Dykinson, Madrid, 1999, s. 162.

46 Se exempelvis Martín Briceño (ovan fotnot 45), s. 162, Habersack, M., The Doorstep Selling Directive and Mortgage Loan Contracts, i European Business Law Review, nr 6/2000, s. 394.

47 Detta uttryck avseende ångerperioden används av Manes, P., Il diritto di pentimento nei contratti dei consumatori dalla legislazione francese alla normativa italiana in attuazione della direttiva 85/577, i Contratto e impresa. Europa, nr 2/1996, s. 696.

48 Se i doktrinen exempelvis Habersack (ovan fotnot 46), s. 394. Mankowski, P., Die gemeinschaftsrechtliche Kontrolle von Erlöschenstatbeständen für verbraucherschützende Widerrufsrechte, i Juristenzeitung, nr 23/2008, s. 1143, som påpekar att hävningsrätten i själva verket är det enda instrument som införts genom direktiv 85/577 för att skydda konsumenterna och att minsta inskränkning av denna rätt med nödvändighet leder till att skyddet minskas.

49 Se artikel 6 i direktiv 85/577, enligt vilken konsumenten inte kan avstå från de rättigheter han tilldelas genom detta direktiv.

50 Den ångerperiod som följer efter det att ett avtal har ingåtts kallas ofta för cooling off period (bokstavligen: avkylningsperiod). Se exempelvis Grönboken om översynen av konsumentregelverket (som framlagts av Europeiska kommissionen), KOM(2006) 744 slutlig, s. 10 i den engelska versionen, samt Europeiska kommissionens diskussionsdokument Discussion paper on the Review of Directive 85/577/EEC to protect the consumer in respect of contracts negotiated away from business premises (Doorstep Selling Directive), som finns tillgängligt på webbplatsen http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/door_sell/doorstepselling_discussionpaper.pdf, s. 10.

51 Jag tillägger att direktiv 85/577 på så sätt innebär att näringsidkaren åläggs ett särskilt ansvar, eftersom konsumentens utövande av sina rättigheter beror på den information som denne näringsidkare lämnar. Se generaladvokaten Légers förslag till avgörande av den 12 juli 2001 i målet Heininger (ovan fotnot 17), punkt 60.

52 Se domen i målet Heininger (ovan fotnot 17), punkt 45. Se även domen i målet Hamilton (ovan fotnot 23), punkt 33, samt generaladvokaten Légers förslag till avgörande i målet Heininger (ovan fotnot 17), punkt 60. Se i doktrinen exempelvis Rudisch, B., Das Heininger-Urteil des EuGH vom 13.12.2001, Rs C-481/99: Meilenstein oder Stolperstein für den Verbraucherschutz bei Realkrediten?, i Eccher, B., Nemeth, K., och Tangl, A. (utgivare), Verbraucherschutz in Europa. Festgabe für em. o. Univ.-Prof. Dr. Heinrich Mayrhofer, Verlag Österreich, Wien, 2002, s. 202.

53 Se, för ett liknande resonemang, domarna i målen Peterbroeck (ovan fotnot 10), punkt 12, och van Schijndel (ovan fotnot 18), punkt 17, dom av den 16 maj 2000 i mål C-78/98, Presdon m.fl. (REG 2000, s. I-3201), punkt 31, av den 9 december 2003 i mål C-129/00, kommissionen mot Italien (REG 2003, s. I-4637), punkt 25, domarna i målen van der Weerd (ovan fotnot 18), punkt 28, och Mostaza Claro (ovan fotnot 15), punkt 24.

54 Se domarna i målen Peterbroeck (ovan fotnot 10), punkt 14, van Schijndel (ovan fotnot 18), punkt 19, och van der Weerd (ovan fotnot 18), punkt 33.

55 Se domen i målet van der Weerd (ovan fotnot 18), punkt 41. Se, för ett liknande resonemang, även domen i målet van Schijndel (ovan fotnot 18), punkt 22. Se i doktrinen exempelvis Lenaerts, K., Arts, D., och Maselis, I., Procedural Law of the European Union, andra upplagan, Sweet & Maxwell, London, 2006, s. 104, punkt 3-035, Simon, D., Modalités du relevé d’office, i Europe – Revue mensuelle LexisNexis JurisClasseur, augusti–september 2007, s. 12, Jans, J. H., och Marseille, A. T., Joined Cases C-222–225/05, Van der Weerd and others v. Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, Judgment of the Court (Fourth Chamber) of 7 June 2007, [2007] ECR I-4233, i Common Market Law Review, nr 3/2008, s. 858–859.

56 Se domarna i målen van Schijndel (ovan fotnot 18), punkt 21, och van der Weerd (ovan fotnot 18), punkt 35.

57 Det ska påpekas att domstolen även i andra fall har medgett ett undantag från den ovannämnda allmänna principen, exempelvis i domen i målet Peterbroeck (ovan fotnot 10). Domstolen slog i denna dom fast att gemenskapsrätten utgör hinder för tillämpningen av en nationell förfaranderegel som förbjuder den nationella domstolen att ex officio bedöma om en nationell rättsakt är förenlig med en gemenskapsrättslig bestämmelse som inte åberopats av den enskilde inom en viss tidsfrist. Detsamma gäller för tillämpningen av bestämmelser på området för gemenskapens konkurrensrätt. Se dom av den 1 juni 1999 i mål C-126/97, Eco Swiss (REG 1999, s. I-3055), punkt 40, och av den 13 juli 2006 i de förenade målen C-295/04–C-298/04, Manfredi m.fl. (REG 2006, s. I-6619), punkt 31.

58 Se domen i målet Océano Grupo (ovan fotnot 13).

59 Se domen i målet Cofidis (ovan fotnot 14).

60 Se domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 15).

61 Se domen i målet Océano Grupo (ovan fotnot 13), punkt 25.

62 Ibidem, punkt 26.

63 Ibidem, punkt 26. Domstolen har därefter bekräftat detta i domarna i målen Cofidis (ovan fotnot 14), punkt 33, och Mostaza Claro (ovan fotnot 15), punkt 28.

64 I artikel 7.1 i direktiv 93/13 föreskrivs att [m]edlemsstaterna skall se till att det... finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter. Enligt artikel 7.2 ska sådana medel omfatta bestämmelser om att personer eller organisationer, som enligt nationell rätt har ett berättigat intresse att skydda konsumenter, får inleda ett ärende enligt nationell lagstiftning vid domstolar eller behöriga administrativa myndigheter, för att dessa skall avgöra om avtalsvillkor... är oskäliga.... Syftet med artikel 7 är således att göra det möjligt att säkerställa skyddet av konsumenterna även genom personer som inte är avtalsparter.

65 Se domen i målet Océano Grupo (ovan fotnot 13), punkt 28. Domstolen har senare bekräftat denna ståndpunkt i domarna i målen Cofidis (ovan fotnot 14), punkt 32, och Mostaza Claro (ovan fotnot 15), punkt 27.

66 Se domen i målet Océano Grupo (ovan fotnot 13), punkt 1 i domslutet.

67 Se domen i målet Cofidis (ovan fotnot 14), punkt 33.

68 Se domen i målet Cofidis (ovan fotnot 14), punkt 38 och domslutet.

69 Se domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 15), punkt 39 och domslutet.

70 Se domen i målet Rampion (ovan fotnot 22).

71 Ibidem, punkt 69 och domslutet.

72 I artikel 11.2 i direktiv 87/102 räknas följande villkor upp: När a) konsumenten för att köpa en vara eller få en tjänst utförd ingår ett kreditavtal med en annan person än leverantören, b) kreditgivaren och leverantören av varan eller tjänsten har ett tidigare avtal enligt vilket kredit lämnas enbart av den kreditgivaren till den leverantörens kunder för förvärv av varor eller tjänster från den leverantören, c) den konsument som avses i a ovan får sin kredit enligt ett sådant tidigare avtal, d) varan eller tjänsten som omfattas av kreditavtalet inte levereras eller levereras endast till en del eller inte överensstämmer med leveransavtalet, e) konsumenten har sökt få rättelse gentemot leverantören men har misslyckats med att få den gottgörelse han är berättigad till.

73 Se domen i målet Rampion (ovan fotnot 22), punkt 59.

74 Ibidem, punkt 64.

75 Ibidem, punkt 65.

76 Konsumentens underläge i förhållande till säljaren har påpekats exempelvis i domarna i målen Océano Grupo (ovan fotnot 13), punkt 25, och Mostaza Claro (ovan fotnot 15), punkt 26.

77 Se domarna i målen Océano Grupo (ovan fotnot 13), punkt 26, Cofidis (ovan fotnot 14), punkt 33, Mostaza Claro (ovan fotnot 15), punkt 28, och Rampion (ovan fotnot 22), punkt 65.

78 Domstolen har påpekat att det huvudsakliga syftet med direktiv 85/577 är att skydda konsumenten mot den risk som härrör från de speciella omständigheterna i samband med avtal som ingås utanför fasta affärslokaler och att skyddet för konsumenten består i att han eller hon ges en hävningsrätt. Se domen i målet Heininger (ovan fotnot 17), punkt 38, och dom av den 25 oktober 2005 i mål C-350/03, Schulte (REG 2005, s. I-9215), punkt 66. Se även domen i målet Hamilton (ovan fotnot 23), punkt 32.

79 Det ska påpekas att kravet på en hög konsumentskyddsnivå även anges i artikel 38 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (ovan fotnot 5). I denna artikel föreskrivs att det i unionens politik ska tryggas en hög nivå i fråga om konsumentskydd.

80 Se analogt domarna i målen Océano Grupo (ovan fotnot 13), punkt 27, och Mostaza Claro (ovan fotnot 15), punkt 26.

81 Det ska påpekas att följderna enligt direktiv 93/13 av att det införts ett oskäligt villkor i ett avtal skiljer sig från de följder som föreskrivs i direktiv 85/577 i det fall då konsumenten inte har informerats om sin rätt att häva avtalet. Enligt artikel 6.1 i direktiv 93/13 åläggs medlemsstaterna uttryckligen att föreskriva att oskäliga villkor som används i avtal som en näringsidkare sluter med en konsument inte är... bindande för konsumenten... (min kursivering). I artikel 4 tredje stycket i direktiv 85/577 föreskrivs däremot endast att [m]edlemsstaterna skall se till att deras nationella lagstiftning innehåller lämpliga bestämmelser som skyddar konsumenten i de fall sådan information som anges i denna artikel saknas (min kursivering). Skillnaden mellan följderna ligger även i att påföljden för ett oskäligt villkor i direktiv 93/13 fastställs i gemenskapsrätten, medan följderna i det fall då konsumenten inte har informerats om sin hävningsrätt regleras av den nationella rätten.

82 Min kursivering. Se även de andra språkversionerna av denna del av bestämmelsen: den franska (le consommateur a le droit), den engelska (the consumer shall have the right), den tyska (der Verbraucher besitzt das Recht), den italienska (il consumatore ha il diritto) och den spanska versionen (el consumidor tendrá el derecho).

83 Denna princip innebär att det ogiltigförklarade avtalet inte har rättsliga konsekvenser. Detta bekräftas exempelvis, såvitt avser spansk rätt, av Díez-Picazo, L., och Gullón, A., Sistema de derecho civil, Vol. II, sjunde upplagan, Tecnos, Madrid, 1995, s. 109. Ur ett komparativrättsligt perspektiv ska det påpekas att denna princip även har fastställts i andra medlemsstaters rättsordning. Se exempelvis, vad avser fransk rätt, Flour, J., m.fl. (ovan fotnot 30), s. 297, punkt 361, och vad avser slovensk rätt Polajnar Pavčnik, A. (ovan fotnot 34), kommentar till artikel 86, s. 507.

84 Se artikel 1.303 i den spanska Código civil. Se i den spanska doktrinen, vad avser skyldigheten att återlämna de varor som erhållits enligt ett ogiltigförklarat avtal, Díez-Picazo, L., och Gullón, A. (ovan fotnot 83), s. 111. Analoga bestämmelser föreskrivs i de andra medlemsstaternas rättsordningar. Se exempelvis, i fråga om tysk rätt, Larenz, K., och Wolf, M. (ovan fotnot 32), s. 797, punkt 8, vilka påpekar att om avtalet ogiltigförklaras är det nödvändigt att återgå till den situation som skulle ha förelegat om det ogiltigförklarade avtalet aldrig hade genomförts. Se i fråga om fransk rätt Flour, J., m.fl. (ovan fotnot 30), s. 298, punkt 362. Se, i fråga om slovensk rätt, Polajnar Pavčnik, A. (ovan fotnot 34), kommentar till artikel 87, sidan 513 och följande sidor.

85 Som exempel kan det fall tas i vilket konsumenten i samband med hemförsäljning köper en encyklopedi i förväg och till ett för de första köparna lägre pris. Konsumenten betalar priset, men säljaren levererar inte varan inom föreskriven frist, varför konsumenten väcker talan mot säljaren. Domstolen konstaterar att konsumenten inte har informerats om sin rätt att häva avtalet och ogiltigförklarar således avtalet. Säljaren återbetalar det erlagda priset till konsumenten. Denne vill dock köpa encyklopedin och beställer den på nytt, dock till ett högre pris, eftersom det inte längre är möjligt att köpa den till det lägre pris som tillämpades vid köp i förväg.

86 Se exempelvis Basedow, J., Die Europäische Union zwischen Marktfreiheit und Überregulierung – Das Schicksal der Vertragsfreiheit, i Bitburger Gespräche Jahrbuch 2008/I, Beck, München, 2009, s. 86, som påpekar att avtalsfriheten är det viktigaste uttrycket för självständigheten. Se, vad avser självständigheten på privaträttens område, ur ett komparativrättsligt perspektiv i den tyska doktrinen Larenz, K., och Wolf, M., Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts (ovan fotnot 32), s. 2, punkt 2, i den österrikiska doktrinen Koziol, H., och Welser, R., Grundriss des bürgerlichen Rechts. Band I: Allgemeiner Teil – Sachenrecht – Familienrecht, elfte upplagan, Manzsche Verlags- u. Universitätsbuchhandlung, Wien, 2000, s. 84, i den spanska doktrinen Díez-Picazo, L., och Gullón, A., Sistema de derecho civil, Vol. I, tionde upplagan, Tecnos, Madrid, 2002, sidan 369 och följande sidor, på s. 375. Se i den franska doktrinen Aubert, J.-L., och Savaux, É., Les obligations. 1. Acte juridique, tolfte upplagan, Sirey, Paris, 2006, s. 72, punkt 99 och följande punkter.

87 Se i fråga om Belgien artikel 88 tredje stycket i Loi du 14/7/1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur, i vilken det föreskrivs att följden av att konsumenten inte har informerats är att avtalet blir ogiltigt. Det ska påpekas att det i lagen inte anges huruvida det är fråga om en relativ eller en absolut ogiltighet och de belgiska domstolarna har inte heller någon enhetlig ståndpunkt i denna fråga. Se exempelvis Hof van Beroep te Antwerpens dom av den 31 oktober 2005 (Rechtskundig Weekblad 2007-08, nr 22, 26.1.2008), i vilken nämnda domstol har slagit fast att det är fråga om en absolut ogiltighet, samt Hof van Beroep te Gents dom av den 21 februari 2007 (Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2007, s. 369), vari den domstolen har uttalat sig till förmån för en relativ ogiltighet.

88 Se, vad avser Luxemburg, artikel 10 fjärde stycket i Loi du 16 juillet 1987 concernant le colportage, la vente ambulante, l’étalage de marchandises et la sollicitation de commandes, i vilken det föreskrivs att avtalet är ogiltigt och att konsumenten ska ha möjlighet att göra gällande att avtalet är ogiltigt om han inte har informerats om sin hävningsrätt.

89 Se artikel 24.1 i den nederländska lagen Colportagewet, i vilken det föreskrivs att avsaknaden av information till konsumenten medför att avtalet är ogiltigt. Mot bakgrund av den allmänna skillnaden mellan ogiltighet och möjlighet att ogiltigförklara i nederländsk rätt är det i detta fall fråga om att domstolen ex officio kan åberopa att avtalet är ogiltigt. Se Hartkamp, A. S., Verbintenissenrecht (ovan fotnot 33), s. 484, punkt 459.

90 Såsom angetts i punkt 13 i detta förslag till avgörande framgår det av artikel 4 i Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles att ett avtal som har ingåtts eller ett anbud som har lämnats med åsidosättande av skyldigheten att informera konsumenten om hans hävningsrätt kan ogiltigförklaras om konsumenten begär detta.

91 Se, i fråga om Finland, kapitel 6, artikel 20, i Kuluttajansuojalaki 38/1978, i vilken det föreskrivs att avtalet inte är bindande för konsumenten, men att denne är skyldig att göra gällande att avtalet är ogiltigt.

92 Se, vad avser Irland, artikel 4.1 b i European Communities (Cancellation of Contracts negotiated away from business premises) Regulations, 1989, enligt vilken det inte kan krävas att konsumenten ska genomföra avtalet (the contract shall not be enforceable) om han inte har informerats om sin hävningsrätt.

93 I Förenade kungariket är artikel 7.6 i The Cancellation of Contracts made in a Consumer’s Home or Place of Work etc. Regulations 2008 tillämplig. Enligt denna artikel kan det inte krävas att konsumenten ska genomföra avtalet (the contract shall not be enforceable) om han inte har informerats om sin hävningsrätt.

94 Jag ska här inte behandla frågan om huruvida dessa nationella bestämmelser, i vilka det dock fastställs en tidsgräns för den förlängda fristen, är förenliga med domstolens dom i målet Heininger (ovan fotnot 17).

95 Se artikel 3.1 i den österrikiska Konsumentenschutzgesetz, enligt vilken fristen för att häva avtal börjar löpa från och med den tidpunkt då konsumenten informeras om sin hävningsrätt.

96 Se i tjeckisk rätt artikel 57.3 Občiansky zákonník – Zákon č. 40/1964, enligt vilken konsumenten får häva avtalet inom ett år från och med den dag då avtalet ingicks om han inte har informerats om sin hävningsrätt.

97 Se, i fråga om Italien, artikel 65 tredje stycket i Codice del consumo, enligt vilken – om konsumenten inte har informerats om sin hävningsrätt – fristen för att häva avtalet förlängs med 60 dagar och, i fråga om avtal om försäljning av varor, börjar löpa från och med den dag då konsumenten mottar varorna och, i fråga om avtal om tillhandahållande av tjänster, från och med den dag då avtalet ingås.

98 Se 355 § tredje stycket i den tyska Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), enligt vilken konsumentens rätt att häva avtalet inte upphör om han inte har informerats om denna rätt på ett korrekt sätt.

99 Se artikel 43č fjärde stycket i den slovenska Zakon o varstvu potrošnikov, enligt vilken fristen för att häva avtalet är tre månader om konsumenten inte har informerats om sin hävningsrätt. Artikel 43č reglerar egentligen hävning av distansavtal men tillämpas med stöd av artikel 46c.4 i tillämpliga delar även på avtal som ingås utanför affärslokaler.

100 I artikel 102 punkt 7 i den belgiska Loi du 14/7/1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur föreskrivs det böter om denna information saknas.

101 Böter föreskrivs i artikel 62 i den italienska Codice del consumo.

102 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om konsumenträttigheter (KOM(2008) 614 slutlig). Detta direktiv är avsett att ersätta direktiven 85/577 och 93/13, samt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, s. 19), och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG av den 25 maj 1999 om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier (EGT L 171, s. 12). Se artikel 47 i det ovannämnda förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om konsumenträttigheter och den förklarande promemorian till detta förslag (s. 3).

103 Se artikel 13 i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om konsumenträttigheter (ovan fotnot 102).

104 Se domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 15), punkterna 35–38.

105 Se, för ett liknande resonemang, även Jordans, R., Anmerkung zu EuGH Rs. C-168/05 – Elisa Maria Mostaza Claro gegen Centro Móvil Milenium SL, i Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht, nr 1/2007, s. 50, Courbe, P., Brière, C., Dionisi-Peyrusse, A., Jault-Seseke, F., och Legros, C., Clause compromissoire et réglementation des clauses abusives: CJCE, 26 octobre 2006, i Petites affiches, nr 152/2007, s. 14, Poissonnier, G., och Tricoit, J.-P., La CJCE confirme sa volonté de voir le juge national mettre en oeuvre le droit communautaire de la consommation, i Petites affiches, nr 189/2007, s. 15.

106 Jämför domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 15), punkt 37.

107 Se domarna i målen Océano Grupo (ovan fotnot 13), punkt 26, och Cofidis (ovan fotnot 14), punkt 33. Detta understryks även av generaladvokaten Mengozzi i hans förslag till avgörande av den 29 mars 2007 i mål C-429/05, Rampion (REG 2007, s. I-8017), punkt 61.

108 Domen i målet Hamilton (ovan fotnot 23).

109 Ibidem, punkt 39. Detta har även betonats i doktrinen. Se exempelvis Mankowski, P., Die gemeinschaftsrechtliche Kontrolle von Erlöschenstatbeständen für verbraucherschützende Widerrufsrechte, i Juristenzeitung, nr 23/2008, s. 1143.

110 Ibidem, punkt 40.

111 I doktrinen har denna synpunkt betonats exempelvis av Kroll, K., Vertragserfüllung als zeitliche Grenze des verbraucherschützenden Widerrufsrechts, i Neue Juristische Wochenschrift, nr 28/2008, s. 2000. Se, för ett liknande resonemang, även Edelmann, H., EuGH: Kein grenzenloser Verbraucherschutz, i Betriebs-Berater, nr 19/2008, s. 970, Raynouard, A., CJCE, 10 avril 2008, C-412/06, Annelore Hamilton c/Volksbank Filder eG, i Revue de jurisprudence commerciale, nr 4/2008, s. 305. Det ska tilläggas att domstolen i domen i målet Hamilton har påpekat att hänvisningen till begreppet skyldigheter som uppstår enligt avtalet i femte skälet i direktiv 85/577 visar att konsumenten kan häva avtalet under dess giltighetstid (domen i målet Hamilton, ovan fotnot 23, punkt 41, min kursivering) – självklart förutsatt att konsumenten inte har informerats om sin hävningsrätt. Detta vittnar dock inte om någon inskränkning i konsumentskyddet så länge som skyldigheterna enligt avtalet ännu inte har fullgjorts.

112 Se punkt 31 i detta förslag till avgörande.

113 Den österrikiska regeringen har närmare bestämt påpekat att artikel 4 i direktiv 85/577 inte innebär ett krav på medlemsstaterna att deras nationella domstolar ska vara skyldiga att handla ex officio. Se punkt 27 i detta förslag till avgörande.

114 Den fråga som ställts av den hänskjutande domstolen och domstolens svar på denna fråga i målet Océano Grupo (ovan fotnot 13), kan även förstås från denna synpunkt. Se, för ett liknande resonemang, Van Huffel, M., La condition procédurale des règles de protection des consommateurs: les enseignements des arrêts Océano, Heininger et Cofidis de la Cour de justice, i Revue européenne de droit de la consommation, nr 2/2003, s. 94.

115 Detta framgår av de flesta språkversionerna av punkt 1 i domslutet i domen i målet Oceáno Grupo (ovan fotnot 13). Se exempelvis den franska (le juge national puisse apprécier d’office), den engelska (the national court being able to determine of its own motion), den tyska (das nationale Gericht von Amts wegen prüfen kann), den italienska (il giudice nazionale … possa valutare d’ufficio), den spanska (el Juez nacional pueda apreciar de oficio), den portugisiska (o juiz nacional possa apreciar oficiosamente) och den nederländska versionen (dat de nationale rechter … ambtshalve kan toetsen).

116 Se domen i målet Cofidis (ovan fotnot 14), punkterna 32, 33 och 35. I vissa språkversioner används i dessa punkter två olika begrepp, exempelvis den franska (faculté och pouvoir), den italienska (facoltà och potere) och den portugisiska versionen (faculdade och poder). I andra språkversioner används ett och samma begrepp, exempelvis den engelska (power), den tyska (Befugnis), den spanska (facultad), och den nederländska versionen (bevoegdheid).

117 Det ska härvidlag påpekas att i domslutet i domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 15) används imperativ uttryckligen endast i vissa språkversioner – se exempelvis den engelska (must determine whether the arbitration agreement is void) eller den slovenska versionen (mora … presojati ničnost arbitražnega dogovora) – i andra versioner används indikativ i domslutet, vilket är fallet i den franska (apprécie la nullité de la convention d’arbitrage) och den tyska versionen (die Nichtigkeit der Schiedsvereinbarung prüft). Skyldigheten att ex officio pröva huruvida avtalet är giltigt framgår dock klart av punkt 38 i denna dom. Se vissa språkversioner av denna punkt i domen, exempelvis den franska (soit tenu d’apprécier d’office), den engelska (being required to assess of its own motion), den tyska (von Amts wegen … prüfen muss ), den italienska (sia tenuto a valutare d’ufficio), den spanska (deba apreciar de oficio), den portugisiska (deva apreciar oficiosamente), den slovenska (dolžnost …, da po uradni dolžnosti presoja) och den nederländska versionen (ambtshalve dient te beoordelen).

118 Detta understryks i samband med en jämförelse med direktiv 93/13 av Van Huffel (ovan fotnot 114), s. 97.

119 Ibidem, punkt 77.