Förslag till avgörande av generaladvokat Gerard Hogan föredraget den 12 maj 2021
1 Originalspråk: engelska.
2 EGT L 309, 1996, s. 1.
3 Kommissionens delegerade förordning (EU) 2018/1100 av den 6 juni 2018 om ändring av bilagan till [EU:s blockerande stadga] (EUT L 199, 2018, s. 1).
4 Se Redding, B., The Long Arm of the Law or the Invasive Reach of the American Legal System, Int’l Bus. L.J., 2007, 659. I sitt avvikande yttrande i domen Förenta staterna mot Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259, (1990) 280–281, konstaterade Brennan J. att den enorma utvidgningen av den federala straffrättsliga behörigheten utanför vår nations gränser har föranlett en kommentator att hävda att vårt lands tre största exportvaror nu är rockmusik, blåjeans och amerikansk rätt (citerat ur Grundman, V. R., The New Imperialism: The Extraterritorial Application of United States Law, The International Lawyer, volym 14, 1980, s. 257).
5 De utmaningar som vissa lagstiftningars extraterritorialitet innebär för unionsrätten torde också inom de närmaste åren uppkomma akut inom ett område som ligger EU-domstolen varmt om hjärtat, nämligen skyddet av personuppgifter. Genom den amerikanska Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act 2018 har nämligen Stored Communications Act 1986 de facto ändrats så, att amerikanska brottsbekämpande myndigheter har befogenhet att begära in lagrade uppgifter från flertalet stora molnleverantörer, även om de lagras utanför Förenta staterna. Marknaden för datalagring domineras emellertid stort av amerikanska företag som innehar mer än 85 procent av marknaden.
6 Enligt ett betänkande från det franska parlamentet bryr sig den amerikanska förvaltningen sällan om att motivera sin behörighet. I praktiken verkar det som om de europeiska företag som har dömts för att ha brutit mot amerikanska sanktioner, främst banker, har dömts inom ramen för primära sanktioner. De förlikningsavtal som de ingår grundar sig på en extensiv tolkning av de traditionella allmänna principerna för territoriell behörighet och motiveras av att transaktionerna i fråga har genomförts till eller via amerikanska finansinstitut eller har transiterat genom Förenta staterna, eftersom de har genomförts i amerikanska dollar (USD) och därför med nödvändighet har involverat amerikanska clearingcentraler. Se Lellouche, P., och Berger, K., L’extraterritorialité de la législation américaine, Rapport d’information, Assemblée Nationale, Frankrike, 2016, s. 49–53. Vad gäller den potentiella motiveringen eller avsaknaden av motivering av den amerikanska lagstiftningen enligt internationell rätt, se, bland annat, Ryngaert, C., Extraterritorial Export Controls (Secondary Boycotts), Chinese J Int’l L, volym 7, 2008, s. 625, särskilt s. 642 och följande sidor, Meyer, J. A., Second Thoughts on Secondary Sanctions, University of Pennsylvania. J. Int’l L., 30, 2009), s. 905, s. 932 och följande sidor, och Ruys, T. och Ryngaert, C., Secondary Sanctions: A Weapon out of Control? The International Legality of, and European Responses to US Secondary Sanctions, British Yearbook of International Law, 2020, s. 9–65.
7 Hubert de Vauplane har sagt att det som är mest chockerande med det sätt på vilket OFAC [Office of Foreign Asset Control (byrån för kontroll av utländska tillgångar), som ansvarar för att genomföra dessa sanktioner,] fungerar är att det finns en viss tendens mot att vidta sanktionsåtgärder främst mot utländska banker, även när den enda rättsliga kopplingen till Förenta staterna är att de använder dollar som betalningsvaluta, de Vauplane, H., Iran: Sanctions américaines contre les banques européennes, hypocrisie ou arnaque?, Les Échos, 23 augusti 2012. Se även Stratmann, K., Koch, M. och Brüggmann, M., Deutsche Firmen leiden unter US-Sanktionen – Amerikanische Konkurrenten werden geschont, Handelsblatt, 12 februari 2019, och Wie hart Amerikas Forderung deutsche Unternehmen trifft, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 10 maj 2018, källa: https://www.faz.net/-gqe-9aokm. På ett angränsande område, nämligen kampen mot korruption, har vidare New York Times konstaterat att under 2012 var förteckningen över de största företagen som ingått sådana förlikningar anmärkningsvärd i ett avseende: avsaknaden av amerikanska namn. Wayne, L., Foreign Firms Most Affected by a US Law Barring Bribes, The New York Times, 3 september 2012. Se även Jakobeit, C., Große Schmiergeldzahler, Welt-sichen, nr 9, 2010 (källa: https://www.welt-sichten.org/artikel/3103/grosse-schmiergeldzahler), som kommenterar den omständigheten att amerikanska företag har flera decenniers erfarenhet av att kringgå bestämmelserna i Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) och bestämmelser från Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling (OECD) med att påpeka de politiska påtryckningar som den amerikanska regeringen utövar på basen av kunskap som inhämtats av dess underrättelsetjänst, vilket vid flera tillfällen har lett till ny upphandling av lukrativa projekt, och möjligheten att vid det amerikanska justitiedepartementet ansöka om undantag från FCPA i den nationella säkerhetens intresse. Problemet med denna lagstiftnings mycket omfattande räckvidd förvärras av kostnaderna för att försvara sig i sådana förfaranden på grund av vissa processuella mekanismer, begäranden om information inom ramen för dessa samma förfaranden som kan avse känsliga ekonomiska, finansiella eller industriella uppgifter och den rättsliga osäkerheten. Vissa skriftställare har kritiserat att de myndigheter som har i uppgift att genomföra dessa lagar använder dem som ett sätt att inleda direkta förhandlingar med företagen för att tvinga dem att samarbeta. Se Garapon, A., Une justice très économique, i Garapon, A., och Servan-Schreiber, P., (ed.), Deals de justice: le marché américain de l’obéissance mondialisée, Puf, 2015, s. 119–120. Se även Lohmann, S., Extraterritoriale US-Sanktionen, SWP-Aktuell, nr 31, maj 2019. Andra anser att dessa åtgärder är en ny yttring av Förenta staternas anspråk på hegemoni. Se Szurek, S., Le recours aux sanctions, i Gherari, H., Szurek, S., Sanctions unilatérales, mondialisation du commerce et ordre juridique international, Cedin-Parix X Nanterre, Montchrestien 1998, s. 36, och Nord Stream 2 Schwesig empört über amerikanische Drohung gegen Ostseehafen, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 7 augusti 2020 (källa: https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/klima-energie-und-umwelt/nord-stream-2-schwesig-empoert-ueber-drohung-gegen-hafen-16894385.html). Slutligen oroades vissa av den omständigheten – även om den situationen i större utsträckning avser anti-korruptionslagstiftningen – att vissa amerikanska sanktioner som har ålagts med stöd av lagstiftning med extraterritoriella verkningar destabiliserade flera europeiska företag och har åtföljts av övertaganden från amerikanska företag, alarmeras särskilt med avseende på lagstiftningen om korruption. Laïdi, A., Le droit, nouvelle arme de guerre économique: Comment les États-Unis déstabilisent les entreprises européennes, Acte Sud, 2019, s. 156 och följande sidor.
8 Även om EU:s blockerande stadga inte är den första rättsakt som har antagits för att motverka den amerikanska lagstiftningens extraterritorialitet, har den icke desto mindre fungerat som en mall för Folkrepubliken Kina, som helt nyligen antog liknande regler, med den stora skillnaden att dessa regler inte inriktar sig på specifika sanktionsåtgärder som har vidtagits av tredjeländer, utan att reglerna är tillämpliga när den extraterritoriella tillämpningen av utländsk lagstiftning och andra åtgärder, i strid med internationell rätt och de grundläggande principerna för internationella förbindelser, orättmätigt förbjuder eller begränsar kinesiska medborgares, juridiska personers eller andra organisationers utövande av normal ekonomisk verksamhet, handel och därmed relaterad verksamhet med en tredje stat (eller region) eller dess medborgare, juridiska personer eller andra organisationer. Se, Wang J., Can China’s New Blocking Statute Combat Foreign Sanctions? Conflict of Laws.net, 30 januari 2021.
9 Se, för ett liknande resonemang, Truyens, L., och Loosveld, S., The EU Blocking Regulation: navigating a diverging sanctions landscape, 30(9), I.C.C.L.R., 30(9) 2019, 490–501, s. 501, och med hänvisning till en moment 22-situation, de Vries, A., Council Regulation (EC) No 2271/96 (the EU Blocking Regulation), 26(8) Int’l Bus. Lawyer, 26(8), 1998, s. 345, s. 348.
10 EU:s blockerande stadga var vilande under lång tid, eftersom flera på varandra följande amerikanska presidenter tillfälligt upphävde den kontroversiella tredje avdelningen i Helms-Burton-lagen och eftersom EU:s och Förenta staternas sanktioner mot Islamiska republiken Iran tenderade att sammanfalla efter år 2006. Ruys, T., Ryngaert, C.,Secondary Sanctions: A Weapon out of Control? The International Legality of, and European Responses to US Secondary Sanctions, British Yearbook of International Law, 2020, s. 81.
11 Det mest välkända av dessa fall är BNP Paribas, som fick betala böter om 8,9 miljarder USD för att från 2004 till 2012 ha transiterat pengar via Förenta staterna för sudanesiska (6,4 miljarder USD), kubanska (1,7 miljarder USD) och iranska (650 miljoner USD) kunders räkning. Denna bank förbjöds dessutom att under ett år handla i dollar inom ramen för sin finansieringsverksamhet avseende råvarorna olja och gas, och flera personer i företagsledningen, inbegripet koncernens operativa chef, tvingades lämna banken.
12 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 182/2011 av den 16 februari 2011 om fastställande av allmänna regler och principer för medlemsstaternas kontroll av kommissionens utövande av sina genomförandebefogenheter (EUT L 55, 2011, s. 13).
13 Rådets förordning (EEG) nr 4055/86 av den 22 december 1986 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredjeland (EGT L 378, 1986, s. 1; svensk specialutgåva, område 7, volym 3, s. 145).
14 EUT L 199 I, 2018, s. 7.
15 Se Arendt, M., The Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act of 1996: Isolationist Obstacle to Policy of Engagement, Case Western Reserve Journal of International Law 30(1), 1998, s. 262.
16 EGT L 336, 1994, s. 11.Se Lesguillons, H., Helms-Burton and D’Amato Acts: Reactions of the European Union, volym 1, I.B.L.J. 1997, s. 95–111, särskilt s. 97–103, och Smis, S., Van Der Borght, K., The EU-U.S. Compromise on the Helms-Burton and D’Amato Acts, 93, American Journal of Int’l Law, 93, 1999, 227, särskilt s. 231–235.
17 Se kommissionens delegerade förordning (EU) 2018/1100.
18 Beträffande artikel 6 i EU:s blockerande stadga (som är en så kallad clawback-bestämmelse) kan det påpekas att det, eftersom Förenta staterna i princip åtnjuter immunitet från jurisdiktion enligt det nuvarande läget i internationell sedvanerätt, de facto verkar som om denna bestämmelse främst kan tillämpas på enskilda som väcker talan. I den amerikanska lagstiftning avseende Iran som anges i bilagan till den blockerande stadgan verkar det emellertid inte föreskrivas någon mekanism för privat genomdrivande, såsom är fallet i avdelning III i Helms-Burtonlagen.
19 I domen i målet Société Internationale mot Rogers underkände Supreme Court of the United States (Högsta domstolen, Förenta staterna) ett ursprungligt konstaterande av en federal distriktsdomstol om att det hade skett en överträdelse av ett amerikanskt editionsföreläggande på grundval av att käranden i det målet hade hindrats från att följa föreläggandet på grund av ett hot om åtal i Schweiz för en överträdelse av den jurisdiktionens regler om icke-offentliggörande.
20 Se Wallace Jr., D., The Restatement and Foreign Sovereign Compulsion: A Plea for Due Process, International Lawyer, volym 23, ABA, 1989, s. 593, särskilt s. 595–596.
21 I domen i målet Interamerican Refining Corp. mot Texaco Maracaibo, Inc 307 F. Supp. 1291 (D. Del. 1970), konstaterade United States District Court for Delaware (Federala distriktsdomstolen för delstaten Delaware, Förenta staterna) att den venezuelanska regeringen hade tvingat svaranden att vägra att sälja olja.
22 Det bör påpekas att i domen i målet Société Nationale Aéronautique mot District Court, 482 U.S. 522 (1987), nämnde Stevens J., som meddelade domen från Supreme Court of the United States (Högsta domstolen, Förenta staterna), om så bara i en fotnot, att enligt fast praxis fråntar [blockerande] stadgor inte en amerikansk domstol behörigheten att förelägga en part som omfattas av dess jurisdiktion att lägga fram bevisning, även om detta ingivande av bevisning kan strida mot stadgan i fråga. Se fotnot 29. Stevens J. påpekade dock att Amerikanska domstolar bör … se till att visa vederbörlig respekt för eventuella särskilda problem som en utländsk part i målet ställs inför på grund av sin nationalitet eller på grund av var dennes verksamhet är belägen samt för eventuella suveräna intressen som uttrycks av en främmande stat.
23 Enligt de uppgifter som den tyska regeringen har tillhandahållit avses med begreppet rättshandling i 134 § BGB inte endast avtal utan också unilaterala rättshandlingar, såsom att säga upp ett avtal.
24 Inledandet av ett administrativt förfarande i syfte att ålägga böter omfattas till skillnad från brottmålsförfaranden av opportunitetsprincipen, vilket innebär att en administrativ myndighet har frihet att mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet välja huruvida förfarandet ska inledas med avseende på en överträdelse.
25 Se Federal Register, volym 72, nr 213, måndagen den 5 november 2007/Notices.
26 C/2018/5344 (EUT C 2771, 2018, s. 4).
27 Enligt domstolens praxis får kommissionen, för det första, utanför ramen för de förfaranden som fastställs i fördragen endast anta förhållningsregler om det sätt på vilket denna institution har för avsikt att utöva en skönsmässig befogenhet som den tilldelats enligt fördragen, från vilka den inte kan avvika utan att ange de skäl som föranledde den att göra detta. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 oktober 1984, Adam m.fl./kommissionen ( 80/81 till 83/81 och 182/82 till 185/82, EU:C:1984:306, punkt 22), och dom av den 18 maj 2006, Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients/kommissionen ( C‑397/03 P, EU:C:2006:328, punkt 91). En institution får dessutom aldrig, ens när den fullgör denna skyldighet, helt avstå från att utöva en sådan skönsmässig befogenhet. Se, exempelvis, dom av den 10 oktober 2019, Société des produits Nestlé/EUIPO – European Food (FITNESS) ( T‑536/18, ej publicerad, EU:T:2019:737, punkt 38). För det andra kan tillämpningsområdet för de bestämmelser som fastställts i rättsakter aldrig påverkas av institutionernas agerande eller uttalanden. Se dom av den 10 december 2013, kommissionen/Irland m.fl. ( C‑272/12 P, EU:C:2013:812, punkt 53).
28 En motsatt tolkning skulle innebära ett medgivande av att en underordnad norm kan ändra tillämpningsområdet för en överordnad regel.
29 Eftersom det i artikel 11.2 i EU:s blockerande stadga, vad gäller företag, hänvisas till juridiska personer som är registrerade inom [unionen], är artikel 5 i denna stadga tillämplig på europeiska dotterbolag till amerikanska företag, men inte på amerikanska företag som handlar i Europa eller amerikanska dotterbolag till europeiska företag. Vad gäller Europeiska centralbanken och Europeiska investeringsbanken är artikel 5 i EU:s blockerande stadga som sådan inte tillämplig på dem, eftersom deras juridiska personlighet härrör från fördragen, nämligen artikel 282 FEUF respektive artikel 308 FEUF, och de därför inte är registrerade. Båda måste emellertid i princip tillämpa artikel 4 i denna stadga.
30 I nämnda bestämmelse hänvisas förvisso till sådana krav eller förbud … som grundar sig på eller … är en följd av de lagar som anges i bilagan eller av åtgärder som grundar sig på eller följer av dem (min kursivering), vilket kan ge intrycket att dessa krav eller förbud skiljer sig från de skyldigheter som anges i dessa lagar. Jag anser emellertid att det alternativet uttrycket är en följd av är tillräckligt brett för att inbegripa de skyldigheter som direkt fastställs i dessa lagar.
31 Se, för ett liknande resonemang, exempelvis dom av den 10 september 2014, Holger Forstmann Transporte ( C‑152/13, EU:C:2014:2184, punkt 26), och dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl. ( C‑621/18, EU:C:2018:999, punkt 47).
32 Denna bestämmelse innebär särskilt en skyldighet för medlemsstaterna att inte efterkomma eventuella begäranden från Förenta staterna om utlämning som grundas på någon av de lagar som förtecknas i bilagan till EU:s blockerande stadga.
33 Min kursivering.
34 Jag instämmer härvid inte i det argument som har anförts av Telekom Deutschland, enligt vilket det är nödvändigt att en instruktion har utfärdats av en amerikansk rättslig eller administrativ myndighet för att artikel 5 första stycket i EU:s blockerande stadga ska vara tillämplig, eftersom en lag som antas i en annan stat i princip endast får verkningar inom den stat som har antagit lagen. Det är de facto uppenbart att det problem som uppkommit genom denna lagstiftning först och främst berör företag som i likhet med Telekom Deutschland har intressen i Förenta staterna. I själva verket hänger svårigheterna med att motarbeta vissa lagars extraterritorialitet samman med att ekonomierna är sammanlänkade med varandra.
35 Den omständigheten att ett företag följer de rättsliga kraven är nära kopplad till synen på risktagande. Vissa skriftställare har definierat den rättsliga risken så att den uppkommer genom kombinationen av en rättsnorm och en händelse, där endera (eller båda) kännetecknas av en viss osäkerhet. Denna kombination av en rättsnorm och en händelse i ett sammanhang av osäkerhet kommer att ha följder som kan påverka företagets värde. Collard, C., Roquilly, C., Proposals for a Definition and Map of Legal Risk, EDHEC Business School, forskningsrapport, 2011, s. 7. Ju närmare koppling en aktör har till sin marknad, desto större är aktörens benägenhet att följa lagstiftningen i fråga. Omvänt kan en aktör som inte har några band till den amerikanska marknaden och vars chefer är beredda att gå med på att aldrig resa till det landet eller till en stat som har utlämningsavtal med det kosta på sig att ignorera lagarna i fråga. I ämnet juridisk riskhantering se Masson, A., Shariff, M., Through the Legal Looking Glass: Exploring the Concept of Corporate Legal Strategy, EBLR, volym 22(1), Wolters Kluwer, 2011, s.64 och följande sidor, och Masson, A., Bouthinon-Dumas, H., L’approche Law & Management, RTD Com, nr 2, Dalloz, 2011, s.238.
36 Ett antal företag saluför it-lösningar för granskning och övervakning av transaktioner i syfte att upptäcka eventuella risker för överträdelse av lagstiftningen i fråga. Oftast är dessa lösningar delar av system för att motverka penningtvätt.
37 Se i Paine, L.S., Law, Ethics, and Managerial judgment, Journal of Legal Studies, 1994, s. 153–169, Weinstein, S., & Wild, C., (ed.) Legal risk management, governance and compliance: a guide to best practice from leading experts, Globe Law and Business, 2013, Verdun F., Le management stratégique des risques juridiques, LexisNexis, andra utgåvan, 2013, s. 133 och följande sidor. Enligt Hugues Bouthinon-Dumas, avser begreppet efterlevnad det sätt som företag organiserar sig på i syfte att hantera de rättsliga kraven och av vilket deras ekonomiska resultat delvis är beroende. Det grundar sig på en proaktiv strategi som syftar till att se till att standarder faktiskt tillämpas inom en organisation genom att internalisera de standarder som den måste uppfylla. Konkret uttryckt tar sig efterlevnad formen av en rad samordnade åtgärder som omfattar allt från övervakning av lagstiftningen och interna påföljder för eventuella avvikelser som upptäcks, till kartläggning av rättsliga risker, övervakning av administrativ och rättslig praxis i sektorn, en ökning av företagsteamens medvetenhet om rättsliga risker och deras skadliga följder, personalutbildning, deltagande i utformningen av en riskpolicy, övervakning av efterlevnaden av standarder och organisering för att upptäcka överträdelser. Allt detta genomförs numera av specialiserad personal som ingår i själva organisationen eller är externa tjänsteleverantörer (exempelvis advokater eller konsultbyråer). Allt fler företag anställer någon med ansvar för efterlevnaden och de team som arbetar med detta växer hela tiden. Bouthinon-Dumas, H., La compliance: une inflation normative au carré, Management & Avenir, 2019/4, nr 110, s. 110 (inofficiell översättning). Enligt Marie-Anne Frison-Roche avser efterlevnadsrätt lagstiftning som kräver av vissa centrala privata aktörer att de internaliserar mål av allmänintresse, på grund av deras ställning och de medel som de förfogar över, i syfte att uppnå dessa mål. Frison Roche, M.-A., L’apport du droit de la compliance à la gouvernance d’internet, Rapport commandé par Monsieur le Ministre en charge du Numérique, april 2019, s. 13–16.
38 Härvid ska det erinras om att inte alla bestämmelser som fastställs i unionsrätten, däribland bestämmelserna i fördragen, är avsedda att åberopas av enskilda gentemot andra enskilda. Till exempel har den fria rörligheten för varor, även om den garanteras i fördragen, i princip endast horisontell direkt effekt, eftersom den skapar skyldigheter endast för staterna. Se dom av den 29 februari 1984, REWE-Zentrale ( 37/83, EU:C:1984:89, punkt 18), dom av den 17 maj 1984, Denkavit Nederland ( 15/83, EU:C:1984:183, punkt 15), och dom av den 24 november 1982, kommissionen/Irland ( 249/81, EU:C:1982:402, punkt 21).
39 I samband med EU:s blockerande stadga innebär adjektivet avskräckande att de påföljder som fastställs ska vara potentiellt likvärdiga de påföljder som fastställs i den lagstiftning som förtecknas i bilagan. Det är endast på detta villkor som en avvägning kan väga över till förmån för stadgan och som det förbud som fastställs i artikel 5 första stycket i stadgan således kommer att iakttas.
40 Dessutom offentliggör kommissionen inte sina beslut om undantag, trots att ett offentliggörande i princip är ett villkor för att lagar ska kunna göras gällande mot tredje man. Man kan emellertid förstå varför så är fallet, nämligen att det skulle göra att de berörda utländska myndigheterna kunde få kännedom om vilket företag som inte har ansökt om undantag och som därför kan antas inte följa lagstiftningen i fråga.
41 Beträffande det andra målet – som är att skydda europeiska företag mot effekterna av lagstiftningen i fråga – förefaller det som om det i amerikansk rättspraxis vid den tidpunkt då EU:s blockerande stadga antogs 1996 ansågs att den blockerande stadgan, genom att förbjuda europeiska företag att följa amerikansk rätt, tillhandahöll dessa företag ett medel att försvara sig vid amerikanska domstolar. Det kan emellertid också hävdas att det för att uppnå ett sådant skydd räckte att föreskriva att ett sådant förbud endast skulle genomföras offentligt.
42 Se artikel 1 i EU:s blockerande stadga.
43 EU:s blockerande stadga erbjuder föga hjälp för EU-företag med tillgångar i Förenta staterna, mot vilka de amerikanska myndigheterna helt enkelt kan vidta territoriella genomförandeåtgärder. Ruys, T. och Ryngaert, C., Secondary Sanctions: A Weapon out of Control? The International Legality of, and European Responses to, US Secondary Sanctions, British Yearbook of International Law, 2020, s. 85. I en rapport som beställts av Europaparlamentet anges att den kumulativa effekten av att företag försöker undvika böter från amerikanskt håll samtidigt som de inte vill uppfattas som att de följer sanktionerna kan skapa enorma kostnader (och huvudvärk) för europeiska företag som oroar sig för både sin utomeuropeiska och sin inhemska marknad. I denna mening kommer de amerikanska sanktionerna att ha fått en önskad effekt, eftersom de kommer att göra det mycket svårt för företag att beredvilligt ta på sig en politisk risk från båda hållen. Stoll, T., Blockmans, S., Hagemejer, J., Hartwell, A., Gött, H., Karunska och K., Maurer, A., Extraterritorial Sanctions on Trade and Investments and European responses, studie beställd av Europaparlamentets utskott för internationell handel, 2020, s. 33. Se även, för ett liknande resonemang, Truyens, L., och Loosveld, S., The EU Blocking Regulation: navigating a diverging sanctions landscape, 30(9), I.C.C.L.R. 2019, s. 490–501, s. 501, och med hänvisning till en moment 22-situation, de Vries, A., Council Regulation (EC) No 2271/96 (the EU Blocking Regulation), 26(8), Int’l Bus. Lawyer 1998, s. 345, s. 348.
44 Enligt Anthonius de Vries [hade] kommissionen i sitt förslag till en blockerande stadga redan förutsett att förbudet under vissa omständigheter kunde leda till allvarlig skada för intressena hos berörda personer och företag eller intressena hos Europeiska [unionen] själv. Den föreslog därför en möjlighet till undantag, som rådet med vissa ändringar bibehöll i förordningen. Se de Vries, A., Council Regulation (EC) No 2271/96 (the EU Blocking Regulation), Int’l Bus. Lawyer, 26(8), 1998, s. 345, s. 349. Se även, till stöd för denna ståndpunkt, Lesguillons H., Helms-Burton and D’Amato Acts: reactions of the European Union, I.B.L.J., volym 1, 1997, s. 95–111, s. 108, och Ruys, T. och Ryngaert, C., Secondary Sanctions: A Weapon out of Control? The International Legality of, and European Responses to, US Secondary Sanctions, British Yearbook of International Law, 2020, s. 86.
45 Enligt ett betänkande från det franska parlamentet fanns det fram till år 2019 ett enda fall i vilket det med framgång hade hänvisats till denna förordning, nämligen i Österrike i april 2007, i samband med att den österrikiska banken BAWAG PSK avslutade kubanska bankkonton. Se Gauvain, R., d’Urso, C., Damais och A., Jemai, S., Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale, rapport de l’Assemblée nationale (France), 2019, s. 26. Senare har Rechtbank Den Haag (Domstolen i Haag, Nederländerna) bifallit en ansökan om ett summariskt förfarande avseende ett europeiskt företags uppsägning av ett avtal med ett kubanskt företag av rädsla för amerikanska sanktioner och fastställt att avtalet fortsättningsvis ska iakttas. Även om detta avgörande inte uttryckligen grundades på EU:s blockerande stadga påpekade domstolen i fråga dock att den inte kunde utesluta möjligheten att nämnda uppsägning också stred mot denna stadga. Rechtbank Den Haag (Domstolen i Haag), 25 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6301. Vidare verkar det som om kubanska kunder 2020 lyckades utverka att blockeringen av deras konton vid ING bank skulle hävas, sedan de hade väckt talan mot denna bank med stöd av EU:s blockerande stadga. Se B.V. mot ING Bank, ECLI:NL:RBAMS:2020:893, Rechtbank Amsterdam (Domstolen i Amsterdam, Nederländerna), 6 februari 2020. Exemplen på tillämpning av den blockerande stadgan är dock begränsade. Detta har föranlett vissa skriftställare att påstå att den blockerande stadgan har till största delen visat sig vara en papperstiger – enbart en symbol för EU:s ogillande av de amerikanska sanktionernas stora räckvidd. Ruys, T. och Ryngaert, C., Secondary Sanctions: A Weapon out of Control? The International Legality of, and European Responses to, US Secondary Sanctions, British Yearbook of International Law, 2020, s. 98 och s. 115, och för ett liknande resonemang, Bonnecarrère, Ph., Sur l’extraterritorialité des sanctions américaines, informationsrapport nr 17, senaten, Frankrike, 2018, s. 20–22.
46 För att anknyta till den formulering som Irish Supreme Court (Högsta domstolen, Irland) använde i sitt avgörande I målet Garvey/Ireland (1981) IR 75.
47 Se, analogt, dom av den 14 mars 2017, G4S Secure Solutions ( C‑157/15, EU:C:2017:203, punkt 40).
48 Vissa advokater rekommenderar sina klienter att hitta alternativa affärsskäl att avbryta sina affärer med Iran eller Kuba i syfte att kringgå tillämpningen av EU:s blockerande stadga. Se Doussin, A., Catrain, L. och Dukic, A., How to Mitigate sanctions risks, Hogan Lovells, 2020, för inforutor se företagets webbplats.
49 Med all respekt anser jag, i motsats till vad Tribunal de Commerce de Paris (Handelsdomstolen i Paris, Frankrike) slog fast i ett mål som också avsåg uppsägningen av ett avtal som hade ingåtts med Bank Melli Iran att den omständigheten att EU:s blockerande stadga redan existerade vid den tidpunkt då avtalet i fråga ingicks inte kan utesluta tillämpning av artikel 5 första stycket i denna stadga på den grunden att den klausul om force majeure som användes för att säga upp avtalet hade överenskommits med hänsyn till bestämmelserna i denna stadga. Artikel 5 första stycket återspeglar nämligen en grundläggande allmän politik för unionen och dess medlemsstater, vilket innebär att parterna inte får avvika från den. Se Tribunal de Commerce de Paris (Handelsdomstolen i Paris), 23 januari 2020, SC Bank Melli Iran Banque Nationale mot SAS Viveo France, nr 2019023091.
50 Domstolen skiljer mellan bevisning och bevisbörda. Se, beträffande överklaganden, dom av den 19 december 2013, Siemens m.fl./kommissionen ( C‑239/11 P, C‑489/11 P och C‑498/11 P, ej publicerad, EU:C:2013:866, punkt 38), och dom av den 28 juni 2018, EUIPO/Puma ( C‑564/16 P, EU:C:2018:509, punkt 57). Utöver överklaganden se exempelvis, för ett liknande resonemang, dom av den 21 juni 2017, W m.fl. ( C‑621/15, EU:C:2017:484, punkt 24).
51 Medlemsstaternas processuella autonomi begränsas emellertid av deras skyldighet att inte göra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen) och att tillämpa samma regler med avseende på genomförandet av unionsrätten som de som tillämpas på motsvarande situationer som omfattas av nationell rätt (likvärdighetsprincipen) samt att iaktta de allmänna unionsrättsliga principerna. Se, exempelvis, dom av den 27 juni 2018, Turbogás ( C‑90/17, EU:C:2018:498, punkt 43). Även om bevisupptagningen helt klart är en processuell fråga, är fördelningen av bevisbördan i vissa rättstraditioner dessutom knuten till materiell rätt. I exempelvis fransk rätt fastställs presumtionsreglerna och reglerna om bevisbördan i civillagen (code civil) och inte i civilprocesslagen (code de procédure civile). I tysk rätt beaktar lagstiftaren, i enlighet med normteorin (Normenbegünstigungstheorie), fördelningen av bevisbördan vid formuleringen av en norm. Domstolarna sluter sig följaktligen till fördelningen av bevisbördan genom att tolka materiell rätt. Se Prütting Münchener Kommentar zur ZPO, tredje utgåvan, 2008, § 286, s. 113–115. Såvitt jag vet har EU-domstolen aldrig tydligt avgjort denna fråga, eftersom det i unionsrätten mycket ofta anges hur bevisbördan faktiskt ska fördelas.
52 Se, exempelvis, dom av den 28 april 1966, ILFO/Höga myndigheten ( 51/65, EU:C:1966:21), dom av den 26 januari 1989, Koutchoumoff/kommissionen ( 224/87, EU:C:1989:38), eller dom av den 21 maj 2015, Schräder/CPVO ( C‑546/12 P, EU:C:2015:332, punkt 78).
53 Se dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen ( C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punkt 56).
54 Se artikel 8 i direktiv rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (EGT L 180, 2000, s. 22), artikel 10 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling (EGT L 303, 2000, s. 16), och artikel 19 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (EUT L 204, 2006, s. 23).
55 Andra faktorer, såsom den omständigheten att ett företag anordnar intern utbildning för sin personal om lagstiftningen i fråga, att det har en policy avseende dessa regler eller att det använder eller har tillgång till övervakningsverktyg, utgör bevisning som det är svårt för tredje man att tillhandahålla.
56 I detta avseende hävdar vissa att av de mål som eftersträvas med EU:s blockerande stadga kan slutsatsen dras att för att denna bestämmelse ska vara tillämplig krävs det även bevis för att situationen i fråga innebär extraterritoriell tillämpning av lagarna i fråga. Se, exempelvis, Financial Markets law committee, U.S. Sanctions and the EU blocking statute Regulation: Issues of legal uncertainty, 2019, punkterna 3.5 och 3.12. Medan ordalydelsen i artikel 5 är kategorisk, finns det emellertid inget i den som stöder förekomsten av ett sådant villkor. Om EU:s blockerande stadga, såsom jag misstänker, har utformats som en motåtgärd i den mening som avses i internationell rätt, måste den dessutom anses syfta till att allmänt blockera effekterna av lagstiftningen i fråga.
57 Motiveringen kan vara av ekonomisk eller kommersiell karaktär, eller kan avse EU-sanktioner, unionsregler om penningtvätt och finansiering av terrorism eller till och med amerikanska sanktioner, så länge dessa sanktioner inte ingår i någon av de lagar som förtecknas i bilagan.
58 Dom av den 27 mars 2014, UPC Telekabel Wien ( C‑314/12, EU:C:2014:192, punkt 49).
59 Se, exempelvis, dom av den 26 november 1998, Bronner ( C‑7/97, EU:C:1998:569, punkt 41) och, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen ( C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punkt 49).
60 I frågor som har ett straffrättsligt inslag, vilket enligt min mening är fallet vid tillämpningen av EU:s blockerande stadga, har domstolen förvisso fastslagit att unionsrätten utgör hinder för att medlemsstaterna ålägger en fysisk person en påföljd för dennes vägran som sådan att inom ramen för en utredning tillhandahålla den behöriga myndigheten svar som kan styrka att personen är ansvarig för en överträdelse. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 februari 2021, Consob ( C‑481/19, EU:C:2021:84, punkt 58). Icke desto mindre har domstolen emellertid godkänt att en nationell rättslig eller administrativ myndighet kan stödja sig på en samling styrkande bevis för att fastställa en överträdelse av vissa unionsrättsliga regler (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 januari 2017, Maxcom/Chin Haur Indonesia, ( C‑247/15 P, C‑253/15 P och C‑259/15 P, EU:C:2017:61, punkt 64)) eller helt enkelt kan vända på bevisbördan eller, såsom i samband med principen om icke-diskriminering. Se, exempelvis, dom av den 10 juli 2008, Feryn ( C‑54/07, EU:C:2008:397, punkt 32).
61 Dom av den 9 mars 1978, Simmenthal ( 106/77, EU:C:1978:49, punkt 16).
62 När det gäller villkoret avseende proportionalitet ska det betonas att detta villkor inte strider mot villkoret avseende att påföljderna ska vara avskräckande, eftersom det endast förutsätter att den påföljd som faktiskt åläggs står i proportion till allvaret hos omständigheterna i fråga, medan avskräckning säkerställs genom ett hot om straff, det vill omfattningen av möjliga påföljder. När det gäller EU:s blockerande stadga beror omständigheternas allvar exempelvis både på huruvida beteendet hos det företag som avses i artikel 11 i stadgan är av en mer eller mindre kontinuerlig karaktär och till karaktären hos den lagstiftning som personen i fråga har följt samt kostnaderna för de påföljder som föreskrivs i den.
63 Detta är helt enkelt de krav som enligt domstolens praxis ska ställas i händelse av en överträdelse av unionsrätten. Se dom av den 10 april 1984, von Colson och Kamann ( 14/83, EU:C:1984:153, punkt 28), dom av den 21 september 1989, kommissionen/Grekland ( 68/88, EU:C:1989:339, punkt 24), och, för ett liknande resonemang beträffande det gemensamma mervärdesskattesystemet, dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. ( C‑42/17, EU:C:2017:936, punkterna 34–35).
64 När det gäller påföljdernas avskräckande karaktär innebär detta villkor logiskt att de påföljder som får åläggas måste vara åtminstone likvärdiga med dem som får åläggas enligt den lagstiftning som förtecknas i bilagan. I annat fall kommer en avvägning mellan valet at följa den lagstiftning som förtecknas i bilagan eller den blockerande stadgan att systematiskt väga över till förmån för den förstnämnda, varvid de påföljder som föreskrivs i den sistnämnda då helt enkelt ses som en ytterligare kostnad för efterlevnad. Se, exempelvis, Wils, W.P.J., Optimal Antitrust Fines: Theory and Practice, World Competition, volym 29(2), 2006, s. 15: För att avskräckning ska fungera måste de böter som är att vänta överstiga den förväntade vinsten, sett ur perspektivet för ett företag (eller en person som fattar beslut på företagets vägnar) som överväger en möjlig överträdelse av antitrustreglerna. Det som räknas är således den potentiella överträdarens subjektiva bedömning av vinsten, sannolikheten för upptäckt och påföljder samt bötesbeloppet i fall av upptäckt och påföljder. När det gäller EU:s blockerande stadga påpekas följande i den rapport som beställts av Europaparlamentet: Endast om företagen måste förvänta sig att [EU:s blockerande stadga] kommer att genomföras lika kraftfullt som den amerikanska sanktionslagstiftningen kommer de att vara benägna att anpassa sitt beteende efter [EU:s blockerande stadga] och underlåta att följa amerikansk rätt. Stoll, T., Blockmans, S., Hagemejer, J., Hartwell, A., Gött, H., Karunska, K., Maurer, A., Extraterritorial Sanctions on trade and investments and European responses, studie beställd av Europaparlamentets utskott för internationell handel, 2020, s. 65. Detta innebär emellertid inte att de maximala påföljderna alltid måste åläggas, eftersom hotet om sådana påföljder, så länge det är trovärdigt, räcker för att skapa en avskräckande effekt. I den mån som artikel 9 i EU:s blockerande stadga syftar till en ordning med tillämpliga påföljder, måste slutsatsen dras att det är de olika föreskrivna påföljderna, oavsett om de är straffrättsliga, administrativa eller civilrättsliga, som tagna tillsammans måste vara effektiva, proportionella och avskräckande.
65 Se, exempelvis, i mervärdesskattefrågor, beträffande skyldigheten att föreskriva om straff för bedrägeri, dom av den 20 mars 2018, Menci ( C‑524/15, EU:C:2018:197, punkt 19), och beträffande skyldigheten att rätta till situationen, dom av den 21 november 2018, Fontana ( C‑648/16, EU:C:2018:932, punkterna 33 och 34). Även om en och samma åtgärd kan syfta till att uppfylla båda dessa mål, krävs det däremot inte att båda målen uppnås genom en och samma åtgärd. Om det anses att artikel 5 första stycket i EU:s blockerande stadga medför rättigheter för personer som är föremål för primära sanktioner, bör följaktligen de civilrättsliga åtgärder som nationella domstolar är skyldiga att vidta vara effektiva och proportionerliga, men inte nödvändigtvis avskräckande, eftersom en sådan avskräckande verkan kan uppnås separat genom administrativa påföljder.
66 Vad gäller EU:s blockerande stadga har flera europeiska länder således antagit lagstiftning som föreskriver straffrättsliga påföljder (Irland, Konungariket Nederländerna och Konungariket Sverige), medan andra har föredragit administrativa påföljder (Förbundsrepubliken Tyskland, Konungariket Spanien och Republiken Italien). Se Bonnecarrère, Ph., Sur l’extraterritorialité des sanctions américaines, informationsrapport nr 17, senaten (Frankrike), 2018, s. 20.
67 Se, bland annat, dom av den 9 mars 1978, Simmenthal ( 106/77, EU:C:1978:49, punkt 16), dom av den 19 juni 1990, Factortame m.fl. ( C‑213/89, EU:C:1990:257, punkt 19), dom av den 20 september 2001, Courage och Crehan ( C‑453/99, EU:C:2001:465, punkt 25), och dom av den 17 september 2002, Muñoz och Superior Fruiticola ( C‑253/00, EU:C:2002:497, punkt 28).
68 Situationen är en annan i fall av ett direktiv. Eftersom ett direktiv måste införlivas för att kunna åberopas antingen av en stat mot en person eller horisontellt mellan två privatpersoner har medlemsstaterna ett större manöverutrymme. Medlemsstaterna ska endast, i enlighet med principen om lojalt samarbete som fastställs i artikel 4.3 FEU, se till att varje överträdelse av ett direktiv bestraffas genom påföljder som i materiellt och processuellt hänseende motsvarar dem som tillämpas vid överträdelser av nationell rätt av liknande art och betydelse. Se dom av den 27 mars 2014, LCL Le Crédit Lyonnais ( C‑565/12, EU:C:2014:190, punkt 44).
69 Enligt min mening är principen om processuell autonomi inte direkt tillämplig här, eftersom denna princip avser de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter som enskilda har till följd av unionsrätten. Se dom av den 11 juli 2002, Marks & Spencer ( C‑62/00, EU:C:2002:435, punkt 34), dom av den 3 september 2009, Fallimento Olimpiclub ( C‑2/08, EU:C:2009:506, punkt 24), och dom av den 21 januari 2010, Alstom Power Hydro ( C‑472/08, EU:C:2010:32, punkt 17). De åtgärder som nationella domstolar måste vidta i syfte att avhjälpa följderna av en överträdelse av unionsrätten omfattas emellertid inte av processuell rätt, utan av materiell rätt. När det exempelvis gäller åtgärder för att rätta till följderna av en överträdelse av det förbud mot genomförande av stödprojekt som fastställs i sista meningen i artikel 108.3 FEUF, är de nationella administrativa och rättsliga myndigheterna skyldiga att säkerställa att dessa bestämmelser ges full verkan och således att på eget initiativ återkräva olagligt stöd. Endast de praktiska arrangemangen kring återkrävandet omfattas av deras processuella autonomi. Se, exempelvis, dom av den 5 mars 2019, Eesti Pagar ( C‑349/17, EU:C:2019:172, punkt 92).
70 Det ska erinras om att enligt domstolens praxis kan hänsyn som avser medlemsstaternas nationella rätt, inbegripet hänsyn av konstitutionell art, inte åberopas för att begränsa unionsrättens ändamålsenliga verkan. Se dom av den 17 december 1970, Internationale Handelsgesellschaft ( 11/70, EU:C:1970:114, punkt 3), eller dom av den 26 februari 2013, Melloni ( C‑399/11, EU:C:2013:107, punkt 59).
71 I förevarande mål är frågan snarare huruvida böter på upp till 500000 euro verkligen kan fungera avskräckande, eftersom det amerikanska bötesbeloppet kan vara dubbelt så stort som beloppet av den transaktion som utgör grunden för den överträdelse för vilken påföljden åläggs och följaktligen kan uppgå till miljarder.
72 Dom av den 16 maj 2017, Berlioz Investment Fund ( C‑682/15, EU:C:2017:373, punkterna 32–42).
73 Dom av den 12 juli 2018, Spika m.fl. ( C‑540/16, EU:C:2018:565, punkt 34), och dom av den 17 oktober 2013, Schaible ( C‑101/12, EU:C:2013:661, punkt 25).
74 Se, exempelvis, dom av den 13 december 2001, DaimlerChrysler ( C‑324/99, EU:C:2001:682, punkt 30).
75 Dom av den 16 oktober 2014, Welmory ( C‑605/12, EU:C:2014:2298, punkt 33), och dom av den 5 november 2014, Herbaria Kräuterparadies ( C‑137/13, EU:C:2014:2335, punkt 50). Framför allt krävs det således inte att domstolen prövar giltigheten av en unionsrättsakt på en grund som endera parten har åberopat vid den. Se dom av den 4 september 2014, Simon, Evers & Co. ( C‑21/13, EU:C:2014:2154), punkterna 27–28, och dom av den 28 januari 2016, CM Eurologistik och GLS ( C‑283/14 och C‑284/14, EU:C:2016:57, punkterna 45–46).
76 Dom av den 10 december 2013, kommissionen/Irland m.fl. ( C‑272/12 P, EU:C:2013:812, punkterna 27–29 och 36).
77 Se, exempelvis, dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl. ( C‑621/18, EU:C:2018:999, punkt 28).
78 Dom av den 14 december 1995, van Schijndel och van Veen ( C‑430/93 och C‑431/93, EU:C:1995:441, punkt 14), dom av den 12 februari 2008, Kempter ( C‑2/06, EU:C:2008:78, punkt 45), och dom av den 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones ( C‑40/08, EU:C:2009:615, punkt 54).
79 Se, särskilt, dom av den 17 september 2020, Compagnie des pêches de Saint-Malo ( C‑212/19, EU:C:2020:726, punkterna 28 och 38).
80 Dom av den 17 december 2020, BAKATI PLUS ( C‑656/19, EU:C:2020:1045, punkt 33). För tidigare avgöranden, se dom av den 16 oktober 2014, Welmory, ( C‑605/12, EU:C:2014:2298, punkt 34), dom av den 6 oktober 2015, T‑Mobile Czech Republic och Vodafone Czech Republic ( C‑508/14, EU:C:2015:657, punkterna 28 och 29), och beslut av den 21 april 2016, Beca Engineering ( C‑285/15, ej publicerat, EU:C:2016:295, punkt 24).
81 Enligt min mening finns det emellertid inget behov att pröva giltigheten av beslutet i förordning 2018/1100 att infoga den amerikanska lagstiftningen i fråga i bilagan till EU:s blockerande stadga, eftersom den hänskjutande domstolen inte ens har nämnt detta beslut.
82 Lenaerts, K., Exploring the limits of the EU Charter of fundamental rights, European Constitutional Law Review, volym 8(3), 2012, s. 388.
83 Dom av den 6 september 2012, Deutsches Weintor ( C‑544/10, EU:C:2012:526, punkt 54).
84 Dom av den 22 januari 2013, Sky Österreich ( C‑283/11, EU:C:2013:28 punkt 46), dom av den 30 juni 2016, Lidl ( C‑134/15, EU:C:2016:498, punkt 34), och dom av den 16 juli 2020, Adusbef och Federconsumatori ( C‑686/18, EU:C:2020:567, punkterna 82 och 83).
85 Se dom av den 6 april 1995, RTE och ITP/kommissionen ( C‑241/91 P och C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punkterna 49–57), dom av den 26 november 1998, Bronner ( C‑7/97, EU:C:1998:569, punkterna 38–47), dom av den 29 april 2004, IMS Health ( C‑418/01, EU:C:2004:257, punkt 38), och förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Pressetext Nachrichtenagentur ( C‑454/06, EU:C:2008:167, punkt 133).
86 Se, exempelvis, dom av den 19 december 2019, Deutsche Umwelthilfe ( C‑752/18, EU:C:2019:1114, punkt 52), eller dom av den 22 januari 2013, Sky Österreich ( C‑283/11, EU:C:2013:28, punkt 50). I rättspraxis hänvisas också ibland till ett annat kriterium, nämligen att det när det finns flera ändamålsenliga åtgärder att välja mellan är den åtgärd väljas som är minst ingripande som ska väljas och att de vållade olägenheterna inte får vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen. Det kan emellertid anses att dessa båda kriterier redan ingår i de båda ovannämnda. Se, exempelvis, dom av den 17 december 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België m.fl. ( C‑336/19, EU:C:2020:1031, punkt 64).
87 Det ska härvid betonas att enligt internationell rätt är det tillåtet att vidta motåtgärder. Beträffande villkoren för när sådana åtgärder tillåts, se artikel 49 och följande artiklar i Draft articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, med kommentarer, som antogs av FN:s folkrättskommission vid dess 53:e möte och godkändes den 28 januari 2002 genom en resolution av FN:s generalförsamling, samt Leben, Ch., Les contre-mesures inter-étatiques et les réactions à l’illicite dans la société internationale, volym 28, Annuaire Français de Droit International, 1982, s. 9–77, och Sicilianos, L.A., La codification des contre-mesures par la Commission du droit international, i Revue belge de droit international, volym 38, 2005, s. 447–500. Vissa författare anser att EU:s blockerande stadga tekniskt sett omfattas av begreppet retorsionsåtgärder, det vill säga ovänliga åtgärder som internationellt sett inte är felaktiga som sådana, eftersom de inte strider mot de jurisdiktionsregler som erkänns i internationell rätt. Se Ruys, T., Ryngaert, C., Secondary Sanctions: A Weapon out of Control? The International Legality of, and European Responses to US Secondary Sanctions, British Yearbook of International Law, 2020, s. 82.
88 Avsaknaden av uttryckliga kriterier för infogandet av lagstiftning i bilagan kan ge anledning till viss oro. Eftersom dessa aspekter emellertid inte tas upp i de frågor som har ställts i detta mål, går jag inte närmare in på denna fråga.
89 Artikel 5 första stycket i EU:s blockerande stadga kan förvisso anses en aning obsolet, eftersom United States federal District Court for the Eastern District of Pennsylvania (Federala distriktsdomstolen för delstaten Pennsylvanias östra distrikt, Förenta Staterna) i domen i målet Förenta staterna mot Brodie ogillade tillämpningen av doktrinen om tvång från en främmande suverän stat med avseende på EU:s blockerande stadga. Supreme Court of the United States (Högsta domstolen, Förenta staterna) har emellertid aldrig uttalat sig om nämnda doktrins tillämning i samband med EU:s blockerande stadga. Dessutom är det inte uteslutet att denna artikel på grundval av denna doktrin eller doktrin i samma riktning kan tjäna som ett försvar i samband med annan lagstiftning än den som avses i förevarande mål. I varje händelse förblir denna bestämmelse relevant med hänsyn till målet att motverka effekterna av denna lagstiftning.
90 Det ska härvid betonas att i artikel 5 första stycket i EU:s blockerande stadga förutses endast möjligheten att förbjuda de personer som avses i artikel 11 i denna stadga från att följa lagstiftning, när denna lagstiftning uppfyller de villkor för att infogas i bilagan som anges i den blockerande stadgan eller som följer av dess mål. Frågan huruvida ett beslut om att infoga en viss lag i bilagan utgör en proportionerlig åtgärd i ett givet fall är något som ska prövas inom ramen för en prövning av giltigheten av beslutet i fråga och inte inom ramen för en prövning av artikel 5 första stycket i EU:s blockerande stadga.
91 Dom av den 25 juni 2020, VTB Bank/rådet ( C‑729/18 P, ej publicerad, EU:C:2020:499, punkterna 80–81), och dom av den 24 september 2020, NK (Tjänstepension till högre tjänstemän) ( C‑223/19, EU:C:2020:753, punkt 89).
92 Se, analogt, dom av den 6 oktober 2020, État luxembourgeois (Rättsmedel mot begäran om upplysningar på skatterättens område) ( C‑245/19 och C‑246/19, EU:C:2020:795, punkt 92).
93 Enligt Tom Ruys och Cedric Ryngaert hade det fram till mitten av 2019 endast ingetts 15 ansökningar om tillstånd. Kommissionen har emellertid inte offentliggjort hur många av dessa ansökningar som har beviljats. Ruys, T., Ryngaert, C., Secondary Sanctions: A Weapon out of Control? The International Legality of, and European Responses to US Secondary Sanctions, British Yearbook of International Law, 2020, s. 87.