Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 2 juni 2016

1 Originalspråk: franska.

2 Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, 1993, s. 29; svensk specialutgåva, område 15, volym 12, s. 169).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/22/EG av den 23 april 2009 om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen (EUT L 110, 2009, s. 30).

4 Artikel 8a hade ännu inte trätt i kraft vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet. Artikeln infördes genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG (EUT L 304, s. 64). Enligt lydelsen i artikel 28.2 i direktiv 2011/83, ska detta direktiv vara tillämpligt på avtal som ingåtts efter den 13 juni 2014.

5 Det framgår av beslutet om hänskjutande att artikel 24.2 punkt 1 i lagen om konkurrens- och konsumentskydd utgör införlivandet i polsk rätt av Europaparlamentets och rådets direktiv 98/27/EG av den 19 maj 1998 om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen (EGT L 166, 1998, s. 51), som från och med den 29 december 2009 upphävdes och ersattes av direktiv 2009/22.

6 Det framgår av beslutet om hänskjutande att artiklarna 47942 § 1, 47943 och 47945 § 1–3 i civilprocesslagen infördes i polsk rätt för att införliva direktiv 93/13.

7 Jag noterar att begreppet oskälig inte finns i den polska lagstiftningen som i stället använder begreppet rättsstridig (se punkterna 14–17 i förevarande förslag till avgörande). Jag antar dock att de båda begreppen har samma betydelse med beaktande av att unionsrätten har införlivats med den polska lagstiftningen. De omtvistade villkor som HK Partner använde sig av avser deltagarens, det vill säga konsumentens, ansvar med anledning av skador som orsakas av konsumenten eller av personer under dess ansvar, HK Partners friskrivning från ansvar vid vissa händelser och icke återbetalning till konsumenten av värdet på de tjänster som den inte använder. Ett av de omtvistade villkoren lyder exempelvis enligt följande: [HK Partner] återbetalar inte värdet på de tjänster som deltagaren av egen förskyllan inte använder.

8 Se, bland annat, dom av den 4 juni 2002, Lyckeskog ( C‑99/00, EU:C:2002:329, punkterna 16–19) och dom av den 16 december 2008, Cartesio ( C‑210/06, EU:C:2008:723, punkterna 75–79).

9 Följande redogörelse av det polska systemet grundar sig på uppgifter som den hänskjutande domstolen har tillhandahållit och som har kompletterats av den polska regeringen. Dessa uppgifter tycks inte ha bestridits. Se, vad gäller det polska systemet, Trzaskowski, R., Skutki uznania postanowienia wzorca umowy za niedozwolone i jego wpisu do rejestru w sferze przeciwdziałania praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów (art. 24 ust. 2 pkt 1 u.o.k.i.k.) w świetle orzecznictwa Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Prawo w działaniu sprawy cywilne, 20/2014, s. 123. Det framgår att det polska konsumentskyddssystemet ändrades genom Ustawa o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (lag om ändring av lagen om konkurrens- och konsumentskydd och av vissa andra lagar) av den 5 augusti 2015 (Dz. U. 2015, rubrik 1634). Denna ändring trädde dock inte i kraft förrän den 17 april 2016, och de förfaranden som inleddes före det datumet är reglerade enligt de tidigare gällande bestämmelserna (artikel 8 i denna lag).

10 Se ovan punkt 17.

11 Enligt den polska regeringen fastställer SOKiK vid den abstrakta kontrollen det normativa innehållet i det aktuella villkoret.

12 Enligt artikel 479.138 och 479.238 i civilprocesslagen, kan även den administrativa kontrollen initieras av en regional konsumentsskyddsombudsman och under vissa förutsättningar av en utländsk organisation som är upptagen i en förteckning över organisationer som i medlemsstaterna kan väcka talan om att allmänna villkor ska fastställas vara rättsstridiga. Förteckningen är publicerad i unionens officiella tidning.

13 Enligt lydelsen i artikel 24.2 punkt 1 i lagen om konkurrens- och konsumentskydd avser den användning av allmänna villkor som är upptagna i förteckningen. Enligt den polska regeringen framgår det dock av praxis från Sąd Najwyższy (Högsta domstolen) och från SOKiK att användningen av likvärdiga villkor även ska anses skada konsumenternas kollektiva intressen i den mening som avses i artikeln.

14 Det är även möjligt att därefter överklaga till Sąd Najwyższy (Högsta domstolen).

15 Den hänskjutande domstolen hänvisar i detta avseende till punkt 479.243. Jag anser dock att det är uppenbart att det är fråga om ett skrivfel, eftersom punkt 2 varken är angiven i den nationella domstolens redogörelse för den nationella rätten eller i den polska regeringens eller kommissionens yttranden.

16 Den hänskjutande domstolen gör i detta hänseende skillnad på subjektiva och objektiva verkningar av avgöranden om fastställande av oskäliga villkor. Med subjektiva verkningar avses att avgörandets verkningar omfattar personer som inte var parter i målet i SOKiK och med objektiva verkningar avses att avgörandet har verkan i förhållande till såväl identiska som likvärdiga villkor.

17 Se dom av den 16 juli 2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria ( C‑83/14, EU:C:2015:480, punkt 62 och där angiven rättspraxis) och dom av den 26 november 2014, Mascolo m.fl. ( C‑22/13, C‑61/13–C‑63/13 och C‑418/13, EU:C:2014:2401, punkterna 81 och 83 samt där angiven rättspraxis).

18 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 juni 2012, Banco Español de Crédito ( C‑618/10, EU:C:2012:349, punkt 72 och där angiven rättspraxis). Mot bakgrund av rättspraxisen från Sąd Najwyższy (högsta domstolen) förefaller det enligt min mening som om den hänskjutande domstolen har ett visst handlingsutrymme i tolkningen av de relevanta nationella bestämmelserna.

19 Se dom av den 14 juni 2007, Medipac‑Kazantzidis ( C‑6/05, EU:C:2007:337, punkt 34 och där angiven rättspraxis).

20 Se dom av den 14 april 2016, Sales Sinués och Drame Ba ( C‑381/14 och C‑385/14, EU:C:2016:252, punkt 22) och dom av den 29 oktober 2015, BBVA ( C‑8/14, EU:C:2015:731, punkterna 17 och 19 och där angiven rättspraxis). Med stöd av detta fann domstolen att den nationella domstolen har en skyldighet att, så snart som den har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga i detta hänseende, ex officio bedöma huruvida ett avtalsvillkor på vilket direktivet är tillämpligt är oskäligt. Se dom av den 21 april 2016, Radlinger och Radlingerová ( C‑377/14, EU:C:2016:283, punkt 62), dom av den 4 juni 2009, Pannon GSM ( C‑243/08, EU:C:2009:350, punkt 35), dom av den 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing ( C‑137/08, EU:C:2010:659, punkt 56), och dom av den 14 mars 2013, Aziz ( C‑415/11, EU:C:2013:164, punkt 46). Vad gäller omfattningen av den nationella domstolens skyldighet, se dom av 14 juni 2012, Banco Español de Crédito ( C‑618/10, EU:C:2012:349), dom av den 18 februari 2016, Finanmadrid EFC ( C‑49/14, EU:C:2016:98), dom av den 30 maj 2013, Jőrös ( C‑397/11, EU:C:2013:340), samt generaladvokat Sharpstons förslag till avgörande i målet Radlinger och Radlingerová ( C‑377/14, EU:C:2015:769), och generaladvokat Szpunars förslag till avgörande i målet Banco Primus ( C‑421/14, EU:C:2016:69).

21 Se fjärde, tjugonde och tjugoförsta skälet i direktiv 93/13.

22 Se dom av den 29 oktober 2015, BBVA ( C‑8/14, EU:C:2015:731, punkt 18 och där angiven rättspraxis), dom av den 21 februari 2013, Banif Plus Bank ( C‑472/11, EU:C:2013:88, punkt 20 och där angiven rättspraxis), och dom av den 14 mars 2013, Aziz ( C‑415/11, EU:C:2013:164, punkt 45 och där angiven rättspraxis). Domstolen har även fastställt att artikel 6 i direktiv 93/13 måste anses vara likvärdig med de nationella bestämmelser som inom den nationella rättsordningen utgör tvingande rätt. Se dom av den 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones ( C‑40/08, EU:C:2009:615, punkt 52) och dom av den 30 maj 2013, Asbeek Brusse och de Man Garabito ( C‑488/11, EU:C:2013:341, punkt 44).

23 Syftet att säkerställa en hög nivå i fråga om konsumentskydd fastställs även i artikel 169.1 FEUF och i artikel 38 i stadgan.

24 Enligt artikel 106.1.4 i lagen om konkurrens- och konsumentskydd, kan de ålagda böterna uppgå till 10 procent av den berörda näringsidkarens omsättning. Se ovan punkt 16.

25 Den polska regeringen har anfört att en av de största svårigheterna med att förhindra fortsatt användning av oskäliga avtalsvillkor är att de är lätta att sprida och att det är lätt för andra näringsidkare att återge dem och att på nytt använda dem efter en ytlig ändring.

26 Se dom av den 21 februari 2013, Banif Plus Bank ( C‑472/11, EU:C:2013:88, punkt 26). Medlemsstaternas processuella regler ska dock uppfylla de dubbla villkoren på att inte vara mindre förmånliga än de villkor som gäller liknande situationer som regleras av nationell rätt (likvärdighetsprincipen) och att de inte medför att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som konsumenterna har enligt unionsrätten (effektivitetsprincipen). Se dom av den 21 februari 2013, Banif Plus Bank ( C‑472/11, EU:C:2013:88, punkt 25) och dom av den 29 oktober 2015, BBVA ( C‑8/14, EU:C:2015:731, punkt 24 och där angiven rättspraxis).

27 Se även dom av den 26 april 2012 Invitel ( C‑472/10, EU:C:2012:242, punkt 40), i vilken domstolen framhöll att det faktum att ett oskäligt villkor drabbas av rättsföljden ogiltighet, vilket föreskrivs i artikel 6.1 i direktiv 93/13, inte utesluter andra typer av lämpliga och effektiva rättsföljder enligt nationell lagstiftning.

28 Se, även, femtonde skälet i direktiv 93/13 enligt vilken det är nödvändigt att fastställa allmänna kriterier för bedömningen av om avtalsvillkor är oskäliga och sextonde, artonde och nittonde skälen i vilka det anges vilka omständigheter som kan beaktas i detta sammanhang, nämligen bland annat kravet på god sed, parternas inbördes styrkeförhållande i förhandlingshänseende, varornas eller tjänsternas karaktär, avtalets huvudföremål och förhållandet mellan kvaliteten och priset.

29 Se dom av den 21 februari 2013, Banif Plus Bank ( C‑472/11, EU:C:2013:88, punkt 41), dom av den 1 april 2004, Freiburger Kommunalbauten ( C‑237/02, EU:C:2004:209, punkterna 21 och 22), och dom av den 14 mars 2013, Aziz ( C‑415/11, EU:C:2013:164, punkt 66).

30 Se dom av den 21 april 2016, Radlinger och Radlingerová ( C‑377/14, EU:C:2016:283, punkt 95).

31 Se dom av den 1 april 2004, Freiburger Kommunalbauten ( C‑237/02, EU:C:2004:209, punkt 22) och dom av den 4 juni 2009, Pannon GSM ( C‑243/08, EU:C:2009:350, punkt 42). Även om domstolen i domen av den 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial och Salvat Editores ( C‑240/98–C‑244/98, EU:C:2000:346, punkt 24), slog fast att ett villkor som näringsidkaren har utformat i förväg och vars syfte är att ge behörighet att pröva samtliga tvister som uppkommer till följd av avtalet till den domstol inom vars domkrets näringsidkaren har sitt säte, uppfyller alla villkor för att kunna anses oskäligt mot bakgrund av direktiv 93/13, följer det av efterföljande rättspraxis att det rörde sig om ett mycket ovanligt fall. Se domen av den 1 april 2004, Freiburger Kommunalbauten ( C‑237/02, EU:C:2004:209, punkterna 22 och 23) i vilken domstolen preciserade att målet Océano Grupo Editorial och Salvat Editores rörde ett avtalsvillkor som endast var till näringsidkarens förmån och utan kompensation för konsumenten och som därigenom oavsett avtalstyp äventyrade ett effektivt domstolsskydd för de rättigheter som [direktiv 93/13] ger konsumenten. Det var således möjligt att fastställa att detta avtalsvillkor var oskäligt utan att pröva samtliga omständigheter i samband med att avtalet ingicks eller att bedöma för- och nackdelar med detta avtalsvillkor enligt den nationella rätt som var tillämplig på avtalet.

32 Se, på ett liknande sätt, punkt 72, fotnot 46 i generaladvokat Szpunars förslag till avgörande i de förenade målen Sales Sinués och Drame Ba ( C‑381/14 och C‑385/14, EU:C:2016:15), där det anges att det [kan] anses att ett avtalsvillkor inte är oskäligt i abstrakt mening, men endast under vissa omständigheter. Eller så kan det vara potentiellt oskäligt men i det konkreta fallet ha varit föremål för individuell förhandling och därför vara bindande för konsumenten.

33 Som exempel kan ett villkor, som i förevarande fall, som föreskriver att en resebyrå inte betalar tillbaka värdet för den tjänst som deltagaren av egen förskyllan inte använder, anses oskäligt under vissa omständigheter, bland annat mot bakgrund av att konsumenten betalar ett högt pris för tjänsten. Däremot, om konsumenten ges en stor nedsättning i förhållande till marknadsvärdet för den aktuella tjänsten, kan resultatet av bedömningen om skäligheten bli annorlunda. Det framgår av nittonde skälet i direktiv 93/13 att förhållandet mellan kvaliteten och priset kan, även om inte själva förhållandet ska vara föremål för bedömningen av skäligheten enligt artikel 4.2 i detta direktiv, tas i beaktande vid bedömningen av skäligheten hos andra villkor.

34 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 april 2004, Freiburger Kommunalbauten ( C‑237/02, EU:C:2004:209, punkt 21). Se även punkt 30 i generaladvokat Geelhoeds förslag till avgörande i målet Freiburger Kommunalbauten ( C‑237/02, EU:C:2003:504), där han slog fast att det kan förekomma att samma typ av villkor får olika rättsföljder i olika nationella rättssystem.

35 Enligt sjuttonde skälet i direktiv 93/13 får medlemsstaterna genom sin nationella lagstiftning utöka eller begränsa räckvidden för dessa villkor. Se, även, dom av den 26 april 2012, Invitel ( C‑472/10, EU:C:2012:242, punkt 25 och där angiven rättspraxis) och dom av den 14 mars 2013, Aziz ( C‑415/11, EU:C:2013:164, punkt 70).

36 Se artikel 2 led 2 och tolfte skälet i förslaget till rådets direktiv om oskäliga villkor i konsumentavtal, som lades fram av kommissionen den 24 juli 1990 (KOM(90) 322 slutlig), det omprövade förslaget av den 26 januari 1993 till ändring nr 4 (KOM(93) 11 slutlig), rådets gemensamma ståndpunkt av den 22 september 1992 och kommissionens meddelande av den 22 oktober 1992 till Europaparlamentet om rådets gemensamma ståndpunkt (SEC(92) 1944 slutlig – SYN 285), publicerade i Journal of Consumer Policy, 1992, 15, s. 473–491. I motiveringen i det omprövade förslaget angav kommissionen att antagandet av en svart lista i viss mån [är] dåligt anpassat till den nuvarande formuleringen av villkoren i bilagan, särskilt med hänsyn till de diskretionära termer som finns i många villkor.

37 Se dom av den 1 april 2004, Freiburger Kommunalbauten ( C‑237/02, EU:C:2004:209, punkt 20) och dom av den 7 maj 2002, kommissionen/Sverige ( C‑478/99, EU:C:2002:281, punkt 20). I det sistnämnda målet, som rörde införlivandet av direktiv 93/13 i svensk rätt, slog domstolen i punkt 21 fast att [den i bilagan till direktivet intagna listan] syftar … inte till att ge konsumenter rättigheter som går utöver dem som framgår av artiklarna 3–7 i direktivet. Listan ändrar på intet sätt det resultat som eftersträvas med direktivet och som sådant är bindande för medlemsstaterna. Se, även, dom av den 26 april 2012, Invitel ( C‑472/10, EU:C:2012:242, punkt 26), där domstolen tillade att [ä]ven om innehållet i den aktuella bilagan inte automatiskt och som sådant kan leda till att ett omtvistat villkor anses oskäligt, utgör det emellertid en viktig omständighet som den behöriga domstolen kan lägga till grund för sin bedömning av huruvida villkoret är oskäligt.

38 I listan anges bland annat avtalsvillkor vars mål eller konsekvens är att utesluta eller begränsa näringsidkarens rättsliga ansvar i händelse av att konsumenten dör eller drabbas av personskada till följd av näringsidkarens handlande eller underlåtenhet, att utesluta eller begränsa konsumentens lagliga rättigheter i händelse av att näringsidkaren bryter helt eller delvis mot någon avtalsförpliktelse, att tillåta näringsidkaren att säga upp avtalet på godtyckliga grunder när samma rätt inte ges konsumenten, att tillåta näringsidkaren att ensidigt ändra villkoren utan något giltigt skäl som anges i avtalet och att upphäva eller inskränka konsumentens rätt att gå till domstol eller vidta andra rättsliga åtgärder.

39 I listan finns uttryck som otillbörligt, oproportionerligt stort ersättningsbelopp, rimligt varsel, viktiga skäl, oskäligt tidigt, utan något giltigt skäl och för högt, vilket gör det möjligt eller rent av nödvändigt att göra en konkret bedömning i varje fall. Se bilagan till direktiv 93/13, led 1 b, e, g, h och j–l.

40 Skyldigheten att underrätta kommissionen, enligt artikel 8a i direktiv 93/13, är endast tillämplig på avtal som ingicks efter den 13 juni 2014. Se ovan fotnot 4. I kommissionens ursprungliga förslag till direktiv 2011/83 föreskrevs det att direktiv 93/13 skulle upphävas (KOM(2008) 614 slutlig) och i artiklarna 34 och 35 föreskrevs det att det skulle införas såväl en svart förteckning över villkor som alltid skulle anses oskäliga och en grå förteckning över villkor som skulle anses oskäliga, såvida inte näringsidkaren hade styrkt att de är skäliga. Rådet gav dock inte sitt stöd till kommissionens synsätt. Se, bland annat, de föreslagna ändringarna i A‑punktsnoten, upprättad av rådets generalsekretariat den 10 december 2010 (2008/0196(COD)) och Europaparlamentets lagstiftningsresolution av den 23 juni 2011 (EUT C 390, 2012, s. 145) om ersättning av de ändringsförslag som Europaparlamentet antog den 24 mars 2011 (EUT C 247, 2012, s. 55).

41 Vid förhandlingen bekräftade kommissionen att vissa medlemsstater använde sig av möjligheten i artikel 8 i direktiv 93/13 för att anta nationella svarta eller grå förteckningar.

42 Se dom av den 31 mars 2011, Aurubis Balgaria ( C‑546/09, EU:C:2011:199, punkt 42 och där angiven rättspraxis), om påförande av dröjsmålsränta på en ytterligare skuld avseende mervärdesskatt.

43 Enligt kommissionen är mer än 6300 villkor redan upptagna i förteckningen över oskäliga villkor, varav 300 upptogs mellan juli 2015 och mitten av mars 2016.

44 Se dom av den 8 december 2011 France Télécom/kommissionen ( C‑81/10 P, EU:C:2011:811, punkt 100). Vad gäller direktiv 93/13, se dom av den 7 maj 2002, kommissionen/Sverige ( C‑478/99, EU:C:2002:281, punkt 18).

45 Det framgår inte av beslutet om hänskjutande om verkan erga omnes som föreskrivs i artikel 47943 ska tillämpas retroaktiv, det vill säga på avtal som slutits före avgörandet genom vilket det berörda villkoret fastställdes vara oskäligt. Om det är fallet förstärks givetvis min oro avseende rättssäkerhetsprincipen.

46 Se, även, tolfte skälet i direktiv 93/13. Kommissionen föreslog ursprungligen att direktivet skulle vara tillämpligt på såväl standardvillkor som individuellt förhandlade villkor. Se kommissionens förslag av den 24 juli 1990 (KOM(90) 322 slutlig) och lagstiftningsresolutionen av den 20 november 1991 med Europaparlamentets yttrande, ändring nr 9 (EGT C 326, 1991, s. 108).

47 Jag vill erinra om att medlemsstaterna även är skyldiga att iaktta fördraget, inklusive de grundläggande rättigheterna som säkerställs i stadgan, när de antar bestämmelser som är strängare än bestämmelserna i direktiv 93/13, vilket även framgår av artikel 8 i direktivet.

48 Uttrycket var och en innebär att rätten är tillämplig på både fysiska och juridiska personer. Se, bland annat, dom av den 22 december 2010, DEB ( C‑279/09, EU:C:2010:811, punkt 59) och beslut av den 13 juni 2012, GREP ( C‑156/12, ej publicerad, EU:C:2012:342, punkt 38).

49 Jag vill påpeka att med hänsyn till artikel 51.1 i stadgan råder det inget tvivel om att den sistnämnda är tillämplig i förevarande mål.

50 Det framgår av domstolens fasta praxis att rätten att yttra sig inte enbart följer av artiklarna 47 och 48 i stadgan, som garanterar iakttagandet av rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång i alla domstolsförfaranden, utan även av artikel 41 i stadgan, som garanterar rätten till en god förvaltning. Se dom av den 22 november 2012, M. ( C‑277/11, EU:C:2012:744, punkterna 81 och 82 och där angiven rättspraxis). Artikel 41 i stadgan är visserligen inte riktad till medlemsstaterna, utan enbart till unionens institutioner, organ och byråer, men däremot utgör rätten till god förvaltning en oskiljaktig del av rätten till försvar, som är en allmän princip i unionsrätten. Se dom av den 11 december 2014, Boudjlida ( C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkterna 32–34 och 40 och där angiven rättspraxis).

51 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 december 2014, Boudjlida ( C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkterna 36 och 37 och där angiven rättspraxis) och dom av den 17 mars 2016, Bensada Benallal ( C‑161/15, EU:C:2016:175, punkt 33). Den kontradiktoriska principen, som är nära knuten till rätten att yttra sig, utgör även en grundläggande del av unionsrätten. Se dom av den 21 februari 2013, Banif Plus Bank ( C‑472/11, EU:C:2013:88, punkterna 29 och 30 och där angiven rättspraxis).

52 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 december 2014, Boudjlida ( C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 37).

53 Enligt lydelsen i artikel 3.2 tredje stycket i direktiv 93/13 är däremot den särskilda bestämmelsen om näringsidkarens bevisbörda begränsad till individuell förhandling.

54 Se ovan fotnot 33 avseende nittonde skälet i direktiv 93/13.

55 Se, för ett liknande resonemang, punkt 60 generaladvokat Trstenjak förslag till avgörande i målet Invitel ( C‑472/10, EU:C:2011:806). Målet kommer att behandlas mer utförligt nedan i punkterna 77–83.

56 Den polska regeringen har som exempel nämnt att Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny (Warszawas appellationsdomstol, tvistemålsenheten) i ett enskilt fall har ifrågasatt om ett omtvistat villkor var likvärdigt med det som var upptaget i förteckningen, trots att ordalydelsen var mycket lik.

57 Se ovan punkt 30.

58 Den polska regeringen har gjort gällande att bedömningen vid den abstrakta kontrollen är just abstrakt och görs följaktligen utan hänsyn till de individuella omständigheterna och att även om samtliga näringsidkare som använder det omtvistade villkoret kunde utöva sin rätt att yttra sig vid den abstrakta kontrollen, som utförs innan villkoret upptas i förteckningen, skulle det inte påverka utgången i detta förfarande. I detta hänseende vill jag ange att min oro för näringsidkarens rätt att yttra sig inte berör den abstrakta kontrollen utan snarare den följande administrativa och rättsliga kontrollen av andra näringsidkares kommersiella metoder.

59 Se, även, dom av den 15 maj 1986, Johnston ( 222/84, EU:C:1986:206, punkt 19), där domstolen slog fast att rätten till ett effektivt rättsmedel vid en behörig domstol är en allmän princip i unionsrätten.

60 Se dom av den 14 april 2016, Sales Sinués och Drame Ba ( C‑381/14 och C‑385/14, EU:C:2016:252, punkt 40).

61 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 december 2014, Boudjlida ( C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 43 och där angiven rättspraxis).

62 Se, även, ovan punkt 40, inklusive fotnot 25.

63 Se ovan fotnot 24.

64 Vid förhandlingen bekräftade den polska regeringen att ett villkor som var upptaget i förteckningen över oskäliga villkor varken kunde rättas till eller tas bort.

65 Kommissionen har påpekat att det polska systemet tvärtom kan ha en verkan som motsvarar en icke motbevisbar presumtion. Denna beskrivning är enligt min mening inte helt lämplig, eftersom artikel 47943 i civillagen, som genom att den förlänger den rättsliga verkan av de avgöranden som meddelas vid en abstrakt kontroll, motsvarar ett totalt förbud mot att använda villkor som är identiska eller likvärdiga med dem som är upptagna i förteckningen (och inte endast en presumtion för att de är rättsstridiga).

66 Se, för ett liknande resonemang, rapport från kommissionen till Europaparlamentet och rådet av den 6 november 2012 om tillämpningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/22/EG om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen (COM(2012) 635 final, del 3.1), där det anges att [f]ör flera berörda parter har själva möjligheten att ansöka om förbudsföreläggande i sig en avskräckande effekt vid förhandlingar med dem som bryter mot lagstiftningen. I en del fall där en ansökan om förbudsföreläggande är framgångsrik och en handlares praxis förklaras vara olaglig kan också andra handlare avstå från att tillämpa liknande praxis, även om de inte är rättsligt bundna av avgörandet.

67 Se dom av den 14 april 2016, Sales Sinués och Drame Ba ( C‑381/14 och C‑385/14, EU:C:2016:252, punkt 29) och dom av den 26 april 2012, Invitel ( C‑472/10, EU:C:2012:242, punkt 37 och där angiven rättspraxis), där domstolen klargjorde att grupptalan om förbudsföreläggande kan väckas även om de villkor som yrkandet om förbud omfattar inte använts i några bestämda avtal.

68 Se, på ett liknande sätt, punkt 56 i generaladvokat Szpunars förslag till avgörande i de förenade målen Sales Sinués och Drame Ba ( C‑381/14 och C‑385/14, EU:C:2016:15).

69 Se dom av den 26 april 2012, Invitel ( C‑472/10, EU:C:2012:242, punkt 37).

70 Se dom av den 14 april 2016, Sales Sinués och Drame Ba ( C‑381/14 och C‑385/14, EU:C:2016:252, punkt 30). Medan en grupptalan inte är knuten till en individuell konflikt, har konsumenten i en individuell talan rätt till beaktandet av samtliga omständigheter som utmärker saken i dennes fall (dom av den 14 april 2016, Sales Sinués och Drame Ba, C‑381/14 och C‑385/14, EU:C:2016:252, punkt 40).

71 Se, för ett liknande resonemang, punkterna 56 och 72 i generaladvokat Szpunars förslag till avgörande i de förenade målen Sales Sinués och Drame Ba ( C‑381/14 och C‑385/14, EU:C:2016:15), där det i punkt 56 anges att [g]rupptalan [inte] får … ersätta individuella talan eller vara till hinder för dem och i punkt 72 att en konsument som beslutar sig för att agera på eget initiativ inte [ska] påverkas i direkt mening av det avgörande som meddelas i grupprättegången, även om den domstol som har att pröva den individuella talan naturligtvis tar detta avgörande i beaktande.

72 I likhet med vad kommissionen hävdade vid förhandlingen tycks inte övriga medlemsstater ha en lagstiftning som den nu aktuella, i vilken det föreskrivs att ett avgörande genom vilket ett avtalsvillkor fastställs vara oskäligt har verkan erga omnes. Se, även, Compendium du droit de la consommation, analyse comparative (EC Consumer Law Compendium), som en grupp internationella forskare utvecklade under åren 2008–2012 för kommissionens räkning (http://www.eu-consumer-law.org/index_fr.cfm). Det framgår av del 2.C, kapitel VI, punkt 3 c, om införlivande av direktiv 93/13 i nationell rätt, skrivet av Ebers, M., att i den stora majoriteten medlemsstater blir inte rättsliga eller administrativa avgöranden som meddelas i en grupptalan bindande för näringsidkare som inte är parter i målet. Se även fotnot 84.

73 I kommissionens ursprungliga förslag av den 24 juli 1990 fanns det inga bestämmelser som motsvarade artikel 7.3 i det antagna direktivet 93/13 (KOM(90) 322 slutlig). Punkten infördes i kommissionens ändrade förslag av den 4 mars 1992, i vilket det i artikel 8.3 föreskrevs följande: Talan i föregående punkt kan gemensamt riktas mot flera personer som använder, kommer att använda eller rekommenderar användandet av samma allmänna avtalsvillkor eller identiska villkor. De beslut som de behöriga myndigheterna fattar är bindande för samtliga dessa personer (min kursivering) (KOM(92) 66 slutlig). Under lagstiftningsförfarandet ändrades punktens formulering, eftersom unionslagstiftaren inte hade någon avsikt att utvidga verkan av de avgöranden som meddelades med stöd av 7.2 och 7.3 i direktiv 93/13.

74 Se dom av den 26 april 2012 ( C‑472/10, EU:C:2012:242, punkt 44).

75 Dom av den 26 april 2012 ( C‑472/10, EU:C:2012:242).

76 Dom av den 26 april 2012, Invitel ( C‑472/10, EU:C:2012:242, punkt 42).

77 Dom av den 26 april 2012 ( C‑472/10, EU:C:2012:242, punkt 39)

78 Se, bland annat, punkt 60 i generaladvokaten Trstenjak förslag till avgörande i målet Invitel ( C‑472/10, EU:C:2011:806), där det angavs följande: En verkan erga omnes till nackdel för tredje män som inte är parter i målet skulle nämligen med svårighet kunna vara förenlig med principen om en rättvis rättegång, särskilt med tanke på att dessa skulle nekas möjligheten att ta ställning till beskyllningen att de har använt oskäliga villkor i handelstransaktioner innan en dom som rör dem meddelades. Rätten att yttra sig … skulle inte vara tillräckligt säkerställd vid en urskiljningslös verkan erga omnes för personer som inte är part i förfarandet, och den omtvistade nationella lagstiftningen skulle inte vara lämplig i den mening som avses i artikel 7 i direktivet.

79 Dom av den 26 april 2012 ( C‑472/10, EU:C:2012:242)

80 Se, vad gäller näringsidkarens rätt att yttra sig, ovan punkterna 58–71.

81 Det vill säga överträdelser som får verkan i en annan medlemsstat än där de ursprungligen ägde rum. Se, bland annat, skälen 3–7 i direktiv 2009/22 och Grönbok om konsumenters rätt att få sin sak prövad och reglering av konsumenttvister inom den inre marknaden (KOM(93) 576 slutlig), kapitel III.B.2. Enligt lydelsen i artikel 1.1 i direktiv 2009/22 är syftet med de förbudsförelägganden som avses i artikel 2 i detta direktiv att skydda kollektiva konsumentintressen som omfattas av de unionsakter som anges i förteckningen i dess bilaga I, där direktiv 93/13 nämns i led 5.

82 I fotnot 1 i bilaga I till direktiv 2009/22 anges även att direktiv 93/13 innehåller särskilda bestämmelser om förbudsföreläggande. Se ovan punkterna 72–76 vad gäller artikel 7.2 och 7.3 i direktiv 93/13.

83 Direktiv 2009/22 är en fortsättning på direktiv 98/27 som grundades på Grönbok om konsumenters rätt att få sin sak prövad och reglering av konsumenttvister inom den inre marknaden (KOM(93) 576) slutlig).

84 Se rapport från kommissionen av den 6 november 2012 till Europaparlamentet och rådet om tillämpningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/22/EG om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen (COM(2012) 635 final), del 5.1.b.2, där det avseende möjliga ändringar av den rättsliga ramen anges att [n]är ett avtalsvillkor förklarats olagligt bör effekten av det beslutet utvidgas till att omfatta alla liknande gällande och framtida kontrakt. Det framgår dock av del 4.4 att i den stora majoriteten medlemsstater har ett förbudsföreläggande en relativ verkan, det vill säga att de endast är tvingande i det aktuella målet och gentemot parterna i målet. Se, även, rapport från kommissionen av den 18 november 2008 om tillämpningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 98/27/EG om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen (KOM(2008) 756 slutlig, del 25–27).