Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 14 december 2017

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (EUT L 158, 2004, s. 77).

3 Konventionen undertecknades den 28 juli 1951 i Genève (Förenta nationernas fördragssamling, volym 189, s. 150, nr 2545 (1954)) och trädde i kraft den 22 april 1954. Den har kompletterats genom protokollet angående flyktingars rättsliga ställning, som antogs i New York den 31 januari 1967 och som trädde i kraft den 4 oktober 1967.

4 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet (omarbetning) (EUT L 337, 2011, s. 9). I denna bestämmelse återges artikel 12.2 a i rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet (EUT L 304, 2004, s. 12), som var tillämpligt vid tidpunkten för de relevanta omständigheterna och som ersattes av direktiv 2011/95.

5 NL:RVS:2008:BF1415.

6 NL:RVS:2015:2008.

7 NL:RVS:2015:2737.

8 Dom av den 27 oktober 1977 ( 30/77, EU:C:1977:172, punkterna 27–29).

9 Dom av den 9 november 2010 ( C‑57/09 och C‑101/09, EU:C:2010:661, punkterna 103–105).

10 Dom av den 22 maj 2012 ( C‑348/09, EU:C:2012:300, punkt 30).

11 Dom av den 24 juni 2015 ( C‑373/13, EU:C:2015:413, punkt 92).

12 Dom nr 99921.

13 Kommissionens meddelande till Europaparlamentet och rådet av den 2 juli 2009 (KOM(2009) 313 slutlig). I denna punkt anges de uppgifter avseende den berörda personens personliga förhållanden och familjesituation som ska vägas mot samhällets grundläggande intressen för att kontrollera huruvida åtgärder som vidtas med hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet som syftar till att skydda dessa intressen är proportionerliga.

14 Europaparlamentets och rådets förordning av den 20 december 2006 om inrättande, drift och användning av andra generationen av Schengens informationssystem (SIS II) (EUT L 381, 2006, s. 4). I artikel 24.1 i denna förordning föreskrivs följande: Uppgifter om tredjelandsmedborgare för vilka en registrering har införts i syfte att neka inresa eller vistelse skall införas på grundval av en nationell registrering efter beslut av de behöriga förvaltningsmyndigheterna eller domstolarna i enlighet med de förfaranderegler som fastställs i nationell lagstiftning; detta beslut skall fattas på grundval av en individuell bedömning. I punkt 2 i denna artikel anges följande: En registrering skall införas när det beslut som avses i punkt 1 grundar sig på det hot mot den allmänna ordningen, den allmänna säkerheten eller mot den nationella säkerheten som den berörda tredjelandsmedborgarens vistelse på en medlemsstats territorium kan medföra. Enligt punkt 3 i denna artikel [ska e]n registrering … även införas när det beslut som avses i punkt 1 grundar sig på att tredjelandsmedborgaren varit föremål för en åtgärd som innebär avlägsnande, avvisning eller utvisning som vare sig återkallats eller vars verkställighet har skjutits upp, inbegripet de fall som omfattas av inreseförbud eller, i förekommande fall, av vägrat uppehållstillstånd som grundats på överträdelse av nationella bestämmelser om tredjelandsmedborgares inresa eller vistelse.

15 NL:RVS:2015:2008. Se punkt 21 i detta förslag till avgörande.

16 I artikel 3.1 i direktiv 2004/38 föreskrivs att detta direktiv skall tillämpas på alla unionsmedborgare som reser till eller uppehåller sig i en annan medlemsstat än den de själva är medborgare i samt på de familjemedlemmar enligt definitionen i artikel 2.2 som följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren. Enligt artikel 2.2 d i detta direktiv är enbart en unionsmedborgares släktingar i rakt uppstigande led familjemedlemmar om de försörjs av denne. I beslutet om hänskjutande anges inte om H. F., såsom sistnämnda gjort gällande under förhandlingen, försörjs av sin dotter. I beslutet anges emellertid att artikel 2.2 d i direktiv 2004/38 är tillämplig på H. F. (se punkt 35 i detta förslag till avgörande), vilket förutsätter att detta villkor är uppfyllt. Domstolen ska emellertid i princip grunda sig på de faktiska omständigheter som den hänskjutande domstolen anser vara fastlagda (se dom av den 28 januari 1999, van der Kooy ( C‑181/97, EU:C:1999:32, punkt 30), och, för ett liknande resonemang, dom av den 12 februari 2009, Cobelfret ( C‑138/07, EU:C:2009:82, punkt 23). Det ankommer enbart på den hänskjutande domstolen att bedöma om H. F. är familjemedlem till en unionsmedborgare.

17 Se dom av den 9 november 2010, B och D ( C‑57/09 och C‑101/09, EU:C:2010:661, punkterna 115–120). Domstolen slog i den domen fast att direktiv 2011/95, liksom Genèvekonventionen, utgår från principen att medlemsstaterna enligt deras nationella lagstiftningar kan tillerkänna en annan form av skydd som skiljer sig från det som direktivet och Genèvekonventionen ger enligt vilka personer som inte kan ges flyktingstatus har uppehållsrätt inom deras territorium.

18 Se analogt dom av den 27 oktober 1977 Bouchereau ( 30/77, EU:C:1977:172, punkt 21).

19 Se bland annat dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 58 och där angiven rättspraxis). I dom av den 29 april 2004, Orfanopoulos och Oliveri ( C‑482/01 och C‑493/01, EU:C:2004:262, punkt 65), slog domstolen fast att det krävs en särskilt restriktiv tolkning av undantagen från de rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet.

20 Vad gäller det omtvistade beslutet i mål C‑331/16 grundar sig denna motivering på vissa domar från Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen), till vilka det hänvisas i detta beslut (se punkt 20 i detta förslag till avgörande).

21 Se, bland annat, dom av den 28 oktober 1975, Rutili ( 36/75, EU:C:1975:137, punkterna 26 och 27), dom av den 27 oktober 1977, Bouchereau ( 30/77, EU:C:1977:172, punkterna 33 och 34), och dom av den 22 maj 2012, I ( C‑348/09, EU:C:2012:300, punkt 23 och där angiven rättspraxis).

22 Se, bland annat, dom av den 13 september 2016, CS ( C‑304/14, EU:C:2016:674, punkt 39 och där angiven rättspraxis).

23 Såsom följer av ordalydelsen av artikel 27.1 i direktiv 2004/38.

24 Dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 83 och där angiven rättspraxis).

25 Dom av den 17 november 2011, Aladzhov ( C‑434/10, EU:C:2011:750, punkt 37).

26 Förenade kungarikets regering har dessutom hänvisat till de skyldigheter som medlemsstaterna måste fullgöra i fråga om bekämpning av terrorism enligt olika resolutioner från Förenta nationernas säkerhetsråd, där de åläggs att vägra fristad åt dem som begår eller underlättar att terroristhandlingar begås. Terroristhandlingar omfattas emellertid av undantaget i artikel 1 F c i Genèvekonventionen. Detta är inte aktuellt i de förevarande målen.

27 Se, bland annat, dom av den 29 april 2004, Orfanopoulos och Oliveri ( C‑482/01 och C‑493/01, EU:C:2004:262, punkterna 68 och 93), dom av den 17 november 2011, Gaydarov ( C‑430/10, EU:C:2011:749, punkt 38), och dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkterna 64–67). Se även, analogt, dom av den 19 januari 1999, Calfa ( C‑348/96, EU:C:1999:6, punkt 25).

28 Se, bland annat, dom av den 27 oktober 1977, Bouchereau ( 30/77, EU:C:1977:172, punkt 28), dom av den 29 april 2004, Orfanopoulos och Oliveri ( C‑482/01 och C‑493/01, EU:C:2004:262, punkt 77), och dom av den 7 juni 2007, kommissionen/Nederländerna ( C‑50/06, EU:C:2007:325, punkt 41). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2016, CS ( C‑304/14, EU:C:2016:674, punkt 46).

29 Dom av den 27 oktober 1977, Bouchereau ( 30/77, EU:C:1977:172, punkt 29) och dom av den 22 maj 2012, I ( C‑348/09, EU:C:2012:300, punkt 30). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 23 november 2010, Tsakouridis ( C‑145/09, EU:C:2010:708, punkt 50).

30 Dom av den 27 oktober 1977, Bouchereau ( 30/77, EU:C:1977:172, punkt 29).

31 Jag föredrar denna formulering framför den avseende avsaknaden av en risk för upprepad brottslighet. Såsom den belgiska regeringen gjort gällande förutsätter begreppet upprepad brottslighet enligt dess allmänna tillämpning att det föreligger en brottmålsdom. Av besluten om hänskjutande framgår emellertid att K. och H. F. inte har dömts för de gärningar som de anklagats för enligt artikel 1 F a i Genèvekonventionen.

32 Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen) slog i detta avseende i dom av den 21 oktober 2013, Janowiec m.fl. mot Ryssland (CE:ECHR:2013:1021JUD005550807, § 150), till vilken den franska regeringen hänvisade under förhandlingen, fast att allvarliga brott mot internationell rätt, såsom krigsförbrytelser, folkmord och brott mot mänskligheten, har en större dimension än vanliga brott och utgör ett förnekande av Europakonventionens grunder.

33 Se artikel 5 i stadgan för Internationella brottmålsdomstolen som undertecknades i Rom den 17 juli 1998 (Förenta nationernas fördragssamling, volym 2187, nr 38544) och som trädde i kraft den 1 juli 2002.

34 Enligt Förenta nationernas flyktingkommissariat (UNHCR) kan artikel 1 F a i Genèvekonventionen emellertid under vissa omständigheter, när det rör sig om särskilt fasansfulla brott, även tillämpas om den berörda personen har dömts och avtjänat sitt straff. Se UNHCR, meddelandet om tillämpning av undantagsbestämmelser: artikel 1 F i 1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning av den 4 september 2003 (nedan kallat UNHCR:s meddelande), punkterna 72 och 73. I skäl 22 i direktiv 2011/95 anges att [s]amråd med [UNHCR] kan ge medlemsstaterna värdefull vägledning när det gäller att fastställa flyktingstatus enligt artikel 1 i Genèvekonventionen.

35 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 juni 2015, H. T. ( C‑373/13, EU:C:2015:413, punkt 77).

36 Dom av den 9 november 2010 ( C‑57/09 et C‑101/09, EU:C:2010:661, punkt 104).

37 Enligt dom av den 9 november 2010, B och D ( C‑57/09 och C‑101/09, EU:C:2010:661, punkt 101) beaktas den fara som en flykting eventuellt utgör för den berörda medlemsstaten inte i direktivets artikel 12.2 utan dels i direktivets artikel 14.4 a, enligt vilken denna medlemsstat kan återkalla den status som beviljats en flykting om det bland annat finns skälig anledning att betrakta denne som en fara för säkerheten, dels i direktivets artikel 21.2, enligt vilken den mottagande medlemsstaten får avvisa en flykting om det finns skälig anledning att anta att denne utgör en fara för säkerheten eller utgör en samhällsfara i denna medlemsstat.

38 Dom av den 9 november 2010, B och D ( C‑57/09 och C‑101/09, EU:C:2010:661, punkt 105).

39 Se dom av den 27 oktober 1977, Bouchereau ( 30/77, EU:C:1977:172, punkt 27) och, analogt, dom av den 11 juni 2015, Zh. och O. ( C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 59).

40 Denna slutsats påverkas inte av den omständigheten att H. F., efter beslutet om att inte bevilja honom flyktingstatus, var föremål för ett beslut i Nederländerna om inreseförbud i den medlemsstaten och ett beslut om registrering i SIS, vilket enligt artikel 24.2 i förordning nr 1987/2006 kräver att den medlemsstat som inför registreringen fann att den berörda tredjelandsmedborgarens närvaro i den medlemsstaten utgör ett hot mot den allmänna ordningen eller den allmänna säkerheten (se fotnot 14 i detta förslag till avgörande). Såsom framgår av dom av den 10 juli 2008, Jipa ( C‑33/07, EU:C:2008:396, punkt 25), kan en restriktiv åtgärd inte grunda sig enbart på skäl som en annan medlemsstat har åberopat för att anta en sådan åtgärd. Ett beslut om en restriktiv åtgärd ska fattas mot bakgrund av överväganden som är specifika för skyddet för allmän ordning och allmän säkerhet i den medlemsstat som har att fatta detta beslut”. En sådan åtgärd kan a fortiori inte grunda sig enbart på skäl som en annan medlemsstat har åberopat för att anta ett beslut om att vägra inresa eller vistelse med avseende på en tredjelandsmedborgare som inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2004/38.

41 I praktiken ankommer de på de nationella myndigheterna att ta del av handlingarna i den berörda partens asylärende innan en restriktiv åtgärd vidtas. När det rör sig om ett beslut om att inte bevilja flyktingstatus som antagits av en annan medlemsstat och som lett till en registrering i SIS, ankommer det på denna att, i enlighet med principen om lojalt samarbete, tillhandahålla den medlemsstat som mottagit den registrerade personen kompletterande uppgifter för att göra det möjligt att göra en konkret bedömning av det hot som den registrerade personen kan utgöra (se dom av dem 31 januari 2006, kommissionen/Spanien ( C‑503/03, EU:C:2006:74, punkt 56).

42 De omständigheter som ska beaktas i detta sammanhang kommer att anföras nedan i punkterna 91–100 i detta förslag till avgörande.

43 Se, bland annat, artikel 66.3 i stadgan för Internationella brottmålsdomstolen och artikel 87 A i rättegångs- och bevisregler för Internationella krigsförbrytartribunalen för det forna Jugoslavien som antogs den 11 februari 1994, senast ändrade den 8 juli 2015.

44 Domstolen har även fört ett liknande resonemang i domen av den 11 juni 2015, Zh. och O. ( C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 52) med avseende på tolkningen av artikel 7.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348,2008, s. 98). Enligt denna bestämmelse får en medlemsstat avvika från sin skyldighet att bevilja en tidsfrist för frivillig avresa vid avlägsnande av en tredjelandsmedborgare när sistnämnda utgör en risk för allmän ordning eller allmän säkerhet. Domstolen anförde till stöd för sin slutsats att medlemsstaterna … i princip fortfarande är fria att utifrån nationella behov bestämma vad hänsynen till allmän ordning kräver, [och att ingen av bestämmelserna i direktiv 2008/115] innehåller något stöd för uppfattningen att det krävs en fällande dom. Enligt min mening kan detta resonemang och den slutsats som dragits därav överföras till tolkningen av artikel 27.2 i direktiv 2004/38. Medlemsstaterna har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning för att bestämma vad hänsynen till allmän ordning kräver även i samband med denna bestämmelse och i direktiv 2004/38 innehåller inte heller något krav på en fällande dom.

45 Se UNHCR, riktlinjer för internationellt skydd nr 5, tillämpning av undantagsbestämmelser: artikel 1 F i Genèvekonventionen från 1951 angående flyktingars rättsliga ställning, av den 4 september 2003 (punkterna 34 och 35) som bifogats riktlinjerna och de vägledande principerna avseende de förfaranden och kriterier som ska tillämpas vid bestämmandet av flyktingarnas status, Genève, december 2011 (nedan kallade UNHCR:s vägledande principer); HCR:s meddelande, punkterna 107–109, och Statement on Article 1 F of the 1951 Convention, juli 2009, s. 10.

46 Se punkterna 91–100 i detta förslag till avgörande.

47 Se emellertid fotnot 34 i detta förslag till avgörande.

48 Se punkt 81 i detta förslag till avgörande.

49 Se i detta avseende dom från Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen, Schweiz) av den 11 maj 2010, Y. med familj mot Office fédéral des migrations (ODM) (E-5538/2006, BVGE, § 5.3.2.2). Denna domstol framhöll att det beviskrav som föreskrivs i artikel 1 F i Genèvekonventionen motiveras såväl av föremålet för de beslut som grundar sig på denna bestämmelse som oberoende av deras allvar inte föreskriver påföljder och av de begränsade medel för undersökning som asylmyndigheterna har för att samla in bevisning för de händelser som ägt rum under förhållanden som ofta är svåra att klargöra.

50 Dom av den 9 november 2010 ( C‑57/09 och C‑101/09, EU:C:2010:661, punkt 87).

51 Dom av den 31 januari 2017 ( C‑573/14, EU:C:2017:71, punkt 72).

52 Se bland annat UNHCR:s vägledande principer, punkterna 10–13 och punkterna 18–23, och UNHCR:s meddelande, punkterna 50–75.

53 Se även UNHCR:s meddelande, punkterna 50–56.

54 Dom av den 9 november 2010 ( C‑57/09 och C‑101/09, EU:C:2010:661, punkterna 88–99). Trots att den domen rörde tillämpningen av de undantag från flyktingstatus som avses i artikel 12.2 b och c i direktiv 2011/95 som motsvarar artikel 1 F b och c i Genèvekonventionen kan domstolens resonemang och den slutsats som drogs därav enligt min mening även tillämpas på det undantag för flyktingstatus som föreskrivs i punkt a i dessa bestämmelser.

55 Dom av den 9 november 2010, B och D ( C‑57/09 och C‑101/09, EU:C:2010:661, punkt 97).

56 H. F. har hänvisat till ett dokument som lagts till den akt som den hänskjutande domstolen tillhandahållit domstolen i mål C‑366/16 där UNHCR offentligt ifrågasatte huruvida nederländsk praxis som består i att undantagsregler antas vara tillämpliga på asylsökande från Afghanistan som hade ställning som officer eller icke utnämnd officier vid KhAD var förenlig med Genèvekonventionen. Se även UNHCR, Note on the structure and operation of the KhAD/WAD in Afghanistan 1978–1992, maj 2008.

57 När beslutet om att inte bevilja flyktingsstatus fattats av en annan medlemsstat, skulle ett sådant ifrågasättande för övrigt inte vara förenligt med det ömsesidiga förtroende som, såsom detta betonats i skäl 22 i den förordningen, ligger till grund för det system som fastställts i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat (omarbetad) (EUT L 180, 2013, s. 31).

58 Se, i detta avseende, dom av den 4 december 1974, van Duyn ( 41/74, EU:C:1974:133, punkt 17), till vilken det hänvisas i punkt 3.2 i kommissionens riktlinjer.

59 Dom av den 24 juni 2015 ( C‑373/13, EU:C:2015:413).

60 Dom av den 9 november 2010 ( C‑57/09 och C‑101/09, EU:C:2010:661, punkterna 88–99).

61 Dom av den 24 juni 2015, H. T. ( C‑373/13, EU:C:2015:413, punkterna 77 och 79).

62 Dom av den 24 juni 2015, H. T. ( C‑373/13, EU:C:2015:413, punkterna 86–90).

63 Dom av den 24 juni 2015 ( C‑373/13, EU:C:2015:413, punkt 77).

64 Domstolen har dessutom redan preciserat att tillämpningen av ett undantag för flyktigstatus inte är beroende av om det föreligger en befintlig fara för den berörda medlemsstaten (punkt 82 i detta förslag till avgörande).

65 Enligt min mening ska även påståendet i punkt 3.2 i kommissionens vägledning att återfallsrisken spelar en stor roll förstås på så sätt. Detta påstående är enbart relevant i den del det avser restriktiva åtgärder som avser att skydda lugn och fysisk säkerhet för befolkningen mot återfallsrisken av ett brottsligt beteende. Det är inte tillämpligt på restriktiva åtgärder som syftar till att skydda grundläggande intressen av en särskild typ.

66 Se, analogt, dom av den 11 juni 2015, Zh. och O. ( C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 62). Enligt rättspraxis ska förekomsten av ett hot i den mening som avses i artikel 27.2 i direktiv 2004/38 bedömas vid den tidpunkt då den restriktiva åtgärden antogs (dom av den 29 april 2004, Orfanopoulos och Oliveri ( C‑482/01 och C‑493/01, EU:C:2004:262, punkterna 77–79).

67 Se särskilt artikel 29 i stadgan för Internationella brottmålsdomstolen och Europeiska konventionen om att brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser inte kan preskriberas, som undertecknades den 25 januari 1974 (Europeisk fördragssamling, nr 82).

68 Se, bland annat, dom av den 26 november 2002, Oteiza Olazabal ( C‑100/01, EU:C:2002:712, punkt 43), dom av den 10 juli 2008, Jipa ( C‑33/07, EU:C:2008:396, punkt 29), och dom av den 17 november 2011, Gaydarov ( C‑430/10, EU:C:2011:749, punkt 40).

69 Dom av den 17 november 2011, Aladzhov ( C‑434/10, EU:C:2011:750, punkt 47) och, analogt, dom av den 23 november 2010, Tsakouridis ( C‑145/09, EU:C:2010:708, punkt 49).

70 I detta avseende anges följande i skäl 7 i rådets beslut 2003/335/RIF av den 8 maj 2003 om utredning och lagföring av folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser (EUT L 118, 2003, s. 12) [m]edlemsstaternas behöriga myndigheter måste, om de får veta att en person som ansökt om uppehållstillstånd misstänks för att ha begått eller medverkat till folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelser, se till att de aktuella gärningarna utreds och, när det är befogat, lagförs i överensstämmelse med nationell lagstiftning. I förevarande fall har den nederländska regeringen under förhandlingen anfört att några personer som inte getts flyktingstatus därefter har lagförts i Nederländerna.

71 I förekommande fall kan förfaranden inledas på grundval av en universell behörighet. Särskilt i de fyra Genèvekonventionerna av den 12 augusti 1949 rörande skydd för offren i internationella väpnade konflikter åläggs de stater som är anslutna till konventionerna att utöva denna behörighet på brott som omfattas av deras tillämpningsområde (se artikel 49 i första Genèvekonvention angående förbättrande av sårades och sjukas behandling vid stridskrafterna i fält, artikel 50 i andra Genèvekonvention angående förbättrande av behandlingen av sårade, sjuka och skeppsbrutna tillhörande stridskrafterna till sjöss, artikel 129 i tredje Genèvekonvention angående krigsfångars behandling och artikel 146 i fjärde Genèvekonvention angående skydd för civila i krig). Se även skälen 3 och 7 i rådets beslut av den 13 juni 2002 om inrättande av ett europeiskt nätverk av kontaktpunkter med avseende på personer som har gjort sig skyldiga till folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser (EGT L 167, 2002, s. 1).

72 Se, för ett liknande resonemang, UNHCR:s meddelande, punkt 4 där det anges att utvecklingen av den allmänna behörigheten och inrättandet av internationella straffdomstolar minskar betydelsen av uteslutning som ett sätt att garantera att personer som undandrar sig rättvisan ställs inför rätta, vilket talar för ett mer restriktivt förhållningssätt.

73 Se ovan fotnot 71 i detta förslag till avgörande.

74 För en beskrivning av de utmaningar som ett åtal vid de nationella domstolarna av personer som påstås ha begått allvarliga brott mot internationell rätt innebär se Réseau concernant les enquêtes et les poursuites pénales relatives aux génocides, aux crimes contre l’humanité et aux crimes de guerre, Stratégie du Réseau génocide de l’UE pour lutter contre l’impunité du crime de génocide, des crimes contre l’humanité et des crimes de guerre au sein de l’Union européenne et de ses États membres, Haag, november 2014, sidorna 15–23.

75 Se, bland annat, dom av den 29 april 2004, Orfanopoulos och Oliveri ( C‑482/01 och C‑493/01, EU:C:2004:262, punkt 95).

76 Se, bland annat, dom av den 23 november 2010, Tsakouridis ( C‑145/09, EU:C:2010:708, punkt 52), dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 81), och dom av den13 september 2016, CS ( C‑304/14, EU:C:2016:674, punkt 41). Av artikel 52.3 i stadgan framgår att i den mån som stadgan omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av Europakonventionen ska de ha samma innebörd och räckvidd som i den konventionen. Denna bestämmelse hindrar emellertid inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd. Eftersom artikel 7 i stadgan garanterar rättigheter som motsvarar dem som garanteras av artikel 8 i Europakonventionen ska den ges samma mening och samma räckvidd som Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i sin praxis gett artikel 8 i Europakonventionen (se dom av den 5 oktober 2010, McB. ( C‑400/10 PPU, EU:C:2010:582, punkt 53)).

77 Dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 81) och dom av den 13 september 2016, CS ( C‑304/14, EU:C:2016:674, punkt 36). Se även Europadomstolen, dom av den 3 oktober 2014, Jeunesse mot Nederländerna (CE:ECHR:2014:1003JUD001273810, § 109 och där angiven rättspraxis).

78 Europadomstolen, dom av den 2 augusti 2001 (CE:ECHR:2001:0802JUD005427300, § 48).

79 Europadomstolen, dom av den 18 oktober 2006 (CE:ECHR:2006:1018JUD004641099, §§ 57 och 58).

80 Se, bland annat, dom av den 2 augusti 2001, Boultif mot Schweiz (CE:ECHR:2001:0802JUD005427300, § 39).

81 Se även i detta avseende Guild, E., Peers, S., och Tomkin, J., The EU Citizenship Directive, A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2014, s. 267.

82 Särskilt i dom av den 23 november 2010, Tsakouridis ( C‑145/09, EU:C:2010:708, punkt 2), dom av den 22 maj 2012, I ( C‑348/09, EU:C:2012:300, punkt 2), och dom av den 17 mars 2016, Bensada Benallal ( C‑161/15, EU:C:2016:175, point 2), betraktade domstolen åtgärder som innebar en förlust av rätten till inresa och vistelse inom en medlemsstats territorium samtidigt som de berörda personerna uppmanades att lämna territoriet vid äventyr av utvisning från territoriet, utan att detta hot förelåg, som beslut om utvisning i den mening som avses i artikel 28.1 direktiv 2004/38.

83 Jag ser i detta avseende en viss analogi med begreppet beslut om utvisning i den mening som avses i artikel 28.1 i direktiv 2004/38 och beslut om återvändande som antagits mot en tredjelandsmedborgare i den mening som avses i artikel 3.4 i direktiv 2008/115. Med sistnämnda begrepp avses ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända. Enligt artikel 8.3 i det direktivet jämförd med artikel 3.5 i direktivet får medlemsstaterna för att verkställa ett beslut om återvändande anta ett separat beslut om verkställigheten av skyldigheten att återvända, det vill säga den faktiska transporten ut ur medlemsstaten.

84 Av beslutet om hänskjutande framgår att K. först och främst under tiden mellan sin inresa till Nederländerna år 2001 och Raad van States (Högsta förvaltningsdomstolen) fastställande av beslutet att avslå hans asylansökan år 2005 uppehöll sig lagligen i den medlemsstaten tillfälligt i väntan på ett slutgiltigt avgörande om ansökan. Därefter stannade K. kvar i Nederländerna trots det första beslutet av den 15 maj 2003 om att inte bevilja honom flyktigstatus. I beslutet om hänskjutande anges inte om han hade rätt att stanna på annan grund. Slutligen lämnade K. inte Nederländerna efter det andra beslutet om att inte bevilja honom flyktingstatus som åtföljdes av ett inreseförbud inom territoriet som utfärdades den 16 januari 2013.

85 Europadomstolen dom av den 2 augusti 2001 (CE:ECHR:2001:0802JUD005427300, § 48).

86 Europadomstolen dom av den 18 oktober 2006 (CE:ECHR:2006:1018JUD004641099, §§ 57 och 58).

87 Se, bland annat, Europadomstolens domar av den 3 november 2011, Arvelo Aponte mot Nederländerna (CE:ECHR:2011:1103JUD002877005, §§ 55 och 59 och av den 3 oktober 2014, Jeunesse mot Nederländerna (CE:ECHR:2014:1003JUD001273810, § 108 och §§ 113–123). I dom av den 23 november 2010, Tsakouridis ( C‑145/09, EU:C:2010:708, punkt 53), dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 86), och dom av den 13 september 2016, CS ( C‑304/14, EU:C:2016:674, punkt 42), nämnde domstolen även lagenlig vistelse bland de faktorer som ska beaktas vid prövningen av huruvida en restriktiv åtgärd är proportionerlig och förenlig med de grundläggande rättigheterna.

88 Såsom domstolen framhöll i dom av den 9 november 2010, B och D ( C‑57/09 och C‑101/09, EU:C:2010:661, punkt 110), innebär inte beslutet att inte bevilja en person flyktingstatus ett ställningstagande beträffande den separata frågan huruvida vederbörande kan utvisas till sitt ursprungsland. De situationer där en person varken får resa in i landet eller kan utvisas kan uppkomma när artikel 4 i stadgan och artikel 3 i Europakonventionen, som inte medger undantag, utgör hinder mot att vederbörande utvisas till ett annat land där denne löper en reell risk att utsättas för tortyr, omänsklig eller förnedrande behandling. I beslutet om hänskjutande anges inte om det är omöjligt att utvisa H. F. på grundval av dessa bestämmelser.

89 En viss tillnärmning kan göras på grundval av den slutsats som drogs i dom av den 9 november 2000, Yiadom ( C‑357/98, EU:C:2000:604, punkt 43), enligt vilken ett beslut att vägra en unionsmedborgare uppehållstillstånd efter det att denne uppehållit sig inom den berörda medlemsstatens territorium under flera månader i väntan på ett beslut rörande dennes ansökan kan inte likställas med att vägra en person inresa i den mening som avses i artikel 8 i rådets direktiv 64/221/EEG av den 25 februari 1964 om samordningen av särskilda åtgärder som gäller utländska medborgares rörlighet och bosättning och som är berättigade med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa (EGT 56, 1964, s. 850; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 28), som har ändrats sedan dess. Ett sådant beslut ska behandlas som ett beslut om utvisning i den mening som avses i artikel 9 i det direktivet och åtföljas av ett mer omfattande processrättsliga skydd. Generaladvokaten Léger konstaterade i målet Yiadom ( C‑357/98, EU:C:2000:174) till stöd för detta synsätt att en person som vistas i landet, även när han vistas där i avvaktan på tillstånd, [ges] fler möjligheter till sociala kontakter, såväl personliga som professionella, än en person som ännu inte har passerat gränsövergången. Den förre är på det hela taget mer integrerad i värdlandet.

90 Se, bland annat, Europadomstolen, dom av den 28 juni 2011, Nunez mot Norge (CE:ECHR:2011:0628JUD005559709, § 68), dom av den 3 november 2011, Arvelo Aponte mot Nederländerna (CE:ECHR:2011:1103JUD002877005, § 53), och dom av den 3 oktober 2014, Jeunesse mot Nederländerna (CE:ECHR:2014:1003JUD001273810, § 106).

91 Europadomstolen, beslut av den 25 september 2012 (CE:ECHR:2012:0925DEC003340311, § 42). Under dessa förhållanden ifrågasatte Europadomstolen huruvida klaganden hade utsatts i den mening som avses i artikel 34 i Europakonventionen och slog fast att, även om vederbörande hade utsatts, så har de nederländska myndigheterna inte gjort något fel i strävan att uppnå en balans mellan kollektiva intressen och aktuella individuella intressen.

92 Europadomstolen, beslut av den 25 september 2012, K. mot Nederländerna (CE:ECHR:2012:0925DEC003340311, § 47).

93 Se punkt 119 i detta förslag till avgörande.

94 Den nederländska regeringen har bestritt den hänskjutande domstolens beskrivning av de faktiska omständigheterna avseende K.:s stadigvarande uppehåll i Nederländerna. Det ankommer på den domstolen att klargöra frågan. Detta innebär att domstolen måste grunda sig på de faktiska förutsättningar som ligger till grund för den hänskjutande domstolens beslut (se fotnot 16 i detta förslag till avgörande).

95 Se i detta avseende skäl 23 i direktiv 2004/38 och kommissionens rapport till Europaparlamentet och rådet av den 10 december 2008 avseende tillämpningen av direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (KOM(2008) 840 slutlig, s. 9).

96 Se generaladvokaten Bots förslag till avgörande i målet Tsakouridis ( C‑145/09, EU:C:2010:322, punkt 45).

97 Dom av den 21 december 2011 ( C‑424/10 och C‑425/10, EU:C:2011:866, punkterna 60–62). Domstolen upprepade denna slutsats i dom av den 6 september 2012, Czop och Punakova ( C‑147/11 och C‑148/11, EU:C:2012:538, punkt 35).

98 Bilaga V till akten om villkoren för Republiken Kroatiens anslutning och om anpassning av [FEU], [FEUF] och [Euratomfördraget] (EUT L 112, 2012, s. 21) möjliggör för medlemsstaterna att under en övergångsperiod avvika från vissa bestämmelser i direktiv 2004/38.

99 Dessa villkor omfattar särskilt de som anges i artikel 7.1 i direktiv 2004/38 avseende tillräckliga medel för att inte bli en belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem (se dom av den 21 december 2011, Ziolkowski och Szeja ( C‑424/10 och C‑425/10, EU:C:2011:866, punkt 47).

100 I det anhängiggjorda målet C‑424/16 (EUT C 350, 2016, s. 19), hänsköts en konnex fråga till domstolen för förhandsavgörande varigenom Supreme Court of the United Kingdom (Förenade kungarikets högsta domstol) ville få klarhet i huruvida förvärv av permanent uppehållsrätt i den mening som avses i artikel 16 och artikel 28.2 i direktiv 2004/38 är en förutsättning för att kunna komma i åtnjutande av det skydd som föreskrivs i punkt 3 a i sistnämnda artikel. I förslaget till avgörande i de förenade målen B och Secretary of State for the Home Department ( C‑316/16 och C‑424/16, EU:C:2017:797, punkt 59), föreslog generaladvokaten Szpunar att domstolen skulle besvara denna fråga jakande.

101 I dom av den 23 november 2010, Tsakouridis ( C‑145/09, EU:C:2010:708, punkt 50), slog domstolen fast att de utmaningar som rör en unionsmedborgares integrering, utöver dess individuella intresse, avser unionens intressen i allmänhet.

102 Dom av den 23 november 2010, Tsakouridis ( C‑145/09, EU:C:2010:708, punkt 31) och dom av den 16 januari 2014, G. ( C‑400/12, EU:C:2014:9, punkt 23).

103 Dom av den 16 januari 2014 ( C‑400/12, EU:C:2014:9, punkterna 32 och 33).

104 Dom av den 21 juli 2011, Dias ( C‑325/09, EU:C:2011:498, punkt 64) och dom av den 16 januari 2014, Onuekwere ( C‑378/12, EU:C:2014:13, punkt 25).

105 Dom av den 21 juli 2011 ( C‑325/09, EU:C:2011:498, punkterna 55 och 63).