Straffansvarets gränser D. 2,betänkande. Bilagor

Ur KB:s samlingar

Digitaliserad år 2015

I

DEL

OVERVÄGANDEN OCH FÖRSLAG V

BETÄNKANDE AV STRAFFANSVARSUTREDNINGEN SOU

Krim f Statens offentliga utredningar mm 1996: 185 @ Justitiedepartementet

Straffansvarets

gränser

Betänkande av Straffansvarsutredningen Malmö 1996

SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes, Offentliga Publikationer, uppdrag av Regeringskansliets forvaltningskontor.

Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm Orderfax: 08-690 91 91 Ordertel: 08-690 91 90

Svara pâ remiss. Hur och Varför. Statsrádsberedningen, 1993. En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara remiss. - Broschyren kan beställas hos: Regeringskansliets förvaltningskontor Distributionscentralen 103 33 Stockholm Fax: 08-405 10 10 Telefon: 08-405 10 25

ISBN 91-38-20466-5 Graphic Systems AB, Malmö 1996 ISSN 0375-250X

Till statsrådet och chefen för

Justitiedepartementet

Den ll maj 1994 beslöt regeringen att tillkalla en särskild utredare för att utreda vissa frågor inom den allmänna straffrätten. Till särskild utredare förordnade chefen för Justitiedepartementet hovrättsrådet Martin Borgeke. Docenten Hans-Gunnar Axberger, överläkaren Käthe Elmgren, professorn Nils J areborg, byråchefen Ewa Nyhult, hovrättsrådet Göran Rosenberg och departementsrådet Fredrik Wersäll har såsom experter deltagit i utredningen. Hovrättsassessorn Stefan Reimer har varit sekreterare utredningen. Under avslutningen av arbetet har hovrättsassessorn Dag Cohen tjänstgjort i utredningen som biträdande sekreterare. Utredningen har antagit namnet Straffansvarsutredningen Ju 1994:04. Utredningen får härmed överlämna sitt betänkande Straffansvarets gränser . Göran Rosenberg har avgett ett särskilt yttrande. Formellt har utredningsuppdraget lämnats till Martin Borgeke ensam. Arbetet har emellertid utförts i nära samråd med experterna. Med hänsyn härtill har betänkandet avfattats med användande av viform. Detta skall emellertid inte förstås så att enighet om betänkandets innehåll råder i alla delar. Visserligen har experterna i stor utsträckning ställt sig bakom de redovisade förslagen och övervägandena, men avvikande meningar har förekommit också utan att detta har kommit till uttryck i särskilt yttrande eller annat sätt. Utredningsuppdraget är härmed slutfört.

Malmö i december 1996

Martin Borgeke

/Stefan Reimer

Dag Cohen

Innehåll 5

Innehåll

I överväganden och förslag

Förkortningar 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sammanfattning 19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Del A Inledning och allmänna utgångspunkter

Inledning 37

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1 Direktiven 37 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.1 Allmänt 37 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2 Frågor med anknytning till det subjektiva

rekvisitet 38 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.3 Frågor om medverkan till brott och försök

till brott, m.m. 39 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.4 Andra frågor som vi skall överväga 41 . . . . . . . . . 1.1.5 Uppdragets bedrivande 41 . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.6 Generella direktiv 42 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2 Utredningsarbetet 42 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3 Betänkandets innehåll 43 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 Allmänna utgångspunkter för våra överväganden 47

. . . . . . 2.1 Inledning 47 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2 Legalitetsprincipen 48 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3 Konformitetsprincipen 50 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.4 Internationell anpassning 52

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5 En begränsning av det straffbelagda området 53 . . . . . . . .

6 Innehåll SOU 1996: 185

Del B Uppsåtsbegreppet, straffansvar vid samt frågor

rus

med anknytning till 23 kap. brottsbalken, m.m.

-

Förslag till lagstiftning

Fötfattningsförslag del B 55

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Förslag till lag om ändring i brottsbalken 55 . . . . . . . . . . 2 Förslag till lag om ändring i lagen 1960:418 om

straff för varusmuggling 74 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Förslag till lag om ändring i lagen 1964:169 om

straff för folkmord 75 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4 Förslag till lag om ändring i narkotikastrafflagen

1968:64 76 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Förslag till lag om ändring i sjömanslagen

1973:282 77 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 Förslag till lag om ändring i fiskelagen 1993:787 78

. . . .

3 Uppsåtsbegreppet 81 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1 Allmänt om gärningar och personligt ansvar 81 . . . . . . . . 3.2 Gällande rätt 83 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1 Inledning 83 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2 Det nuvarande uppsåtsrekvisitet och dess

olika former 85 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2.3 Täckningsprincipen en kortfattad redogörelse

för vad uppsâtet skall omfatta 87 . . . . . . . . . . . . . 3.2.4 Närmare om det eventuella uppsåtet 95 . . . . . . . . . 3.3 Rättspraxis 100 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare

behandling 101 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5 Uppfattningar i litteraturen 104 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6 Utländsk rätt 105 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.7 överväganden och förslag 108

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.7.1 Behovet av en reform 108 . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.7.2 Allmänna utgångspunkter för en reforrnering av

uppsåtsrekvisitet 112 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.7.3 Olika alternativ för uppsåtets nedre gräns våra

-

ställningstaganden 116

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.7.4 Insiktsuppsåt och avsiktsuppsât - "med vett eller vilja" 127 . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.7.5 Insiktsuppsåtet och täckningsprincipen 133

. . . . . . . . 3.7.6 Insiktsuppsåtet och beviskravet 134 . . . . . . . . . . . . 3.7.7 Ett reformerat uppsâtsrekvisits inverkan på rätts-

tillämpningen några typfall 136 - . . . . . . . . . . . . . . 3.7.8 Uppsåt och HIV 141 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

SOU 1996: 185 Innehåll 7

4 Strajffansvar vid rus 147 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1 Allmänt om straffansvar vid rus 147 . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2 Gällande rätt 148 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1 Inledning 148 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2 Den närmare innebörden av bestämmelsen i

1 kap. 2 § andra stycket brottsbalken 149 . . . . . . . . 4.2.3 Rättsfallet NJA 1973 s. 590 149 . . . . . . . . . . . . . .

4.3 Övrig rättspraxis 154

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.4 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans

tidigare behandling 155 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5 Utländsk rätt 157 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.6 överväganden och förslag 158

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6.1 Behovet av en reform 158 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6.2 Allmänna utgångspunkter för våra överväganden

beträffande utformningen av straffansvaret

vid rus 162 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6.3 Olika alternativ till en lösning av

problematiken 165 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6.4 Vårt förslag 170 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6.5 Rusbestämmelsen och allvarlig psykisk

störning 172 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Fleras deltagande i brott 175 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1 Allmänt om fleras deltagande i brott 175 . . . . . . . . . . . . . 5.2 Gällande rätt 177 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.1 Allmänt om medverkansansvaret enligt

brottsbalken 177 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2 Gärningsmannaskap 180 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.3 Medelbart gärningsmannaskap 181 . . . . . . . . . . . . 5.2.4 Särskilt om medgärningsmannaskap 182 . . . . . . . . 5.2.5 Huvudgärningen "viss gärning" 184 . . . . . . . . . . 5.2.6 Medverkansgärningen "främjat denna med

råd eller dåd" 187 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.7 Undantag från medverkansansvaret 191 . . . . . . . . 5.2.8 Olika former av medverkan och andra frågor av

betydelse för rubriceringen av gärningen 192 . . . . . 5.2.9 Det subjektiva rekvisitet och övriga omständig-

heter av subjektiv betydelse 196 . . . . . . . . . . . . . . 5.2.10 Straffskalan vid medverkan 200 . . . . . . . . . . . . . . 5.2.11 Försök och medverkan 200 . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.l2 Straffnedsättning och ansvarsfrihet 200 . . . . . . . . . 5.2.13 Skyddande av brottsling 202 . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3 Rättspraxis 205 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare

behandling 207 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8 Innehåll SOU 1996: 185

5.5 Utländsk rätt 211 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.6 överväganden och förslag 213

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.1 Behovet av en reform och inriktningen av våra förslag 213 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.6.2 Legalitetsprincipen och medverkansansvaret 214

. 5.6.3 En särskild bestämmelse medgärningsom mannaskap 216 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.4 Gärningsman och främjare. Formerna för

medverkan 219 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.6.5 Dispositionen av en ny medverkansbe-

stämmelse 220 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.6 Vid vilka brott skall medverkan vara straffbar 221 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6.7 Ansvarsfrihet för ringa medverkan 222 . . . . . . . . . 5.6.8 Straffskalan vid medverkan 223 . . . . . . . . . . . . . .

Försök till brott 225 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allmänt om straffansvar för brott utgör förstadier som till fullbordade brott 225 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2 Gällande rätt 226 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.1 Försök till brott 226 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2.2 Tillbakaträdande från försök 239 . . . . . . . . . . . . . 6.3 Rättspraxis 246 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare

behandling 247 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5 Utländsk rätt 249 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.6 överväganden och förslag 251

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.6.1 Allmänt om försök till brott 25 l . . . . . . . . . . . . .

6.6.2 Särskilt om försökspunkten 254

. . . . . . . . . . . . . . 6.6.3 Otjänliga försöks straffbarhet 257 . . . . . . . . . . . . 6.6.4 Försöksuppsåtet 260 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.6.5 Tillbakaträdande från försök 261 . . . . . . . . . . . . . 6.6.6 Ansvarsfrihet i övrigt för ringa fall 264 . . . . . . . . . 6.6.7 Straffskalan för försöksbrott 265 . . . . . . . . . . . . .

Förberedelse till brott 267 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allmänt om straffansvar för brott förberedelse- eller

planeringsstadiet 267 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2 Gällande rätt 267 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1 Förberedelse till brott 267 . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.2 Stämpling till brott 280 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.3 Tillbakaträdande från förberedelse och

Stämpling 285 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3 Rättspraxis 287 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

SOU 1996: 185 Innehåll 9

7.4 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare

behandling 288 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.5 Utländsk rätt 291 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.6 överväganden och förslag 293

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.6.1 Behovet av en reform och inriktningen av

våra förslag 293 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.6.2 Utgångspunkter för ett reforrnerat ansvar för

förberedelse till brott 297 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.6.3 Närmare om det reformerade förberedelse-

brottet 299 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.6.4 Behovet av ett självständigt ansvar för stämpling

till brott 302 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.6.5 Vid vilka brott skall förberedelse vara

straffbelagd 303 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.6.6 Särskilt om mened 307 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.6.7 Ansvarsfrihet för ringa fall 307 . . . . . . . . . . . . . . 7.6.8 Straffskalan för förberedelsebrott 309 . . . . . . . . . . .

Underlåtenhet att reagera mot annans brott 311 . . . . . . . . . 8.1 Allmänt om underlåtenhet och straffansvar 311 . . . . . . . . . 8.2 Gällande rätt 312 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2.1 Allmänt om ansvar för underlåtenhetsbrott 312 . . . . . 8.2.2 Ansvaret enligt 23 kap. 6 § brottsbalken för

underlåtenhet att avslöja eller hindra brott 314 . . . . . 8.3 Rättspraxis 318 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.4 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare

behandling 319 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.5 Utländsk rätt 320 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.6 överväganden och förslag 321

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.6.1 Behovet av en reform och inriktningen av våra förslag 321 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8.6.2 Det bakomliggande syftet med straff-

en bestämmelse rörande underlåtenhet att

avslöja brott 322 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.6.3 Undantag för oäkta underlåtenhetsbrott

i gärningsmannaskap och för medverkan

genom underlåtenhet 324 . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.6.4 I vilka fall bör man vara skyldig att avslöja

eller hindra en gärning 325 . . . . . . . . . . . . . . . 8.6.5 Vid vilka brott skall underlåtenhet att avslöja

gärningen vara straffbelagd 327 . . . . . . . . . . . . .

9 Underlåtenhet att bistå nödställd 329 . . . . . . . . . . . . . . 9.1 Inledning 329 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

10 Innehåll SOU 1996: 185

9.2 Svensk rätts bestämmelser om skyldighet att vidta

räddningsåtgärder i vissa fall 329 . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3 Vissa andra länders bestämmelser om straffansvar

för underlåtenhet att bistå nödställda personer 331 . . . . . . 9.4 Frågans tidigare behandling 332 . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9.5 överväganden och förslag 335

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.5.1 Behovet av en allmän straffbestämmelse om

underlåtenhet att bistå nödställd 335 . . . . . . . . . . 9.5.2 Närmare om ansvaret för underlåtenhet att bistå

nödställd 336 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.5.3 Bestämmelsens lagtekniska utformning m.m. 338 .

10 Den s.k. Lindomeproblematiken 339 . . . . . . . . . . . . . . . 10.1 Direktiven 339 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.2 Allmänt om Lindomeproblematiken 339 . . . . . . . . . . . . . 10.3 Aktuella rättsfall 341 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.3.1 Lindomefallet 341 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10.3.2 Albyfallet 351

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.4 Beviskravet i brottmål 362 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.4.l Beviskrav för väckande av åtal 362 . . . . . . . . . . . 10.4.2 Beviskrav för fällande dom 366 . . . . . . . . . . . . . 10.4.3 Principen om åklagarens bevisbörda 367 . . . . . . . . 10.5 Utländska förhållanden 369 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.1 Allmänt 369 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.2 Danmark 370 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l0.5.3 Finland 370 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.4 Norge 370 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l0.5.5 Tyskland 371 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.6 Frankrike 373 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l0.5.7 England och Wales 374 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.5.8 Förenta Staterna 374 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.6 Riksåklagarens rapport Metodfrågor, Grova

våldsbrott 1995 :1 376 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.6.1 Allmänt om rapporten 376 . . . . . . . . . . . . . . . . l0.6.2 Arbetsgruppens rekommendationer och

förslag 377 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10.7 Departementspromemorian Efter Lindome Ds 1993:15 380

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10.7.1 Allmänt om promemorian 380

. . . . . . . . . . . . . . 10.7.2 Ett sänkt beviskrav 381 . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10.7.3 Ett vidgat medhjälpsansvar 382

. . . . . . . . . . . . . 10.7.4 Ett vidgat ansvar för underlåtenhet att

avslöja eller hindra brott 383 . . . . . . . . . . . . . .

10.8 överväganden 384

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.8.1 Inledning 384 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Innehåll ll

10.8.2 Beviskravet i brottmål 386 . . . . . . . . . . . . . . . . 10.8.3 Utredningsmetoder 388 . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10.8.4 Åtalsfrågor 390

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.8.5 En felony murder-regel 391 . . . . . . . . . . . . . . . 10.8.6 Ett utvidgat medhjälpsansvar 392 . . . . . . . . . . . 10.8.7 Ett vidgat ansvar för underlåtenhet att reagera mot annans brott och straffbeläggande av under-

låtenhet att bistå nödställd 393 . . . . . . . . . . . . . . 10.8.8 Betydelsen för Lindomeproblematiken av de

förslag i övrigt som vi lägger fram 394 . . . . . . . . 10.8.9 Sammanfattning av vår ståndpunkt 396 . . . . . . . . .

11 Vållande till annans död och vållande till kroppsskada eller

sjukdom 399 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.1 Direktiven 399 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.2 Gällande rätt 399 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1l.2.1 Allmänt om vållandebrotten i 3 kap. 7 och

8 §§ brottsbalken 399 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.2.2 Närmare om när vållande till annans död och

vållande till kroppsskada eller sjukdom skall

bedömas som grova brott 401 . . . . . . . . . . . . . . Frågans tidigare behandling 403 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11.4 Överväganden och förslag 404

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.4.1 Behovet av en reform 404 . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.4.2 I vilka fall bör ett vållandebrott enligt 3 kap. 7

eller 8 § §§ brottsbalken bedömas som grovt 405 .

12 Strajfansvar för företrädare för juridiska personer 409 . . . . 12.1 Inledning 409 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12.2 överväganden 410

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 Generella kommittédirektiv del B 413

. . . . . . . . . . . . . 13.1 Inledning 413 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2 De olika direktiven 413 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2.1 Utredningsförslagens inriktning dir. 1984:5 413 . .

13.2.2 EG-aspekter på utredningsverksamheten

dir. 1988:43 413 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2.3 Regionalpolitiska konsekvenser dir. 1992:50 414 .

13.2.4 Offentliga åtaganden dir. 1994:23 414

. . . . . . . . 13 .2.5 Jämstålldhetspolitiska konsekvenser

dir. 1994:124 415 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2.6 Konsekvenserna för brottsligheten och det

brottsförebyggande arbetet dir. 1996:49 415

. . . .

12 Innehåll

14 Genomförandet av förslaget del B 417

. . . . . . . . . . . . . 14.1 Kostnader 417 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14.2 Ikraftträdande och Övergångsbestämmelser 418 . . . . . . . .

15 Författningskommentar del B 421

. . . . . . . . . . . . . . . . 15.1 Förslaget till lag om ändring i brottsbalken 421 . . . . . . . .

15.2 Förslaget till lag om ändring i lagen 1960:418 om straff för varusmuggling 456

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15.3 Förslaget till lag om ändring i lagen 1964: 169 om

straff för folkmord 457 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15.4 Förslaget till lag om ändring i narkotikastrafflagen

1968:64 458 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15.5 Förslaget till lag om ändring i sjömanslagen 1973:282 459

15.6 Förslaget till lag om ändring i fiskelagen 1993:787 460 . .

Del C Psykiskt störda lagöverträdare m.m. Modell för

-

en ny lagstiftning

Författningsförslag del C 463

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Förslag till lag om ändring i brottsbalken 463 . . . . . . . . . 2 Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken 469 . . . . . . 3 Förslag till lag om ändring i lagen 1964:167 med sär-

skilda bestämmelser om unga lagöverträdare 471 . . . . . . . 4 Förslag till lag om ändring i lagen 1991:1129 om

rättspsykiatrisk vård 474 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Förslag till lag om ändring i lagen 1991:1137 om

rättspsykiatrisk undersökning 482 . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Förslag till lag om ändring i lagen 1991:2041 om sär-

skild personutredning i brottmål, m.m. 489

. . . . . . . . . .

16 Psykiskt störda lagöverträdares strajfrättsliga ansvar 491 . .

16.1 Allmänt om psykisk störning och straffansvar 491

. . . . . . 16.2 Gällande rätt 493 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.2.1 Inledning 493 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.2.2 Tillämpliga lagrum 494 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162.3 Begreppet "allvarlig psykisk störning" 496 . . . . . . 16.2.4 Bestämmelsen i 30 kap. 6 § brottsbalken 501 . . . . . 16.2.5 Särskilt om det subjektiva rekvisitet vid

psykisk störning 503 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.2.6 Vårdbehovet och avgränsningen av den

personkrets som omfattas av särregleringen 506 . . . l6.2.7 Samhällsskyddet och den särskilda utskrivnings-

prövningen 507 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.2.8 Särskilt om kortvariga psykotiska tillstånd 509 . . . .

SOU 1996: 185 Innehåll 13

16.2.9 Åtalsunderlåtelse

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.3 Rättspraxis 513 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16.4 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare

behandling 514 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16.5 Uppfattningar i litteraturen 518

. . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.6 Utländsk rätt 519 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16.7 överväganden och förslag 521

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.7.1 Behovet av en reform 521 . . . . . . . . . . . . . . . . .

16.7.2 Ansvarsförmåga tillräknelighet förut-

som en sättning för straffrättsligt ansvar 532 . . . . . . . . . .

16.7.3 Allmänt om omfattningen och inriktningen

av värt förslag avseende psykiskt störda lagöver-

trädare 536 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16.7.4 Ett mer renodlat och tydligare reaktionssystem

för psykiskt störda lagöverträdare 537 . . . . . . . . . 16.7.5 Huvuddragen i vår modell 541 . . . . . . . . . . . . . .

17 Tillfällig sinnesförvirring 551

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17.1 Allmänt om tillfällig sinnesförvirring 551

. . . . . . . . . . . . 17.2 Gällande rätt 551 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.3 Rättspraxis 553 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.4 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare

behandling 554 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.5 Uppfattningar i litteraturen 555 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.6 Utländsk rätt 556 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17.7 överväganden och förslag 558

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.7.l Behovet av en reform 558 . . . . . . . . . . . . . . . . . 17.7.2 Närmare om inriktningen av vårt förslag 560 . . . . .

17.7.3 Den tillfälliga sinnesförvirringen

får inte vara

självförvällad om ansvarsfrihet skall inträda 561 . . . 17.7.4 Reaktioner mot tillfällig sinnesförvirring 562 . . . . .

18 Barns strafráttsliga 563 ansvar . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18.1 Inledning 563 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18.2 överväganden och förslag 563

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 Generella kommittédirektiv del C 565

. . . . . . . . . . . . . 19.1 Inledning 565 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19.2 De olika direktiven 565 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

l9.2.1 Utredningsförslagens inriktning

dir. 1984:5 565 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l9.2.2 EG-aspekter utredningsverksamheten

dir. 1988:43 565 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19.2 3 Regionalpoltiska konsekvenser

. dir. 1992:50 566 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14 Innehåll SOU 1996: 185

19.2.4 Offentliga åtaganden dir. 1994:23 566 . . . . . . . . 19.2.5 Järnställdhetspolitiska konsekvenser

dir. 1994:124 567 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19.2.6 Konsekvenserna för brottsligheten och det

brottsförebyggande arbetet dir. 1996:49 567 .

20 Genomförandet av förslaget del C 569

. . . . . . . . . . . . . 20.1 Kostnader 569 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20.1.l Inledande synpunkter 569 . . . . . . . . . . . . . . . . . 20.1.2 Nuvarande och framtida resursbehov vid ett

bibehållande det rådande systemet 570 av . . . . . . . 20.1.3 Det beräknade resursbehovet vid ett genom-

förande vår modell 573 av . . . . . . . . . . . . . . . . 20.1.4 Staten bör ha det finansiella ansvaret för den

rättspsykiatriska vården 578 . . . . . . . . . . . . . . . 20.2 Ikraftträdande och Övergångsbestämmelser 579 . . . . . . . .

21 Författningskommentar del C 581

. . . . . . . . . . . . . . . . 21.1 Förslaget till lag ändring i brottsbalken 581 om . . . . . . . 21.2 Förslaget till lag om ändring i rättegångsbalken 599 . . . . . 21.3 Förslaget till lag om ändring i lagen 1964: 167 med

särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare 601 . . . . . 21.4 Förslaget till lag om ändring i lagen 1991:1129

rättspsykiatrisk vård 603

om . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21.5 Förslaget till lag om ändring i lagen 1991:1137

rättspsykiatrisk undersökning 614

om . . . . . . . . . . . . . . 21.6 Förslaget till lag om ändring i lagen 1991:2041

om särskild personutredning i brottmål, m.m. 622

. . . . . .

Särskilt yttrande

Särskilt yttrande Göran Rosenberg 625

av . . . . . . . . . . . . . . .

Bilagor

Bilagal Uppsâtsbegreppet

Bilaga 2 Strajjfansvar vid rus

Bilaga 3 Fleras deltagande i brott

Bilaga 4 Försök till brott

Bilaga 5 Förberedelse till brott

Bilaga 6 Underlåtenhet att mot annans brott reagera

Bilaga 7 Psykiskt störda lagöverträdares stramättsliga

ansvar Bilaga 8 Tillfällig sinnesförvirring

Bilaga 9 Psykiskt störda lagöverträdare i Nederländerna

SOU 1996: 185 Innehåll 15

av Lis Somander

Bilaga 10 Farlighetsbedömningar års forskning och

- senare

utveckling av Henrik Belfrage

Bilaga ll Litteraturhänvisningar

SOU 1996: 185

Förkortningar

bet. betänkande BrB Brottsbalken BrB I Holmberg mfl., Kommentar till Brottsbalken, Del sjätte upplagan, 1995 BrB Beckman m.fl., Kommentar till Brottsbalken, Del II, sjätte upplagan, 1990 BrB III Berg m.fl., Kommentar till Brottsbalken, Del III, fjärde upplagan, 1994 BrP lagen 1964: 163 om införande av brottsbalken BRÅ Brottsförebyggande rådet dir. direktiv Ds Departementsserien

DsJu Departementsserien Justitiedepartementet

DSL Danmarks Straffelov FSL Finlands Strafflag HD Högsta domstolen JT Juridisk Tidskrift JuU Justitieutskottet LSPV lagen 1966:293 om beredande av sluten psykiatrisk vård i vissa fall LPT lagen 1991:1128 om psykiatrisk tvångsvård LRPU lagen 1991:1137 om rättspsykiatrisk undersökning LRV lagen 1991:1129 om rättspsykiatrisk vård MB missgärningabalken i 1734 års lag mot. motion NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avd. I NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avd NJ M Förhandlingarna å det tjugoandra nordiska juristmötet NOU Norges offentlige utredninger NSL Norges Straffelov prop. proposition RB Råttegångsbalken RH Rättsfall från hovrätterna rskr. riksdagsskrivelse RÅ Regeringsrättens årsbok SFS Svensk författningssamling

SOU 1996: 185

SL Strafflagen SOU Statens offentliga utredningar StGB Strafgesetzbuch SvJT Svensk Juristtidning TBL lagen 1951:649 om straff för vissa trafikbrott TSA Tidskrift för Sveriges advokatsamfund UfR Ugeskrift for retsveesen

SOU 1996: 185 Sammanfattning 19

Sammanfattning

allmänna A

Inledning och utgångspunkter del

Sedan brottsbalken BrB trädde i kraft år 1965 har allmänstraff-

rättsliga frågor uppmärksammats endast i liten utsträckning. Ett

undantag är dock den lagstiftning som antogs år 1994 och som innebar

dels att en översyn av ansvarsfrihetsreglerna i 24 kap. BrB gjordes,

dels att legalitetsprincipen gavs en starkare ställning.

Den sålunda inledda översynen av den allmänna straffrätten bör fortsätta. Ett skäl för detta är att många bestämmelser av allmänstraffrättslig art fick sin utformning för relativt länge sedan, vilket gör att åtminstone vissa av de överväganden som låg till grund för dessa framstår föråldrade. Ett annat är att frågan om mera enhetliga som regler på den allmänna straffrättens område inom Europa efter hand tilldrar sig alltmer ökad uppmärksamhet. Vid en översyn av den allmänna straffrätten bör det vara en strävan att utforma de centrala reglerna så att en effektiv lagföring av straff-

värda förfaranden underlättas samtidigt som legalitetsprincipen inom

straffrätten ytterligare befästs. Vid sidan härav gör sig också vissa andra grundläggande tankar och synpunkter gällande. En sådan kommer till uttryck i konfonnitetsprincipen, vilken innebär att ingen bör hållas ansvarig för gärning, om han inte kunde rätta sig efter en lagen. En annan viktig synpunkt är att det i ett alltmer integrerat Europa framstår som angeläget att undvika system och konstruktioner

som vi i Sverige är i princip ensamma om. Det är också viktigt att ta

till vara de möjligheter som vissa områden finns att begränsa det straffbelagda omrâdet. Härigenom kan rättsväsendets begränsade resurser i större utsträckning inriktas mot mer allvarliga och straff-

värda beteenden. Detta kan i sin tur såväl höja effektiviteten i det brottsbeivrande arbetet som i positiv riktning påverka allmänhetens

tilltro till rättssystemet i stort. Vår översyn har lett oss till slutsatsen att det i en del fall krävs relativt ingripande förändringar av den centrala straffrättsliga regleringen för att den skall motsvara de krav som man bör ställa i vårt nutida samhälle.

20 Sammanfattning

Förslagen del B

Uppsåtsbegreppet 3 kap.

Uppsåtsbegreppet är av central betydelse inom straffrätten. Trots detta har det aldrig varit föremål för någon definition i lag utan har vuxit fram genom en växelverkan mellan rättsvetenskap och rättspraxis. Den svenska uppsåtsläran uppvisar vissa särdrag vid en internationell jämförelse, framför allt genom den innebär att det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov används för gränsdragningen mellan uppsåt och oaktsamhet. Uppsåt föreligger enligt denna uppsåtsfomi, om gärningsmannen insåg risken för att det brottsliga resultatet skulle uppkomma

som en följd av gärningen eller att vissa gärningsomständigheter

förelåg och om det med säkerhet kan fastslås att han skulle ha företagit gärningen även om han hade varit säker på att det brottsliga

resultatet skulle inträffa eller att gårningsomständigheterna förelåg.

Mot användandet av eventuellt uppsåt kan riktas en rad invändningar av såväl principiell som praktisk natur. Uppsåtsformen, som ursprungligen skapades av en tysk rättsvetenskapsman under slutet av 1800-talet, är teoretisk och svårbegriplig t.o.m. för jurister och naturligtvis än mer för allmänheten. Det måste också för gemene man framstå som märkligt att en domstol kan avgöra frågan om gärningsmannens uppsåt inte utifrån vad som mera direkt är bevisat angående händelseförloppet, utan utifrån ett hypotetiskt antagande om vad gärningsmannen skulle ha gjort om situationen hade varit än en annan

den som, såvitt kunnat bevisas, förelåg. Det finns vidare en risk för

att det eventuella uppsåtet med hypotetiskt inriktas på gärningsprov mannens person och vandel i stället för på bedömningen av den åtalade gärningen. Kravet på att ett åtminstone potentiellt viljemoment skall ha förelegat hos gärningsmannen kan också ibland leda till oförutsägbara och svårmotiverade resultat vid prövningen av uppsåtsfrågan. Uppsåtsformen måste dessutom te sig kränkande för den dömde. Ytterligare en invändning är att en internationell jämförelse visar att vi i Sverige är nästan ensamma om att godta det hypotetiska eventuella uppsåtet. Vi menar att det föreligger starka skäl att avskaffa det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov och att ett avskaffande bör ske genom lagstiftning. Vad man brukar benämna det centrala uppsåtsområdet, direkt och indirekt uppsåt enligt den nuvarande terrninologin, är likartat i större delen av världen. Det saknas skäl att ändra detta område. Vi föreslår att uppsåtsbegreppet får en mer insiktsrelaterad utformning. När gärningen är avsiktlig, dvs. när gärningsmannen har för avsikt att åstadkomma det brottsliga resultatet föreligger naturligtvis uppsåt. Vi anser för övrigt att avsiktsuppsåt är en bättre beteckning på

SOU 1996: 185 Sammanfattning 21

denna kvalificerade uppsåtsform än den nuvarande beteckningen direkt uppsåt. Någon ändring i sak är dock inte påkallad. Uppsåt bör emellertid föreligga också i en situation när gärningen motsvaras av vad gärningsmannen har insett, uppfattat eller antagit om den insiktsuppsåt. Insiktsuppsâtet är tänkt att täcka den del av det

centrala uppsåtsområdet som i dag benämns indirekt uppsåt, men även

det område med en lägre grad av insikt som gränsar mot den medvetna oaktsamheten. I praktiken rör det sig om ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt. Vi bedömer att insiktsuppsåtet kommer att leda till mer förutsebara och för allmänheten mer förståeliga resultat i jämförelse med det eventuella uppsåtet. I ett särskilt avsnitt belyser vi hur ett reformerat

uppsåtsrekvisit inverkar på rättstillärnpningen se avsnitt 3.7.7. Som

framgår av det avsnittet torde ett antagande av insiktsuppsåtet inte medföra några större förändringar av det straffbelagda området för uppsåtliga brott, även om gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet kan komma att dras något annorlunda i vissa fall. Det kan dock förutses att uppsåt kommer att konstateras i något fler fall än enligt gällande rättspraxis vid grövre våldsbrott där skjutvapen eller kniv kommit till användning. Vi timer en sådan utveckling rimlig. Den speciella problematiken kring uppsåt och HIV belyser vi i ett

särskilt avsnitt se avsnitt 3.7.8. Enligt vår bedömning leder inte ett

reformerat uppsåtsrekvisit till att uppsåtsproblemen vid HIV-relaterade gärningar minskar. Frågan bör i stället lösas genom att HIV-fallen regleras särskilt, antingen genom att det tillskapas ett särskilt HIVbrott eller genom att det införs en straffbestärnmelse som särskilt tar

sikte att någon uppsåtligen framkallar fara för att t.ex. en smitto-

sam sjukdom skall överföras, utan att det krävs att allmän fara i den mening som avses i 13 kap. BrB föreligger. Frågan, som ligger utanför ramen för vårt uppdrag, kommer att behandlas av den parlamentariska kommitté som nyligen har tillsatts av regeringen med uppgift att se över det svenska smittskyddet i sin helhet dir. 1996:68.

Straffansvar vid rus 4 kap.

Vid många av de brott som begås i vårt samhälle finns alkohol, narkotika eller något annat rusmedel med i bilden, ofta som en bidragande orsak till brottets uppkomst. Frågan om rusets betydelse

för straffansvaret är därför av vital betydelse för straffrättsskipningen

i stort. Den straffrättsliga verkan av att någon har begått en gärning under påverkan av självförvållad berusning regleras i gällande rätt av

bestämmelsen i 1 kap. 2 § andra stycket BrB. I bestämmelsen

föreskrivs att det förhållandet att gärningen har begåtts under

22 Sammanfattning

självförvållat rus inte skall föranleda att gärningen inte anses som brott. Med självförvållat rus likställs andra former av självförvållad tillfällig sinnesförvirring. Bestämmelsen har länge varit föremål för skilda tolkningar och gällande rätt är i viss mån fortfarande oklar. Genom rättsfallet NJA 1973 s. 590 har rättsläget dock så till vida klarnat att 1 kap. 2 § andra stycket BrB ger uttryck för att ett undantag skall göras från kravet på full subjektiv täckning när gärningsmannen var berusad. Hur långt detta undantag sträcker sig har

emellertid inte blivit fastlagt i rättstillämpningen.

Vi har försökt att utforma en lösning den straffrättsliga problematiken kring självförvållad berusning som är hållbar från såväl straffrättsteoretiska som kriminalpolitiska utgångspunkter. Vi har därvid övervägt en rad olika modeller, bl.a. sådana som innebär att det införs ett särskilt rusbrott, att man fingerar eller efterger kravet på uppsåt eller att det även vid uppsåtliga brott räcker med oaktsamhet i vissa hänseenden, om gärningsmannen var självförvållat berusad. Vi har emellertid funnit att ingen av dessa modeller uppfyller de krav som bör ställas. Samtidigt har vi funnit att det finns starka skäl att göra vissa avsteg från konformitetsprincipen vid självförvållad berusning. I sammanhanget måste man nämligen beakta den nuvarande rusbestämmelsens stora straffprocessuella betydelse. Den medför att det knappast görs några obefogade invändningar om bristande uppsåt när gärningsmannen själv har försatt sig i sitt berusade tillstånd. Vi har därför stannat för att den nuvarande ordningen i princip bör behållas, men att rättsläget bör förtydligas genom att det i lagtexten ställs upp ett krav att det har förelegat ett orsakssamband mellan berusningen och bristen i det subjektiva rekvisitet för att bestämmelsen skall kunna tillämpas. Vi har även formulerat om lagtexten så att den tydligare anger att det är fråga om ett undantag från täcknings-

principen.

Den nuvarande föreskriften i 1 kap. 2 § andra stycket BrB omfattar inte brister i det subjektiva rekvisitet som har sin grund i att gärningsmannen genom eget vållande har kommit i ett tillstånd som utgör en

allvarlig psykisk störning. Vi anser att detta är otillfredställande och

föreslår att bestämmelsen utvidgas till att omfatta även dessa fall. Det kan t.ex. röra sig om olika toxiska psykoser orsakade av att gärningsmannen frivilligt har förtärt alkohol, narkotika eller en blandning av alkohol och tabletter. Som krav för att bestämmelsen skall tillämpas i dessa fall bör gälla att gärningsmannen t.ex. grund av tidigare erfarenheter har varit medveten om att han riskerade att reagera psykiskt avvikande vid exempelvis alkoholintag. Det kan tilläggas att det vid bruk av vissa former av narkotika, t.ex. LSD eller ecstasy, är allmänt känt att preparaten kan leda till tillstånd av psykotisk karaktär.

Sammanfattning 23

Fleras deltagande i brott 5 kap.

Brott begås ofta av flera personer tillsammans. Ibland är den brottsliga gärningen resultatet av ett gemensamt agerande. I vissa fall förhåller sig så att någon utför själva gärningen, medan andra hjälper till eller bistår på olika sätt. I svensk rätt regleras samtliga dessa fall genom bestämmelsen om medverkan till brott i 23 kap. 4 § BrB. Den nuvarande terminologin i medverkansbestämmelsen är emellertid både oklar och svårförståelig. Med medverkande kan enligt gällande rätt

förstås såväl enbart anstiftare och medhjälpare medverkan i strikt

mening som alla som deltar i brottet, dvs. även gärningsmän

medverkan i utvidgad mening. Denna begreppsbildning kan ibland

vara förvirrande. Av legalitetsskäl finns det också skäl att i medverkansbestämmelsen tydligare än i dag ange när någon skall dömas som gärningsman och när någon i stället skall dömas som anstiftare eller medhjälpare. Vi föreslår att det skall införas en särskild bestämmelse om

medgärningsmannaskap 23 kap. 3 §BrB i förslaget. Genom en sådan bestämmelse klargörs att en föreskrift om ansvar ett straffbud gäller

även när en gärning utförs av två eller flera personer i samverkan. Gärningsmännen skall tillsammans uppfylla de objektiva brottsrekvisiten och var och en av dem skall uppfylla det subjektiva rekvisitet för

gärningen som helhet. Däremot krävs inte att var och en uppfyller alla

objektiva brottsrekvisit. Inte ens bör det vara något krav att var och en formellt uppfyller något av dessa. Det skall dock vara fråga om en

gemensam gärning där man i viss utsträckning kan sägas vara

ömsesidigt beroende av varandras agerande. Företagandet av den gemensamma gärningen kan innefatta en arbetsfördelning mellan de olika medgärningsmännen. Det krävs dock inte att gärningen har

föregåtts någon gemensam planering. Det är tillräckligt att

av gärningen utförs i samverkan. Bestämmelsen är avsedd att nära ansluta till vad får bedömas gällande rätt, men bör kunna leda till som vara att domstolarna ett tydligare sätt än i dag kan avgöra var gränserna för medgärningsmannaskap går. Frågor om medgärningsmannaskap kan ofta få stor betydelse för straffansvaret vid gängbrottslighet eller brottslighet i mer organiserade former. Vi föreslår att medverkan till brott i fortsättningen skall vara en beteckning endast på anstiftan och medhjälp till brott. För ansvar för medverkan till brott skall, även vad gäller brotten i

BrB, generellt krävas att fängelse ingår i straffskalan för brottet. Med-

verkansansvaret avskaffas därför för brott i BrB för vilka endast böter är föreskrivet. Särskilda undantag från denna princip har dock i förslaget gjorts för hemfridsbrott och olaga intrång enligt 4 kap. 6 §

BrB samt för olaga spridande efterbildning enligt 14 kap. 10 §

av BrB.

24 Sammanfattning SOU 1996: 185

Vårt förslag innebär vidare att medverkansbestämmelsen 23 kap.

4 § BrB i förtydligande syfte formuleras i språkligt och struk-

om turellt hänseende. Som begränsning det straffbelagda området en av föreslås att ringa fall av medverkan till brott generellt skall fritt vara från ansvar. Slutligen föreslår vi att det införs särskild straffskala en vid medverkan som innebär att straffet skall kunna bestämmas högst

till vad som gäller för brott i gärningsmannaskap. Därigenom öppnas

en generell möjlighet att underskrida minimum i straffskalan vid medverkansgärningar, vilken främst torde komma till användning vid medhjälp till brott.

Försök till brott 6 kap.

Försök till brott föreligger enligt 23 kap. 1 § BrB om någon har

påbörjat utförandet av ett visst brott och fara har förelegat för om brottets fullbordan eller sådan fara har varit utesluten endast grund av tillfälliga omständigheter. Enligt vår bedömning saknas det skäl att

vidta några större förändringar det straffbelagda området för försök

av till brott. Inte heller konstruktionen försöksbrottet bör ändras i av annat än detaljer. Vi föreslår således inga förändringar vad gäller försökspunktens placering, det straffbelagda området för s.k. otjänliga försök eller försöksuppsåtet, Frivilligt tillbakaträdande från försök leder i dag alltid till ansvars-

frihet. Vi föreslår att det vid frivilligt tillbakaträdande från försök i stället skall gälla en presumtion för att försöksgärningen är ringa och

därmed från fri från ansvar, men att den har trätt tillbaka i vissa som

fall, om det föreligger särskilda skäl, skall kunna fällas till ansvar för försöksbrott. Regleringen av den straffrättsliga verkan tillbakaträ-

av dande skall också föras över till själva försöksbestänunelsen och frikopplas från bestämmelsen om ansvar för förberedelsebrott. Härigenom kan en del märkliga konsekvenser av den nuvarande regleringen undvikas.

Som en begränsning av det straffbelagda området föreslår vi att

ringa fall av försöksbrott skall vara fria från Slutligen föreslår ansvar. vi att straffskalan för försöksbrott ändras genom att den nuvarande begränsningen som innebär att straffet inte får sättas under fängelse, om det för det fullbordade brottet inte är föreskrivet lägre straff än

fängelse i två år, tas bort. Ändringen i straffskalan motiveras främst

av att tröskeleffekter bör undvikas.

Sammanfattning 25

Förberedelse till brott 7 kap.

Vi har övervägt om den i förberedelsebeståmmelsen 23 kap. 2 § BrB

angivna avgränsningen av vilka handlingar som är straffbara som förberedelse till brott är ändamålsenlig och svarar mot dagens krav. Därvid har vi funnit att redan en snabb genomläsning av den nuvarande förberedelsebestämmelsen ger vid handen att den är föråldrad och behöver ändras. För en förändring talar också att förberedelseansvaret under senare år har utvidgats till att omfatta en rad nya brottstyper, där emellertid huvuddelen av de förberedelseåtgärder som kan vidtas knappast omfattas av den nuvarande förberedelseparagrafen. Detta gäller bl.a. immaterialrättsliga brott, brott mot alkohollagen och före-

tagsspioneri. Dessutom förhåller det sig så att klart straffvärda

förberedelseåtgärder som sker med hjälp av ny teknologi, t.ex. ITbrottslighet, eller förberedelser till bolagsplundring och annan ekonomisk brottslighet sällan går att få in under förberedelseparagra-

fens tillämpningsområde. Det straffbelagda området för förberedelse

till brott är således långt ifrån heltäckande. Det framstår därmed som slumpmässigt. En bättre ordning skulle enligt vår mening uppnås om man övergick till ett mer generellt förberedelseansvar, varvid också en större likhet med konstruktionen av de andra osjälvständiga brottsformerna i 23 kap. BrB skulle kunna åstadkommas.

Vi föreslår att förberedelse till brott skall föreligga om någon på

förberedelsestadiet vidtar åtgärder som åtminstone är att bedöma som

en medverkansgärning, dvs. ett främjande i den mening som avses i

23 kap. 4 § BrB. Med att det åtminstone skall vara fråga om ett främjande markeras att även "förberedande gärningsmannaåtgärder" omfattas av det föreslagna nya förberedelseansvaret. Som en exemplifiering kan nämnas att det kan vara fråga om planeringsåtgärder, be-

fattning med hjälpmedel eller pengar eller andra förberedande

åtgärder. Med planeringsåtgärder avses t.ex. att någon kartlägger olika värdetransporter i avsikt att senare föröva rån mot dessa eller att

någon med samma uppsåt rekognoserar i en bank- eller postlokal. Be-

fattning med hjälpmedel kan avse att någon anskaffar eller på annat

sätt handhar brottsverktyg, men även anskaffande eller annat hand-

havande av t.ex. en stulen bil som är avsedd att användas vid ett rån bör kunna bedömas som befattning med hjälpmedel liksom spridande av en diskett med virussmittade program. På samma sätt som i dag

skall krävas att gärningsmannen har haft uppsåt att utföra eller främja det fullbordade brottet. Vid företagandet av förberedelsegärningen

skall det också ha förelegat en konkret fara för brottets fullbordan. Vårt förslag till ett reformerat förberedelsebrott innebär en förhållandevis kraftig utvidgning av det straffbelagda området. Enligt vår uppfattning är en sådan utvidgning emellertid befogad, om det rör sig om förberedelse till allvarlig brottslighet. Den ger dessutom

26 Sammanfattning SOU 1996: 185

möjligheter för de brottsbeivrande myndigheterna att ingripa mot allvarlig och organiserad brottslighet på ett tidigare stadium än i dag, varigenom brottsligheten kan hejdas innan planerna har satts i verket. Detta är något som bör ha en inte obetydlig brottspreventiv effekt. Som en följd av ett utvidgat förberedelseansvar finns det inte längre behov av ett självständigt ansvar för stämpling till brott. Vi föreslår därför att stämpling till brott avskaffas som särskild brottsform. Enligt vår uppfattning bör som utgångspunkt gälla att förberedelse till brott är straffbelagd endast om det det fullbordade brottet kan följa än ett års fängelse. Denna utgångspunkt tillgodoses med mer relativt få undantag redan i dag. Det saknas därför behov av att vidta några stora förändringar av det straffbelagda området vid förberedelse. Som en begränsning av det straffbelagda området föreslår vi att ringa fall inte skall leda till ansvar. Förberedelsegärningen presumeras ringa dels om faran för att den skulle leda till brottets fullbordan vara var liten, dels om gärningsmannen frivilligt har tillbakaträtt från förberedelsebrottet. Utrymmet för ansvarsfrihet vid frivilligt tillbakaträdande utvidgas genom att det inte längre skall krävas att den som frivilligt tillbakaträder verkligen förhindrar brottets fullbordan, utan det skall räcka att han vidtar skäliga åtgärder i detta syfte. Straff för förberedelse skall liksom enligt gällande rätt alltid sättas under vad skulle ha följt det fullbordade brottet. Vi föreslår som emellertid att den nuvarande begränsningen, som innebär att straffet normalt inte får bestämmas högre än till fängelse i två år, tas bort. Härigenom bör vissa mindre lämpliga tröskeleffekter kunna undvikas samtidigt som ändringen bör sörja för att domstolen i alla de olika fall kan förekomma skall kunna mäta ut straffet efter förberedelsegärsom ningens straffvärde och med beaktande av de andra omständigheter som enligt 29 kap. BrB skall påverka straffmätningen.

Underlåtenhet att reagera mot annans brott 8 kap.

Vi föreslår att bestämmelsen om underlåtenhet att avslöja eller hindra brott enligt 23 kap. 6 § BrB liksom för övrigt medverkansansvaret enligt 23 kap. 4 § BrB skall avse straffbelagda gärningar och inte, i dag, brott. Vidare föreslår vi att ansvaret för underlåtenhet att som avslöja eller hindra brott skall vara subsidiärt i förhållande både till ansvaret för brott i gärningsmannaskap oäkta underlåtenhetsbrott och till ansvaret för medverkan genom underlåtenhet. Därigenom markeras att det är fråga form passiv medverkan som går längre än om en av vad medverkansansvaret gör. Ansvaret för underlåtenhet att avslöja brott förtydligas att det direkt i lagtexten anges att straffansvar genom skall kunna utdömas endast om den straffbelagda gärningen helt eller delvis kunde ha hindrats följd av en anmälan eller något annat som en

Sammanfattning 27

uppgiftslämnande. Vidare föreslår vi att straffansvaret skall även avse medverkansgärningar, i de fall huvudgärningen skulle, helt eller delvis, ha hindrats om medverkansgärningen hade avslöjats. Den

särskilda regeln om intressekollision föreslås utvidgad till att avse inte

bara fara för den handlande själv eller hans närmaste, utan även fara för någon annan utomstående, t.ex. en arbetskamrat eller en vän. Underlåtenhet att avslöja brott görs i förslaget straffbar även vid grövre sexualbrott som våldtäkt, grov våldtäkt och grovt sexuellt utnyttjande av barn.

Underlåtenhet att bistå nödställd 9 kap.

I svensk rätt saknas för närvarande en allmän skyldighet att bistå personer som befinner sig i livsfara eller i allvarlig fara för sin hälsa. Det finns däremot vissa specialbestärrnnelser, bl.a. i 39 § räddningstjänstlagen 1986: l 102. I våra nordiska grannländer och kontinenten finns det däremot ofta en allmän straffsanktionerad skyldighet att bistå nödställda. Denna skyldighet gäller oberoende av om nödsituationen är en följd av ett brott eller en olyckshändelse eller har uppkommit annat sätt. I dessa rättssystem har man alltså i viss utsträckning en skyldighet att själv ingripa, t.ex. genom att dra upp en drunknande person ur vattnet. Vid övervägande av om man bör införa en straffbestämmelse om underlåtenhet att bistå nödställd ställs man inför en rad svåra-n frågor av moralisk och rättslig natur. Vi menar emellertid att det ligger ett värde i att det i lag slås fast att det finns en gräns för hur pass likgiltig man får vara inför sina medmänniskors väl och ve. För många måste det framstå som stötande att vissa beteenden av nu berört slag, som ter sig högst straffvärda, inte ryms inom det straffbelagda området, medan andra närmast bagatellartade förseelser gör det. Som exempel kan nämnas att det enligt svensk rätt inte är straffbart att underlåta att rädda en person som håller på att drunkna, även om det skulle kunna ske utan uppoffring, eller att bara stå och se utan att ingripa eller tillkalla hjälp förutsatt att föreskriften i 23 kap. 6 § BrB inte är tillämplig när en äldre person i en folksamling misshandlas av några ungdomar. Däremot är det straffbart som fyndförseelse att underlåta att länma in en sak som man har hittat gatan, och det även om värdet är litet. Vi föreslår att det införs en ny straffbestärnrnelse i 3 kap. BrB som avser underlåtenhet att bistå nödställd. Straffrättsligt ansvar skall enligt

paragrafen kunna dömas ut om någon underlåter att tillkalla hjälp, att

försöka rädda eller att på annat sätt bistå en person som befinner i allvarlig fara för liv eller hälsa eller i en annan därmed jämförlig utsatt situation. Ett underlåtenhetsansvar förutsätter att det med hänsyn

28 Sammanfattning

till omständigheterna skäligen kunde begäras att ett ingripande ägde rum. Ringa fall bör undantas från det straffbelagda området. Ansvars-

frihet bör också föreligga ett ingripande inte kan ske utan fara för

om den handlande själv eller någon Den fälls till enligt annan. som ansvar bestämmelsen föreslås kunna dömas till böter eller fängelse i högst två ar.

Den s.k. Lindomeproblematiken 10 kap.

En väsentlig del av vårt uppdrag har varit att belysa de spörsmål som

det uppmärksammade Lindomefallet se Rättsfall från hovrätterna

1991:51 har aktualiserat. Spörsmålet gäller främst hur ansvarsfrågan skall bedömas när två personer har varit närvarande när ett brott har begåtts men det inte med tillräcklig grad av säkerhet går att avgöra vem av dem som begått brottet eller om de båda utfört gärningen tillsammans. Vår utgångspunkt har varit att det inte är framkomlig en väg att sänka beviskravet i brottmål eller att förändra de regler som gäller för bevisbördans placering, att det är viktigt för rättsmedmen vetandet och för allmänhetens tilltro till rättsväsendet att stötande resultat i rättskipningen undviks så långt det är möjligt med hänsyn till de krav på rättssäkerhet som måste gälla. Vi redovisar relativt ingående omständigheterna i Lindomefallet och

i det s.k. Albyfallet, sådana de framgår av domstolarnas avgöranden,

eftersom vi har tyckt oss finna att många inte har alldeles riktig en

uppfattning om vilka omständigheter som låg till grund för domstolar-

nas avgöranden. Vi redogör också för de rekommendationer och förslag till förbättringar som har lagts fram av en arbetsgrupp som tillsattes av Riksåklagaren för att över metodfrågor vid brottsutse redningar rörande grova våldsbrott med flera misstänkta Riksåklagarens rapport Metodfrågor, Grova våldsbrott l995:1, vilka tar sikte de mer straffprocessuella aspekterna av Lindomeproblematiken, t.ex. vilka utredningsåtgärder bör vidtas under som en

förundersökning när de misstänkta skyller varandra. Vidare

redovisar vi i betänkandet de tankar och förslag som lades fram i

departementspromemorian Efter Lindome Ds 1993: 15. Vi gör också

en översikt över hur "Lindomesituationer" hanteras i andra rättsordningar. Denna översikt visar att utgången i de flesta andra länder skulle ha blivit densamma som den blev hos oss. I många länder har det för övrigt förekommit likartade rättsfall som lett till frikännande domar eller till ansvar för ett i sammanhanget mindre allvarligt brott för båda som har varit närvarande på platsen när en tredje person har dödats eller skadats svårt, men där det inte har kunnat utredas vem av dem som begick brottet eller om det var de båda som tillsammans gjorde det.

Sammanfattning 29

Det är naturligtvis mycket olyckligt att den eller de som utförde mordet i Lindome inte har kunnat dömas för detta. En utgångspunkt för oss har varit att om utgången i Lindomefallet berodde att de regler som gäller för brottsutredning och lagföring dvs. de straff- rättsliga eller straffprocessuella reglerna är felaktiga eller mindre lämpliga i något hänseende så skall de ändras. Det är också synnerligen angeläget att åtgärder sätts in i syfte att minska risken för att något sådant som hände i Lindomefallet sker på nytt. Vi har funnit att det främst är de rutiner som gäller för förundersökningen som är av betydelse när det gäller att undvika att nya Lindomesituationer uppkommer. Vår bedömning är att de olika om åtgärder som har föreslagits av Riksåklagarens arbetsgrupp vidtas så är mycket vunnet. Men även om detta sker kan vi för framtiden inte helt gardera oss mot att nya Lindomefall inträffar. Vi har därför övervägt om det är

möjligt att genom förändringar av de straffrättsliga eller straffpro-

cessuella reglerna ytterligare bidra till att motverka uppkomsten av sådana situationer. Slutsatsen blir dock att det nuvarande regelsystemet i mycket stor utsträckning uppfyller de krav som man bör och måste ställa på straffrättsliga och straffprocessuella regler i en rättsstat. Vi har därvid inte kunnat ställa oss bakom de tankar förts fram i som debatten kring Lindomefallet om att man skulle kunna införa något sorts kollektivt ansvar, att man skulle kunna döma även för efter-

följande medhjälp eller skulle införa någon form felony

att man av murder-regel i svensk rätt. Vissa av våra förslag i övrigt bör emellertid allmänt sett kunna underlätta lagföringen vid grova våldsbrott. Här bör särskilt nämnas en förändring av uppsâtsbegreppet, en särskild lagregel medom gärningsmannaskap, ett något utvidgat och preciserat ansvar för underlåtenhet att avslöja brott samt införandet av en särskild straffbestämmelse om underlåtenhet att bistå nödställd. Sammantagna med de

rekommendationer och åtgärdsförslag som Riksåklagaren lagt fram i

den tidigare nämnda rapporten torde dessa förslag ändå innebära goda möjligheter att motverka uppkomsten av nya Lindomesituationer.

Övriga frågor 11 och 12 kap.

Vi föreslår att de nuvarande föreskrifterna om vad som särskilt skall beaktas vid bedömningen av om brotten vållande till annans död

3 kap. 7 § BrB och vållande till kroppsskada eller sjukdom 3 kap.

8 § BrB är grova ersätts med en mera allmänt hållen reglering. Vid

bedömningen om dessa brott är grova skall enligt vårt förslag särskilt

beaktas om gärningen har innefattat ett medvetet allvarligt risktagande eller, när det har ställts särskilda krav på uppmärksamhet och

30 Sammanfattning

skicklighet, om gärningsmannen har varit påverkad av alkohol eller något annat medel eller annars genom försummelse har visat särskild hänsynslöshet. Vi anser att det finns behov av att införa en bestämmelse som ger lagstöd den rättstillämpning som innebär att en företrädare för en juridisk person kan straffas, om straffansvar är föreskrivet för någon i särskild ställning och denna ställning innehas av en juridisk person. Vi avstår emellertid från att lägga fram ett formellt förslag till lagstiftning, eftersom frågan har ett nära samband med de spörsmål som övervägs av Utredningen om företagsbot Ju 1995:06 och den utredningen, enligt vad vi har inhämtat, kommer att behandla frågan.

Genomförandet av förslaget i del B 14 kap.

Vi bedömer att förslaget i del B bör kunna träda i kraft den 1 januari

1999. Några särskilda Övergångsbestämmelser torde inte vara nödvän-

diga. Förslaget i denna del kommer enligt vår bedömning att inte annat än marginellt påverka kostnaderna för rättsväsendet.

En modell för C

en ny lagstiftning del

Psykiskt störda lagöverträdares straffrättsliga ansvar 16 kap.

Principen att vissa personer på grund av sin psykiska status bör ges straffrättslig särbehandling har gällt sedan lång tid både i vårt land och i andra länder. I nästan alla andra delar av världen gäller att ansvarsförmåga eller tillräknelighet utgör en brottsförutsättning samma sätt som kravet uppsåt eller oaktsamhet. Detta var också vad som gällde i Sverige under strafflagens tid. Genom BrB avskaffades emellertid tillräknelighetsläran i svensk rätt. Såvitt oss bekant är det endast på Grönland och i tre amerikanska delstater som, förutom i Sverige, tillräknelighet inte ställs upp som krav för straffrättsligt ansvar. Även den har begått gärning med fullständigt förvrängd som en en verklighetsuppfattning omfattas således enligt svensk rätt av det straffrättsliga systemet och kan dömas för brott. De tankar som ligger till grund för tillräknelighetsläran påverkar i BrB:s system i stället

påföljdsbestärnningen. Enligt 30 kap. 6 § BrB gäller ett förbud för

domstolen att bestämma påföljden till fängelse, om gärningen har begåtts under påverkan av en allvarlig psykisk störning. Vidare kan

den tilltalade under samma omständigheter, om inga andra påföljder

är lämpliga, förklaras vara fri från påföljd. Många gånger bestäms påföljden till överlämnande till rättspsykiatrisk vård, som förenas med

särskild utskrivningsprövning om det föreligger risk för att gärnings-

SOU 1996: 185 Sammanfattning 31

mannen till följd av störningen återfaller i brottslighet av allvarligt slag. Den nuvarande ordningen har gett upphov till en rad olika problem. En del av dessa aktualiserades i samband med Flinkmålet NJA 1995 s. 48. Det gäller särskilt frågan, hur man straffrättsligt skall hantera psykiska undantagstillstånd som åtminstone till en del kan tillskrivas gärningsmannens eget vållande, t.ex. genom att han har förtärt alkohol eller något annat medel. En avgörande brist är att den svenska regleringen inte tar hänsyn till att det finns fall där man helt bör fria från straffrättsligt ansvar och inte bara föreskriva inskränkningar i påföljdsvalet. Skall man följa konformitetsprincipen och de tankar som bär upp denna bör man inte ålägga något straffrättsligt ansvar om inte gärningsmannen har haft förmåga att rätta sig efter lagen. En allvarlig psykisk störning som har

medfört en fullständigt förvrängd verklighetsuppfattning eller en

mycket hög grad av tvångsmässighet innebär många gånger att sådan

förmåga har saknats. Något straffrättsligt ansvar bör då inte följa.

Däremot finns det naturligtvis ofta skäl för samhället att ingripa med reaktioner grundade på gärningsmannens behov av vård eller på behovet av samhällsskydd. För att den nuvarande ordningen behöver förändras genom att ansvarsförmåga åter görs till en brottsförutsättning talar även de problem som föreligger vid bedömningen av det subjektiva rekvisitet. Det nuvarande "fängelseförbudet" ger också upphov till skevheter i systemet, t.ex. att vissa generellt sett lämpliga påföljder, som skyddstillsyn med föreskrift om kontraktsvård, inte kan användas. För en återgång till en ordning med krav på tillräknelighet talar vidare det internationella argumentet. Vi bör undvika svenska särlösningar i en alltmer internationaliserad värld.

Vi föreslår därför att ansvarsförmåga åter skall vara en förutsättning

för att någon skall kunna dömas till straffrättsligt ansvar. En sådan förändring för med sig behov av en rad andra ändringar i reaktionssystemet för psykiskt störda lagöverträdare. Vi bedömer att det inte är möjligt att inom ramen för vårt uppdrag lägga fram förslag i dessa delar som mera omedelbart kan läggas till grund för lagstiftning. Vi har i stället, som ett underlag för ett fortsatt beredningsarbete, utarbetat en modell för hur man enligt vår uppfattning bör utforma ett nytt reaktionssystem för psykiskt störda lagöverträdare. Vi anser att man i ett nytt reaktionssystem för psykiskt störda lagöverträdare bättre än i dagens system måste skilja de olika aspekter som gör sig gällande. Den strafrättsliga aspekten pekar att den som inte kan klandras för gärningen inte heller bör hållas straffrättsligt

ansvarig för den konfonnitets- eller skuldprincipen, men å andra

sidan att den som trots en allvarlig psykisk störning kan anses straffrättsligt ansvarig också bör erhålla ett straff primärt utmätt efter

32 Sammanfattning SOU 1996: 185

gärningens straffvärde proportionalitetsprincipen. Vårdaspekten talar för att den som är i behov av vård bör erhålla sådan. Samhällsskyddsaspekten pekar på att det, när det föreligger en påtaglig risk för återfall i straffbelagda gärningar av allvarligt slag, bör finnas möjligheter för samhället att reagera för att undanröja eller minska denna risk. Genom att bättre skilja mellan dessa aspekter torde man bl.a. kunna komma till rätta med de medicinskt-etiska problem som den nuvarande ordningen med särskild utskrivningsprövning i vissa fall har gett upphov till, samtidigt som man också bör kunna sänka kostnaderna för den rättspsykiatriska vården avsevärt. Huvuddragen i vår modell är följande. Den straffrättsliga aspekten tillgodoses genom att en tillräknelighetsreglering införs. Samtidigt avskaffas det nuvarande fängelseförbudet i 30 kap. 6 § BrB och påföljden överlämnande till rättspsykiatrisk vård. Den som har begått gärningen under påverkan av en allvarlig psykisk störning och är i behov av vård men är fri från straffrättsligt ansvar till följd av bristande ansvarsförmâga eller bristande uppsåt, skall på talan åklagare kunna dömas till rättspsykiatrisk vård som av särreaktion. Beslutet skall fattas av brottmålsdomstolen. Vården skall kunna förenas med särskilda restriktioner vad gäller permissioner och frigång, om detta behövs för att behovet av samhällsskydd skall kunna

tillgodoses. Ingen skall emellertid kunna hållas kvar i rättspsykiatrisk

vård inte längre har ett medicinskt vårdbehov som påkallar sluten som vård. Utskrivningsprövningen i dess nuvarande form föreslås därför försvinna. I en del fall, där samhällsskyddet gör sig särskilt starkt gällande, skall förvaltningsdomstol i stället under vissa begränsade förutsättningar kunna besluta om s.k. samhällsskyddsåtgärder. Detta gäller alltså när det inte längre föreligger förutsättningar för fortsatt

rättspsykiatrisk vård. I de, såvitt kan bedömas, ytterst få fall där något

vårdbehov inte föreligger men behovet av samhällsskydd gör sig särskilt starkt gällande, skall också brottsmålsdomstolen, under samma begränsade förutsättningar, kunna direkt besluta om en sarnhällsskyddsåtgärd. Samhällsskyddsåtgärderna skall kunna äga rum såväl i slutna former genom kontrollåtgärder när gärningsmannen som befinner sig ute i samhället. De är i princip tidsobestämda, men skall omprövas kontinuerligt av domstol. Den som har begått gärningen under påverkan av en allvarlig psykisk störning, men som anses kunna ta ett straffrättsligt ansvar, skall fällas till för brott. I princip bör han därför kunna dömas ansvar till straff eller andra påföljder samma sätt som andra lagöverträdare. Av olika skäl, främst humanitära och medicinskt-etiska men även brottspreventiva, bör det emellertid alltjämt ske en särbehandling

för pâföljdsbestänmingen, dock med andra utgångspunkter

inom ramen än enligt dagens system. Behovet av vård måste nämligen kunna till-

Sammanfattning 33

godoses inom för verkställigheten. Är gärningens straffvärde ramen lägre än ett år eller, i vissa fall, två år kan påföljden ofta bestämmas till annat än fängelse. Här kan särskilt nämnas att kontraktsvård skall kunna användas vid genomförande vår modell. Är det olika ett av av

skäl inte möjligt att bestämma påföljden till något annat än fängelse

skall den dömde, så länge vårdbehovet kvarstår, verkställa straffet genom rättspsykiatrisk vård. Vi föreslår därför att det införs en ny verkställighetsform, fängelse genom rättspsykiatrisk vård. Den

rättspsykiatriska vården skall liksom i dag ges av sjukvårdshuvud-

männen, men eftersom det är fråga om verkställighet av ett straff är staten genom Kriminalvårdsstyrelsen formellt och därmed även finansiellt ansvarig. Fängelse genom rättspsykiatrisk vård skall kunna utdömas även om gärningsmannens psykiska störning inte är allvarlig, om han samtycker till vården. Föreligger vid tidpunkten för Villkorlig frigivning alltjämt behov av vård och föreligger till följd av den psykiska störningen påtaglig en risk för fortsatt brottslighet skall förvaltningsdomstol, under vissa begränsade förutsättningar, kunna besluta att den dömde direkt efter den villkorliga frigivningen skall genomgå rättspsykiatrisk vård med särskilda restriktioner. Föreligger inget behov av vård men är det

särskilt påkallat med hänsyn till behovet av samhällsskydd, skall

förvaltningsdomstol, under i övrigt samma begränsade förutsättningar, i stället kunna besluta om samhällsskyddsåtgärder. Enligt vår uppfattning är det inte logiskt att i farlighetshänseende dra en så skarp gräns som i det nuvarande systemet mellan den som har begått gärningen under påverkan av en allvarlig psykisk störning och den som har begått gärningen under påverkan av en psykisk störning som inte är att anse som allvarlig men där det erfarenhetsmässigt

föreligger en påtaglig risk för återfall i allvarlig brottslighet. Tvärtom

finns det med hänsyn till behovet av samhällsskydd i stället många

gånger större anledning att fokusera på vissa personlighetsstörda

lagöverträdare. Vi föreslår därför att det skall ske en samhällsskyddsprövning även beträffande vissa psykiskt störda lagöverträdare, som inte var allvarligt psykiskt störda när de begick gärningen. Vi pekar här särskilt de lagöverträdare som enligt den ordning som gällde före år 1992 uppfyllde det s.k. jämställdhetskriteriet. Även dessa skall alltså kunna underkastas samhällsskyddsåtgärder, om det vid tidpunkten för villkorlig frigivning föreligger en påtaglig risk för att de

till följd av sin störning återfaller i brottslighet av allvarligt slag.

Ett genomförande av vår modell torde kräva att den rättspsykiatriska undersökningsverksamheten utvidgas. Ett §-7 intyg bör normalt inhämtas när en samhällsskyddsprövning kan bli aktuell. Antalet rättspsykiatriska undersökningar RPU kommer sannolikt att öka något. Det bör i princip alltid föreligga en RPU för att någon skall

34 Sammanfattning

kunna frikännas på grund av bristande ansvarsförrnäga. Dessutom kommer det för såväl brottmålsdomstolen som förvaltningsdomstolen att finnas behov av ett utökat rättspsykiatriskt underlag för bedömningen av återfallsrisken. Vi föreslår därför att det skall införas en ny typ av utredningar, som vi benämner särskild rättspsykiatrisk utredning SRU. Enligt vår principiella inställning bör staten ha det finansiella ansvaret för den rättspsykiatriska vården, eftersom det inte är rimligt att staten undandrar sig detta när det, som här, är fråga om en be-

tydelsefull del av samhällets straffrättspolitik se vidare avsnitt

20.1.4.

Tillfällig sinnesförvirring 17 kap.. Barns straffrättsliga ansvar

18 kap.

Vi föreslår att tillfällig sinnesförvirring, som uppkommit utan eget vållande, skall regleras samma sätt i ansvarshänseende som

allvarlig psykisk störning. Tillräknelighetsregleringen skall med andra

ord omfatta även dessa fall. Vi föreslår också att det nuvarande pâföljdsförbudet avseende barn under femton år i 1 kap. 6 § BrB ändras till en ansvarsfrihetsregel. Härmed klargörs bättre varför barn inte skall straffas. Den som har begått en straffbelagd gärning innan han har fyllt femton år kommer

således inte att omfattas av det straffrättsliga systemet. Ändringen

medför inga andra krav följdändringar än att ordet "brott" i vissa lagrum måste bytas ut mot "straffbelagd gärning".

Genomförandet av förslaget i del C 20 kap.

Kostnaderna för den rättspsykiatriska vården har under senare år ökat kraftigt. Med utgångspunkt från antalet inneliggande patienter torde kostnaden i dag vara närmare 850 miljoner kr per år och enligt vissa prognoser kommer kostnaden en bit in 2000-talet att uppgå till en

miljard kr årligen. Som en jämförelse kan nämnas att den totala kostnaden för all kriminalvård i anstalt för budgetåret 1994/95 uppgick

till 2,2 miljarder kr. Vi bedömer att ett genomförande av vår modell kommer att innebära att kostnaderna för rättspsykiatrin som helhet kan sänkas med ca 170 miljoner kr per år. Detta gäller även om man tar hänsyn till den kostnadsökning för staten som de närrmda samhällsskyddsätgärderna kan medföra. Eftersom vår modell för en ny lagstiftning avseende psykiskt störda lagöverträdare kräver en fortsatt beredning med parlamentarisk medverkan innan något fullständigt lagförslag kan läggas fram, har vi

SOU 1996: 185 Sammanfattning 35

inte gått in frågorna om tidpunkten för ett ikraftträdande och om

behovet av Övergångsbestämmelser.

Del A Inledning och allmänna utgångspunkter

Inledning 37

1 Inledning

1.1 Direktiven

1 Allmänt

Våra direktiv inleds med att regeringen redovisar den allmänna

bakgrunden till uppdraget. Regeringen pekar härvid att det straffrättsliga påföljdssystemet och lagstiftningen angående de olika

brotten under en följd av år har varit föremål för lagstiftarens intresse medan allmänstraffrättsliga frågor däremot uppmärksammats endast i liten utsträckning sedan BrB infördes år 1965. Ett undantag är emellertid det lagstiftningsärende genom vilket en översyn gjordes bl.a. av reglerna i 24 kap. BrB prop. l993/94:130, bet. 1993/94:JuU27, rskr 1993/94:32l. Som regeringen framhåller innebär denna lagstiftning bl.a. att legalitetsprincipen fått en klarare utformning och att vissa betydelsefulla lagstiftningsâtgärder vidtagits på de allmänna ansvarsfrihetsgrundernas område. De ändringar som genomfördes i BrB år 1994 genomsyrades av en strävan att tydligare avgränsa det straffbara området. Enligt den uppfattning som regeringen ger uttryck för i direktiven bör den översyn av regelsystemet på den allmänna straffrättens område, som sålunda har inletts, nu fortsätta. Regeringen uttalar:

De flesta bestämmelserna inom den allmänna straffrätten fick sin utformning för relativt länge sedan. De snabbt förändrade samhällsförhållandena medför att åtminstone vissa av de överväganden som låg till grund för dessa regler framstår som föråldrade. Det finns även med hänsyn till Sveriges allt närmare anknytning till andra europeiska länder skäl att se över den allmänna straffrätten. Den bedömningen kan nämligen göras att frågan om mera enhetliga allmänstraffrättsliga regler inom Europa efter hand kommer att tilldra sig ökad uppmärksamhet. Det finns därför starka skäl att nu göra en översyn vissa de centrala allmänstraffrättsliga bestämmelser som av av mer inte omfattades den nyss nämnda propositionen prop. 1993/94:130; vår av anmärkning.

Enligt regeringen skall ett övergripande syfte med översynen vara att de allmänna reglerna avgränsningen av det straffbara genom om området dels främja förutsättningarna för en effektiv lagföring av

38 Inledning SOU 1996: 185

straffvärda förfaranden, dels ytterligare befästa legalitetsprincipen inom straffrätten. Utredningsuppdraget i huvudsak att kartlägga

avser vissa i direktiven närmare angivna problemområden och att ge underlag för en bedömning vilka lagstiftningsåtgärder eller andra av åtgärder som erfordras för att det straffbara området i berörda avseenden dels materiellt sett skall få utformning och avfattning en som svarar mot dagens krav, dels så långt det är möjligt avgränsas på ett tydligare sätt än för närvarande.

Utredningsuppdraget kan delas in i två huvudområden. Det

ena avser frågor med anknytning till det subjektiva rekvisitet. Det andra gäller de regler för medverkan till brott, försök och förberedelse m.m. som finns i 23 kap. BrB. Härutöver har vi att överväga vissa övriga frågor.

1.1.2 Frågor med anknytning till det subjektiva rekvisitet

Når det gäller frågorna med anknytning till det subjektiva rekvisitet behandlar regeringen i direktiven först uppsåtsregleringen. Regeringen konstaterar att det från tid till annan har hävdats att den nedre gränsen för när uppsåt enligt svensk rätt skall ha förelegat för anses - som

närvarande benämns eventuellt uppsåt har olämplig utformning,

- en särskilt med tanke våldsbrott. I samband härmed pekar regeringen att den uppfattningen har förts fram vid sidan eller i att man av stället för eventuellt uppsåt borde godta vad brukar benämnas som sannolikhetsuppsåt. Det är vårt uppdrag att pröva den nuvarande om nedre gränsen för uppsåt bör konstrueras på något annat sätt och i så fall föreslå en lämplig ordning. Enligt BrB föreligger det inget hinder mot att fälla den har som begått brott under påverkan av en allvarlig psykisk störning till ansvar. Enligt 30 kap. 6 § BrB får den psykiskt störde emellertid inte dömas

till fängelse. Många gånger överlämnas han i stället till rättspsykiatrisk

vård enligt 31 kap. 3 § BrB. Den som är tillfälligt sinnesförvirrad utan egen skuld går emellertid normalt fri från ansvar. Enligt direktiven är det en omdiskuterad fråga om detta följer av den allmänna uppsåtsregleringen eller om det rör sig om en oskriven ansvarsfrihetsregel. Enligt regeringen är den ordning som nu gäller området behäftad med flera svagheter. En sådan som nämns är att det är ologiskt att den som är mera permanent förvirrad ofta fälls till ansvar för brott medan den tillfälligt sinnesförvirrade, om han inte har någon skuld till förvirringen, går fri från Vidare, framhåller regeringen, ansvar.

stämmer det dåligt med legalitetsprincipen att det straffrättsliga

ansvaret för tillfälligt sinnesförvirrade är oreglerat. Ytterligare en svaghet som regeringen anger är att det ibland är förenat med

SOU 1996: 185 Inledning 39

svårigheter att göra en sådan bedömning av den psykiskt stördes uppsåt som fordras för att han skall kunna dömas för uppsåtligt brott. I sammanhanget måste också, fortfarande enligt regeringen, verkningarna av l99l års reform när det gäller de psykiskt störda lagöverträdarna beaktas. Reformen innebar bl.a. en begränsning av den grupp lagöverträdare som särbehandlas när det gäller påföljdsbestämningen. En utvärdering av reformen har på regeringens uppdrag utförts av Socialstyrelsen och en rapport, Psykiatrisk tvångsvård effekter av ny lagstiftning, har i december 1993 överlämnats till regeringen. Enligt direktiven är det vår uppgift att belysa det nuvarande regelsystemets effekter för bedömningen av uppsåtsfrågan vid brott som någon har begått under påverkan av psykisk störning. Vi skall överväga vilka åtgärder som kan komma i fråga för att det skall kunna skapas en ordning, när det gäller brott som begåtts av personer som varit tillfälligt sinnesförvirrade utan egen skuld eller drabbade av en allvarlig psykisk störning, som tillgodoser de krav på lagstöd som legalitetsprincipen ställer upp samtidigt som den leder till ett logiskt och ändamålsenligt resultat i olika situationer. Utgångspunkten för övervägandena skall, som det uttrycks i direktiven, vara att tillfälliga och permanenta förvirringstillstånd principiellt bör behandlas på samma sätt i ansvarshänseende. I detta sammanhang skall vi också ta upp den straffrättsliga problematiken kring självförvållad berusning. Enligt direktiven förefaller den lösning på detta problem som valts i svensk rätt ibland kunna leda till otillfredsställande resultat, åtminstone vid strikt en tillämpning. Regeringen framhåller särskilt att avsikten inte är att

berusade personer skall gå fria från ansvar endast på grund sin

av berusning. Vad som är önskvärt är emellertid, enligt regeringen, att frågan får en från både straffrättsteoretiska och kriminalpolitiska utgångspunkter hållbar lösning.

1.1.3 Frågor om medverkan till brott och försök till brott,

m.m.

Straffansvar åvilar inte endast den som i strikt mening är gärningsman. Vid sidan om honom kan nämligen ofta även anstiftare och medhjälpare fällas till ansvar. Bestämmelser om detta finns i 23 kap. 4 § BrB. I direktiven framhåller regeringen att det finns flera skäl att nu se över medverkansregleringen i materiellt hänseende. Ett sådant som regeringen pekar på är det i det s.k. Lindomefallet uppkomna spörsmålet om hur ansvarsfrågan skall bedömas när två personer varit närvarande när ett brott har begåtts, men det inte med tillräcklig grad

40 Inledning SOU 1996: 185

av säkerhet går att avgöra vem av dem som begått brottet eller om de båda utfört gärningen tillsammans. Regeringen nänmer att professorn i Straffrätt vid Stockholms universitet, Madeleine Leijonhufvud, belyst

denna fråga i departementspromemorian Efter Lindome Ds 1993: 15.

I promemorian anges olika möjligheter till förbättring av det gällande regelsystemet. Vad promemorian mynnar ut i är att det finns skäl som talar för att lagstiftningen bör innehålla ett utökat medhjälpsansvar och ett vidgat ansvar för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott. De i promemorian framlagda tankarna är intressanta. Det är en uppgift för oss att bearbeta dem vidare. I sammanhanget framhåller regeringen, sätt också görs i promemorian, att det inte är en framkomlig väg att sänka beviskravet i brottmål eller att förändra de regler som gäller för bevisbördans placering. Däremot är det, enligt regeringen, viktigt för rättsmedvetandet att stötande resultat i rättskipningen undviks. Regeringen fortsätter:

Också i det fallet att det går att utreda hur ett händelseförlopp gestaltat sig kan svårbedömda medverkansfrågor uppstå. En sådan fråga, som har anknytning till den nyss nämnda, är vilka av flera medverkande som är att bedöma som gärningsmän och vilka som skall dömas enbart för anstiftan eller medhjälp till brottet. Enligt regeringens uppfattning är den rättstillämpning som sker detta område i huvudsak både ändamålsenlig och rimlig. Det finns emellertid skäl att, när nu medverkansbestämmelsen i sin helhet skall ses över, även uppmärksamma denna sida av regleringen.

I samband med vår översyn av bestämmelserna i 23 kap. 4 § BrB skall vi också uppmärksamma vissa frågor som uppkommer vid brott av s.k. specialsubjekt, alltså straffbestämmelser som riktar sig mot endast en viss kategori gärningsmän, såsom sysslomän, gäldenärer eller andra i särskild ställning. Enligt regeringen förefaller det nämligen som om

det i någon mån är oklart vad som i dessa fall är gällande rätt. Det

kan också, enligt regeringen, ifrågasättas om medverkansansvaret i alla delar kommit att tillämpas på ett helt invändningsfritt sätt. Normalt föranleder endast fullbordade brott straffrättsligt ansvar. I många fall omfattar kriminaliseringen emellertid även försök, förberedelse eller stämpling till brott. De allmänna förutsättningarna för ansvar för försök regleras i 23 kap. l § BrB. Utfommingen av försöksbestämmelsen har föranlett vissa problem i rättspraxis, bl.a. när det gäller att bestämma vid vilken punkt i ett händelseförlopp som ett straffbart försök har påbörjats. En annan svårighet har varit att avgöra i vilka fall otjänliga försök skall föranleda ansvar. I direktiven konstaterar regeringen att det är en inom straffrätten erkänd svårighet att ge försöksbrottet en ändamålsenlig avgränsning. Det ingår dock i vårt uppdrag över försöksansvarets utsträckning att se och att överväga den lagtekniska utformningen av bestämmelsen i 23 kap. 1 § BrB. Särskild uppmärksamhet skall vi därvid ägna

SOU 1996: 185 Inledning 41

uppsåtsfrågan vid försök. Också bestämmelserna om ansvarsfrihet vid tillbakaträdande från försök skall enligt direktiven bli föremål för våra överväganden. Även förberedelse- och stämplingsbestärnrnelsens utformning skall vi se över. En fråga som vi enligt direktiven därvid särskilt skall uppmärksamma är om den i 23 kap. 2 § BrB angivna avgränsningen av vilka handlingar som kan medföra ansvar för förberedelse är ändamålsenligt utformad och svarar mot dagens krav.

1.1.4 Andra frågor som vi skall överväga

Riksdagen har för några år sedan, efter förslag från regeringen i propositionen 1993/94:44 Grovt rattfylleri m.m., beslutat om vissa ändringar vad avser brotten vållande till annans död och vållande till

kroppsskada eller sjukdom 3 kap. 7 och 8 §§ BrB. Ändringarna

innebär bl.a. att det vid bedömande av om brotten är grova skall, om gärningarna begåtts vid förande av motorfordon, särskilt beaktas om gärningsmannen varit påverkad av alkohol eller något annat medel.

I propositionen konstateras att det finns skäl att överväga om de nu

införda rekvisiten för grovt brott sikt bör ersättas av en mer generell reglering. Det ingår i vårt uppdrag att överväga denna fråga och att lägga fram förslag till en sådan reglering. Om det under utredningsarbetets gång visar sig lämpligt kan vi också belysa frågor och lägga fram förslag som mera allmänt tar sikte de s.k. oaktsamhetsbrotten. Den avgränsning av utredningsuppdraget som nu angetts skall inte ses som absolut. Regeringen håller i direktiven öppet för att det kan visa sig naturligt att beröra också andra frågor av allmänstraffrättslig

art, som har anknytning till dem som direkt nämns i direktiven. Vi är i så fall oförhindrade att göra detta och att lägga fram förslag även i

sådana frågor.

1.5 Uppdragets bedrivande

Under rubriken uppdragets bedrivande uttalar regeringen följande.

De frågor som utredaren skall överväga är mycket centrala och betydelsefulla för straffansvarets generella utformning och avgränsning. För det fall mer betydelsefulla förändringar skall ske av de nuvarande reglerna, talar starka skäl för att frågan bör beredas under parlamentarisk medverkan. Utredningsuppdraget kan därför i vissa avseenden betecknas som en förstudie. Om utredarens kartläggning och överväganden leder fram till att ändringar bör göras av exempelvis de centrala reglerna om uppsåt och straffansvar för

42 Inledning SOU 1996: 185

psykiskt störda lagöverträdare torde således förslagen i den delen få överlämnas till en fortsatt beredning i parlamentarisk ordning. Utredaren är dock oförhindrad att presentera fullständiga förslag till lösningar, inklusive förslag till ny lagstiftning.

1.6 Generella direktiv

För vårt arbete gäller regeringens direktiv till samtliga kommittéer och särskilda utredare angående utredningsförslagens inriktning dir. 1984:5, om beaktande av EG-aspekter i utredningsverksamheten dir. 1988:43, om att redovisa regionalpolitiska konsekvenser dir. 1992:50, om att pröva offentliga åtaganden dir. 1994:23, att om redovisa jämställdhetspolitiska konsekvenser dir. 1994: 124 och om att redovisa konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet dir. 1996:49.

1.2 Utredningsarbetet

Beträffande utredningsarbetets bedrivande kan följande sägas. I syfte att mera allmänt diskutera utredningsuppdraget har vi anordnat två olika seminarier rörande detta. I seminarierna har, förutom den särskilde utredaren, experterna och huvudsekreteraren, deltagit docenten Carl Erik Herlitz, professorerna Madeleine Leijonhufvud och P O Träskman, hovrättslagmannen Dag Victor samt professorn Suzanne Wennberg. Den särskilde utredaren och huvudsekreteraren har deltagit i ett av Socialmedicinska forskningsrådet anordnat seminarium i Skanör. Huvudsekreteraren har deltagit i Folkuniversitetet och Rättsen av medicinalverket i Göteborg anordnad rikskonferens om de särskilt vårdkrävande, om de svårbehandlade och de svårdiagnostiserade inom psykiatri, socialtjänst och kriminalvård. Den särskilde utredaren och huvudsekreteraren har besökt Regionpsykiatriska kliniken i Växjö och därvid diskuterat frågor med anknytning till utredningsuppdraget med centrumchefen Talis Vasko, forskningschefen Henrik Belfrage, kuratorn Pehr Jönsson, psykologen Bengt Jarl, klinikföreståndaren Håkan Johansson, avdelningsföreståndarna Jonas Clausson, Dennis Eklund, Magnus Rosén och Thomas Carlsson samt överskötaren Christer Harlin och sjuksköterskan Lena Larsson Karlstedt. Vi har sammanträffat med företrädare för Riksåklagaren, Rättsmedicinalverket, Kriminalvårdsstyrelsen och Socialstyrelsen. Därvid har vi haft kontakt med följande personer, nämligen biträdande riksåklagaren Solveig Riberdahl, byråcheferna Astrid Eklund, Anne-

SOU 1996: 185 Inledning 43

Marie Nyholm, Nils Rekke och Kazimir Åberg, avdelnings-

direktörerna Barbro Jönsson, Björn Frithiof, Anette Sydow, Leif von Appelgren, Åke Olsson och Lars Persson, samtliga hos Riksåklagaren, generaldirektören Kurt Roos, direktören Gunnar Holmberg, kuratorn Lars Erik Ingerloo och personalchefen Leif Pettersson, samtliga verksamma inom Rättsmedicinalverket, chefsjuristen Owe Horned, enhetschefen Anders Lundberg samt byrådirektörerna Lis Somander och Bert Sundström, samtliga hos

Kriminalvårdsstyrelsen,

medicinalrådet Börje Lassenius, projektledaren Helena Silfverhjelm och avdelningsdirektören Ingmar Hammer, samtliga hos Socialstyrelsen. Härutöver har vi sammanträffat och diskuterat utredningsuppdraget

med chefsöverläkaren Ants Andersson, f.d. hovrättslagmannen Erland

Aspelin, inspektören Tomas Berger, professorn Gunnar Bergholtz, professorn Anders Forssman, överläkaren Lennart Klang, professorn

Gunnar Kullgren, professorn Sten Levander, hovrättslagmannen Staffan Levén, överläkaren Stefan Skagerberg och avdelningschefen

Gunnar Söderström. Henrik Belfrage och Lis Somander har biträtt med redovisningar oss

rörande farlighetsbedömningar respektive verksamheten och

uppbyggnaden av de Nederländska s.k. TBS-klinikerna se bilagorna

10 respektive 9. Sten Levander har lämnat synpunkter texten i kapitel 16 rörande begreppen allvarlig psykisk störning och kortvariga psykoser, m.m. Dr. Karin Cornils, referent för de nordiska länderna vid Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales

Strafrecht i Freiburg im Breisgau, Tyskland, har hjälpt med

oss en rättsutredning om hur Lindomesituationer hanteras i tysk rätt. Vi har samrått med Tvångspsykiatrikommittén S 1995:11,

Utredningen om företagsbot Ju 1995:06 och Buggningsutredningen

Ju 1996:07.

1.3 Betänkandets innehåll

Som framgått av redovisningen för direktiven kan vårt

utredningsuppdrag i vissa avseenden betecknas som en förstudie,

avsedd att utgöra underlag för ett fortsatt beredningsarbete med parlamentarisk medverkan. De delar av uppdraget som härvid främst åsyftas är de som gäller det subjektiva rekvisitet. Att parlamentarisk medverkan bedöms erforderlig för en förändring av exempelvis de straffrättsliga reglerna rörande psykiskt störda lagöverträdare framstår i hög grad som naturligt. Denna fråga har för övrigt sådan en komplexitetsgrad och förutsätter både specialkunskaper och ett empiriskt underlag i sådan utsträckning, att den måste bli föremål för

44 Inledning

ett bredare utredningsarbete än som varit möjligt inom ramen för vår utredning innan ett fullständigt lagförslag kan läggas fram. Med undantag för den del av utredningsuppdraget som gäller de psykiskt störda lagöverträdarna och dem som begått gärningen under påverkan av tillfällig sinnesförvirring lägger vi i betänkandet fram fullständiga lagförslag. Lagförslagen är således, med nu nämnt undantag, utformade på sådant sätt att de omedelbart kan läggas till grund för lagstiftning. I fråga om de psykiskt störda lagöverträdarna

och de tillfälligt sinnesförvirrade är vårt förslag på motsvarande sätt

fullständigt när det gäller den centrala frågan om återinförande av ett

tillräknelighetskriterium. Beträffande de övriga lagändringar som en

tillräknelighetsreglering skulle föranleda har vi emellertid inskränkt till att redovisa ett mera ofullkomligt förslag. Med detta anser vi oss dock kunna visa att det, såvitt nu kan bedömas, finns både goda oss skäl och goda möjligheter att genomföra en förändring av regelsystemet i den riktning som vi förordar. Som framgått av redovisningen av direktiven är den avgränsning av vårt uppdrag som görs där inte absolut. Om det under utredningsarbetets gång skulle visa sig naturligt har vi alltså haft möjlighet att överväga också andra frågor av allmänstraffrättslig art, som har anknytning till dem som direkt nänms i direktiven. Dessutom uttryckligen i direktiven att vi är oförhindrade att lägga fram anges förslag mera allmänt tar sikte de s.k. oaktsamhetsbrotten. Det som kan med hänsyn till detta finnas skäl att nämna att vi diskuterat om

inte legaldefinition uppsåtsbegreppet, som vi föreslår se kapitel

en av 3, i sin tur kräver en motsvarande definition av vad som utgör oaktsamhet i straffrättslig mening. Vi har emellertid stannat för att inte lägga fram något förslag med sådan innebörd. Skälen härför är dels att vad som innefattas i begreppet oaktsamhet inte alls är lika svårt att bedöma vad som utgör uppsåt, dels att den från som rättstillämpningssynpunkt problematiska och viktiga frågan knappast är avgörandet den nedre gränsen för oaktsamhet utan gränsen av mellan uppsåt och oaktsamhet. Och rörande denna sistnämnda gränslinje lägger vi, nämnts, fram ett förslag till lagreglering. som En fråga aktualiserades Lagrådet i samband med den som av proposition rörande ansvarsfrihetsgrunderna m.m. som har berörts i det föregående prop. 1993/942130 är den om det straffrättsliga ansvarets placering inom juridiska personer. Enligt Lagrådet bygger den nuvarande rättstillämpningen i vissa fall, där det är frågan om företagaransvar, på analogisk tolkning av straffbestämmelser eller i vart fall på "kvasianalogisk" sådan. Visserligen gjorde regeringen en

i propositionen bedömningen att Lagrådets uppfattning i denna del

starkt kunde ifrågasättas och att den inte hindrade att 1 kap. l § BrB

omformulerades föreslaget sätt i syfte att stärka legalitetsprincipens

inflytande. Enligt vår bedömning kan det emellertid, trots detta, finnas

SOU 1996: 185 Inledning 45

skäl att i tydlighetens intresse överväga en lagregel om straffansvar för företrädare för juridiska personer i en situation när straffansvar är föreskrivet för någon i en särskild ställning och denna ställning innehas av en juridisk person. Vi tar upp denna fråga i kapitel 12. De frågor som vi behandlar i betänkandet är genomgående av komplex natur. Frågan var gränsen för det straffbelagda området skall dras är beroende av ett flertal olika faktorer och synpunkter. Samtidigt får gränsdragningen stor betydelse både för enskilda människor och för samhället i stort. Detta har haft betydelse för vårt sätt att utforma betänkandet. Enligt vår uppfattning är det viktigt att de frågor som vi behandlar blir föremål för en bred debatt innan någon lagstiftning genomförs. Med hänsyn härtill samt även till vad som anges i våra direktiv om att vårt arbete i vissa avseenden kan betecknas som en förstudie, har vi valt att dels länma en ingående beskrivning av vad som för närvarande är gällande rätt, dels fylligt redovisa den utveckling som har lett fram till dagens rättsläge och de tankar och synpunkter frågorna som från tid till annan har förts fram. Visserligen innebär denna vår

ambition att betänkandet har blivit tämligen omfattande, även om mycket av bakgrundsmaterialet placerats i en bilagedel, och att det i

vissa delar kan framstå som teoretiskt och komplicerat. Men för att det på ett tillfredsställande sätt skall kunna fungera som ett underlag för debatten och för en kommande lagstiftning har vi bedömt detta som oundvikligt. Bakgrundsmaterialet har alltså i stora delar samlats i en bilagedel. Det är systematiserat så att det i huvudsak följer den ordning i vilken frågorna behandlas i betänkandet. Särskilda hänvisningar till texten i bilagorna har gjorts endast i mycket begränsad utsträckning. När det gäller redovisad rättspraxis har i huvudsak endast rättsfall som har publicerats i NJA eller RH före den 1 december 1996 kunnat beaktas.

Allmänna utgångspunkter för... 47

2 Allmänna för våra

utgångspunkter överväganden

l Inledning

I direktiven framhåller regeringen att allmänstraffrättsliga frågor endast i liten utsträckning har uppmärksammats sedan BrB infördes år

1965. Ett viktigt undantag är emellertid den lagstiftning som antogs år

1994 och som innebar både att legalitetsprincipen fick en klarare utformning och att betydelsefulla lagstiftningsåtgärder vidtogs på de allmänna ansvarsfrihetsgrundernas område. På ett generellt plan kan dock sägas att den allmänna straffrätten vilar lagregler och rättsgrundsatser som genomgående är av gammalt datum. Att det förhåller sig på detta sätt är i hög grad förklarligt. De allmänstraffrättsliga frågorna har anknytning till sådant grundläggande filosofiskt tankegods som inte är föremål för den snabba omvärdering som mycket annat i vårt samhälle. Här behöver endast nämnas begrepp som handling, underlåtenhet, frivillighet, avsikt, vetskap, orsakande, ansvar, klandervärdhet och rättvisa. Det är helt enkelt så

att innebörden av vad som utgör en handling, vad som måste förstås med avsikt, vad som ligger i begreppet frivillighet etc. inte förändras

över tiden eller i vart fall inte alls i samma snabba takt som åsikterna exempelvis om vilka olika förfaranden som bör vara straffbara och hur de olika straffen eller påföljderna bör vara utformade. Även med denna insikt framstår det emellertid som angeläget, vilket också framhålls i direktiven, att fortsätta det översynsarbete rörande de allmänstraffrättsliga bestämmelserna som har påbörjats. Detta innebär självfallet inte ett ställningstagande på förhand till att det är nödvändigt att vidta olika typer av förändringar av de allmänna straffrättsliga lärorna. En översyn kan mycket väl leda till

ståndpunkten att den nuvarande regleringen i stor utsträckning är

tillfredsställande. Ett annat möjligt utfall är att anmärkningar kan

riktas mot reglerna i något hänseende men att någon annan, mera

invåndningsfri, ordning inte är möjlig att åstadkomma. Att BrB beslutades år 1962 efter ett förberedelsearbete som påbörjades redan i slutet av 1930-talet innebär således inte i sig att det är givet att genomgripande förändringar av den allmänna straffrätten är påkallade. Om man betraktar BrB:s regelsystem i de aktuella

48 Allmänna utgångspunkter för... SOU 1996: 185

delarna kan man emellertid konstatera att många de regler eller av rättsgrundsatser som allmänt sett är avgörande för om gärning en utgör brott är avsevärt äldre än BrB. Så har det eventuella uppsåtet rötter från tiden kring sekelskiftet medan bestämmelserna om förberedelse till brott och stämpling till brott går tillbaka på den strafflag som trädde i kraft år 1865. I belysning detta framstår av en översyn som angelägen. Vid en översyn av de allmänna straffrättsliga reglerna måste beaktas att dessa genomgående har en avgörande betydelse för gränsdragningen mellan å ena sidan sådant är straffbart och å andra som

sidan handlingar som är tillåtna. Uppfattningar om vad skall

som hänföras till den ena respektive den andra sidan om gränsen bygger ofrånkomligen på en lång tradition i samhället, det olika skäl som av finns anledning att slå vakt om. Det kan här finnas skäl att återge vad Straffrättskommittén uttalade i sitt slutbetänkande med förslag till brottsbalk SOU 1953:14. Straffrättskommittén anförde s. 99:

Uppfattningen om vad som överhuvud bör straffas, vad som skall vara brottsligt, förändras visserligen under tidernas lopp skilda punkter men vilar dock i huvudsak på obrutna traditioner, vilka kommittén sett som sin uppgift att bevara.

Vi anser, på samma sätt som Straffrättskommittén gjorde, att det finns goda skäl att vara försiktig när det gäller att genomföra förändringar

i de straffrättsliga regler som har generell betydelse för avgränsningen

av det straffbelagda området. Det går emellertid inte att bortse från de samhällsförändringar som skett sedan de nuvarande reglerna antogs. Att en eller annan regel också ur ett mera tidlöst perspektiv kan vara mindre lämpligt utformad, och av den anledningen bör ändras, är också en möjlighet som man måste hålla öppet för. En översyn av den allmänna straffrätten bör självfallet, liksom annat förändringsarbete, styras av vissa grundläggande tankar och synpunkter. Vi skall i det följande ange vad som varit vägledande för oss i vårt arbete.

2.2 Le

galitetsprincipen

För att en handling eller underlåtenhet skall utgöra ett brott och

således kunna leda till utkrävande av straffrättsligt ansvar krävs en föreskrift i lag eller annan författning. Denna grundsats, benämnd legalitetsprincipen, utformades av upplysningstidens filosofer. Sitt första auktoritativa uttryck fick den i franska revolutionens rättighetsförklaring år 1789. Hävdandet av legalitetsprincipen utgjorde en reaktion mot det godtycke som rådde i domstolarna och den ingår

Allmänna utgångspunkter för... 49

numera som en väsentlig beståndsdel i de civiliserade ländernas rättssystem. I svensk rätt har den respekterats i ca 200 år. Dess mest kända formulering gavs av den tyske straffrättsrefonnatorn Anselm von Feuerbach, som i början av 1800-talet definierade den med satserna: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legalt, dvs. inget straff utan lag, inget straff utan brott, inget brott utan kriminalisering genom lag. Trots att legalitetsprincipen således under lång tid har respekterats i svensk rätt dröjde det ända fram till våra dagar innan den fick ett tillfredsställande lagstöd. En anledning härtill var att det sågs som en

fördel om det, inom i vart fall specialstraffrättens område, inte var

direkt förbjudet att tillämpa straffbestämmelser analogivis, dvs. på fall som inte täcks av någon straffbestämmelses ordalydelse. Genom lagstiftning år 1994 prop. 1993/94: 130 skapades dock ett lagstöd för

legalitetsprincipen genom införandet av ett förbud mot analogisk

tillämpning av straffbud i 1 kap. 1 § BrB.

Legalitetsprincipen har även fått ett starkt stöd genom att den

europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga

rättigheterna och grundläggande friheterna från och med den 1 januari

1995 gäller svensk lag. I artikel 7 i konventionen anges nämligen som att ingen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet,

som vid tidpunkten för dess begående inte utgjorde ett brott enligt

inhemsk eller internationell rätt. Vidare föreskrivs i konventionen att högre straff inte får utmätas än som var tillämpligt vid tidpunkten för

den brottsliga gärningens begående.

Enligt direktiven är ett av de två övergripande syftena med vårt

uppdrag att ytterligare befästa legalitetsprincipen inom straffrätten. Vi

ställer helt bakom den starka betoning som regeringen sålunda lagt oss

legalitetsprincipen. Det är av avgörande betydelse för

rättssäkerheten och för tilltron till det straffrättsliga systemet att de

ingripanden som görs är förutsebara och sker inom de gränser som

statsmakterna i förväg har dragit Vår ambition har därför varit upp. att tydligare än idag avgränsa det straftbelagda området. Detta kan enligt vår mening i en del fall göra genom införande av man

lagstiftning på områden där sådan för närvarande saknas och rätts-

reglernas innebörd i stället styrs av den rättsvetenskapliga doktrinen och rättspraxis. Men också förändringar av den lagtext som av genom redan finns är det, som vi ser det, i viss utsträckning möjligt att åstadkomma större precision vid beskrivningen av vad som är en straffbart.

Men även om det således finns goda skäl att ytterligare värna om legalitetsprincipens inflytande måste man vara medveten om att det inte går att komma ifrån att även straffrättsliga bestämmelser måste

tolkas. Detta gäller naturligtvis i första rummet bestämmelserna om de

olika brotten. De beskrivningar de brottsliga handlingssätten som i

av

50 Allmänna utgångspunkter för... SOU 1996: 185

finns i BrB:s brottskatalog är ofta abstrakta. Inte sällan innehåller de också olika värderande element. Som exempel kan nämnas att det för

ansvar för mordbrand 13 kap. l § BrB krävs att det skall fråga

vara om "omfattande" förstörelse medan det vid oredlighet mot borgenärer

11 kap. 1 § BrB fordras att egendomens värde varit "betydande".

Men även de allmänna reglerna måste bli förmål för tolkning. Det är helt enkelt inte möjligt att i en lagtext med åtföljande motivuttalanden på ett uttömmande sätt redovisa hur tillämpningen bör i varje vara enskilt fall. Verkligheten är alltför komplicerad för att helt och hållet låta sig inordnas i de olika regler kan ställas inom för som upp ramen ett straffrättsligt system. I stället måste det bli en uppgift för domstolarna att i sin rättstillämpning konkretisera och fylla ut de skilda bestämmelserna. Inom vissa områden, bl.a. när det gäller uppsåtsbegreppets innebörd, måste det i särskilt stor utsträckning bli

en uppgift för domstolarna att närmare precisera lagstiftningens

innebörd. Det sist sagda gäller inte minst beträffande gärningar som begåtts av någon som befunnit sig i berusat tillstånd. I fråga om berusningens inverkan på bedömningen av om brott föreligger med tanke främst uppsåtskravet är det nämligen förenat med uppenbara svårigheter att skapa en lagregel som uppfyller de krav klarhet och stringens som man bör ställa på en sådan. Man får således beredd vara att böja sig för att legalitetsprincipen inte i alla avseenden kan tillgodoses det sätt som hade varit önskvärt.

3 Konformitetsprincipen

Konformitetsprincipen innebär att en person inte bör hållas ansvarig för en gärning, om han inte kunde rätta sig efter lagen. Straffrättsligt ansvar förutsätter alltså att gärningsmannen inte var i avsaknad av förmåga eller tillfälle att rätta sig efter gällande regler. En gärningsman är oförmögen att rätta sig efter lagen han om saknar förmåga att kontrollera sitt handlande. Han kan då inte hjälpa att han avviker från vad som är föreskrivet straffgenom en bestämmelse. Oförmågan kan ha sin grund i att den handling som företagits var ofrivillig, dvs. det har inte rört sig något handlande. om Men den kan också bero att en handling som borde ha utförts var för svår att klara, t.ex. grund av bristande styrka, kunskap, skicklighet etc., eller att gärningsmannen var psykiskt störd ett sätt

som påverkade hans kontrollförmåga.

Huvudanledningen till att en person, som har förmåga att rätta sig efter lagen, saknar tillfälle att göra det, är att han inte vet vad han

skall göra. Denna bristande kunskap eller villfarelse kan från

gärningsmannens sida bestå antingen i okunnighet om vad han gör eller i okunnighet huruvida det han gör är olagligt.

Allmänna utgångspunkter för... 51

På några viktiga områden görs avsteg från de krav som

konformitetsprincipen ställer upp. Ett sådant avsteg består i att

straffansvar regelmässigt inte förutsätter att gärningsmannen hade insikt i att hans handlande var straffbelagt. Enligt principen ignorantia

iuris nocet okunnighet om lagen skadar fälls alltså regelmässigt även

den till ansvar som inte kände till att han bröt mot en straffbestämmelse. Endast i undantagsfall kan ansvarsfrihet medges med tillämpning av regeln om straffrättsvillfarelse i 24 kap. 9§ BrB. Denna ordning har motiverats med att den förutsätts för att strafflagstiftningen skall vara effektiv.

Ett annat avsteg från konfonnitetsprincipens krav gäller de psykiskt

störda lagöverträdarna. Till skillnad från vad som gäller i nästan alla

andra länder ställer svensk rätt inte upp något krav tillräknelighet

för att ansvar skall kunna utkrävas. Det finns också omständigheter som tyder på att själva uppsåtskravet ibland inte ställs så högt när gärningen har begåtts av någon som led av en allvarlig psykisk

störning. Visserligen ñmis när det gäller gärningar som begås av

psykiskt störda lagöverträdare en regel i 30 kap. 6 § BrB om förbud mot att döma till fängelse. Men andra påföljder för gärningen är tillåtna. I ytterligare ett avseende görs undantag från vad som bör gälla enligt konformitetsprincipen. Vad vi tänker är den tidigare nämnda problematiken kring gärningar som begås av berusade personer. I viss

utsträckning efterges här kravet uppsåt eller oaktsamhet. Konfonnitetsprincipen är självfallet av grundläggande betydelse i ett

civiliserat straffrättssystem. Det är svårt att etiskt försvara ett klander riktat mot den som inte kunde rätta sig efter lagen. Visserligen är det

knappast möjligt att för straffbarhet kräva även uppsåt eller oaktsamhet till det förhållandet att gärningen var straffbelagd men i övrigt är det angeläget att konformitetsprincipens krav blir tillgodosedda. Detta innebär inte endast att kravet på uppsåt eller oaktsamhet bör upprätthållas mera allmänt utan att detta faktiskt bör

gälla fullt ut.

Enligt vår mening bör tillämpningen av konformitetsprincipen leda

till att kravet på subjektiv täckning inte efterges i de fall gärningsmannen led av en allvarlig psykisk störning. Detta innebär att

uppsåtsprövningen bör göras med samma noggrannhet beträffande

psykiskt störda lagöverträdare som i fråga om gärningsmän som inte lider av någon allvarlig psykisk störning. Och när det gäller en lagöverträdare som är allvarligt psykiskt störd bör även hans eller

hennes mera dispositionella förmåga eller oförmåga att rätta sig efter

lagen ha betydelse för i vilka fall det skall vara möjligt att ålägga ett straffrättsligt ansvar. Också i detta avseende uppstår problem vid bedömningen av gärningar begåtts berusade gärningsmän. Även starka skäl som av om

52 Allmänna utgångspunkter för... SOU 1996: 185

grundade på konfonnitetsprincipen talar för att den nuvarande - ordningen, där kravet uppsåt i viss utsträckning efterges, inte bör behållas är det inte givet att en annan ordning bör förordas. Sådana krav en effektiv lagföring och ändamålsenliga processuella regler som aktualiseras i sammanhanget måste också vägas in. I detta hänseende bedömer vi att det finns en begränsning i möjligheterna att helt och hållet tillgodose konforrnitetsprincipen.

2.4 Internationell anpassning

I direktiven anger regeringen Sveriges allt närmare anknytning till andra europeiska länder som ett skäl för att man nu bör se över den allmänna straffrätten. Enligt regeringen kan nämligen den

bedömningen göras att frågan om mera enhetliga allmänstraffrättsliga

regler inom Europa efter hand kommer att tilldra sig ökad uppmärksamhet.

Sedan direktiven skrevs har Sverige blivit medlem i Europeiska

Unionen. Inom EU har, särskilt i det arbete som bedrivs inom ramen för den s.k. tredje pelaren, frågor tagits upp som mera allmänt syftar till att på olika sätt öka möjligheterna till samverkan det rättsliga fältet. Detta gäller även inom straffrättens område. En särskild EUstraffrätt håller också att växa fram. Som ett exempel kan pekas de åtgärder som vidtas i syfte att komma till rätta med bedrägerier riktar sig mot EU:s budget. I det sammanhanget kan särskilt som nämnas konventionen 1995 om skydd för EG:s finansiella intressen

avseende uppsåtligt bedrägeri. Det är uppenbart att det är angeläget att

exempelvis uppsåtsbegreppets konstruktion inte i den praktiska tillämpningen på något mera avgörande sätt skiljer sig mellan de

olika medlemsländerna. Lika viktigt är det att övriga allmänna förutsättningar för straffansvar är någorlunda enhetliga.

Den pågående integrationen sätter ljuset inte bara på uppsåtsbegreppets konstruktion, där det redan här kan sägas att svensk rätt i ett viktigt avseende skiljer sig från i stort sett alla andra länder, utan också exempelvis bedömningen av de psykiskt störda

lagöverträdarnas straffrättsliga ansvar. Den ordning som i detta

hänseende gäller enligt svensk rätt, och som innebär att någon bedömning av den handlandes tillräknelighet inte skall göras, är på

ungefär motsvarande sätt som uppsâtsregleringen unik för Sverige.

Det internationella argumentet har enligt vår uppfattning stor tyngd. Vi kan inte på viktiga områden använda oss av system och

konstruktioner vi är i princip ensamma om. Men även i övrigt är

som det angeläget att rättsreglernas utformning granskas i belysning av hur

motsvarande frågor har lösts i andra jämförbara länder. Detta innebär

självfallet inte att man okritiskt skall överta andra länders regler om

Allmänna utgångspunkter för... 53

exempelvis försök och förberedelse till brott eller om medverkan till brott. Varje land har sin särskilda tradition som det av olika skäl kan finnas anledning att slå vakt om. Vad som är viktigt är emellertid att utfallet vid en tillämpning av de olika reglerna inte skiljer sig alltför mycket åt.

2.5 En begränsning det området av straffbelagda

I de tilläggsdirektiv som gavs till Fängelsestraffkommittén år 1983 dir. 1983:43, och som innehöll ett uppdrag att överväga utformningen av de allmänna ansvarsfrihetsgrunderna, tog departementschefen upp frågan om avgränsningen av det straffbelagda området ur en annan aspekt än den som vi nyss berört när vi uppehöll oss vid legalitetsprincipens betydelse. Han anförde:

Samtidigt som den allvarligare brottsligheten under de senaste decennierna har ökat ett oroväckande sätt, har antalet straffbestämmelser stigit i takt med nya regleringar i en sådan omfattning att man med fog kan tala om en straffrättslig inflation. I många fall blir överträdelser i praktiken sällan eller aldrig beivrade, men inte sällan tas otvivelaktigt rättsväsendets resurser i anspråk för förfaranden som framstår som bagatellartade och föga straffvärda. Regelsystemet och dess tillämpning blir allt svårare att överblicka och förstå såväl för den enskilde som för myndigheterna. Det är uppenbart att tilltron till och respekten för rättsväsendet kan ta allvarlig skada härav. Det är därför angeläget att nu vidta åtgärder för att bryta den här antydda utvecklingen.

Som metod anvisade departementschefen i dessa direktiv dels

avkriminalisering genom upphävande av straffbestämmelser ett uppdrag som gavs Riksåklagaren att förbereda, dels en utvidgning

av tillämpningsområdet för de allmänna ansvarsfrihetsgrunderna som

blev en uppgift för Fängelsestraffkommittén att överväga. I sistnämna hänseende framhöll departementschefen att, särskilt med hänsyn till att de begränsade resurserna inom rättsväsendet borde inriktas de mera allvarliga fallen av lagöverträdelser, det sakligt sett lär finnas ett

betydande utrymme för en mer generös tillämpning av den aktuella

typen av allmänna undantag från straffansvar. I sitt betänkande Frihet från ansvar SOU 1988:7 lade

Fängelsestraffkommittén fram förslag till ny lagstiftning de allmänna ansvarsfrihetsgrundernas omrâde, bl.a. med hänvisning till intresset av upprätthållandet av legalitetsprincipen. Man kan emellertid knappast säga att kommittén tog fasta på departementschefens

uttalande om att det straffbelagda området borde minskas genom en utvidgning tillämpningsområdet för ansvarsfrihetsreglerna. Även av

nödbestämrnelsen 24 kap. 4 § BrB som en följd av kommitténs

om

54 Allmänna utgångspunkter för...

förslag gjordes mindre restriktiv och också någon utvidgning

annan av det ansvarsfria området åstadkoms, var det kommitténs uppfattning att

utrymmet för en generösare tillämpning ansvarsfrihet rätt

av var

begränsat. Kommittén motiverade denna ståndpunkt med att

straffsystemets auktoritet fordrar att de undantag görs som genom allmänna ansvarsfrihetsregler är väl övervägda och väl motiverade. Det finns naturligtvis all anledning att instämma i detta Fångelsestraffkommitténs uttalande. Att undantagen från det straffbara området bör vara väl övervägda och väl motiverade hindrar emellertid enligt vår mening inte att vad departementschefen anförde i direktiven till den kommittén har ett betydande fog för sig. Det är viktigt att

rättsväsendets begränsade resurser för andra handlingar än

reserveras sådana som kan betecknas som ringa eller i övrigt mindre allvarliga. Detta är inte endast en fråga om effektivitet i statens verksamhet. Lika

stor betydelse har en sådan prioritering för allmänhetens tilltro till

rättssystemet. Denna skadas nämligen om polis, åklagare och domstolar ägnar sig förseelser av ringa slag medan inte resurserna

räcker till för den allvarligare brottsligheten.

Mot bakgrund av det anförda är det vår uppfattning att det finns goda skäl för att avstå från straffbeläggning gärningar med ringa av straffvärde. I vart fall gäller detta när man, som gör man genom bestämmelserna i 23 kap. BrB, med generella regler utvidgar det straffbara området till försök, förberedelse och medverkan till att avse brott m.m. Vårt förslag är därför, när det gäller denna typ av

gärningar, genomgående utformat så att ringa fall undantas från det

straffbelagda området. I fråga om medverkan till brott vi också menar att ansvaret bör inskränkas till att avse medverkan till allvarliga mera gärningar.

Att det straffbelagda området bör begränsas innebär naturligtvis inte att man bör vara förhindrad att föreslå ändringar innebär att fler

som handlingar beläggs med straff. Straffrätten måste, som vi framhållit i

avsnitt 2.1, hålla takt med samhällsutvecklingen. Innebär denna att

straffansvaret på något område kommit att halta på sådant sätt att vissa

klart straffvärda förfaranden inte är åtkomliga med det straffrättsliga redskapet, kan något hinder mot att utvidga straffansvaret där inte gärna föreligga. Självfallet bör det dock krävas starka skäl för

nykriminalisering. Ett område där vi menar att sådana starka skäl förekommer är det som avser ansvar för förberedelse till brott kapitel 7.

Del B

Uppsåtsbegreppet, straffansvar vid rus samt frågor med anknytning till 23 kap. brottsbalken, m.m. Förslag till lagstiftning

SOU 1996: 185 Författningsförslag

Författningsförslag del B

1 Förslag till Lag om ändring i brottsbalken

Härigenom föreskrivs i fråga om brottsbalken dels att 4 kap. 9 b § och 23 kap. 5 § skall upphöra att gälla, dels att i balken skall införas två nya paragrafer, 1 kap. 2 a § och 3 kap. 9 a § med följande lydelse, dels att l kap. 2 3 kap. 8 och 11 §§, 4 kap. 10 6 kap. 11 och 12 §§, 8 kap. 12 9 kap. 7 och 11 §§, 11 kap. 3 12 kap. 5 13 kap. 12 14 kap. 12 15 kap. 7 och 15 §§, 16 kap. 17 17 kap. 11 18 kap. 7 och 8 §§, 19 kap. 14-16 §§, 21 kap. 15 22 kap. 7 § samt 23 kap. 1-4 och 6 §§ skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap. Om brott och brottspåfölider

2 § första stycket 2§

En gärning skall, om inte annat Om inte annat är särskilt föreär särskilt föreskrivet, anses skrivet utgör en gärning brott som brott endast då den begås endast då den begås uppsåtuppsåtligen. ligen. En gärning begås uppsåtligen om den är avsiktlig eller om den motsvarar vad gärningsmannen har insett, uppfattat eller antagit om den.

2 § andra stycket 2a§

Har gärningen begåtts under Befann sig gärningsmannen i

självförvållat rus eller var villfarelse på grund av självför-

gärningsmannen på annat vis vållat rus, någon annan form av

genom eget vållande tillfälligt självförvållad tillfällig sinnesfrån sina sinnens bruk, skall förvirring eller på grund av på-

56 Författningsförslag SOU 1996: 185

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

detta inte föranleda att gärning- verkan allvarlig psykisk av en en inte anses som brott. störning, uppkommit som genom gärningsmannens eget vållande, skall detta inte föranleda att gärningen inte anses som brott.

3 kap. Om brott mot liv och hälsa

Den som av oaktsamhet orsakar annans död, döms för vållande till annans död till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter. Är brottet döms till Är brottet döms till grovt, grovt, fängelse, lägst sex månader och fängelse, lägst månader och sex högst sex år. Har gärningen högst år. Vid bedömande sex av begåtts vid förande av motorfor- om brottet är grovt skall särskilt don skall vid bedömande av om beaktas, om gärningen har

brottet är grovt särskilt beaktas innefattat ett medvetet allvarligt

om gärningsmannen varit på- risktagande eller, när det har verkad av alkohol eller något ställts särskilda krav på uppannat medel. märksamhet eller skicklighet, om gärningsmannen har varit påverkad av alkohol eller något annat medel eller annars genom försummelse visat särskild hänsynslöshet.

Åsamkar någon oaktsamhet sådan kroppsskada av annan person eller sjukdom som är ringa, döms för vållande till kroppsskada eller

sjukdom till böter eller fängelse i högst månader. sex

År brottet döms till År brottet döms till grovt, grovt fängelse i högst fyra år. Har fängelse i högst fyra år. Vid gärningen begåtts vid förande bedömande av om brottet är

av motorfordon skall vid be- grovt skall särskilt beaktas,

om

dömande av om brottet är grovt gärningen har innefattat ett

särskilt beaktas om gärnings- medvetet allvarligt risktagande mannen varit påverkad av eller, när det har ställts säralkohol eller något annat medel. skilda krav på uppmärksamhet

SOU 1996: 185 Författningsförslag 57

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

eller skicklighet, om gärningsmannen har varit påverkad av alkohol eller något annat medel eller annars genom försummelse visat särskild hänsynslöshet.

9a§

Den som underlåter att tillkalla

hjälp eller att försöka rädda

eller på annat sätt bistå en

person som befinner sig i allvarlig fara för liv eller hälsa

eller i en därmed jämförlig utsatt situation, döms för underlåtenhet att bistå nödställd till böter eller fängelse i högst två ar.

I ringa fall skall inte dömas

till ansvar. Till ansvar skall inte

heller dömas om ett ingripande

inte kan ske utan fara för den

handlande eller för någon annan.

För försök eller förberedelse till För försök eller förberedelse till

mord, dråp, barnadråp eller mord, dråp, barnadråp,

grov sådan misshandel som är misshandel eller misshandel, ringa, så ock för stämpling till inte är ringa, samt för som mord, dråp eller grov miss- underlåtenhet att avslöja mord, handel eller underlåtenhet att dråp eller misshandel skall grov avslöja sådant brott dömes till dömas till enligt 23 kap. ansvar ansvar enligt vad i 23 kap. stadgas.

Föüattningsförslag

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 kap. Om brott mot frihet och frid

För försök, förberedelse eller För försök eller förberedelse till stämpling till människorov, människorov, olaga frihetsbeolaga frihetsberövande eller rövande eller försättande i nödförsättande i nödläge, för un- läge, för underlåtenhet att derlåtenhet att avslöja sådant avslöja sådant brott samt för brott, så ock för försök eller försök eller förberedelse till förberedelse till olaga tvång olaga tvång som är grovt skall som är grovt dömes till ansvar dömas till ansvar enligt 23 kap.

enligt vad i 23 kap. stadgas. Föreskriften i 23 kap. 4 §

skall tillämpas även när någon

har medverkat till hemfridsbrott

eller olaga intrång.

6 kap. Om sexualbrott

Ansvar i detta kapitel är Ansvar som i detta kapitel är

som föreskrivet för gärning som föreskrivet för gärning som begås mot någon under viss begås mot någon under viss ålder skall ådömas även den ålder skall ådömas även den

inte insåg men hade skälig som inte hade uppsåt till men

som anledning anta att den andre skälig anledning anta att den

uppnått sådan ålder. andre inte uppnått sådan ålder.

För försök till våldtäkt, För försök till våldtäkt, grov grov våldtäkt, sexuellt tvång, grovt våldtäkt, sexuellt tvång, grovt sexuellt tvång, sexuellt utnytt- sexuellt tvång, sexuellt utnytt-

jande, grovt sexuellt utnyttjan- jande, grovt sexuellt utnytt-

de, sexuellt utnyttjande un- jande, sexuellt utnyttjande av av derårig, grovt sexuellt utnytt- underárig, grovt sexuellt utnytt-

jande underårig, koppleri jande av underårig, koppleri

av

och grovt koppleri döms till eller grovt koppleri skall dömas enligt vad föreskrivs till ansvar enligt 23 kap. Det-

ansvar som i 23 kap. Detsamma gäller i samma gäller i fråga om förbe-

SOU 1996: 185 Författningsförslag 59

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

fråga om förberedelse och redelse till våldtäkt, grov våldstämpling till våldtäkt, grov täkt, grovt sexuellt utnyttjande

våldtäkt, grovt sexuellt utnytt- av underårig eller grovt kopplejande av underârig och grovt samt för underlåtenhet att

koppleri. avslöja sådant brott.

8 kap. Om stöld, rån och andra tillgreppsbrott

För försök eller förberedelse till För försök eller förberedelse till stöld, grov stöld, rån, grovt stöld, stöld, rån, grovt grov

rån, tillgrepp av fortskaffnings- rån, tillgrepp fortskaffnings-

av

medel eller olovlig kraftavled- medel eller olovlig kraftavledning, sa ock för stämpling till ning samt för underlåtenhet att

eller underlåtenhet att avslöja avslöja rån eller grovt rån skall rån eller grovt rån dömes till dömas till enligt 23 kap. ansvar ansvar enligt vad i 23 kap. Vad har sagts skall som nu

stadgas. Skulle tillgrepp av dock inte gälla tillgrepp

av

fortskaffningsmedel, om brottet fortskaffningsmedel som är jizllbordats, hava varit att anse ringa. som ringa, må dock dömas

till ansvar som nu sagts.

9 kap. Om bedrägeri och annan oredlighet

Är brott som avses i 6 § att anse som ringa, döms för häleriförseelse

till böter eller fängelse i högst sex månader.

För häleriförseelse skall också dömas den som i annat fall än som avses i 6 § andra stycket ett sätt är ägnat som

att försvåra ett återställande förvärvar eller mottar något som skäligen

kan antas vara frånhänt annan genom brott, 2. i fall som avses i 6 § första 2. i fall som avses i 6 § första

stycket inte insåg men hade stycket inte hade uppsåt till skälig anledning att anta att men skälig anledning anta att

brott förelåg, eller brott förelåg, eller på sätt som anges i 6 § första på sätt som anges i 6 § första stycket 1 medverkat vid det stycket 1 medverkat vid det

Författningsförslag SOU 1996: 185

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

brott varigenom egendomen brott varigenom egendomen frânhändes annan och inte insåg frånhändes annan och inte hade hade skälig anledning att uppsåt till men skälig anledning men anta att brott förövades. anta att brott förövades.

11§

För försök eller förberedelse till För försök eller förberedelse till

bedrägeri, grovt bedrägeri, bedrägeri, grovt bedrägeri, ut-

utpressning eller ocker dömes pressning eller ocker skall

till ansvar enligt vad i 23 kap. dömas till ansvar enligt 23 kap.

stadgas; dock skall vad i 23 Vad avser förberedelse skall kap. 3 § sågs icke gälla i fråga dock vad som nu har sagts inte

försök till utpressning. gälla utpressning som är ringa.

om Såsom för förberedelse till bedrägeri eller grovt bedrägeri dömes den som för att bedraga försäkringsgivare eller eljest

med bedrägligt uppsåt skadar

sig eller annan till person eller

egendom. Detsamma skallgålla,

om någon med uppsåt som nyss sagts söker åstadkomma sådan skada. Har han innan skadan

inträtt frivilligt avstått från att

fullfölja gärningen, skall han

vara fri från ansvar.

11 kap. Om brott mot borgenärer m.m.

3§

Den när han är på obe- Den som, när han är på obesom, stånd eller när påtaglig fara stånd eller när påtaglig fara föreligger för att han skall föreligger för att han skall

komma på obestånd, fortsätter komma pä obestånd, fortsätter

rörelse under förbrukande av rörelse under förbrukande av avsevärda medel utan motsva- avsevärda medel utan motsvarande nytta för rörelsen eller rande nytta för rörelsen eller lever slösaktigt eller inlåter sig lever slösaktigt eller inlåter sig på äventyrligt företag eller äventyrligt företag eller

lättsinniga ansvarsförbindelser lättsinniga ansvarsförbindelser

SOU 1996: 185 Författningsförslag 61

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

eller vidtar annan sådan åtgärd eller vidtar sådan åtgärd annan och därigenom uppsåtligen eller och därigenom uppsåtligen eller av grov oaktsamhet försämrar av grov oaktsamhet försämrar

sin förmögenhetsställning i sin förmögenhetsställning i

avsevärd mån, döms för vårds- avsevärd mån, döms för vårds-

löshet mot borgenärer till fäng- löshet mot borgenärer till fäng-

else i högst två år. Vad som nu else i högst två år. Vad som nu sagts skall gälla även om gär- sagts skall gälla även gärom ningsmannen inte insåg men ningsmannen inte hade uppsåt hade skälig anledning anta att till skälig anledning anta men han var på obestånd eller att att han var på obestånd eller att

påtaglig fara förelåg för att han påtaglig fara förelåg för att han

skulle komma obestånd. skulle komma obestånd. Gäldenär, som vid skuldsanering enligt skuldsaneringslagen

1994:334, konkurs eller förhandling om offentligt ackord

av grov oaktsamhet förtiger tillgång, uppgiver obefintlig skuld eller lämnar annan sådan oriktig uppgift, dömes likaledes, om uppgiften rättas innan den beedigas eller eljest lägges till grund för förfarandet, för vårdslöshet mot borgenärer.

12 kap. Om skadegörelsebrott

För försök eller förberedelse till För försök eller förberedelse till grov skadegörelse, så ock för grov skadegörelse samt för underlåtenhet att avslöja sådant underlåtenhet att avslöja sådant brott dömes till ansvar enligt brott skall dömas till ansvar vad i 23 kap. stadgas. enligt 23 kap.

13 kap. Om allmänfarliga brott

För försök, förberedelse eller För försök eller förberedelse till ståmpling till mordbrand, grov mordbrand, grov mordbrand, mordbrand, allmänfarlig öde- allmänfarlig ödeläggelse, saboläggelse, sabotage, grovt sabo- tage, grovt sabotage, kapning, tage, kapning, sjö- eller luft- ö- eller luftfartssabotage, flygfartssabotage, flygplatssabotage platssabotage, spridande av gift eller spridande av gift eller eller smitta eller förgöring samt

Författningsförslag SOU 1996: 185

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

smitta eller till förgöring, så för underlåtenhet att avslöja

ock för underlåtenhet att avslöja sådant brott skall dömas till ansådant brott dömes till ansvar svar enligt 23 kap. enligt vad i 23 kap. stadgas.

14 kap. Om förfalskningsbrott

För försök eller förberedelse till För försök eller förberedelse till

urkundsförfalskning, grov ur- urkundsförfalskning, grov ur-

kundsförfalskning, undertryck- kundsförfalskning, undertryck-

ande av urkund, signaturför- ande av urkund, signaturförfalskning, penningförfalskning, falskning, penningförfalskning, märkesförfalskning, förfalsk- märkesförfalskning, förfalsk-

ning av fast märke eller bru- ning av fast märke eller brukande av vad som förfalskats, kande av vad som förfalskats så ock för underlåtenhet att samt för underlåtenhet att av-

avslöja penningförfalskning slöja penningförfalskning skall dömes till ansvar enligt vadi 23 dömas till ansvar enligt 23 kap. kap. stadgas. Skulle brottet, om Vad som nu har sagts skall

det fullbordats, hava varit att dock inte gälla för det fall brot-

anse som ringa, må dock tet, om det fullbordats, hade dömas till ansvar enligt vad nu varit ringa. sagts. Föreskriften i 23 kap. 4 § skall tillämpas även när någon har medverkat till olaga spridande av ejierbildning.

15 kap. Om mened, falskt åtal och annan osann utsaga

Prövas utsaga som avses i 1- Prövas utsaga som avses i 1- 3 §§ utan betydelse för 3 §§ vara utan betydelse för vara saken, skall dömas till an- saken, skall inte dömas till ansvar. Till ansvar skall inte svar. heller dömas om någon, som

har haft uppsåt att utföra me-

ned, under ed har lämnat osann

SOU 1996: 185 Författningsförslag 63

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

i uppgift men rättar denna innan förhöret har avslutats. Vad nu sagts skall ock gälla, Vad som nu har sagts skall

om någon lämnat osann uppgift också gälla, om någon har eller förtigit sanningen angåen- lämnat osann uppgift eller

de sådant varom han ägt vägra förtigit sarmingen angående

yttra sig och omständigheterna sådant som han haft rätt att

innebära skälig ursäkt för vägra yttra sig om och omstänhonom. digheterna innebär skälig ursäkt för honom.

6§

Angiver man oskyldig till åtal Anger man oskyldig till åtal med uppsåt att denne må bliva med uppsåt att denne skall bli

fälld till ansvar, dömes för fÅ fälld till ansvar, döms för i

till fängelse i högst till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, två år eller, om brottet är ringa,

till böter eller fängelse i högst till böter eller fängelse i högst

sex månader. sex månader. Om han icke insåg men hade Om han inte hade uppsåt till skälig anledning antaga, att den men skälig anledning anta, att angivne var oskyldig, dömes för den angivne var oskyldig, döms obefogad angivelse till böter för obefogad angivelse till böter eller fängelse i högst sex må- eller fängelse i högst sex månader. nader.

7§

Den som, i annat fall än 6 § Den som, i annat fall än 6 §

avser, hos "åklagare, polismyn- avser, hos åklagare, polismyn-

dighet eller annan myndighet dighet eller annan myndighet sanningslöst tillvitar annan sanningslöst tillvitar annan brottslig gärning, föregiver brottslig gärning, föregiver besvärande omständighet eller besvärande omständighet eller förnekar friande eller mildrande förnekar friande eller mildrande omständighet, dömes, om myn- omständighet, döms, om myndigheten har att upptaga an- digheten har att uppta anmälan mälan i sådan sak, för fà i sådan sak, för falsk tillvitelse till fängelse i högst till fängelse i högst två år eller, två år eller, om brottet är ringa, om brottet är ringa, till böter

till böter eller fängelse i högst eller fängelse i högst sex må-

sex månader. nader.

64 Författningsförslag SOU 1996: 185

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Om han icke insåg men hade Om han inte hade uppsåt till skälig anledning antaga, att ut- men skälig anledning anta, att sagan var sanningslös, dömes utsagan var sanningslös, döms för vårdslös tillvitelse till böter för vårdslös tillvitelse till böter eller fängelse i högst sex må- eller fängelse i högst måsex nader. nader.

För förberedelse till mened För förberedelse till mened

eller stämpling till mened som eller för försök till bevisför-

innebär att någon söker anstifta vanskning skall dömas till

sådan gärning, så ock för ansvar enligt 23 kap. Vad som försök till bevisförvanskning nu har sagts skall dock inte

dömes till ansvar enligt vadi 23 gälla för det fall brottet, om det

kap. stadgas. Skulle brottet, om fullbordats, hade varit ringa.

det fullbordats, hava varit att anse som ringa, må dock dömas till ansvar som nu sagts.

16 kap. Om brott mot allmän ordning

För förberedelse eller stämpling För förberedelse eller undertill eller underlåtenhet att av- lâtenhet att avslöja myteri skall slöja myteri döms till ansvar dömas till ansvar enligt 23 kap. enligt vad som sågs i 23 kap. Detsamma skall gälla försök Detsamma skall gälla försök eller förberedelse till grovt eller förberedelse till grovt dobbleri. dobbleri.

17 kap. Om brott mot allmän verksamhet m.m.

Om någon döljer den som förövat brott, hjälper honom att undkomma, undanröjer bevis om brottet eller på annat dylikt sätt motverkar att det uppdagas eller beivras, döms för skyddande av brottsling till böter eller fängelse i högst ett år.

SOU 1996: 185 Föifattningsförslag 65

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

Är brottet döms till fängelse, lägst månader grovt, sex och högst fyra år. Den som inte insåg men hade Den inte hade uppsåt till som skälig anledning antaga att den skälig anledning men anta att

andre var brottslig, döms till den andre brottslig, döms

var böter. till böter. Till ansvar skall inte dömas gärningen är att ringa om anse som

med hänsyn till gärningsmarmens förhållande till den brottslige och

övriga omständigheter.

18 kap. Om högmålsbrott

7 §

För försök, förberedelse eller För försök eller förberedelse till stämpling till uppror eller väp- uppror eller väpnat hot mot nat hot mot laglig ordning, för laglig ordning, för underlåtenunderlåtenhet att avslöja sådant het att avslöja sådant brott samt brott, så ock för försök till brott för försök till brott mot med-

mot medborgerlig frihet eller borgerlig frihet eller svikande svikande av försvarsplikt dömes av försvarsplikt skall dömas till till ansvar enligt vad i 23 kap. ansvar enligt 23 kap.

stadgas.

8 §

Gärning som avses i 3-5 kap. Gärning som avses i 3-5 kap. och innebär förgripelse mot och innebär förgripelse mot

Konungen eller annan som är Konungen eller annan är som nämnd i 2 § må utan rege- nänmd i 2 § får inte utan regeringens förordnande åtalas av ringens förordnande åtalas av åklagare, med mindre någon åklagare, med mindre någon avlidit till följd av gämingen. avlidit till följd gämingen. av Detsamma skall gälla i fråga Detsamma skall gälla i fråga om försök, förberedelse eller om försök eller förberedelse till stämpling till gärning som nu gärning har sagts eller som nu sagts eller underlåtenhet att underlåtenhet att avslöja sådan avslöja sådan gärning. gärning.

Författningsförslag SOU 1996: 185

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

19 kap. Om brott mot rikets säkerhet

För försök, förberedelse eller För försök eller förberedelse till stämpling till högförräderi, högförräderi, trolöshet vid förtrolöshet vid förhandling med handling med främmande makt, främmande makt, spioneri, spioneri, grovt spioneri, obegrovt spioneri, grov obehörig hörig befattning med hemlig befattning med hemlig uppgift uppgift, grov obehörig befatteller olovlig underrättelseverk- ning med hemlig uppgift eller samhet, så ock för försök eller olovlig underrätttelseverksamförberedelse till obehörig be- het skall dömas till ansvar fattning med hemlig uppgift dö- enligt 23 kap. mes till ansvar enligt vad i 23 kap. stadgas. Såsom stämpling till högförräderi skall även anses att träda i förbindelse med främmande makt för att förbereda, möjliggöra eller underlätta att sådant brott må förövas. Den som underlåter att av- Den som underlåter att avslöja högförräderi, trolöshet vid slöja högförräderi, trolöshet vid förhandling med främmande förhandling med främmande makt, spioneri, grovt spioneri makt, spioneri, grovt spioneri eller grov obehörig befattning eller grov obehörig befattning med hemlig uppgift, dömes ock med hemlig uppgift skall dömas till enligt vad i 23 kap. till ansvar enligt 23 kap. 6 ansvar sägs; och skall till sådant an- Till sådant ansvar skall han dömas jämväl han icke dömas även om han inte har svar om

insett men bort inse att brottet haft uppsåt till men bort inse att

var å färde. en strajfbelagd gärning var förestående eller inte avslutad.

Om någon, med hänsyn till Om någon, som med hänsyn till som vad honom är veterligt, vad är känt för honom, pá som grund meddelad varning grund av meddelad varning av eller eljest bort inse att högför- eller av annat skäl bort inse att räderi, trolöshet vid förhandling en gärning som utgör högförmed främmande makt, spioneri, räderi, trolöshet vid förhandling

SOU 1996: 185 Författningsförslag 67

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

grovt spioneri eller grov obehö- med främmande makt, spioneri, rig befattning med hemlig grovt spioneri eller grov obehöuppgift är å förde, medverkar rig befattning med hemlig till gärningen, dömes till ansvar uppgift är förestående eller inte såsom för medhjälp därtill; avslutad, medverkar till gär-

dock må dömas till svårare ningen, skall dömas till ansvar

straff än fängelse i två år. såsom för medhjälp därtill, dock får inte dömas till svårare straff än fängelse i två år.

Olovlig underrättelseverksam- Olovlig underrättelseverksamhet, tagande av utländskt under- het, tagande av utländskt understöd eller olovlig värvning eller stöd eller olovlig värvning eller försök, förberedelse eller försök eller förberedelse till stämpling till olovlig under- olovlig underrättelseverksamhet rättelseverksamhet får inte utan får inte utan regeringens förregeringens förordnande åtalas ordnande åtalas av åklagare. av åklagare. Gärning som avses i 3 eller 4 Gärning som avses i 3 eller 4 kap. och innebär sådan kränk- kap. och innebär sådan kränkning av främmande makt som i ning av främmande makt som i 11 § sägs, så ock försök, förbe- 11 § sägs samt försök eller redelse eller stämpling till sådan förberedelse till sådan gärning gärning som nu sagts eller eller underlåtenhet att avslöja underlåtenhet att avslöja sådan denna får inte heller åtalas av gärning må heller åtalas av åklagare utan förordnande av åklagare utan förordnande av regeringen eller den regeringen regeringen eller den regeringen bemyndigat därtill. bemyndigat därtill.

21 kap. Om brott av krigsmän

För försök, förberedelse eller För försök eller förberedelse till stämpling till eller underlåtenhet eller underlåtenhet att avslöja att avslöja rymning samt för rymning samt för försök eller försök, förberedelse eller förberedelse till våld eller hot stämpling till våld eller hot mot mot förman skall dömas till ansvar enligt 23 kap.

68 Författningsförslag SOU 1996: 185

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

förman skall dömas till ansvar enligt 23 kap.

22 kap. Om landsförräderi m.m.

7§

För försök, förberedelse eller För försök eller förberedelse till stämpling till landsförräderi landsförräderi eller landssvek eller landssvek skall dömas till skall dömas till ansvar enligt 23 ansvar enligt 23 kap. Som kap. För förberedelse under tid, stämpling skall även anses att då riket hotas av krig, ockupa-

träda i förbindelse med fienden tion eller andra fientligheter,

för att förbereda, möjliggöra skall dömas till ansvar trots att eller underlätta att brott som nu fientligheter inte utbrutit. sagts förövas. För förberedelse eller stämpling under tid, då riket hotas av krig, ockupation eller andra fientligheter, skall dömas till ansvar trots att fientligheter inte utbrutit. Den underlåter att Den som underlåter att avsom avslöja landsförräderi eller lands- slöja landsförräderi eller landssvek skall dömas till ansvar svek skall dömas till ansvar enligt 23 kap. Till enligt 23 kap. 6 Till sådant sådant ansvar skall han dömas även om han ansvar skall han dömas även

inte insett men bort inse att om han inte har haft uppsåt till

brottet höll på att ske. men bort inse att en strafbelagd gärning var förestående eller inte avslutad.

23 kap. Om försök, förbe- 23 kap. Om försök, förbe-

redelse, stämpling och med- redelse och fleras deltagande i

verkan till brott brott, m.m.

1§

Har någon påbörjat utförandet Den som har påbörjat utföranav visst brott utan att detta det av visst brott döms, i de fall kommit till fullbordan, skall han det är särskilt föreskrivet, för i de fall särskilt stadgande försök till brottet, om fara har

SOU 1996: 185 Författningsförslag 69

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

givits därom dömas för försök förelegat för att försöksgärningtill brottet, såframt fara före- en skulle leda till brottets full-

legat att handlingen skulle leda bordan eller om sådan fara har

till brottets fullbordan eller varit utesluten endast på grund

sådan fara endast grund av av tillfälliga omständigheter. tillfälliga omständigheter varit

utesluten.

I ringa fall skall inte dömas

till ansvar. Har gärningsmannen, genom att avbryta gärningens utförande eller på annat sätt, frivilligt föranlett att brottet inte fullbordats, skall

försöksgärningen anses som

ringa, om inte särskilda skål talar mot det. Straff för försök bestämmes Straff för försök till brott högst till vad som gäller för skall bestämmas högst till vad

fullbordat brott och må sättas som gäller för fullbordat brott.

under fängelse, om lägsta straff för det fullbordade brottet är

fängelse i två år eller däröver.

2§

Den som, med uppsåt att utföra Den som, med uppsåt att utföra

eller främja brott, lämnar eller eller främja brott, vidtar plane-

mottager penningar eller annat ringsåtgärder, befattar sig med

såsom förlag eller vederlag för hjälpmedel eller pengar eller

brottet eller ock anskajfar, för- vidtar andra förberedande färdigar, lämnar, mottager, åtgärder skall, i de fall som det förvarar, fortskajfar eller tager är särskilt föreskrivet, dömas

annan dylik befattning med gift, för förberedelse till brottet, om

sprängämne, vapen, dyrk, fara för brottets fullbordan har

förfalskningsverktyg eller annat förelegat och de åtgärder om sådant hjälpmedel, skall i de som vidtagits hade varit att fall särskilt stadgande givits bedöma som åtminstone med-

därom dömas för förberedelse verkan till brottet för det fall

till brottet, om han är för- detta hade kommit till fullbor-

fallen till ansvar för fullbordat dan eller till strajfbartförsök.

brott eller försök.

Ifall som särskilt angivas dö- I ringa fall skall inte dömas mes ock för stämpling till brott. till ansvar. Var faran för att

70 Författningsförslag SOU 1996: 185

Nu varande lydelse Föreslagen lydelse

Med stämpling förstås, att förberedelsegärningen skulle

någon i samråd med annan leda till brottetsfullbordan liten

beslutar gärningen, så ock att eller har den som begått förbe-

någon söker anstifta annan eller redelsegärningen frivilligt före-

åtager eller erbjuder sig att byggt brottslig användning av utföra den. hjälpmedel eller annars vidtagit skäliga åtgärder för att förhindra brottetsfullbordan, skall denna anses som ringa, om inte särskilda skäl talar mot det. Straff för förberedelse eller Straff för förberedelse skall stämpling bestämmes under den sättas under vad som skulle ha

högsta och må sättas under den följt på det fullbordade brottet.

lägsta gräns som gäller för jullbordat brott; må dömas till

högre straff än fängelse i två

år, med mindre fängelse i åtta år eller däröver kan följa å det

fullbordade brottet. Var faran

för brottets fullbordan ringa,

skall dömas till ansvar.

3§

Ansvar för försök, förberedelse eller stämpling till brott skall ådömas den som frivilligt, genom att avbryta gärningens utförande eller annorledes, föranlett att brottet fullbordats. Ändå brottet fullboratt dats må den som tagit olovlig befattning med hjälpmedel på den grund dömas till ansvar, om han frivilligt förebyggt den brottsliga användningen av hjälpmedlet.

Författningsförslag 71

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

3 §

En föreskrift om ansvar gäller även den som utför en gärning

i samverkan med en eller flera

andra personer medgärningsmannaskap.

4§

Ansvar som i denna balk är Den som medverkar till brott föreskri vet för viss gärning skall genom att främja en strafbeädömas inte bara den som lagd gärning, för vilken fängelutfört gärningen utan även se är föreskrivet, döms för

annan som främjat denna med anstiftan till brottet, om han har

råd eller dåd. Detsamma skall förmått annan till utförandet, gälla betrajfande i annan lag eller annars för medhjälp däreller författning straj7belagd till. Kan ansvar ädömas även

gärning, för vilken fängelse är vid oaktsamhet, gäller det också

föreskrivet. för den som medverkar.

Den som inte är att anse som I ringa fall skall inte dömas

gärningsman döms, om han har till ansvar. förmått annan till utförandet, Strajf för medverkan till brott

för anstiftan av brottet och skall bestämmas högst till vad

annars för medhjälp till det. som gäller för brott i gärnings- Varje medverkande bedöms mannaskap.

efter det uppsåt eller den oakt-

samhet som ligger honom till last. Ansvar som är föreskrivet för gärning av syssloman, gäldenär eller annan i särskild ställning skall ädömas även den som tillsammans med honom medverkat till gärningen.

Vad som sägs i denna paragraf skall inte gälla, om något annat

följer av vad för särskilda fall är föreskrivet.

6§

Underlåter någon att i tid an- Den som underlåter att anmäla mäla eller eljest avslöja brott eller pä annat sätt lämna upp-

som är å förde, när det kan ske gifter om en förestående eller

utan fara för honom själv eller inte avslutad strajjbelagd gär-

72 Författningsförslag SOU 1996: 185

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

någon av hans närmaste, skall ning skall, i de fall det är särhan i de fall särskilt stadgande skilt föreskrivet, dömas för ungivits därom dömas för under- derlåtenhet att avslöja gärninglåtenhet att avslöja brottet enligt denna därigenom hade en, om vad som är stadgat för den som kunnat hindras helt eller delvis. allenast i mindre mån medverkat till sådant brott; dock må

i något fall dömas till svårare strof än fängelse i två år. I de fall då det är särskilt föreskrivet

skall för underlåtenhet att avslöja brott ansvar enligt vad nu sagts ådömasjämväl den som insett men bort inse att brottet var å färde. Om föräldrar eller andra Den i egenskap försom av uppfostrare eller förmyndare, i älder eller annan uppfostrare annat fall än första stycket eller förmyndare, i andra fall avser, underlåta att från brott än som avses i första stycket, hindra den som står under deras underlåter att hindra den som vård eller lydnad, när det kan står under hans vård eller lyd-

ske utan fara för dem själva nad från att begå en strajfbe-

eller deras närmaste och utan lagd gärning, döms för underanmälan till myndighet, dömes lâtenhet att hindra gärningen. för underlåtenhet att hindra brottet enligt vad i första stycket är stadgat.

må för underlåtenhet att Vad som föreskrivs i första

avslöja eller hindra brott dö- och andra styckena skall inte mas, med mindre den gärning gälla om gärningen skall föran-

som var å färde så fortskridit leda ansvar för brott i gärnings-

att strajf kan följa därå. mannaskap enligt någon annan strajfbestämmelse eller om ansvar för medverkan till brott föreligger enligt 4

I ringa fall skall inte dömas

till ansvar. Till ansvar skall inte heller dömas om ett ingripande

inte kan ske utan fara för den

handlande eller för någon

annan eller, i fall som avses i

andra stycket, om ett ingripande

Författningsförslag 73

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

förutsätter anmälan till myndighet. Strajf för brott enligt första eller andra styckena skall bestämmas till böter eller fängelse i högst två år.

Författningsförslag

2 Förslag till

Lag om ändring i lagen 1960:418 om straff för Varusmuggling

Härigenom föreskrivs att 8 § lagen 1960:418 om straff för varusmuggling skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

8§

För försök till Varusmuggling För försök till Varusmuggling döms till enligt 23 kap. skall dömas till ansvar enligt 23 ansvar brottsbalken. Detsamma gäller kap. brottsbalken. Detsamma förberedelse till varusmuggling gäller förberedelse till varuavseende narkotika samt stäm- smuggling avseende narkotika. pling till sådan varusmuggling avseende narkotika som inte är ringa.

Har flera medverkat till i Har någon medverkat till en

en

denna lag straffbelagd gärning i denna lag straffbelagd gärning

tillämpas bestämmelserna i 23 tillämpas bestämmelserna i 23 kap. brottsbalken. Beträffande kap. brottsbalken. Beträffande

varusmuggling, som är ringa, Varusmuggling, som är ringa,

gäller dock vad har gäller dock vad som nu har som nu sagts endast om gärningen avser sagts endast om gärningen avser narkotika. narkotika.

SOU 1996: 185 Författningsförslag 75

3 Förslag till

Lag om ändring i lagen 1964:169 om straff för

folkmord

Härigenom föreskrivs att 2 § lagen 1964: 169 om straff för folkmord skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 2§ För försök, förberedelse eller För försök eller förberedelse till stämpling till folkmord, så ock folkmord samt för underlåtenhet för underlåtenhet att avslöja att avslöja sådant brott skall dösådant brott dömes till ansvar mas till ansvar enligt 23 kap. enligt vad i 23 kap. brottsbal- brottsbalken. ken stadgas.

SOU 1996: 185

Författningsförslag

4 Förslag till

Lag om ändring i narkotikastrafflagen 1968:64

Härigenom föreskrivs att 4 och 5 §§ narkotikastrafflagen 1968:64

skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4§

försök eller förberedelse till För försök eller förberedelse till För narkotikabrott eller narko- narkotikabrott eller grovt narkogrovt liksom för stämpling tikabrott skall dömas till ansvar tikabrott narkotikabrott, inte är enligt 23 kap. brottsbalken. Vad till som ringa, eller till har sagts skall dock att anse som som nu narkotikabrott döms, gälla endast gärningen grovt om om gärningen befatt- avser annan befattning än som avser annan ning än i l § till avses i l § 6. som avses enligt 23 kap. brottsansvar balken.

5§

medverkat till brott Har någon medverkat till brott

Har flera

i 1-4 och innefat- i 1-4 §§ och innefatsom avses som avses inte endast be- gärningen inte endast be-

tar gärningen tar

enligt 1 § gäller fattning enligt l § gäller fattning bestämmelserna i 23 kap. bestämmelserna i 23 kap. brottsbalken. brottsbalken.

Fönfattningsförslag

5 Förslag till

Lag om ändring i sjömanslagen 1973:282

Härigenom föreskrivs att 69 § sjömanslagen 1973:282 skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

För förberedelse eller stämpling För förberedelse till brott som till brott som avses i 68 § eller i 68 § eller underlåtenhet avses underlåtenhet att avslöja sådant att avslöja sådant brott skall brott dömes till ansvar enligt dömas till enligt 23 kap. ansvar vad som stadgas i 23 kap. brottsbalken. Detsamma gäller brottsbalken. Detsamma gäller försök eller förberedelse till försök eller förberedelse till brott i 67 inte som avses om brott som avses i 67 om brottet skulle ha varit att anse

brottet skulle ha varit att anse ringa det hade full-

som om som ringa om det fullbordats. bordats.

78 Författningsförslag SOU 1996: 185

6 Förslag till

Lag om ändring i ñskelagen 1993:787

Härigenom föreskrivs i fråga om ñskelagen 1993:787

dels att det i lagen skall införas en ny paragraf, 40 a med följande

lydelse,

dels att 40 § skall ha följande lydelse.

Föreslagen lydelse Nuvarande lydelse

40§

Den med uppsåt eller oaktsamhet bryter mot föreskrifter som

som av meddelats med stöd av 19-23 genom att fiska med otillåten ñskemetod, otillåtet redskap eller i otillåten omfattning, 2. fiska där det råder fiskeförbud, fiska efter sådana fiskarter det inte är tillåtet att fiska, som 4. behålla, föra i land, föra in till landet eller saluhålla fisk som inte

uppfyller föreskrivna minimimått,

5. föra i land, föra in till landet eller saluhålla fisk som fångats med otillåten tiskemetod eller otillåtet redskap, foderñska förbjuden art, låta bli märka ut fiskeredskap eller vattenbruksanläggning eller att att märka fiskeredskap föreskrivet sätt, eller

åsidosätta krav uppställts för att hindra spridning av kräftpest

som eller annan sjukdom döms till böter eller fängelse i högst månader, om inte annat följer sex av 41 Den gör sig skyldig till Den gör sig skyldig till som som

försök eller förberedelse till försök till brott som avses i

brott i första stycket första stycket döms till ansvar som avses döms till enligt 23 kap. enligt 23 kap. brottsbalken. ansvar brottsbalken.

40a§

Den som, med uppsåt att utföra

eller främja brott som avses i

40 vidtar förberedande åt-

gärder genom att

SOU 1996: 185 Fötfattningsförslag 79

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

vid färd på allmänt eller enskilt vatten medföra eller där

lägga ut otillätet fiskeredskap

eller anordning som är särskilt

ägnad att användas vid fiske med otillåten fiskemetod eller för fiske efter arter som det inte är tillåtet att fiska eller,

vid färd pá allmänt eller

enskilt vatten där det råder

fiskeförbud medföra jiskered-

skap eller där lägga ut fiskered-

skap, döms till böter.

SOU 1996: 185

Uppsátsbegreppet 81

3 Uppsåtsbegreppet

3.1 Allmänt

om gärningar och personligt ansvar

Frågan vad utgör ett brott kan inte besvaras enbart med hänsom

visning till den objektiva beskrivningen gärningen i straffstad-

av ett

gande. I alla rättssystem jämförbara med vårt att även gärnings-

anses mannens subjektiva förhållande till gärningen eller hans skuld

tillräknande är av betydelse för hans straffrättsliga Detta

ansvar. subjektiva rekvisit kan enligt svensk rätt bestå i krav på uppsåt ett

dolus eller oaktsamhet Culpa. Av 1 kap. 2 § första stycket BrB

följer att det normalt ställs krav uppsåt. En oaktsam gärning är, vad gäller brotten i BrB, straffbar endast det är särskilt föreom skrivet. I specialstraffrätten kommer princip att gälla fr.o.m. samma den 1 januari 1999

se 2 i övergångsbestämmelserna till 1994 års

ändringar i 1 kap. 2 § BrB, SFS 1994:458. För att ett brott skall föreligga krävs, enligt den s.k. täckningsprincipen, att det råder viss kongruens mellan brottets objektiva en och subjektiva sida dvs. att gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet

omfattar åtminstone huvuddragen det händelseförlopp utgör

av som gärningen. Genom att kriminalisera vissa gärningar har lagstiftaren kopplat ett straffhot till en del mänskliga beteenden. straffbestämmelserna

motiveras ofta utifrån ett beteendestyrande syfte. Tanken

är att man genom straffbestämmelser skall kunna styra och påverka medborgarnas

beteenden i en viss riktning. Oftast straffbestämmelserna uttryck

ger för förbud. Lagstiftaren har förbuden velat avhålla medgenom borgarna från att företa vissa icke önskvärda gärningar. Straffbestämmelserna kan också uttryck för påbud i något visst hänseende. ge Detta gäller i de fall man vill styra medborgarna till att bete sig på ett visst föreskrivet sätt.

Det bör framhållas att beteendestyrning kriminalisering i och

genom för sig är ett i många stycken trubbigt instrument. Vill man upp-

rätthålla det beteendestyrande syftet med straffbestämmelserna får det emellertid vissa återverkningar på förutsättningarna för det straffrättsliga ansvaret. En grundläggande förutsättning för ett personligt

ansvar för gärningen måste nämligen utifrån ett sådant syfte att gärningsvara

Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

mannen kunde styra sitt beteende på ett sådant sätt att han skulle ha

kunnat undvika att begå gärningen. Det är en vedertagen uppfattning att straffbestämmelserna också har

moralbildande eller moralförstärkande funktion. Straffbud ger en visserligen inte sällan uttryck för normer och förhållningssätt som det råder stor enighet i samhället, t.ex. att man inte bör skada andra om människor. Men ibland förefaller det kunna vara så att införandet av lagstiftning åtminstone på längre sikt förändrar människors attityder ny i förhållande till vissa beteenden. Ett exempel på en sådan effekt är förbudet mot barnaga. Ytterst människor försvarar i dag aga som del av uppfostran, medan förhållandena för några decennier sedan en annorlunda. Ett annat exempel är rattfylleribrottet, som de flesta var i dag ser som straffvärt, men där attityderna vid brottets tillkomst

snarast var de motsatta jfr Axberger, Det allmänna rättsmedvetandet,

BRÅ-rapport 1996:1, s. 96 ff..

Oberoende straffbuden har sin förankring i fast etablerade av om moralnorrner eller kan uttryck för ett rationellt försök till ses som

attitydförändring framstår det för de flesta medborgare som rättvist att

det inträder sanktion något slag om man bryter mot ett straffen av bud. En förutsättning för detta är givetvis att den som har överträtt straffbudet skulle ha kunnat undvika detta eller, enklare uttryckt, att han kunde rå för sin gärning.

Som grundläggande princip för det straffrättsliga ansvaret bör mot bakgrund det anförda gälla att den som begår en gärning som lagen

av pekar ut som brottslig också har möjligheter att rätta sig efter lagens

krav se avsnitt 2.3 angående konformitetsprincipen. Ett straffrättsligt

ansvar som inte tar hänsyn till denna grundläggande princip torde

också för de flesta människor framstå orättfärdigt och oetiskt. Ett som fundamentalt krav är således att allt straffrättsligt ansvar skall vara beroende att gärningsmannen kan klandras för att han företog av

gärningen.

För att någon skall kunna efterleva lagens krav i ett visst hänseende

krävs det alltså att han förstår att han gör något visst som utgör en

rättsstridig gärning eller, det rör sig om ansvar för oaktsam-

om

hetsbrott, att han bör förstå att han gör något visst som utgör en

rättsstridig gärning. Annars har han inte haft tillfälle att rätta sig efter

lagen och kan inte klandras för sin överträdelse av lagen. I en sådan

situation brister det i uppfyllelse av det subjektiva rekvisitet.

Som har framgått består det subjektiva rekvisitet av ett krav

antingen på uppsåt eller oaktsamhet. Vissa brottstyper är emellertid konstruerade på ett sådant sätt att de i något hänseende ställer krav

endast oaktsamhet kräver uppsåt. De har vad man men annars

brukar kalla blandade skuldrekvisit se t.ex. 6 kap. ll § BrB angående

offrets ålder vid vissa sexualbrott, 9 kap. 7 § BrB angående förbrottets existens vid vissa former häleriförseelse och 17 kap. 11 § tredje av

Uppsåtsbegreppet 83

stycket BrB angående kännedomen om att den man skyddar är en

brottsling. I vårt uppdrag ingår att överväga i vilka fall en gärning bör anses uppsåtlig, dvs. att bedöma hur gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet

bör dras samt att överväga om den nuvarande rättstillämpningen är

ändamålsenlig i detta hänseende. För redovisningen av våra överväganden krävs att vi även redogör för hur uppsåtsrekvisitet i övrigt är utformat och att vi något tar upp även vad täckningsprincipen närmare innebär.

3.2 Gällande rätt

3.2. l Inledning

Med uppsåt förstås, en aning förenklat, att någon handlar med "vett och vilja", varvid "vett" bör förstås som kännedom om sakförhållandena och "vi1ja" som närmast synonymt med handlingsskäl, att man

handlar för att man vill uppnå något visst. Som senare kommer att

framgå är denna beskrivning dock både för opreciserad och för snäv i förhållande till den gängse juridiska definitionen av uppsåtsbe-

greppet. Man kan också säga att gärningsmannen för att begå

en

uppsåtlig gärning i någon mening mäste förstå vad han gör. Det är nämligen alltid gärningsmannens egen personliga subjektiva

föreställning om gärningens innebörd och konsekvenser som är

avgörande för prövningen av om uppsåt föreligger. Däremot behöver

han i allmänhet inte förstå att vad han gör är otillåtet straffbart. Det nuvarande uppsåtsrekvisitet har vuxit fram genom en växelverkan mellan doktrin och rättspraxis. Någon lagstiftning om vad som utgör uppsåt finns alltså inte. Ursprungligen formulerades uppsåtsrekvisitet i den rättsvetenskapliga litteraturen under slutet av förra seklet. Rekvisitet utgör en teoretisk konstruktion och är tämligen svårtillgängligt, framför allt vad gäller dess gränsornråde mot den

medvetna culpan det s.k. hypotetiska eventuella uppsåtet. Det finns

dock, som vi återkommer till i våra överväganden, skäl att tro att man

i rättstillärnpningen ofta använder sig av mer common sense-betonade

resonemang för uppsåtsprövningen och sedan använder de olika formerna av uppsåt närmast som en test av om resonemanget håller rent juridiskt. Det måste också framhållas att uppsåtsbedömningen är nära förknippad med möjligheterna att bevisa uppsåt. Utifrån ett vidare perspektiv har uppsåtskravet betydelse för hur

pass klandervärd en gärningsman är för att han har företagit en gärning. En gärningsman som uppfyller uppsåtskravet kan sägas ha

varit medveten om att han företog gärningen och hans gärning är

därför mer straffvärd än en gärning som begåtts av någon som enbart

84 Uppsâtsbegreppet

har varit oaktsam. En uppsåtlig gärning är också i sig klandervärd, medan det vid oaktsamhetsbrott i varje enskilt fall särskilt måste bedömas om gärningen är klandervärd. J areborg har uttryckt saken så

att dolus den latinska termen för uppsåt numera brukas som en be-

teckning för den själsliga komponent som i alla moderna rättsordningar av olika skäl anses böra föreligga för att den som företagit en

straffvärd handling skall betraktas som fullt straffvärd se Handling

och uppsåt s. 1. Uppsåtsrekvisitet är ett juridiskt begrepp. Enligt Strahl är uppgiften

för doktrin och praxis att utforma begreppet uppsåt så, att det bäst

tjänar det praktiska syftet att begränsa kriminaliseringen till vad som

anses önskvärt att straffbelägga som uppsåtligt brott se Allmän

Straffrätt s. 89 f.. Uppsåtsrekvisitet kan sägas ha kommit till genom en växelverkan mellan en insikt om hur människor fungerar och vad som är kriminalpolitiskt önskvärt att straffbelägga som uppsåtligt brott. Strahl menar att detta praktiska syfte medför att fortsatta framsteg i den psykologiska och psykiatriska forskningen om vad uppsåt

egentligen är inte nödvändigtvis påverkar utformningen av det straffrättsliga uppsåtsbegreppet. I läroboken "Straffrättens allmänna

del" anges utifrån ett mer traditionellt synsätt att uttryckssättet "med

vett och vilja" illustrerar att det för uppsåt är karakteristiskt att den

handlande bestäms av en viss vilja och att han har begått sin gärning med vetskap om aktuella omständigheter, varvid det pekas på den traditionella uppdelningen i ett viljemoment och ett insiktsmoment Agge-Thornstedt, s. 108 f. . För att en person skall anses ha handlat med uppsåt krävs förenklat uttryckt att han gjort något och inte endast att något har hänt med honom. Ofrivilliga kroppsrörelser eller beteenden som uppstår reflexmässigt eller under hypnos eller under medvetslöshetsliknande tillstånd medför inte straffansvar. Är handlingen ofrivillig ses

detta som en brist brottets objektiva sida eller som en brist gärningskontroll gärningsmannen kan inte ens teoretiskt på order ändra sitt handlande som utesluter straffbarhet.

För att en uppsåtsprövning skall kunna genomföras brukar man enligt rättspraxis också kräva att gärningsmannen har varit i tillräckligt

grad medveten om sitt handlande se bl.a. NJA 1969 s. 401. Detta

medvetenhetskrav tar sikte något annat än ofrivilliga handlingar. Det rör sig om situationer där gärningsmannen i någon mån varit medveten om sitt handlande men där hans medvetenhet eller verklighetsuppfattning är så grumlad att det inte ter sig meningsfullt att

genomföra någon uppsåtsprövning. Domstolarna har i dessa fall i regel funnit att det förelegat en brist brottets subjektiva sida och frikänt

från ansvar på den grunden att uppsåtskravet i den mening som avses i 1 kap. 2 § BrB inte uppfyllts. För att kunna ha uppsåt får man alltså

inte ha varit alltför omtöcknad se Strahl, Allmän Straffrätt s. 91 ff..

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet 85

Det har i rättspraxis oftast rört sig akuta förvirringstillstånd om av mera övergående natur. Som exempel kan nämnas postepileptiska tillstånd, tillstånd av grumlad medvetenhet vid akut blodsockersänkning hos en diabetiker och akuta psykotiska tillstånd, tillstånd som före BrB:s tillkomst mestadels ledde till ansvarsfrihet på grund av bristande tillräknelighet. Jfr rörande medvetenhetskravet vad som anförs i kapitel 16 och 17.

3.2.2 Det nuvarande uppsåtsrekvisitet och dess olika former

Man brukar skilja mellan uppsåt beträffande effekt och uppsåt

beträffande gärningsmoment. Med "effekt" förstås i detta sammanhang att den straffbara gärningen skall medföra ett visst yttre resultat av något slag, i regel antingen en skada eller en konkret fara, dvs. risk en

för att skada i det enskilda fallet uppkommer. "Gärningsmoment" är

att förstå som omständigheter av faktisk eller rättslig natur måste som föreligga för att de objektiva rekvistiten i ett straffbud skall vara uppfyllda. Den som misshandlar en annan och förorsakar denne person en

livshotande skada effekten måste, för att kunna dömas för

att uppsåtligen ha tillfogat denna skada, ha uppsåt i förhållande till den förorsakade effekten. Som exempel på uppsåt till gärningsmoment kan nämnas att den som ertappas med stöldgods måste, för att kunna straffas för den uppsåtliga varianten av häleribrott, ha uppsåt beträffande den omständigheten att egendomen frånhänts någon annan genom brott. Ett annat exempel är att en person åtalats för den som uppsåtliga formen av skyddande brottsling måste, för att kunna av fällas till ansvar, ha uppsåt i förhållande till att den han person skyddade hade begått brott. Uppsåt i förhållande till själva handlingen förekommer i regel inte i den gängse definitionen av uppsåtsbegreppet. I den mån handlingens karaktär och egenskaper har straffrättslig relevans är det fråga om gärningsmoment, men i övrigt har det ansetts överflödigt att tala om uppsåt i förhållande till handlingen. Detta hänger med att samman man traditionellt definierar "handling" på ett sådant sätt att ofrivilliga handlingar utesluts. I sammanhanget bör dock nämnas det medvetenhetskrav som har ställts upp i rättspraxis vid vissa förvirringstillstånd. Man måste, som framgått, alltid pröva om gärningsmannen har varit i sådan grad medveten om sitt handlande att uppsåt i den mening som

avses i l kap. 2 § BrB förelegat se bl.a. NJA 1969 s. 401.

Man brukar skilja mellan tre former av uppsåt beträffande effekt, nämligen direkt uppsåt, indirekt uppsåt och eventuellt uppsåt.

86 Uppsåtsbegreppet

Direkt uppsåt föreligger om gärningsmannen åsyftar det brottsliga

resultatet effekten eller ser detta som ett nödvändigt genomgångsled

till det mål som han åsyftar med gärningen. Det brottsliga resultatet utgör vid direkt uppsåt själva syftet med gärningen den avsikt med vilken gärningen företas. Indirekt uppsåt föreligger om gärningsmannen visserligen inte åsyftar det brottsliga resultatet men förstår att detta är en säker följd

visshet av gärningen eller för honom framstår som en nödvändig

bieffekt till eller något annat sätt nödvändigt förbundet med det mål som han åsyftar med gärningen.

Eventuellt uppsåt i dess hypotetiska form föreligger om gärnings-

inser att det brottsliga resultatet är en möjlig biverkan av mannen

gärningen dvs. att det föreligger en risk för det brottsliga resultatet

och det dessutom kan hållas för visst att han skulle ha begått om gärningen även om han hade varit säker att det brottsliga resultatet

skulle bli följden den. Ett hypotetiskt prov blir således avgörande

av eventuellt uppsåt föreligger. för om

För tillämpligheten av det direkta eller indirekta uppsåtet i varianten nödvändig bieffekt saknar det i princip betydelse hur

sannolikt det framstår för gärningsmannen att effekten kommer att inträda. Det räcker att han ser effektens inträde som praktiskt möjlig.

Däremot påverkar sannolikheten för det brottsliga resultatet utfallet av

det hypotetiska provet vid eventuellt uppsåt. Det bör i sammanhanget påpekas att det här rör sig om subjektiv sannolikhet, dvs. graden av gärningsmannens benägenhet att tro att det går på ett visst sätt. Som framgår av redogörelsen i det följande finns det även en

faktisk variant av det eventuella uppsåtet. Också denna synes vara

gällande rätt, den tillämpas sällan eftersom de situationer då den men kan komma i fråga ryms inom det hypotetiska eventuella uppsåtets

tillämpningsområde.

Vad gäller uppsåt beträffande gärningsmoment brukar detta delas in i två former. Den första fonnen, som saknar särskild beteckning, föreligger när

gärningsmannen har full visshet om föreliggande omständigheter. Denna form motsvarar direkt och indirekt uppsåt beträffande effekt. Eventuellt uppsåt beträffande gärningsmoment föreligger när ex-

istensen av en viss omständighet, som utgör ett brottsrekvisit, för gärningsmannen har tett sig som oviss men möjlig och förhållandena är sådana att det kan hållas för visst att han skulle ha begått gärningen även han hade varit säker på att denna omständighet förelåg. För om att återvända till exemplet rörande häleri så föreligger eventuellt uppsåt till häleri, om den som köper en stulen sak visserligen inte vet, misstänker, att den är stulen och det dessutom kan hållas för visst men att han skulle ha köpt saken även om han hade varit säker att det rörde sig om stöldgods.

Uppsåtsbegreppet 87

Det kan tilläggas att uppsåtsprövningen beträffande frånvaron av omständigheter som konstituerar objektiva ansvarsfrihets grunder ex. nödvärn görs på motsvarande sätt. Som exempel kan nämnas att det

vid en invändning om putativ nödvärn skall prövas om gärnings-

mannen misstänkte att en sådan situation inte förelåg och det om därutöver kan hållas för visst att han skulle ha begått gärningen, även om han hade varit säker att nödvärnssituation inte förelåg. I en exemplet förutsätts att en nödvärnssituation rent faktiskt inte förelåg.

3.2.3 Täckningsprincipen en kortfattad redogörelse för vad

-

uppsåtet skall omfatta

Inledning

Ett grundläggande krav för straffrättsligt för uppsåtliga brott är ansvar

att uppsåtet täcker rekvisiten för en rättsstridig gärning, dvs. i huvudsak brottsrekvisiten enligt det aktuella straffbudet samt det

förhållandet att ingen omständighet som gör gärningen tillåten

föreligger t.ex. att det är fråga om en nödvärnssituation. Detta följer

av täckningsprincipen, vars innebörd är att det skall göras en

jämförelse mellan det verkliga händelseförloppet så långt detta är bevisat i processen och det av gärningsmannen föreställda hän-

delseförloppet för att att man skall kunna bedöma om dessa i tillräcklig grad korresponderar med varandra. Man skall kunna säga att det är fråga om "samma rättsstridiga gärning " enligt båda händelseförloppen; annars föreligger bristande täckning. För att täckning skall

föreligga krävs ingen fullständig kongruens mellan det verkliga och det föreställda händelseförloppet, men vad enligt gällande rätt

som

mera precist krävs i detta hänseende är i viss mån oklart. Dessutom finns det vissa undantag från täckningsprincipen, bl.a. vid självför-

vållat rus se vidare kapitel 4.

Av täckningsprincipen följer att uppsåtet skall täcka omständigheter som medför att brottet skall rubriceras på ett visst sätt, t.ex. sådana omständigheter som medför att en stöld skall bedömas som grovt brott. Bristande subjektiv täckning medför här att brottet hänförs till en lindrigare brottstyp än vad som annars hade skett.

Täckningsprincipen har betydelse även för påföljdsbestånmingen. I

29 kap. 1 § andra stycket BrB anges att det vid bedömningen av brottets straffvärde särskilt skall beaktas vad den tilltalade har insett eller borde ha insett om den skada, kränkning eller fara som gärningen

inneburit. Vid straffvärdebedömningen skall med andra ord inte tas

hänsyn till sådana omständigheter som inte täcks av gärningsmannens

uppsåt eller oaktsamhet se prop. l987/88:12O s. 81, NJA 1988 s.

170. Innebörden av bestämmelsen får anses vara att det vid uppsåtliga

88 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

brott normalt krävs uppsåt i förhållande till de omständigheter som påverkar bedömningen av straffvärdet. Täckningsprincipen är således av betydelse tre olika nivåer. Uppsåtet skall täcka rekvisiten för den rättsstridiga gärningen gärningsnivån, omständigheter som vid gradindelade brottstyper eller vid kvalificerade eller s.k. privilegierade brottstyper t.ex. barnadråp har betydelse för om brottet skall omfattas av ett visst straffbud rubriceringsnivån och omständigheter har betydelse för som bedömningen av brottets straffvärde påföljdsbeståmningsnivån.

Preciseringar av täckningsprincipens innebörd

Vad som i varje enskilt fall skall vara täckt av uppsåt beror på brottsförutsättningarna enligt de enskilda straffbestämmelserna. Vid t.ex. brott av incestkaraktär krävs att uppsåtet omfattar blodsbandets

existens. Vid bedrägeri och förskingring krävs täckning av skaderekvi-

sitet, men detta är utformat på ett sådant sätt att det räcker med uppsåt till fara för slutlig förlust. Förmögenhetsskada anses nämligen föreligga om gärningen medför en beaktansvärd risk för att sådan en skada slutligen uppkommer. Uppsåt kan vara uteslutet om gärningsmannen har misstagit sig beträffande värdet hos en sak eller en prestation. Förskingringsansvar är uteslutet om gärningsmannen tror sig vara likvid eller solvent. Ansvar för skadegörelse kräver att uppsåtet omfattar att skadegörelsehandlingen medför för men annans rätt. Den som felaktigt tror att han skadar sin egen egendom utan att detta medför men för annans rätt, kan därför inte fällas till ansvar.

Den som bereder sig tillgång till en företagshemlighet i den felaktiga

tron att han har rätt till denna kan inte dömas för företagsspioneri, eftersom hans uppsåt i sådant fall inte täcker rekvisitet "olovligen" i 3 § lagen 1990:409 om företagshemligheter. Som det anförda visar aktualiseras frågan om subjektiv täckning på många olika sätt. Utgångspunkten för bedömningen av om erforderlig täckning före-

ligger är att en viss rättsstridig gärning har företagits. Detta

motsvarar vad som traditionellt brukar benämnas brottets objektiva sida. Det mest obestämda sättet att beskriva denna gärning är att använda lagens ord som de framgår av straffbudets brottsbeskrivning. Men den kan också beskrivas i mycket mera preciserade ordalag. På motsvarande sätt kan man med olika grad av precision beskriva den bild av verkligheten som omfattas av gärningsmannens uppsåt. Som tidigare omnämnts föreligger erforderlig täckning i den mån man alltjämt kan tala om att det rör sig om "samma gärning Hur mycket som gärningsmannens uppfattning om händelseförloppet kan avvika från det verkliga utan att täckningen brister är emellertid, som har framgått, i viss mån oklart. Följande preciseringar kan dock göras.

SOU 1996: 185

Uppsâtsbegreppet 89

Vid alternativa brottsrekvisit är täckningsprincipens krav till-

godosedda även uppsåtet skulle hänföra sig till brottsom ett annat rekvisit än det som faktiskt har uppfyllts. Har någon begått gärning en

som rubriceras som ocker 9 kap. 5 § BrB under utnyttjande

av annans trångmål, föreligger sålunda erforderlig täckning hans om uppsåt omfattar endast att han utnyttjar offrets lättsinne.

Gränsen för hur obestämd gärningsmannens föreställning

om gärningen får vara utan att det brister i den subjektiva täckningen sätts av lagens ord såsom de framgår det aktuella straffbudet. Vid av t.ex. sakhäleri krävs endast att uppsåtet omfattar egendomen har att "frånhänts annan genom brott Det krävs inte gärningsmannen har att någon närmare uppfattning hur förbrottet är beskaffat

om om det rör

sig om en stöld eller förskingring etc.. Skulle han däremot

tro att egendomen är smuggelgods föreligger inte något uppsåtligt häleri.

Varusmuggling innebär nämligen inte att godset frånhänds någon

annan person. Vid t.ex. skattebrott enligt 2 § skattebrottslagen

1971:69 krävs inte att gärningsmannens uppsåt på gärningsnivån

omfattar skatt av viss art eller till visst belopp. Det är tillräckligt

att gärningsmannen på det sätt uppsåtsläran föreskriver förstår som att han genom sin oriktiga uppgift föranleder att fara för skatt inte att

påförs eller påförs med för lågt belopp uppkommer. Hans uppsåt vad gäller det undandragna skattebeloppets storlek kan emellertid få betydelse för gärningens brottsrubricering. Vid blankettstraffbud straffbud straffbelägger överträdelse

- som en

av en förhållningsregel som ges i någon annan bestämmelse krävs

-

inte att uppsåtet omfattar förhållningsregelns existens sådan

som se

Jareborg, Straffrättens ansvarslära, 246. Det är tillräckligt s. att

uppsåtet omfattar de rekvisit konstituerar förhållningsregeln. Vid

som t.ex. fyndförseelse krävs således endast att uppsåtet omfattar de sakförhållanden på grund av vilka skyldighet att tillkännage fyndet föreligger. Vad gäller underlåtenhetsbrott torde krävas att uppsåtet i någon mån

täcker grunden för att ett icke-görande är underlåtenhet eller med

en

andra ord att viss handling borde ha utförts Jareborg,

en se Straffrät-

tens ansvarslära s. 244 f.. Praktiskt sett skulle detta innebära att uppsåtet vid äkta underlåtenhetsbrott måste omfatta viss insikt en om att man har en plikt att handla, även inte har klart för sig vari om man denna plikt närmare består, samt att uppsåtet vid oäkta underlåtenhetsbrott måste omfatta att gärningsmannen befinner sig i en garantställning, om detta krävs för ansvar. Huruvida det vid oäkta underlåtenhetsbrott räcker med att uppsåtet ett faktiskt eller rättsligt avser läge som utgör grund för att gärningsmannen bör tillskrivas garanten ställning, eller om det dessutom krävs att uppsåtet att gärningsavser mannen förstår att lagen kräver ett ingripande från hans sida, är oklart.

90 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

Täckningsprincipens innebörd beträffande orsaksförlopp, s.k.

normativa rekvisit rekvisit som förutsätter bedömningar och rättsliga

termer, som innebär särskilda svårigheter, behandlas i det följande i särskilda delavsnitt.

Särskilt om uppsåt i förhållande till orsaksförlopp

Skillnader mellan ett verkligt händelseförlopp och ett föreställt sådant kan såväl detaljer i händelseförloppet som tidpunkten för avse resultatets inträffande. Ett exempel på den förstnämnda skillnaden är det fallet att någon har uppsåt att döda en annan person genom att skjuta ihjäl honom men att offret dör av skrämsel hjärtinfarkt redan när han gärningsmannen rikta ett skjutvapen mot honom. Ett ser

exempel på den andra skillnaden är att någon har uppsåt att döda en

serie giftdoser, men att offret dör redan av annan person genom en den första dosen uppsåtet förverkligas vid en tidigare tidpunkt än beräknat. Ett annat exempel är att någon har uppsåt att döda en

och tror att han lyckats i sitt uppsåt och därför slänger kroppen

person i sjön, medan det i verkligheten förhöll sig det sättet att personen vid liv när han hamnade i vattnet och sedermera avled genom var drunkning uppsåtet förverkligas vid en senare tidpunkt än beräknat. I litteraturen och i äldre lagförarbeten används ofta uttalanden av innebörd, att uppsåt inte skulle föreligga om skillnaden mellan det verkliga orsaksförloppet och det orsaksförlopp som omfattas av

gärningsmannens uppsåt är "betydande" eller "alltför stor". Strafflagskommissionen exempel att person med uppsåt att

angav som en döda passagerare i en bil avlossar ett skott men missar sitt mål och en i stället träffar bilens chaufför med följd att denne förlorar herraväldet över bilen och kör vägen, varvid passageraren avlider grund av av bilolyckan SOU 1923:9 117 f.. Enligt kommissionen borde

se s.

skytten i ett sådant fall inte dömas för fullbordat uppsåtligt dödande, trots att han obestridligen lyckats i sitt uppsåt. Den traditionella synen på denna problematik har varit föremål för kritik, framför allt eftersom det inte finns någon preciserad norm för bestämmandet mera av när bristande täckning föreligger.

Enligt i litteraturen företrädd uppfattning föreligger erforderlig

en

täckning, gärningsmannen kan ha lyckats i sitt uppsåt se

om anses Strahl, Allmän Straffrätt 123 f.. Enligt en annan i litteraturen s. företrädd uppfattning bör avvikelsen anses vara irrelevant för

uppsåtsprövningen, den ligger inom ramen för gärningsculpösa

om händelseförlopp, dvs. gärningen i sig kan bedömas som oaktsam om

i förhållande till den skada eller annan följd som har uppkommit se

Jareborg, Straffrättens ansvarslära, 243. Det saknas rättsfall som s. närmare belyser det nuvarande rättsläget, vilket därför får anses vara oklart.

Uppsåtsbegreppet 91

En skillnad mellan ett verkligt och ett föreställt händelseförlopp kan

också avse själva angreppsobjektet för gärningen eller, annorlunda uttryckt, att gärningsmannens handlande orsakar ett avsett eller förutsett resultat hos ett annat objekt än tänkt. Man brukar i som var detta sammanhang skilja mellan två olika situationer. Den ena avser att gärningsmannen förväxlar objekten, t.ex. att mördaren tar miste och tar livet fel eller förstör sak i av person en

tron att det rör sig om en annan sak error in in

persona, error objecto. Förutsatt att det rör sig om straffrättsligt likvärdiga objekt

föreligger erforderlig subjektiv täckning.

Den andra situationen avser att gärningsmannen "missar" sitt mål

och träffar ett annat mål, är straffrättsligt likvärdigt aberratio

som ictus. Som exempel kan nämnas att A försöker döda B genom ett skott från ett skjutvapen men missar och i stället träffar och dödar C,

som står intill B. Här föreligger olika uppfattningar i litteraturen.

Enligt en uppfattning, som torde ligga bakom utgången i hovrättsfallet RH 1983:163, skall i denna situation dömas för försök till uppsåtligt

dödande eventuellt i förening med vållande till död. Enligt

annans en

annan uppfattning, företrädd av bl.a. Strahl och Jareborg, bör i

man detta fall döma för uppsåtligt dödande. Förutsatt att objekten är

straffrättsligt likvärdiga menar dessa författare att det inte finns skäl

att särbehandla vissa fall när uppsåtet är inriktat på ett bestämt objekt

viss person, viss sak. Objekten är naturligtvis inte straffrättsligt likvärdiga om någon skjuter en människa i tron att det rör sig ett

om djur. En villfarelse som inte berör själva brottsrekvisiten är irrelevant för

uppsåtsprövningen. Om en gärningsman felaktigt tror att viss

en person har ett förhållande med hans flickvän och därför misshandlar denne person, uppfyller han givetvis ändå uppsåtrekvisitet för

misshandel error in motivis.

Särskilt om uppsåtsprövningen vid rekvisit förutsätter bedöm-

som ningar

Vid vissa objektiva brottsrekvisit som förutsätter värderingar eller bedömningar, s.k. norrnativa rekvisit, kommer frågan vad uppsåtet om skall täcka i ett speciellt läge. Som exempel kan nämnas "fara" i 13-15

kap. BrB och "otillbörlig belöning" i 20 kap. 2 § BrB. Eftersom det

många gånger får betraktas som mycket svårt för åklagare att en motbevisa ett påstående från en gärningsman att han hade viss en

värdering eller gjorde en viss bedömning, t.ex. att han själv inte ansåg

belöningen som otillbörlig, har det ansetts att det i dessa fall räcker att

gärningsmannen har uppsåt i förhållande till de faktiska omständig-

heter som utgör underlag för värderingen eller bedömningen. Strahl

Allmän Straffrätt s. 145 har beträffande uppsåt vid farebrott uttryckt

92 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

saken så att gärningsmannen skall, på det sätt som uppsåtsläran anger, känna till det verklighetsunderlag som enligt en riktig bedömning föranleder att gärningen uppfyller det farerekvisit som anges i det ifrågavarande straffbudet. Till verklighetsunderlaget räknar Strahl såväl sakförhållandena i det särskilda fallet som de allmänna erfarenhetssatser vilka kan sluta sig till att dessa sakförhållanden ger av man upphov till fara. Slutsatsen behöver emellertid inte gärningsmannen själv dra för att han skall uppsåtligen framkalla fara. Det krävs anses alltså inte att han själv uppskattar den risk för menlig effekt som är förknippad med hans gärning så högt, att han anser sig framkalla vad med fara. Hans uppsåt behöver med andra 0rd inte täcka lagen menar faregraden. Men skulle han ha vidtagit sådana försiktighetsmått, att de enligt hans föreställning om sakförhållandena och erfarenhetssatserna är fullt betryggande, framkallar han inte uppsåtligen fara. Inom doktrinen är dock inte helt överens denna punkt. Enligt en man uppfattning krävs dessutom att gärningsmannen i stort sett värderar de faktiska förhållandena på samma sätt som domstolen. Man brukar i sammanhanget tala parallellvärdering i lekmannasfären. om en Det har i litteraturen påpekats att det åtminstone i vissa fall när värdetermer används i lagtexten rimligt att kräva att värderingen synes

inte kommer överraskning för gärningsmannen se Jareborg,

som en Straffrättens ansvarslära s. 248 f.. Detta skulle bl.a. gälla termer som "fara". Mot bakgrund HD:s avgörande i rättsfallet NJA 1980 s. 650 av förefaller rättsläget vad gäller farerekvisit kunna tolkas så att det, utöver uppsåt i förhållande till verklighetsunderlaget, krävs att gärningsmannen har insett att det förelåg någon form av risk för skada. Målet gällde ansvar för mordbrand. Frågan var om gärningshade uppsåt till att fara förelåg för att ett hus skulle antändas mannen och förstöras varvid ett flertal liv eller hälsa skulle riskeras. personers Det utrett i målet att gärningsmannen hade haft för avsikt att var anlägga brand marken intill huset. Detta skedde genom att han kastade dit antänd bensindunk utan lock. HD fann att det med en hänsyn till förhållandena måste ha stått klart för gärningsmannen att brinnande bensin skulle kunna rinna eller spruta mot husets entrédörr trä och att det därmed förelåg fara för övertändning och förstörelse av huset med inventarier. Gärningsmannen dömdes således för av mordbrand. I vissa andra fall torde det däremot inte finnas någon avgörande invändning mot att uppsåtsprövningen tar sikte endast de faktiska eller rättsliga omständigheter ligger till grund för bedömningen. som Detta gäller i de fall där prövningen av om det normativa rekvisitet är uppfyllt närmast är att straffvärdebedörrining från domstose som en lens sida. Som exempel kan nämnas de omständigheter som ligger till

Uppsátsbegreppet 93

grund för bedömningen av en gärning grovt brott. Motsvarande som gäller åtminstone ibland när ordet "otillbörlig" används i lagtexten. Som normativa rekvisit räknas även t.ex. kravet i 24 kap. l § BrB

att en nödvärnshandling inte får "uppenbart oförsvarlig". Om

vara gärningsmannen har handlat i nödvärn, skall det även prövas hans om

handlande har varit "uppenbart oförsvarligt", varvid det i subjektivt

hänseende måste anses räcka med att han har uppsåt i förhållande till

det verklighetsunderlag vilket domstolen gör sin bedörrming

om nödvärnshandlingens otillåtlighet.

Särskilt om uppsåtsprövningen vid specifikt rättsliga begrepp

Liknande problem som vid normativa rekvisit kan tänkas uppkomma

vid vissa mer specifikt juridiska begrepp, t.ex. "besittning" och

"urkund". Huvudregeln är här att uppsåtskravet endast verkligavser hetsunderlaget och inte den rättsliga rubriceringen eller verkningarna av denna. Emellertid krävs det enligt rättspraxis sedvanlig subjektiv

täckning vid vissa andra juridiska begrepp, t.ex. äganderätt. Vad

som skall hänföras till den ena eller andra kategorin har i rättspraxis avgjorts från fall till fall utifrån ändamålssynpunkter. Det är därmed svårt att finna någon mer enhetlig linje. Vissa exempel på hur saken har bedömts i rättstillämpningen kan emellertid nämnas vägledsom ning. Villfarelse rörande det förhållandet att saken tillhör någon annan

utesluter ansvar för uppsåtligt stöldbrott se t.ex. NJA 1907 471 och

s. 1991 s. 117. Däremot friar felaktig tro rörande besittningsförhållandena inte från för egenmäktigt förfarande förutsatt att ansvar gärningsmannen har uppsåt i förhållande till de faktiska och rättsliga

omständigheter av vilka domstolen gör bedömningen att besittning

föreligger se t.ex. NJA 1956 s. 533 och RH 1985:30.

Ansvar för narkotikabrott torde inte kräva att gärningsmannen själv klassificerar preparatet som narkotika utan endast att hans uppsåt omfattar vilket preparat det är fråga Huruvida det också krävs om. täckning i förhållande till vilka egenskaper preparatet har är osäkert. Skulle gärningsmannen förstå att det rör sig narkotika utan att om närmare känna till vilket preparat det är fråga är uppsåtsrekvisitet om emellertid också uppfyllt straffbestämmelsen talar om hantering av "narkotika".

Vid brott av s.k. specialsubjekt t.ex. oredlighet mot borgenärer

torde krävas att gärningsmannen på det uppsåtsrekvisitet sätt som kräver förstår vad hans ställning innebär, men han torde inte själv behöva klassificera ställningen det sätt lagen gör. som Vid olaga frihetsberövande enligt 4 kap. 2 § BrB krävs uppsåt i förhållande till att frihetsberövandet är olagligt. Misstag rörande

innehållet i andra författningsbestänunelser än de straffrättsliga kan

94 Uppsåtsbegreppet

därför få betydelse. Som exempel kan nämnas felaktig uppfattning rörande vad som rättsligt krävs för användande av ett straffprocessuellt tvångsmedel enligt RB. Vid skattebrott enligt 2§ skattebrottslagen krävs uppsåt i förhållande till att det rör sig om en "oriktig uppgift". En oriktig uppfattning eller bristande kunskap om vad skattelagstiftningen innehåller, så att man t.ex. tror att en viss inkomst inte är skattepliktig, utesluter ansvar för uppsåtligt brott. Ansvar för olovlig körning är uteslutet om gärningsmannen på

grund felaktig uppfattning om körkortsreglerna tror sig vara

av en

berättigad att föra fordonet se t.ex. NJA 1986 s. 392.

Ansvar för olovligt förfogande är uteslutet, om gärningsmannen inte

har uppsåt i förhållande till att han inte var lagligen berättigad att förfoga över egendomen på det sätt som skett. Om t.ex. en förmyndare misstar sig i fråga om lagens innehåll och placerar sin myndlings tillgångar i otillåtna valutor, kan han inte straffas för olovligt förfogande. För att kunna straffas för tvegifte enligt 7 kap. 1 § BrB krävs att uppsåtet omfattar det förhållandet att ett giltigt äktenskap redan föreligger. Ett sådant uppsåt kan påverkas av villfarelse rörande innehållet i utländsk äktenskapsrätt eller svensk internationellt

privaträttslig reglering.

Misstag rörande innebörden av reglerna om förrnånsrätt ansågs i NJA 1974 s. 689 frita från ansvar för mannamån mot borgenärer.

Gärningsmannen hade inte uppsåtligen förringat övriga borgenärers

rätt, eftersom han hade uppfattat det så att de fordringar som han gynnade hade förrnånsrätt. Frågan, intrång i upphovsrätten avseende alster av brukskonst om jackor hade skett med uppsåt, diskuteras i rättsfallet RH 1995:128. I domskälen uttalas bl.a. att ansvar för uppsåtligt brott mot upphovsrättslagen torde förutsätta att gärningsmannen äger insikt om att verket jackorna besitter de egenskaper som innebär att efterbildning är otillåten.

Undantag från täckningsprincipen

Någon prövning av täckning av uppsåt föreligger behöver om

naturligtvis inte ske vid s.k. överskjutande uppsåtsrekvisit, t.ex. kravet

på tillägnelseuppsåt vid stöld. Täckning uppsåt krävs inte vid s.k. fristående brottsrekvisit. Exav empel sådana är rekvisitet "utan betydelse för saken" i den särskilda ansvarsfrihetsregeln i 15 kap. 4§ första stycket BrB, rekvisitet "gärning å färde fortskridit så långt att den är som var brottslig" vid underlåtenhet att avslöja eller hindra brott 23 kap. 6 §

tredje stycket BrB och rekvisitet "krigstillstånd" som måste vara

SOU 1996: 185 Uppsátsbegreppet 95

uppfyllt för att vissa av straffbestämmelserna i 19, 21 och 22 kap. BrB skall kunna tillämpas. Ett annat undantag från täckningsprincipen

gäller straffansvaret för brott vid självförvållat se vidare i kapitel

rus 4.

3.2.4 Närmare om det eventuella uppsåtet

Bakgrund

Det eventuella uppsåtet härrör ursprungligen från Tyskland. Den hypotetiska variant av eventuellt uppsåt, som alltså anammats i svensk rätt, har den tyske rättsvetenskapsmarmen Reinhard Frank som upphovsman. Han myntade i en uppsats om föreställning och vilja i den moderna dolusläran Zeitschrift für die gesamte Straffrechtswissenschaft, 1890, X, s. 169-228 vad som efter honom brukar kallas Franks första formel, dvs. det hypotetiska provet. Att denna variant av det eventuella uppsåtet korn att bli en del av svensk rätt kan främst tillskrivas det starka inflytandet från den dåvarande professorn i straffrätt i Lund, Johan C.W. Thyrén. Denne under åren 1910var 1933 på offentligt uppdrag sysselsatt med att göra en total revision av den gamla strafflagen och kom sedermera att ingå ledamot i som Strafflagskommissionen, vars förslag år 1923 om en lagfäst definition av det hypotetiska eventuella uppsåtet dock aldrig kom att leda till lagstiftning. Thyréns principskisser och Strafflagskommissionens förslag kom trots detta att utöva ett starkt inflytande på doktrin och rättspraxis. Det hypotetiska eventuella uppsåtet varm successivt insteg i rättspraxis först under början av 1940-talet. Detta var nog en följd av att såväl Straffrättskommittén i sitt betänkande Lagstiftning förom mögenhetsbrott SOU 1940:20 s. 51 f. de Försökssaklcunniga i som sitt betänkande Straff för försök till brott SOU 1940:19 36 f. s. anförde att uppsåtsformen torde vara uppsåtets nedre gräns. Men vid sidan av det eventuella uppsåtet förekom i vissa rättsfall formuleringar som leder tankarna till vad som brukar betecknas som sarmolikhetsuppsåt, dvs. att gärningsmannen vid gämingstillfället uppfattade effekten eller förekomsten av gämingsmomentet övervägande som sannolik. Även andra former uppsåt förekom, bl.a. det s.k. dolus av Alexanderson gällande offrets ålder vid otuktsbrott och det s.k. dolus von Seth, som emellertid närmast synes motsvara vad vi i dag bedömer som medveten oaktsamhet. I BrB korn det aldrig att inflyta någon lagregel som ger en definition av uppsåtsbegreppet som sådant eller drar gränsen som mellan uppsåt och oaktsamhet. Någon sådan lagfäst definition har inte heller tidigare funnits i svensk rätt. Straffrättskomniittén menade i sitt

96 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

slutbetänkande Förslag till brottsbalk SOU 1953:14 s. 376 att det visserligen inte farms anledning att föreslå någon ändring av det uppsåtsbegrepp som hade utbildats i doktrin och praxis och som kommittén i sitt tidigare arbete anslutit sig till där den nedre gränsen utgörs av det eventuella uppsåtet, men att innebörden inte helt stabiliserats, varför det enligt kommittén ännu inte var tid att i lagtext fixera begreppet jfr Sten Rudholms förklaring vid det nordiska juristmötet 1960, NJM 1960 s. 140. Först i och med HD:s avgörande NJA 1959 s. 63 kan sägas att det eventuella uppsåtet i dess hypotetiska variant hade utkristalliserats till att klart utgöra den nedre gränsen för uppsåt i svensk rätt. I rättsfallet

argumenterade Riksåklagaren för ett införande av sannolikhetsuppsåt,

vilket dock tillbakavisades av HD. Justitierådet Hjalmar Karlgren utvecklade i ett särskilt yttrande sin ståndpunkt beträffande lämplig-

heten av den ena eller andra uppsåtsformen som den nedre gränsen för

uppsåt. Det finns anledning att återkomma till detta rättsfall i samband

med genomgången av rättspraxis se avsnitt 3.3 och bilaga 111.3.

Numera är uppsåtsrekvisitet genom rättspraxis och doktrin så klarlagt att den ovisshet som kan tänkas kvarstå gäller endast dess

gränsområden se Strahl, Allmän Straffrätt s. 89. Av vad som tidigare

har anförts framgår att den nedre gränsen för uppsåt enligt svensk rätt anses vara det eventuella uppsåtet i dess hypotetiska variant.

Beståndsdelarna i det eventuella uppsåtet

Om man närmare studerar uppbyggnaden av det eventuella uppsåtet i dess hypotetiska form, kan man konstatera att det första ledet kräver

insikt hos gärningsmannen vid gärningstillfället om att det

en föreligger en möjlighet för effektens inträde eller för förekomsten av gårningsmomentet. Det blir således en uppgift för åklagaren att försöka bevisa att gärningsmannen hade denna insikt vid gärningstidpunkten. Det räcker emellertid med att gärningsmannen misstänkte att effekten skulle inträffa eller att gärningsmomentet förelåg; något krav på att denna misstanke skall vara kvalificerad i något hänseende

t.ex. mer eller mindre sannolik uppställs inte i svensk rätt. Däremot

spelar naturligtvis graden av sannolikhet roll för utfallet av det hypotetiska provet. Det är lättare att göra ett antagande att en person skulle ha utfört gärningen även med visshet om effektens inträde om denna med hänsyn till omständigheterna framstod som näraliggande, dvs. om det förelåg en stor sannolikhet för dess förverkligande. Det andra ledet vid eventuellt uppsåt innefattar ett hypotetiskt prov. Provet gäller vad gärningsmannen skulle ha gjort i den tänkta situatioatt han hade full visshet om vilka följder hans gärning skulle få nen respektive full visshet om vilka gärningsmoment som var för handen. Den hypotetiska konstruktionen ger här utrymme för domstolen att ta

SOU 1996: 185 Uppsâtsbegreppet 97

fram omständigheter som berör gärningsmannens i allmänhet, person om han allmänt sett är hänsynlös etc. Omständigheterna kring själva gärningen är naturligtvis i första hand betydelse bevisfakta för av som vad gärningsmannen skulle ha gjort i den tänkta situationen. T.ex. har det sätt på vilket ett knivhugg utförts stor betydelse för utfallet det av hypotetiska provet i ett mål för mord eller dråp. Vidare kan om ansvar det förhållandet att gärningsmannen handlade i stark affekt medföra att det lättare kan komma att antas att visshet effektens inträde inte om

skulle ha avhållit honom från begå gärningen. Även gärnings-

att

mannens mer eller mindre starka intresse av att utföra handlingen kan spela en roll för resultatet av den hypotetiska bedömningen. Men

faktum kvarstår att det vid utförandet av det hypotetiska provet lämnas

utrymme för en bedömning av gärningsmannens och vandel,

person något som för övrigt också var en av de grundläggande tankarna bakom uppsåtskonstruktionen. Syftet nämligen ursprungligen var att

skilja ut de gärningsmän "samhällsfarliga"

som var se t.ex. Strafflags-

kommissionens betänkande Förslag till strafflag. Allmänna delen SOU 1923:9 s. 132 f.. När det gäller omständigheter hänförliga till gärningsmannens person är det framför allt den omständigheten att den

tilltalade tidigare har begått brott likartat slag fått betydelse i

av som

rättspraxis. Se dock dissidenternas votum i rättsfallet NJA 1980

s.

514 där bl.a., förutom tidigare våldsbrottslighet, stark personlig-

hetsstörning på grund av störd könsidentitet, fobier med drag av aggressivitet och umgänge med raggare lades till grund för ett positivt utfall av det hypotetiska provet. Det eventuella uppsåtet finns nämnts också i faktisk variant, som en

ofta benämnd med den norska termen "positiv innvilgelse". Uppsåts-

formen är vanlig inom andra rättssystem. Faktiskt eventuellt uppsåt

kan förenklat uttryckt anses föreligga gärningsmannen i hand-

om

lingsögonblicket själv gjort hypotesen och godtagit denna. Han skall således dels ha insett risken för det brottsliga resultatet, dels ha tagit

denna risk i beräkning när han begick gärningen eller, enkelt uttryckt, "ha tagit följden med köpet". Vissa av HD:s rättsfall under tid tyder ett frekvent senare mer användande av det faktiska eventuella uppsåtet. Här kan pekas främst NJA 1975 s. 594, 1985 757 och 1990 210. Det avgörande s. s. kriteriet i dessa rättsfall har varit att gärningsmannen varit helt

likgiltig inför effekten. Någon uppdelning i två led har emellertid inte

gjorts, varför det också har ifrågasätts om inte HD övergått till att

använda en ny form av uppsåt se Leijonhufvud-Wennberg, Straffan-

svar s. 71 och Löfmarck, SvJT 1991 185 f.. Enligt s. en annan

uppfattning, som kommer till uttryck i brottsbalkskommentaren BrB

I s. 38, kan dock rättsfallet NJA 1985 757 ett exempel där s. ses som i vart fall eventuellt uppsåt har ansetts föreligga. Det har emellertid inte angetts i vilken form.

98 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

Så mycket är klart att det i samtliga dessa "likgiltighetsfall" inte har gjorts någon mera allmän bedömning av gärningsmannens person och vandel, utan bedömningen har helt tagit sikte förhållandena i den enskilda gärningssituationen. Den argumentering som HD har fört i

rättsfallen förefaller också ha fått starkt genomslag i underrätternas

avgöranden, framför allt vid våldsbrott. En tolkning av rättsläget skulle kunna vara att HD genom den annorlunda formuleringen av

uppsåtsrekvisitet har velat ge utrymme för en rättsutveckling bort från

det traditionella hypotetiska eventuella uppsâtet. Mot en sådan tolkning av rättsläget talar dock det förhållandet att några HD:s egna ledamöter har gett uttryck för att det även i av

"likgiltighetsfallen" rör sig om en tillämpning av det eventuella uppsâtet. Som exempel kan nämnas att justitierådet Johan Lind i ett

särskilt yttrande i rättsfallet NJA 1994 s. 614 framhöll att HD under år i fråga om våldsbrott tillämpat det eventuella uppsåtet så att senare

domstolen vid prövningen det andra ledet är uppfyllt ställt

- av om sig frågan, gärningsmarmen har varit helt likgiltig för effekten av om det handlande som läggs honom till last. Vidare kan nämnas att HD

i ett nyligen avgjort mål uttryckt sig ett sådant sätt att man satt likhetstecken mellan det traditionella hypotetiska eventuella uppsåtet och "likgiltighetsfallen"se NJA 1996 s. 93. Imålet, som bl.a. gällde

frågan, gärningsmännen hade haft uppsåt till förberedelse till grov om misshandel, anförde HD i sina domskäl nämligen följande.

Eventuellt uppsåt vid förberedelse måste anses föreligga om gärningsmannen inser att det är möjligt att hans fortsatta handlande kan leda till att en viss effekt inträder och det måste hållas för visst att han skulle handla på detta sätt även om han var säker att effekten skulle inträda, eller om han i allt fall

likgiltig för om effekten skulle inträda eller se NJA 1985 s. 757. Ett

var hypotetiskt prov blir således avgörande för om eventuellt uppsåt föreligger kursiverat här.

Som vi bedömer det får "likgiltighetsfallen" ses som en tillämpning av

det eventuella uppsâtet i de fall där den faktiska gärningssituationen ledning för utfallet det hypotetiska provet. Här kan hänvisas till

ger av

HD:s avgörande i det s.k. Klippanmålet HD:s dom den 2 oktober

1996 i mål B 3345/96 där skadans art liksom det sätt vilken den tillfogats målsäganden avsiktligt knivstick mot bröstet med en drygt tio centimeter lång kniv ansågs visa att den tilltalade var i vart fall helt likgiltig för om denne skulle dö eller Under relativt lång följd år använde sig HD av den klassiska en av

formuleringen av det hypotetiska eventuella uppsåtet endast i fall där prövningen ledde fram till frikännande dom, i vart fall vid

en

allvarligare våldsbrott såsom uppsátligt dödande eller grov misshandel.

Vid fällande domar lades, som har nämnts, i stället vikt vid om gärningsmannen hade varit helt likgiltig inför effekten eller inte.

Uppsåtsbegreppet 99

I rättsfallet NJA 1995 s. 119 använde HD emellertid nytt det hypotetiska provet för att bifalla ett åtal. I målet dömdes HIVen smittad man som hade haft oskyddade, frivilliga samlag med fem olika målsägande, som alla hade saknat kännedom hans sjukdomsom tillstånd till ansvar för grov misshandel, försök till grov misshandel samt försök till spridande av smitta, grovt brott. I sin motivering uttalade HD att den tilltalade måste ha varit medveten om sin smitta och haft klart för sig hur allvarlig en smittoöverföring skulle vara för målsägandena, men att han trots detta inte använde kondom. Med hänsyn därtill och med beaktande av omständigheterna i övrigt farm HD majoriteten att den tilltalade hade handlat med ett sådant mått av hänsynslöshet gentemot målsägandena

att det måste hållas för visst att han inte skulle ha avhållit sig från att genomföra samlagen även om han vetat att risken för smittoöverföring

skulle förverkligas. Två justitieråd var skiljaktiga i skuldfrågan och ansåg att det inte med tillräcklig grad av säkerhet kunde förutsättas att den tilltalade skulle ha genomfört de oskyddade samlagen, om han hade varit säker att han därigenom skulle överföra HIV-smittan till den som han hade samlag med. Även det tidigare nämnda rättsfallet A 1994 614 gällde frågan NJA s. om straffansvar för en HIV-smittad man som hade haft oskyddade samlag med en kvinna som inte hade känt till hans sjukdomstillstånd. HD:s prövning i sak var dock begränsad till den straffrättsliga bedömningen av de gärningar som han hade befunnits skyldig till och till påföljdsfrågan. HD var därför förhindrad att ompröva hovrättens ställningstagande i uppsåtsfrågan. Enligt underinstanserna var det

styrkt att den tilltalade hade handlat med eventuellt uppsåt till att

målsäganden genom samlagen skulle smittas med HIV-virus. I ett särskilt yttrande, i vilket för övrigt tre av de andra justitieråden som deltog i avgörandet i huvudsak instämde, uttalade emellertid justitierådet Johan Lind att det i dessa situationer oftast inte finns något säkert underlag för en domstol att finna det senare ledet i det eventuella uppsåtet uppfyllt och att det måste finnas någon särskild omständighet i målet för att så skall kunna konstateras vara fallet. Enligt yttrandet skulle det vara mer näraliggande att i dessa fall döma

gärningsmannen för grovt vållande till kroppsskada eller sjukdom om

effekten, dvs. smittoöverföringen, har inträffat eller för framkallande

av fara för annan om effekten inte har inträtt. I yttrandet framhölls

också att det skulle vara orimligt att ett frivilligt oskyddat samlag med tillämpning av eventuellt uppsåt skulle kunna medföra ansvar för dråp

eller mord. Se dock den kritik som har riktats mot detta resonemang

och innebörden i övrigt av det särskilda yttrandet av Suzanne Wennberg i hennes kommentar av rättsfallet JT 1994/95 s. 728-731. Wennberg ställer frågan om inte HD i nämnda yttrande har överdrivit svårigheterna och resonerat allför kategoriskt i uppsåtsfrågan.

100 Uppsåtsbegreppet

Det finns anledning att återkomma till dessa rättsfall rörande uppsåt och HIV-smitta i samband med genomgången av rättspraxis. Efter rättsfallet NJA 1959 s. 63 saknas av naturliga skäl några prejudikat som ger uttryck för ett sannolikhetsresonemang ett sätt som liknar det i Danmark och Norge använda sannolikhetsuppsåtet. Detta uppsåt är inriktat på gärningsmannens insikt föreställning om skeendet vid gärningstidpunkten. Uppsåt föreligger om det för gärningsmannen vid gärningstidpunkten framstod som övervägande sannolikt att effekten skulle inträffa respektive att gärningsmomentet förelåg. Såsom uppsåtsrekvisitet numera uppfattas i framför allt norsk rätt räcker det med att det föreligger en sannolikhetsövervikt för att effekten skall inträda för att uppsåt skall anses föreligga. Det är emellertid i sammanhanget viktigt att poängtera att det är gärningsmannens egen personliga riskuppskattning vid gärningstidpunkten som skall ligga till grund för bedömningen och inte domstolens uppfattning om vad gärningsmannen borde ha insett om denna. Inte heller skall det göras någon bedömning av vad en normalt aktsam person i gärningsmannens ställe skulle ha insett.

3 Rättspraxis

Det eventuella uppsåtet i dess hypotetiska form har förankrats i svensk rätt genom HD:s avgöranden i rättsfallen NJA 1959 s. 63 och NJA 1980 s. 514. I dessa avvisades Riksåklagarens förslag om att ett sannolikhetsuppsåt skulle utgöra uppsåtets nedre gräns. HD klargjorde i stället att avgränsningen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet skall göras genom det eventuella uppsåtet med hjälp av ett hypotetiskt prov. Som exempel att det eventuella uppsåtet i dess hypotetiska variant alltjämt gäller som uppsåtets nedre gräns kan nämnas rättsfallen NJA 1995 s. 119, NJA 1995 s. 448, NJA 1996 s. 27 Stureplansmålet och NJA 1996 s. 93 samt RH 1995:70.

Som angetts i avsnitt 3.2.4 har HD i de s.k. likgiltighetsfallen se

rättsfallen NJA 1975 s. 594, NJA 1985 s. 757, NJA 1990 s. 210 och justitierådet Linds särskilda yttrande i NJA 1994 s. 614 samt HD:s

dom den 2 oktober 1996 i mål B 3345/96 det s.k. Klippanmålet lagt

avgörande vikt vid den likgiltighet som gärningsmannen i handlingsögonblicket har visat inför den brottsliga effekten. Någon mera allmän bedömning av gärningsmannens person och vandel har inte gjorts i dessa fall, utan bedömningen har helt fokuserats på omständigheterna

i den enskilda gärningssituationen. Det förtjänar dock att påpekas att

HD i bl.a. rättsfallet NJA 1996 s. 93 uttryckt sig ett sådant sätt att vi gör bedömningen kan sätta likhetstecken mellan det traditioatt man

nella hypotetiska eventuella uppsåtet och likgiltighetsfallen.

SOU 1996: 185 Uppsâtsbegreppet

Som framgått har det i uppsåtsrekvisitet ingående kravet på med-

vetenhet se avsnitten 3.2.1 och 3.2.2 behandlats i rättspraxis vid

några tillfällen. I rättsfallet NJA 1968 500 dömdes s. en man, som efter en ordväxling med två på nära håll med pistol skjutit personer en dessa i magen med svåra skador följd, till för som ansvar grov misshandel. HD ansåg det i målet utrett bl.a. gärningsmannen vid att tillfället hade befunnit sig i bristande psykisk balans och han vid att sammanträffandet med målsägandena råkat i mycket stark affekt. I domskälen anfördes bl.a. att den omständigheten att någon handlar i höggradig affekt inte utesluter att han kan begå gärning uppsåtligen en i den mening som avses i 1 kap. 2 § brottsbalken. HD ansåg vidare att utredningen i målet inte visade annat än att gärningsmannen varit i sådan grad medveten om sitt handlande att han måste ha skjutit anses uppsåtligen. Motsatt utgång blev det däremot i rättsfallet NJA 1969 401

s. se

avsnitten 3.2.1 och 3.2.2, där HD:s majoritet inte fann det tillförlit-

ligen utrett att en diabetiker, hade drabbats blodsockersänkning

som av och i detta tillstånd misshandlat sin f.d. fästmö, varit i sådan grad medveten om sitt handlande att uppsåt förelåg i den mening som avses i 1 kap. 2 § brottsbalken. Frågan om medvetenhetskravet har behandlats i ytterligare rättsfall, se t.ex. NJA 1968 s. 471, NJA 1976 183, RH 1985:62, RH s. 1993:80 och RH 1994:78. En del dessa rättsfall har betydelse även av när det gäller frågorna straffansvar vid psykiskt störda om rus, om

lagöverträdares straffrättsliga och tillfällig sinnesförvirring

ansvar om

se avsnitten 4.3, 16.3 och 17.3.

Vi har i avsnitt 3.2.3 behandlat ett antal rättsfall gäller täcksom

ningsprincipens innebörd i en del speciella situationer. Uppsåtspröv-

ningen när det gäller brottsrekvisit förutsätter bedömningar som illustreras av rättsfallet NJA 1980 650. I avsnitt har vi också s. samma

särskilt diskuterat hur uppsåtsprövningen avseende specifikt rättsliga

begrepp har behandlats i rättspraxis se NJA 1907 471, NJA 1956

s. s. 533, NJA 1974 s. 689, NJA 1986 392 och NJA 1991 117 s. s. samt RH 1985:30 och RH 1995:138.

3.4 Kortfattad historisk

bakgrund samt frågans tidigare behandling

På ättesamhällets tid tilldrog sig frågan gärningsmannens sub-

om jektiva förhållande till gärningen inget nämnvärt intresse. I stället var det den brottsliga effekten som var avgörande för straffansvar om

förelåg och för vilken straffrättslig sanktion skulle komma i fråga

som för brottet.

102 Uppsåtsbegreppet

Under landskapslagarnas tid gjordes visserligen en åtskillnad mellan "viljaverk" och det mildare bedömda "vådaverk". Ett utmärkande drag för den tidens rättsuppfattning var emellertid att det alltid var tvunget att någon kunde hållas ansvarig för en gärning, även om den verklige

gärningsmannen inte gick att finna. Exempelvis kunde jordägaren

erlägga böter för ett dråp, man blev dräpt på jordägarens mark om en och gärningsmannen inte kunde påträffas. I vissa fall kunde också häradet få böta. Inom den romerska rätten utvecklades under inflytande av grekiska moralfilosofer olika skuldformer. Ett av de begrepp som därvid användes för att beteckna den brottsliga viljan var "dolus". Någon mera strukturerad skuldlära utvecklades emellertid inte inom den romerska rätten. Det först inom den kanoniska rätten som det korn att var utvecklas utbyggd skuldlära. Vårt nutida straffrättsliga skulden mera begrepp, med dess uppdelning i skuldformerna uppsåt och oaktsamhet, härrör till stor del från den kanoniska rätten.

Den tysk-romerske kejsaren Karl Vzs strafflag, Constitutio Crimina-

lis Carolina, från år 1532 det första större lagverk som hade var uppsåt allmän förutsättning för straffrättsligt ansvar. För en som en del brottstyper räckte det dock med oaktsamhet för att straffansvar skulle kunna krävas ut.

Inom det tyska språkområdet korn uppsätsbegreppet under de

följande århundradena att flyta ut och få en allt större betydelse. Detta ledde till att inom den tyska rättsvetenskapen 1800-talet man

försökte skapa en mera preciserad systematik för behandlingen av

uppsåtet. Ett syftena att begränsa de fall som skulle bedömas av var

uppsåtliga. Den diskussion som därvid uppstod på kontinenten

som kom att utöva ett stort inflytande även svenska straffrättsteoretiker, professorerna Johan Hagströmer och Johan C.W. Thyrén. t.ex.

I missgärningabalken i 1734 års lag var det subjektiva rekvisitet i

vissa fall uttryckligen angivet i det särskilda straffbudet. I andra straffbud åter de subjektiva rekvisiten tyst förutsatta. Någon var enhetlig beskrivning skuldformerna och deras innebörd förelåg inte. av

År 1832 gjorde Lagkommittén i motiven till sitt förslag till allmän criminallag beskrivning dels uppsåtsbegreppet, dels av gräns-

en av

dragningen mellan uppsåt och vållande. I förslaget till ny lagstiftning

emellertid endast att att det omständigheterna skulle angavs av

bedömas brottet skett med uppsåt eller vållande, genom vårdslös-

om het, försummelse eller oförsiktighet 4 kap. 1 § i förslaget. Den föreslagna regeln fanns kvar i Lagberedningens förslag till Straffbalk år i det fortsatta beredningsarbetet. I SL kom därmed 1844 men uteslöts

aldrig in någon lagbestärrming eller någon annan allmän

att tas bestämmelse berörde uppsåtsbegreppet. Det fanns endast en som bestämmelse den nedre gränsen för vållande. I 5 kap. 12 § SL om

Uppsâtsbegreppet 103

föreskrevs att händelse, som mera av våda än vållande timat, skall inte leda till att någon straffas. Under 1910-talet presenterade Thyrén i sina två förberedande arbeten Principerna för en strafflagsreform, del III, och Förbe- redande utkast till Strafflag, kap. I-XIII Allmänna delen sina bedömningar när det gällde de subjektiva rekvisiten. Bl.a. diskuterade han ingående såväl uppsåtets former och innehåll uppsåtets som avgränsning mot oaktsamhet. Han föreslog därvid att det hypotetiska eventuella uppsåtet skulle lagfästas. Den år 1916 tillsatta Strafflagskommissionen, där Thyrén var en av ledamöterna, bearbetade Thyréns principförslag. År 1923 presenterade kommissionen ett förslag till strafflag allmänna delen SOU en ny - 1923:9. I sitt förslag anslöt sig kommissionen till Thyréns uppfattning avseende uppsåtsbegreppet och dess avgränsning mot oaktsamhet. Förslaget ledde inte till lagstiftning. När Straffrättskommittén och Strafflagberedningen under åren 1937- 38 sedermera återupptog arbetet med att reformera den straffrättsliga lagstiftningen lades Thyréns principförslag och Strafflagskommissionens betänkande till grund för det fortsatta arbetet. Under arbetet med att reformera försöksbrottet kom de försökssakkunniga i sitt betänkande SOU 1940:19 in frågan om det subjektiva rekvisitet. I betänkandet föreslogs att försök till brott skulle vara straffbart endast då gärningen begåtts uppsåtligen, och att det därvid enligt motiven var tillräckligt med eventuellt uppsåt i dess hypotetiska form för att försöksansvar skulle anses föreligga. I sitt betänkande angående förrnögenhetsbrotten SOU 1940:20 uttalade Straffrättskommittén sig om innebörden av kravet på uppsåt. Kommittén utgick därvid från Strafflagskommissionens framställning och hävdade att denna i huvudsak uttryck för den rådande gav uppfattningen inom litteratur och praxis. Även i sitt slutbetänkande Förslag till brottsbalk SOU 1953: 14 återkom Straffrättskommittén till frågan om utformningen av uppsåtsrekvisitet. I betänkandet redogjorde kommittén för att Strafflagskommissionen i anslutning till Thyrén hade ansett att det hypotetiska eventuella uppsåtet utgjorde uppsåtets nedre gräns och på det stora hela anslöt sig kommittén till Strafflagskommissionens linje när det gällde utformningen uppsåtsrekvisitet. av Straffrättskommittén ansåg emellertid att det uppsâtsbegrepp som dittills hade utbildats i praxis och i litteraturen inte var helt stabiliserat, varför kommittén avstod från att föreslå någon lagdefinition av uppsåt. I den proposition som låg till grund för BrB år 1962 prop. 1962: 10 redovisades Straffrättskommitténs uppfattning om uppsåtsbegreppets innebörd samt att kommittén inte ansett tiden mogen för att i lagtext närmare bestämma uppsåtsbegreppet.

104 Uppsåtsbegreppet

3.5 i litteraturen

Uppfattningar

Frågan om uppsåtets nedre gräns behandlades relativt ingående vid det 22:a Nordiska juristmötet år 1960. Vid mötet var den norske straff-

rättsprofessorn J ohs. Andenaes en stark förespråkare för sannolikhets-

uppsåtet. Han hävdade därvid bl.a. att denna uppsåtsform utgör en för gärningsmannen och allmänheten lättfattlig och praktisk avgränsning av uppsåtsrekvisitet. Vidare ansåg han att sannolikhetsuppsåtet är

principiellt riktigare än det eventuella uppsåtet i dess hypotetiska form,

eftersom sannolikhetsupppsåtet tar sikte på gärningsmannens insikt vid gärningstidpunkten. De svenska professorerna Hans Thornstedt, Ivar

Agge och Ivar Strahl var vid mötet mera positiva till det eventuella

uppsåtet i dess hypotetiska variant och var klart kritiska till sannolikhetsuppsåtet. Thornstedt menade bl.a. att det eventuella uppsåtet sätter en teoretiskt klar gräns mellan uppsåt och oaktsamhet genom att

uppsåtsforrnen utesluter från uppsåtsområdet sådana fall där sannolik-

heten för att brottsresultatet skall inträffa är stor, men där gärningsmannen absolut inte eftersträvat detta resultat. Agges kritik mot

sannolikhetsuppsåtet byggde främst att det enligt honom är elastiskt

och i praktiken endast finns i domarens bevisvärdering. Strahl hävdade vid mötet den ståndpunkten att det eventuella uppsåtet är mindre betänkligt än sannolikhetsuppsåtet bl.a. av den anledningen att det

utgör en snävare form av uppsåt.

Vid mötet uttalade sig också professorn Ragnar Bergendal och dåvarande lagbyråchefen, sedermera hovrättspresidenten, Sten Rudholm, vilka båda var mera negativa mot det eventuella uppsåtet. Bergendals huvudinvändning var att det närmast torde vara en omöjlighet att andra än jurister att acceptera denna uppsåtsform. Han hävdade därvid att det för det stora flertalet människor skulle

framstå som orimligt att döma någon till straffrättsligt ansvar för vad

denne person skulle ha gjort eller tänkt i en situation som inte har förelegat. Rudholm menade bl.a. att sannolikhetsuppsåtet måste vara lättare för gärningsmannen att acceptera än det eventuella uppsåtet. Strahl har i monografin Allmän Straffrätt i vad angår brotten diskuterat uppsåtsrekvisitet. Han myntar där bl.a. uttrycket "uppsåt rätt och slätt", dvs. det som krävs när lagen talar om uppsåt. Strahl lägger därvid tyngdpunkten på gärningsmannens insikt om vilka

gärningsfölj der som kan inträffa och vilka gärningsomständigheter som föreligger. I monografin behandlas även sannolikhetsuppsåtet och det

eventuella uppsåtet. Strahl anger därvid att han i valet mellan dessa föredrar den senare uppsåtsformen. Professorn Nils J areborg, som är starkt kritisk mot det hypotetiska

eventuella uppsåtet, har presenterat ett eget förslag uppsåtsområdet,

det s.k. avsiktlighetsuppsåtet se Handling och uppsåt s. 316 och 320-

327, Straffrättens ansvarslära s. 193-231 och Uppsåt och klander,

Uppsåtsbegreppet 105

Straffrättsideologiska fragment s. 173-205. Jareborg lägger vikt vid gärningsmannens kognitiva, dvs. kunskapsmässiga eller intellektuella,

inställning till ett visst faktum eller tillstånd. Han menar att gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet bör dras det för uppsåt skall genom att krävas att gärningsmannen är säker eller i fall inte

vart tror men

bara misstänker att gärningsinnehållet kommer förverkligas

att genom gärningen. J areborg uttrycker även invändningar det traditionella mot

sannolikhetsuppsåtet.

Den danske rättsvetenskapsmannen Alf Ross har i artikel kritiskt en

behandlat den svenska uppsåtsläran Dolus eventualis i svensk

ret, SvJT 1977 s. 673-702. Han konstaterar i sin artikel, efter en genomgång av det svenska rättsfallsmaterialet, bl.a. det eventuella att uppsåtet i vart fall inte medför större säkerhet vid

rättstillämpningen

än sannolikhetsuppsåtet. Enligt Ross förhåller det sig tvärtom. snarare

Knud Waaben, dansk professor i Straffrätt, gör efter genomgång

en

av en del nordiska domar på uppsåtsområdet den bedömningen det

att

är sannolikhetsuppsåtet som är bäst ägnat att utgöra den nedre gränsen

för uppsåt se Nyere domme dolus eventualis, Lov Frihed,

om og Festskrift till Andenaes, 1982, 401-410. s. Professorn Per Ole Träskman har också uttryckt stark kritik det mot hypotetiska eventuella uppsåtet. Enligt Träskman blir

bevisning med hjälp av denna uppsåtsform i alltför hög grad spekulativ. Träskman

menar att sannolikhetsuppsåtet utifrån bevishänsyn är ett

mera realistiskt alternativ, att det dock föreligger risk för denna men en att uppsåtsform innebär att tröskeln för fällande dom för uppsåtligt en ett

brott blir alltför låg se Kan gärningsmannens uppsåt bevisas med

hållpunkter i sinnevärlden i Skuld och Straffrättsliga studier

ansvar. tillägnade Alvar Nelson, 1985, 56-75. s.

3.6 Utländsk rätt

I dansk rätt föreskrivs i 19 § DSL, såvitt de brott behandlas avser som i den allmänna strafflagen, att det för att ett brott skall föreligga anses krävs uppsåt inte annat För specialstraffrättens del i om anges. anges bestämmelsen att gärning är straffbar den har begåtts uppsåten om ligen eller av oaktsamhet om det inte i den särskilda straffbestämmelsen har angetts att uppsåt krävs. Av bestämmelsen följa alla anses att former av uppsåt eller oaktsamhet är tillämpliga inte framgår om annat av det särskilda straffbudet.

Någon lagfäst definition av uppsåtsbegreppet finns inte i dansk rätt.

Uppsåtets nedre gräns kan i dansk rätt sägas bestå dels sannolikav

hetsuppsåtet, dels av det eventuella uppsåtet. Vad sannolikhets-

avser uppsåtet används i de flesta fall uttrycksättet "övervägande sannolik-

106 Uppsåtsbegreppet

het" för angivande av den erforderliga graden av sannolikhet som krävs för att uppsåt skall föreligga. Det har emellertid ansetts att gränsen för när denna uppsâtsform kan anses föreligga inte är fast, utan att den varierar beroende på brottstyp. I dansk rätt förekommer det eventuella uppsåtet i två former hypotetiskt eventuellt uppsåt och faktiskt eventuellt uppsåt eller positiv indvilligelse. Grundförutsätt-

ningen för att denna uppsätsform skall föreligga är att det för

anses

gärningsmannen måste ha framstått som möjligt att gärningsrekvisiten

föreligger. I normalfallet utgör en sådan insikt endast medveten

oaktsamhet, men under vissa förutsättningar kan gärningar begångna med denna form av insikt bedömas som uppsåtliga. Eventuellt uppsåt

i dess hypotetiska form motsvarar det svenska begreppet, men är starkt kritiserat i den rättsvetenskapliga litteraturen och används nästan aldrig i rättstillärnpningen. Det faktiska eventuella uppsåtet tar sikte på

gärningsmannens faktiska, subjektiva inställning i gärningsögonblicket. Han skall ha tagit följden med på köpet eller medvetet hållit sig i okunnighet hur det faktiskt förhöll sig. I de allra flesta fallen

om

bestäms dock den nedre gränsen för uppsåt genom sannolikhetsupp-

sätet. Även i norsk rätt skiljer mellan de två skuldformerna uppsåt man och oaktsamhet. I 40 § NSL anges att uppsåt är den allmänna skuldformen inte annat anges eller är otvetydigt förutsatt i själva om strafflagen. Bestämmelsen är alltså begränsad till att avse brotten i

NSL. Vad gäller de specialstraffrättsliga brotten brukar normalt endast

oaktsamhet krävas. Inte heller i norsk rätt är uppsåt definierat i lag.

Här kan dock nämnas att lagfäst uppsåtsdeñnitionhar föreslagits av

en Straffelovkommisjonen NOU 1992:23. Liksom i dansk rätt finns det

anledning att studera såväl sannolikhetsuppsåtet som det eventuella uppsåtet när det gäller frågan om uppsåtets nedre gräns. En gärningsföljd enligt rättspraxis i normala fall uppsåtligen orsakad om den

anses framstår övervägande sannolik. Det är inte den objektiva som sannolikheten skall bedömas, utan hur sannolikheten för följdens som inträde framstod för gärningsmannen. I norsk rätt, liksom i dansk rätt, tillämpas den faktiska varianten det eventuella uppsåtet. Däremot av

är uppsåtsformen i dess hypotetiska variant inte längre en del av

gällande rätt i Norge. Det finns i finländsk rätt, inte heller har någon lagfäst som

definition uppsåt, fyra uppsåtsforrner. Det är dock i finländsk rätt,

av på sätt som i dansk och norsk rätt, sannolikhetsuppsåtet och samma

det eventuella uppsåtet är intresse när det gäller att studera

som av

frågan uppsåtets nedre gräns. Graden sannolikhet, som krävs

om av för att sannolikhetsuppsåt skall föreligga, anges ofta som att anses gärningsmannen "med största sannolikhet" eller "med synnerlig

sannolikhet" inser att gärningsrekvisiten föreligger. Det rör sig alltså kvalificerat sannolikhetsuppsåt. Finländsk rätt erkänner endast

om ett

Uppsåtsbegreppet 107

den faktiska varianten av det eventuella uppsåtet, ibland benämnt som

likgiltighetsuppsåtet. Denna uppsåtsform är dock i rättspraxis på väg att ersättas av sannolikhetsuppsåtet. I Finland pågår för närvarande ett

arbete med att reformera bl.a. straffrättens allmänna del och under reformarbetets gång har uttalats att avsikten är att det skall införas en bestämmelse som definierar vad som avses med uppsåt. I engelsk rätt hänför sig den subjektiva sidan av brottet "mens rea" till kravet på skuld "fault". Den engelska uppsåtsläran laborerar därvid med i princip tre olika skuldformer "intenti0n/kn0wledge", "recklessness" och "inadvertent criminal negligence". Dessutom finns det en rad brott, framförallt inom specialstraffrätten, där strikt ansvar gäller. "Intention" motsvarar åtminstone det numera centrala uppsåtsområdet medan skuldformen "recklessness" motsvarar området både för det eventuella uppsåtet och för medveten oaktsamhet. Så som "recklessness" tolkas i vissa Statutes omfattas ibland även vissa grövre fall av omedveten oaktsamhet där gärningsmannen inte ens övervägt frågan, om risken föreligger. I tysk rätt skiljer man mellan skuldformerna uppsåt "Vorsatz" och oaktsamhet "Fahrlässigkeit". I 15 § StGB föreskrivs att uppsåt krävs för straffbarhet om det inte i det enskilda straffbudet anges att oaktsamhet är tillräckligt. Inte heller i tysk rätt finns det någon lagdefinition av uppsåt eller oaktsamhet. Uppsåtsformen eventuellt uppsåt "der Bedingte Vorsatz", som i tysk rätt utgör den nedre gränsen för när uppsåt kan anses föreligga, är en faktisk variant.

Enligt en dominerande teori föreligger uppsåt när gärningsmannen inser att det brottsliga resultatet eller gärningsomständigheten utgör en

allvarlig möjlighet "ernstlich für möglich hä1t" och finner sig däri "sich damit abfinden". I den rättsvetenskapliga litteraturen råder emellertid en betydande oklarhet om var gränslinjen mellan uppsåt och oaktsamhet närmare går och gränsdragningsproblematiken har gett upphov till en mängd olika teorier och läror. Bundesgerichthof har hållit fast vid att gärningsmannen skall ha tagit följden med köpet

"Inkaufnehmen". I den praktiska rättstillämpningen läggs emellertid

avgörande vikt vid gärningsmannens insikt. Har gärningsmannen sett följden som det mest sannolika eller till och med som lika sannolikt som dess uteblivande anses gärningsmannen ha funnit sig i följden. I praktiken blir därför det tyska eventuella uppsåtet omöjligt att skilja

från ett sannolikhetsuppsåt.

108 Uppsåtsbegreppet

överväganden

3.7 och

förslag

3.7.1 Behovet av en reform

Vi föreslår att det nuvarande uppsåtsrekvisitet förändras genom lagstiftning. Lagregleringen skall innebära bl.a. att det hypotetiska eventuella uppsåtet avskaffas som en del av gällande rätt.

Inledning

Den nuvarande nedre gränsen för när uppsåt anses föreligga, det hypotetiska eventuella uppsåtet, har som framgått införts i svensk rätt växelverkan mellan doktrin, rekommendationer i lagförgenom en arbeten och rättspraxis. Det är emellertid först genom HD:s avgörande i rättsfallet NJA 1959 s. 63 som uppsåtsformen kan sägas vara etablerad i svensk rätt. HD har både i det nämnda rättsfallet och i det senare rättsfallet NJA 1980 514 avvisat sannolikhetsuppsåtet som uppsåtsform. Under s. senare tid har det enligt vissa bedömare funnits tecken som tytt att det skett eller varit på väg att ske en förändring av uppsåtsläran i rättstillämpningen. Det har härvid särskilt pekats på att HD i några rättsfall lagt avgörande vikt vid den likgiltighet som gärningsmannen

visat inför det brottsliga resultatet se NJA 1975 s. 594, 1985 s. 757

och 1990 s. 210 samt i ett rättsfall dömt till ansvar för dråp när döden för gärningsmannen måste ha framstått som praktiskt taget oundviklig NJA 1977 s. 630. Det är svårt att dra några mera långtgående slutsatser rättsfallen, men de får i vart fall anses utvisa av att det under ett antal år funnits en obenägenhet hos HD att använda sig den klassiska formuleringen av det hypotetiska eventuella av uppsåtet vid bifall till åtalet, åtminstone vid grövre våldsbrott. Denna obenägenhet har emellertid brutits genom rättsfallet NJA 1995 119 i vilket HD nytt har använt sig av den klassiska s. formuleringen det eventuella uppsåtet i dess hypotetiska form för av att bifalla ett åtal för misshandel m.m. vid överföring av HIVgrov

smitta. Se även argumenteringen i uppsåtsfrågan i HD:s avgörande

det s.k. Stureplansmålet, NJA 1996 s. 27, samt i ett mål gällande av förberedelse till misshandel, NJA 1996 s. 93. Det råder således grov ingen tvekan att eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov numera om ingår del i det svenska uppsåtsbegreppet. som en

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet 109

Kritiken mot den nuvarande nedre gränsen för uppsåt

Enligt direktiven skall vi pröva den nuvarande nedre gränsen för om uppsåt bör utformas något annat sätt och i så fall föreslå lämplig en ordning.

Det hypotetiska eventuella uppsåtet har framgått sitt

som ursprung i tysk doktrin från slutet 1800-talet och är naturligtvis i sin av uppbyggnad präglad av den dåtida tyska rättsvetenskapliga diskussionen. Denna diskussion kännetecknades teoretisk och doktrinär av en inställning, som i mångt och mycket ter sig främmande för ett nutida

straffrättsligt synsätt. Särskilt gäller detta, om den materiella ut-

formningen av de regler bestämmer straffansvarets gränser skall som kunna göra anspråk på att hantera dagens verklighet och de problem som denna för med sig samtidigt reglerna skall framstå som som rättssäkra och rättfärdiga.

Det kan först och främst riktas principiella invändningar mot det hypotetiska eventuella uppsåtet. Den främsta invändningen är att be-

dömningen åtminstone om inte omständigheterna i gärningssituatio- -

nen ger tillräckligt underlag för slutsatsen att uppsåt har förelegat

ger utrymme för en bedömning av gärningsmannens och allmänna person vandel i stället för den skuld som kommit till uttryck i den åtalade gärningen. En sådan bedömning låg visserligen väl i linje med den tidigare förhärskande s.k. sociologiska skolans kriminalpolitiska synsätt med dess betoning brottslingens För ett nutida av person. straffrättstänkande, där den brottsliga gärningen står i centrum mera för bedömningen, kan uppsåtsformen emellertid framstå föråldrad som och missvisande. Det straffrättsliga systemet bör utformat för att hantera vara otillåtna gärningar. Ingen bör brottslig till sin karaktär. Man ses som bör dömas till straffrättsligt ansvar för de gärningar har begått man och inte för den person är. Att gärningsmannen ett man mera allmänt plan och inte den specifika gärningen kan föremål för vara själva skuldbedömningen vid tillämpningen det eventuella uppsåtet av är också ägnat att minska förutsebarheten i det straffrättsliga systemet. Detta kan härigenom framstå inhumant och oetiskt. som Det finns också andra skäl för en förändring av den nuvarande uppsåtsläran. Det hypotetiska eventuella uppsåtet är svårt att motivera för andra än jurister. Det måste för de allra flesta människor framstå som

märkligt och närmast oförklarligt domstol kan avgöra

att en om en

tilltalad har gjort sig skyldig till ett brott, inte utifrån vad han

bevisligen har gjort, utan utifrån ett hypotetiskt antagande vad han om skulle ha gjort under andra omständigheter än de enligt vad som man kunnat bevisa förelåg vid gärningstillfället. Medborgarnas förtroende för rättssystemet kan knappast öka om ett sådant synsätt bibehålls. För den tilltalade måste det också te sig kränkande och obegripligt att

110 Uppsåtsbegreppet

domstolen finner honom skyldig till ett brott utifrån ett antagande om hans agerande i tänkt situation i stället för utifrån vad som har en kommit fram om det konkreta händelseförloppet. Den svenska straffrättsprocessen är inte heller utformad för att domstolarna skall kunna göra några tillförlitliga karaktärsbedömningar, vilket de kan behöva göra för att på ett rättssäkert sätt utföra det hypotetiska provet i de situationer där omständigheterna kring gärningen inte tillräcklig ledning för bedömningen av det ger eventuella uppsåtet. Domstolens beslutsunderlag kan därför i vissa situationer framstå som bristfälligt och det kan inte uteslutas att det hypotetiska provet leder till felaktiga antaganden om vad gärningsskulle ha gjort i den situationen, att han hade varit säker mannen

att gärningsinnehållet skulle förverkligas. Över huvud taget är det an-

märkningsvärt att så viktig fråga som avgörandet av gärningsen skuld sker utifrån hypotetiska antaganden. mannens I perspektiv vi i det unika i godta

ett internationellt är närmaste att

en hypotetisk prövning av uppsâtsfrågan. Bland jämförbara länder

finner vi eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov endast i Danmark. Uppsåtsfonnen är dock sådan mycket kritiserad i den danska som

rättsvetenskapliga litteraturen och används nästan aldrig i den praktiska

rättstillämpningen. Den danska Højesteret har dessutom uttalat att

uppsåtsformen bör användas endast med största försiktighet. Man kan

därför säga att det hypotetiska eventuella uppsåtet i praktiken är

väg att avskaffas del dansk rätt. Inom kort kan vi således, som en av såvitt vi har kunnat utröna, vara det enda land i världen som godtar

det hypotetiska eventuella uppsåtet. Som har nämnts i kapitel 2 talar den pågående integreringen inom

för EU för att vi inte bör bibehålla svenska särlösningar vad ramen gäller den allmänna straffrätten, som kan förhindra eller försvåra ett fördjupat samarbete i rättsliga frågor. Det eventuella uppsåtet med hypotetiskt kan i vissa fall leda till att det straffbara området för prov uppsåtliga brott dras annorlunda än om man i stället hade använt sig

någon de uppsåtsformer förekommer i andra jämförbara

av av som länder. Även det internationella argumentet talar således för att det

eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov bör slopas jfr avsnitt 2.4. Mot bakgrund det anförda vi det angeläget att söka få till

av anser

stånd förändring den nuvarande nedre gränsen för när uppsåt

en av skall anses föreligga enligt svensk rätt.

Hur bör förändring av rättsläget ske genom lagstiftning eller en genom rättsutveckling

Uppsåtsrekvisitet har traditionellt utformats en växelverkan

genom

mellan doktrin och rättspraxis. Någon förändring inom överskådlig tid HD:s prejudikatskapande verksamhet kan emellertid inte

genom

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet l l 1

förutses. Denna bedömning gör vi trots att inställningen till det eventuella uppsåtet inom doktrinen över lag är mycket kritisk. numera HD har synbarligen inte tagit intryck av denna kritik utan har, som framgått, helt nyligen konñrrnerat det sedan tidigare rådande rättsläget och i några rättsfall återigen börjat att tillämpa det eventuella uppsåtet i dess traditionella, hypotetiska form. Om man vill åstadkomma en förändring av uppsåtets nedre gräns och avskaffa det hypotetiska eventuella uppsåtet måste detta därför, enligt vår bedömning, ske genom lagstiftning. För lagstiftning talar dessutom den omständigheten att det är angeläget att ytterligare befästa legalitetsprincipen ett för

straffrättsskipningen centralt och betydelsefullt område se avsnitt 2.2.

Till det anförda skall läggas att erfarenheter visar förändring att en av uppsåtsläran enbart genom rättspraxis knappast är att rekommendera. Den senaste rättsutvecklingen i finländsk och i engelsk rätt visar

på vilka negativa konsekvenser en sådan metod kan få se bilaga

1:5.3. Det finns en risk för att rättsläget blir oklart och oöverskådligt, vilket i sin tur kan medföra att domstolarnas avgöranden blir mindre förutsebara vid prövningen av själva skuldfrågan. Något sådant är särskilt betänkligt inom straffrätten, där förutsebarhet och legalitet måste vara ledstjärnor vid utfommingen regelsystemet. Vad av som också talar för lagstiftning är att vi, enligt direktiven, skall sträva efter att utforma de allmänna reglerna om avgränsningen det straffbara av området så tydligt som möjligt. Uppsåtsbegreppets närmare utformning bör alltså regleras i lag. Lagstiftningens huvudsakliga syfte bör vara att växla in rättsutvecklingen på nya spår och komma bort från teoribundna, hypotetiska formler. Men även om uppsåtsbegreppet bör regleras i lag står det klart att terminologin i en bestämmelse rörande detta begrepp inte kan bli tillräckligt skarp och preciserad för att ge ett absolut svar i varje konkret fall. Även i framtiden måste det därför länmas utrymme rättspraxis och doktrin att utveckla och förtydliga uppsåtsbegreppets gränser. I det följande redogör vi för den väg vi att som anser man bör välja vid utformningen av ett refonnerat uppsåtsrekvisit.

112 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

3.7.2 Allmänna utgångspunkter för en refonnering av

uppsåtsrekvisitet

Vi föreslår att uppsåtsrekvisitet förändras i riktning mot ett

förutom vid avsiktliga gärningar insiktsrelaterat uppsåtsrekvisit. -

Insikt som grundläggande moment i uppsåtsrekvisitet

Den gamla föreställningen om att uppsåt nästan alltid även om gärningsmannen inte har haft för avsikt att uppnå det brottsliga resultatet måste ha sin grund i att denne har en mer eller mindre uttalad vilja att begå brott bör överges som grundläggande kriterium.

Vid det hypotetiska eventuella uppsåtet kan den brottsliga viljan sågas framgå potentiellt i gärningsmannens karaktär eller i hans intresse att begå gärningen. I stället bör enligt vår uppfattning gärningsmannens insikt i sakförhâllandena vara det grundläggande kriteriet.

Ett uppsåtsrekvisit grundat insikt om sakförhållandena framstår för det första som mer realistiskt från bevissynpunkt. Det torde finnas

förhållandevis små reella möjligheter att förebringa någon bevisning avseende gärningsmannens inre viljeföreställningar eller önskningar

när dessa inte manifesterar sig i en brottslig handling av något slag. Bevisning som tar sikte att klarlägga att en brottslig vilja existerar

öppet eller latent när det inte kan bevisas direkt uppsåt avsikt

- inte ha några fasta hållpunkter i sinnevärlden, vilket uppsynes enbarligen försvårar bevisvärderingen. Denna kan därför leda till

resultat som inte är rättspolitiskt godtagbara. Däremot är det betydligt

realistiskt att tänka sig att det förebringas bevisning om vilken mer

kännedom insikt gärningsmannen hade om olika faktiska för-

hållanden. Det framstår dessutom som betydligt mera tilltalande från etisk synpunkt att lägga den avgörande vikten vid gärningsmannens rationella förståelse av gärningens innebörd och konsekvenser i stället för vid hans latenta eller potientella vilja. Ett sådant synsätt vilar ytterst på föreställningen om människan som en rationell individ, som i de allra flesta fall är kapabel att förstå innebörden och konsekvensersitt handlande. Den som förstår vad han gör får ta sitt ansvar. na av

Att gärningsmannens insikt om gärningsinnehållet blir grundläggande för utformningen uppsåtsrekvisitet torde också vara mer

av förståeligt för medborgarna och kan därför i förlängningen bidra till att bibehålla tilltron till och legitimiteten hos det straffrättsliga systemet.

Uppsåtsbegreppet 113

Om handling, handlingsskäl och uppsåt

Vi hävdar också att ett i huvudsak insiktsbaserat uppsâtsbegrepp bättre

än det nuvarande svarar mot hur människor handlar och vad som bestämmer handlandet i olika situationer. Det finns därför skäl att

något beröra hur handlingsbegreppet, människors skäl för att handla

på ett visst sätt och uppsåtsrekvisitet är kopplade till varandra.

En handling är en social företeelse. Att känna igen eller bedöma mänskligt handlande innebär att tolka mänskligt beteende i ett socialt

sammanhang. Handlingar utförs med hjälp kroppsrörelser. En av handling måste nämligen ytterst baserad i ett utövande den vara av

primära förmågan att kontrollera kroppens rörelse. Kroppsrörelser är, till skillnad från handlingar, helt förklarliga med hjälp anatomiska

av

och fysiologiska termer. Relationen mellan handling och kroppsrörelse

är jämförbar med relationen mellan innehållet i bok en som en meningsfull text och ett mönster tecken. Personer kan alltså som av orsaka händelser som inte är att betrakta handlingar. som En handling tillskrivs en person. Den är föremål för personens kontroll och därför beroende av dennes skäl, motiv, avsikter,

föreställningar, önskemål etc. Vad som ses som en handling och vad

som inte ses som en handling är något vi har lärt under vår oss uppväxt. Genom träning lär man sig att se vissa händelser vissa som handlingar när de sker i ett visst sammanhang, under utövande av en viss verksamhet etc. Vårt språk och värt sätt att förhålla till oss varandra förutsätter att mänskligt beteende normalt är handlingar.

Handlingstenninologin presumerar att beteendet är målinriktat eller

avsiktligt. Detta normalt målinriktade eller avsiktliga handlande grundar sig på

en viss kännedom vilken innebörd handlingen har och vilka

om konsekvenser eller följder den kan medföra. Människor har i de flesta

situationer ingen säker uppfattning visshet om framför allt följderna

av ett handlande, men de kan ändå i handlingsögonblicket ha en någorlunda klar uppfattning om dessa. En har ofta ibland person en

närmast intiutivt grundad uppfattning vad viss handling innebär.

om en Utifrån denna uppfattning sedan sitt handlande. Vi måste i styr man det dagliga livet ständigt företa handlingar trots att vi inte är säkra på vilken innebörd dessa har eller vilka konsekvenser de medför. Att kräva visshet i dessa sammanhang skulle innebära att vi blev i det närmaste handlingsförlamade.

Det är alltså så att vår verklighetsföreställning skäl att göra

ger oss eller inte göra olika saker. Uppfattar vi det så att ett visst faktum föreligger eller kommer att föreligga följd vårt handlande får som en av det därmed betydelse för vi företar handlingen eller avstår. Denna om uppfattning får således betydelse som handlingsskäl. Uppfattningen att

114 Uppsåtsbegreppet

faktumet existerar eller i framtiden kommer att existera utgör ett skäl

för eller emot att göra något visst. En underlåtenhet är icke-görandet

av en viss, påbjuden handling. Det bör påpekas att förekomsten av ett handlingsskäl inte förutsätter

att vi i handlingssituationen i någon mer påtaglig mening mäste

överväga vi bör handla ett visst sätt eller inte. I standardsituaom tioner gör vi saker utan att ifrågasätta dem. Vi handlar i dessa situationer utifrån närmast intuitivt baserad kunskap som vi har en erhållit inlärning och träning i socialt beteende. genom Vad får då dessa anmärkningar rörande hur människor handlar eller underlåter att handla för betydelse för utformningen av uppsåtsrekvisitet Jo, för det första pekar det anförda att människor i sitt

handlande inte gör och inte heller kan göra någon egentlig skillnad

- mellan det de är säkra och det som de tror är fallet, men som som

de inte är säkra på. Begåendet av en rättsstridig gärning i visshet om

dess innebörd och konsekvenser och begåendet av en rättsstridig

gärning med något lägre grad säkerhet blir med denna ut-

en av

gångspunkt i princip lika klandervärt. Premisserna för att företa hand-

lingen är likvärdiga. För det andra innebär det att det föreligger en klar skillnad i

klandervärdhet mellan någon som har tillräcklig insikt i gärningens

innebörd och konsekvenser och därmed måste låta denna insikt - som påverka sitt handlande och den inte har denna insikt och som - som därmed kan sväva i tvivelsmål och således inte nödvändigtvis måste

låta denna insikt påverka handlandet, som kanske borde låta

men insikten risken få denna betydelse. Kort sagt kan ett handlingsteoom retiskt ledning för hur bör dra gränsen mellan resonemang ge man

uppsåt och oaktsarnhet. Frågan blir därmed: När har gärningsmannen

sådan insikt i sakförhâllandena att han måste låta denna insikt en påverka hans handlande

Grundläggande krav pá uppsåt utanför det centrala uppsåtsområdet

Utformningen den lägsta formen uppsåt bestämmer i många fall av av gränserna mellan det straffbara och det är fritt från ansvar. Det som

är därför viktigt att denna uppsåtsform är så preciserad och har en så klar innebörd möjligt. Uppsåtsrekvisitet bör också vara generellt

som utformat och ta sikte alla typer av gärningar. Det har inte riktats någon kritik mot utformningen det centrala av

uppsätsområdet direkt och indirekt uppsåt i förhållande till gärnings-

följder samt full kännedom visshet om föreliggande gärningsom- - ständigheter. Genomgången utländsk rätt visar att detta område i av sett är utformat på ett likartat sätt i alla de undersökta rättssystestort Någon förändring uppsåtsbegreppet i detta avseende är men. av således inte påkallad.

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet l 15

Bevistekniska och straffrättspolitiska hänsyn medför dock att det

inte går att inskränka definitionen uppsåt till det centrala av upp-

såtsområdet. En sådan ordning skulle för övrigt medföra behov

av en

kraftigt ökad kriminalisering av oaktsamma förfaranden, vilket från

mera allmänna utgångspunkter knappast kan ses som önskvärt. Utanför det centrala uppsåtsområdet är det i huvudsak tre aspekter som allmänt sett är av betydelse för bedömningen uppsåt av om föreligger. Gärningsmannen bör vid gärningstillfället ha haft insikt att om

det förelåg en risk för att gärningsinnehållet skulle komma att

förverkligas genom hans handlande, dvs. en insikt att det kunde om föreligga ett kausalsamband mellan hans beteende och viss en

gärningsföljd det brottsliga resultatet respektive en insikt om att det till beteendet kunde vara knutet vissa kringliggande omständigheter

av

faktisk eller rättslig natur gärningsomständigheter. Detta innebär att om gärningsmannen inte ens har varit medvetet oaktsam i förhållande till gärningsföljden eller gärningsomständigheten kan det inte komma

i fråga att bedöma hans gärning som uppsåtlig. 2. Det bör också vara av betydelse vilken bedömning gärningsmannen gjorde av hur sannolikt detta kausalsamband och vilken var bedömning han gjorde beträffande graden sammanhang mellan hans av beteende och kringliggande omständigheter. Graden av hans tro att det

förhöll sig på ett visst sätt subjektiv sannolikhet måste ha legat på

en viss nivå. Uppsåt bygger, åtminstone vad gäller bedömningen gärav ningens klandervärdhet, på uppfattningen att gärningsmannen skall ha

sett gärningsinnehållets förverkligande som positivt eller i allt fall förhållit sig likgiltig till att det förverkligades.

Det är angeläget att uppsåtsrekvisitet är såväl verklighetsanknutet som principiellt och logiskt oantastligt i sin utformning. Uppsåtsbegreppet bör utformas så att man säkerställer att det går att skilja ut de gärningar som är så hänsynslösa och klandervärda att de med ett naturligt betraktelsesätt bör bedömas som uppsåtliga. Ett nytt uppsåtsrekvisit bör i motsats till det hypotetiska eventuella uppsåtet vara renodlat gärningsrelaterat. De nu angivna utgångspunkterna bör enligt vår uppfattning ligga till

grund för ställningstagandet till den närmare utformningen av uppsåtets nedre gräns. Målet bör vara att finna en beskrivning av

uppsåtsrekvisitet som täcker in de fall där gärningssituationen varit sådan att gärningsmannen rent faktiskt har låtit eller måste ha låtit risken för gärningsinnehållets förverkligande ha betydelse som handlingsskäl. Dessa situationer bör sålunda bedömas som uppsåtliga. För att i en formulering fånga in dessa fall och avgränsa dem gentemot de

fall som i stället bör bedömas som medvetet oaktsarnrna finns det,

116 Uppsåtsbegreppet

som vi bedömer det, några olika alternativ. I det följande överväger vi och tar ställning till vilket av dessa alternativ som bör väljas. Samtliga alternativ som vi diskuterar i det följande kan på ett mera allmänt plan sägas syfta till att fånga in de fall som är så straffvärda att ansvar bör ådömas för uppsåtligt brott, men utifrån något olika utgångspunkter. Vid bedömningen av vilket alternativ som bör väljas måste beaktas vilka risker i skilda hänseenden som de olika alternativa lösningarna kan föra med sig och vilka konsekvenser de kan få för den praktiska rättstillämpningen. Det förtjänar i sammanhanget att framhållas att gränsen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet aldrig i sig är skarp och klar, utan att det alltid ytterst blir en rättspolitisk bedömning att avgöra var denna gräns bör gå. Just det förhållandet att det är fråga om en oskarp gräns medför också att det straffvärdemässigt inte går att göra stora skillnader mellan fall av okvalificerat uppsåt och fall av grov medveten oaktsamhet. I sistnämnda situation är det alltid fråga om medvetna risktaganden av allvarligt slag. Skillnaden mellan uppsåt och medveten oaktsamhet har därför mer karaktären av gradolikhet än av artolikhet. Den skarpa skillnaden i straffvärdehänseende bör i stället ligga mellan fall av medveten oaktsamhet och fall av omedveten oaktsamhet. Vid omedveten oaktsamhet har gärningsmannen inte ens insett risken för att gärningsinnehållet skulle förverkligas genom gärningen. Det är därför mer följdriktigt att tala om en artskillnad mellan medveten och omedveten oaktsamhet.

3.7.3 Olika alternativ för uppsåtets nedre gräns våra

-

ställningstaganden

Vi föreslår det i svensk rätt införs en uppsåtsform som vi benämner insiktsuppsåt. Enligt vår bedömning bör således varken likgiltighetsuppsåtet eller det traditionella sannolikhetsuppsåtet bli

en del av svensk rätt. Insiktsuppsåtet täcker den del av det

centrala uppsåtsområdet som vi i dag benämner indirekt uppsåt men även det område med en lägre grad av insikt som utgör gräns till den medvetna oaktsamheten. I praktiken rör det sig om ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt.

Likgiltighetsuppsâtet

Ett alternativ vid våra överväganden har varit vad vi benämner "likgiltighetsuppsåtet". Uppsåt föreligger enligt detta alternativ när gärningsmannen, med insikt om att det föreligger en beaktansvärd risk för att gärningsföljden skall inträffa respektive att gärningsom-

SOU 1996: 185

Uppsåtsbegreppet 117

ständigheten föreligger, vid gärningstillfället är likgiltig inför förverkligandet av denna risk. Vid denna uppsåtsform läggs således

avgörande vikt vid gärningsmannens attityd sådan den har visat sig i gärningen.

Att gärningsmannens attityd till gärningsinnehållet har betydelse för

uppsåtsbedömningen har lång tradition, vilket kan fördel. För

vara en att man skall kunna tala attityd i förhållande till gärningsinom en nehållet torde det alltid böra krävas att gärningsmannen har viss en insikt i gärningens innebörd och konsekvenser. Denna insikt kan vara av varierande styrka. Det grundläggande krav vi tidigare har ställt som upp, att uppsåtsrekvisitet bör förändras i riktning insiktsmot en mer relaterad konstruktion, skulle därför kunna uppfyllt, förutsatt vara att

insikten blir det centrala momentet vid uppsåtsprövningen.

"Likgiltighet" betyder i det sammanhang diskuteras de som nu att

insedda möjligheterna inte utgör ett tillräckligt handlingsskäl för

gärningsmannen på så sätt att de inte får honom underlåta eller att

ändra sitt handlande. Denna inriktning mot gärningsmannens likgiltig-

het förefaller stå i överensstämmelse med argumenteringen i vissa av HD:s rättsfall under senare år och därmed i någon utsträckning med vad får bedömas gällande rätt bl.a.

som vara se rättsfallet NJA 1985

s. 757.

En likgiltighetsattityd är subjektivt grundad. Någon större risk för en objektivisering synes därför inte föreligga vid ett antagande

av

likgiltighetsuppsåtet. En betoning på likgiltighet utesluter uppsåt i situationer där

gärningsmannen har insett risken för det brottsliga resultatet men

förlitat sig på att risken inte skulle förverkligas. Även

på detta sätt

framstår likgiltighetsuppsåtet godtagbart.

som

Som har framgått finns det redan i HD:s praxis stöd för att likgiltighetsresonemang kan uppfylla kraven för det nuvarande uppsåtsrekvisitet. Ett antagande "likgiltighetsuppsåtet" uppsåtets nedre

av som gräns torde dock kräva närmare analys för att uppsåtsformen skall en kunna utformas ett godtagbart sätt både praktisk och principiell ur synvinkel. Särskilt måste uppsåtsformen avgränsas det gentemot hypotetiska eventuella uppsåtet, vi vill avskaffa. HD:s som

användning av ett likgiltighetsresonemang torde nämligen kunna

ses som en annorlunda formulering av det traditionella eventuella uppsåtet

se särskilt argumenteringen i rättsfallet NJA 1996 93.

s.

Som har anförts tidigare är "likgiltighet" i aktuellt sammanhang

nu

att förstå som en attityd eller ett förhållningssätt från gärningsmannens sida. Eftersom det är fråga ett förhållningssätt måste detta sättas

om i relation till eller riktat mot ett gärningsmannen föreställt vara av

faktum. Vid mera renodlat insiktsgrundade uppsåtsformer,

t.ex.

sannolikhetsuppsåtet och det senare behandlade insiktsuppsåtet, är

denna attityd underförstådd med hänsyn till den kunskap som

1 18 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

gärningsmannen har haft verkligheten. Här blir attityden emellertid om

direkt betydelse för utformningen av själva uppsåtsformen. Det

av mer bör med andra 0rd framhållas att vad det här är fråga om är att göra

gärningsmannens i gärningen visade likgiltighet till ett brottsrekvisit.

I enlighet med sedvanliga regler för bevisbördans placering i brottmål kommer det således att åvila åklagaren att i varje enskilt fall styrka att

gärningsmannen i gärningsögonblicket i vart fall likgiltig inför

var

gärningens följder eller föreliggande gärningsmoment. Likgiltig-

hetsuppsåt kan annars inte anses föreligga. Vad det blir fråga är att först relatera gärningsmannens om

likgiltighet till hans kännedom om gärningsinnehållet. Gärningsmannen

måste, i ett första led, bevisas ha haft viss kännedom eller insikt en

gärningsinnehållet innan det, i ett andra led, kan prövas om han

om

förhöll sig likgiltig inför förverkligandet av detta gärningsinnehåll. Om

inte skall låta enbart graden insikt hos gärningsmannen i man av

sakförhållandena utslagsgivande för uppsåtsprövningen, måste

vara

likgiltighetsbedömningen det andra ledet grunda sig på åtminstone delvis andra omständigheter än insiktsbedömningen det första ledet. Det föreligger annars inte någon grundläggande skillnad gentemot renodlat insiktsrelaterade uppsåtsformer sannolikhetsuppsåtet

mera som eller insiktsuppsåtet. I del fall är det så att gärningsmannens likgiltighet visar sig i en älva utförandet den brottsliga gärningen. Som exempel kan tas det av

fallet någon i bil försöker komma förbi polis som stoppat bilen

att en framför denna. Om föraren kör bilen mot polisen utan och som står försöka gira ned i diket eller köra vid sidan av denne, bör regelatt mässigt likgiltighet inför det faktum att polisen kommer att skadas föreligga. I andra fall kan sådana förhållanden som att gärningsanses använder sig vad skulle kunna betecknas som ett mer mannen av som besinningslöst våld göra att det framstår klart att gärningsmannen som

är likgiltig inför följderna av gärningen.

I vissa lägen kan det emellertid också, för att återvända till exemplet med polismannen, vara rimligt för gärningsmannen att tro att

polismannen skulle hoppa sidan när han förde bilen rakt mot honom. I sådan situation är det emellertid betydligt svårare att

en pröva gärningsmannen i verkligheten var likgiltig inför det faktum om

blir påkörd och skadad. Detta får i stället bedömas att polismannen från fall till fall utifrån vad gärningsmannen har uppfattat eller uppenbart måste ha uppfattat situationen och den fara för person-

om förelegat. Med andra ord får domstolen först pröva hur stor skada som

insikt gärningsmannen hade gärningens konsekvenser. Men

om

därmed ställs inför problemet att likgiltighetsbedömningen inte

man helt får grunda sig på omständigheter insiktsbedörnningen. samma som

I praktiken är det dock i situationer denna och i flertalet andra

som svårt för inte säga omöjligt att skilja bedömningarna åt. I många att

Uppsåtsbegreppet 119

fall är det dessutom det sättet att det inte finns några faktorer som

indicerar likgiltighet vid gärningstillfället. Det saknas således ofta hållpunkter för ett genomförande likgiltighetsbedömning. Så är

av en fallet t.ex. om gärningsmannen tror att polismannen skall hoppa

sidan även om han inte vidtar några som helst försiktighetsåtgärder. Motsvarande gäller exempelvis vid många av fönnögenhetsbrotten.

Konsekvenserna av att det många gånger saknas hållpunkter för en

likgiltighetsbedömning kan antingen bli att domstolarna bedömer likgiltigheten enbart med utgångspunkt från gärningsmannens insikt, varvid man lika väl kan anamma sannolikhetsuppsåtet eller insiktsuppsätet, eller att man faller tillbaka bedömning gärnings-

en av

mannens likgiltighet i allmänhet, varvid det nytt blir fråga om en tillämpning av det hypotetiska eventuella uppsåtet.

I sammanhanget kan nämnas att det vid tillämpning det gärningsav relaterade tyska eventuella uppsåtet, åtminstone i den praktiska

rättstillämpningen, läggs vikt enbart vid gärningsmannens insikt om risken för rättskränkningen i situationer där det saknas omständigheter

som pekar att gärningsmannen har "funnit sig i rättskränkningen"

sich damit abfinden, vilket kan sägas form likgiltighet. I

vara en av

den praktiska tillämpningen blir därför det tyska eventuella uppsåtet omöjligt att skilja från ett sannolikhetsuppsåt jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 224 och redogörelsen för tysk rätt i bilaga 1:5.5.

I en situation där möjligheten att gärningsinnehållet blir förverkligat genom gärningen för gärningsmannen inte framstår som den mest

sannolika konsekvensen av gärningen, kommer det oftast att

nog vara så att, om en gärningsman påstår att han förlitade sig att så inte skulle bli fallet, hans invändning om detta normalt inte kommer att kunna lämnas utan avseende. Han skulle således sakna uppsåt. anses Av bevismässiga skäl kommer det därför knappast i regel att kunna - -

konstateras uppsåt annat än om gärningsföljden eller gärningsom-

ständigheten för gärningsmannen framstod som övervägande sannolik

eller, med andra ord, om ett sannolikhetsuppsåt i sig skulle ha

anses

varit uppfyllt. Det är möjligt att utfallet blir ett annat, om det rör sig

om en mindre risk för en mycket omfattande skada samtidigt det som framstår som ytterst hänsynslöst av gärningsmannen att över huvud taget ta denna risk, t.ex. vid risk för överföring HIV-virus. I av

sådana fall föreligger dock en fara för att bevisad likgiltighet inför

risken för det brottsliga resultatet blir synonymt med likgiltighet inför det faktum att det brottsliga resultatet kommer att inträda som en följd

av gärningen. Om detta skulle bli följden av ett antagande av likgiltighetsuppsâtet, torde det straffbara området för medveten

oaktsamhet i dessa fall bli närmast obefintligt, något avsevärt som skulle utvidga det straffbara området för uppsåtliga effektbrott som

mord, dråp eller grov misshandel och i motsvarande mån inskränka

120 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

tillämpningsområdet för grova vällandebrott. En sådan kraftig förändring av rättsläget framstår emellertid som äventyrlig. Likgiltighetsuppsåtet kan också spela rollen av ett supplerande viljemoment vid en uppsåtsbedömning huvudsakligen grundad insikt om gärningsinnehållet. Ett godtagande av ett sådant supplerande viljemoment kan emellertid medföra att uppsåtsbedörnningen blir oförutsebar och i vissa fall leder till en olikhet i bedömningen beroende på förhållandet mellan gärningsman och offer. Om gärningsmannen och offret är bekanta med varandra, kan detta under sådana

omständigheter påverka bedömningen i skuldfrågan se bl.a. rättsfallet

NJA 1978 s. 244. Två gärningar, med i övrigt lika sakomständigheter och där graden av insikt hos gärningsmannen är densamma, skulle därmed kunna bedömas olika i beaktande av dylika omständigheter som, med vårt betraktelsesätt, knappast bör ha någon betydelse för uppsåtsbedömningen. Eftersom bedömningen av gärningsmannens likgiltighet är tänkt att helt ta sikte på den gärning som har begåtts, kan möjligen hävdas att det borde finnas större utsikter att säkerställa bevisning än vid en tillämpning av det hypotetiska eventuella uppsåtet. För detta synes dock krävas att gärningsmannens likgiltighet inför gärningsinnehållets förverkligande på något sätt har visat sig i hans agerande vid gärningstillfället. Det saknas annars egentliga hållpunkter för bedömningen, vilket i sin tur leder till stora bevissvårigheter. Svårigheterna att göra en bevisprövning medför i sin tur att det föreligger en betydande risk för att domstolarna nytt tillgriper hypotetiska antaganden till grund för sina ställningstaganden i uppsåtsfrågan och att uppsåtformen därför inte skulle bli gärningsrelaterad. Därmed skulle man riskera att man inte uppnår någon förändring gentemot dagens rättsläge, något som mycket starkt talar emot likgiltighetsuppsåtet. Det torde, som har framgått, även vara på det sättet att i vart fall flera av HD:s nuvarande ledamöter inte anser att ett likgiltig-

hetsresonemang skiljer sig från det traditionella eventuella uppsåtet se

t.ex. NJA 1996 s. 93 samt det särskilda yttrandet i rättsfallet NJA 1994 s. 614. Något som också talar emot likgiltighetsuppsåtet är att dess konstruktion är tvåspårig. Uppsåtsformens båda led påverkar och är ömsesidigt beroende av varandra. Uppsåtsrekvisitets grundläggande struktur synes därför bli svârbestämbar och i viss mån töjbar. Sammanfattningsvis anser vi att fördelarna med ett likgiltighetsuppsåt knappast uppväger riskerna för att det antingen resulterar endast i redaktionell omskrivning av dagens rättsläge eller leder till att en resultaten av uppsåtsprövningarna blir slumpmässiga därför att det utöver gärningsmannens insikt ofta saknas fasta hållpunkter för bedömningen. Till vad som nu har sagts skall läggas risken för att en

Uppsåtsbegreppet 121

övergång till ett likgiltighetsuppsåt tas till intäkt för alltför

en stor

utvidgning av det straffbelagda området för uppsåtliga brott.

Sannolikhetsuppsåtet

Om man eftersträvar att låta insiktsmomentet det grundläggande vara

kriteriet för utformningen uppsåtets nedre gräns ligger det till

av nära

hands att överväga ett sannolikhetsuppsåt. sannolikhetsuppsåtet i den form det har i Danmark och Norge innebär att uppsåt föreligger, det för gärningsmannen i hand-

om

lingsögonblicket framstår som övervägande sannolikt gärnings-

att följden kommer att inträda eller gärningsmomenten för att är handen.

Det är viktigt att poängtera att det hela tiden är fråga subjektiv

om sannolikhet, dvs. graden den individuelle gärningsmannens av tro att

gärningsinnehållet kommer att förverkligas gärningen.

genom

Sannolikhetsuppsåt är numera en del samtliga våra nordiska

av

grannländers rättssystem, om än i något olika utforrrming. I finländsk rätt torde det förhålla sig så att det för uppsåt krävs högre grad

en av sannolikhet än vad är fallet i dansk och norsk rätt. Någon som större kritik mot uppsåtsformen sådan finns inte i våra grannländer. som Det

förefaller därför sannolikhetsuppsåt skulle kunna

som om utgöra en

praktisk och ändamålsenlig lösning på problematiken kring uppsåtets

nedre gräns.

Sannolikhetsuppsåtets främsta förtjänst är att prövningen

av gärningsmannens uppsåt sker i endast led. Om sannolikhetskravet ett

bestäms lika för alla brottstyper torde uppsåtsformens innebörd dessutom vara klar och koncis i sin utforrrming. Uppsåtsformen är därför enkel i sin utforrrming och bör inte medföra några svårigheter

när den skall uttryckas i lagtext. I sådan skulle kunna en t.ex. föreskrivas följande.

En gärning begås uppsåtligen om den är avsiktlig eller den motsvarar vad om gärningsmannen har uppfattat som säkert eller övervägande sarmolikt.

Om uppsåtsformen däremot inte utformas generellt för alla typer av brott eller lägger fast ett preciserat och klart sannolikhetskrav, kan

sannolikhetsuppsåtet i vissa lägen framstå svårgripbart och

som elastiskt. Som redogörelsen för utländsk rätt visar är rättspraxis i

Finland angående den erforderliga graden sannolikhet, krävs

av som

för att uppsåt skall föreligga, föränderlig och därmed svårtolkad

anses och delvis motstridig. I Danmark förefaller det sannolikhetssom om graden är olika beroende vilken typ brott är aktuell. av som

Sannolikhetsuppsåtets nedre gräns för de olika brotten är dock inte

närmare belyst i dansk rätt och överblick över gällande rätt en

försvåras av att domstolarna ofta uttrycker sig knapphändigt det

om

122 Uppsåtsbegreppet

subjektiva rekvisitet. Dessa svårigheter i våra grannländer att precisera

uppsåtskravets närmare innebörd vid olika brottstyper inger vissa betänkligheter mot ett införande ett traditionellt sannolikhetsuppsåt. av Gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet skulle i många fall kunna framdomstolarna i varje mål måste slå fast hur stå som oprecis, eftersom högt sannolikhetskravet skall vara vid den aktuella brottstypen.

Sannolikhetsuppsåtet uppfyller kriteriet att gärningsmannens insikt i sakförhållandena skall den grundläggande beståndsdelen i

vara utformningen uppsåtsbegreppet. Svårigheter uppkommer emellertid av i de situationer, där gärningsmannen väl inser att risken för att det brottsliga resultatet inträffar är rätt hög, men där han ändock av vissa skäl att detta uteblir och förlitar sig därpå. Om man sätter den tror nedre gränsen vid övervägande sannolikhet sannolikhetsövervikt, finns det nämligen ett relativt stort utrymme kvar för gärningsmannen

gärningsinnehållet inte kommer att förverkligas genom

att tro att gärningen. Gärningsmannen kan alltså ha rimliga skäl för att tro att

gärningsinnehållet inte kommer förverkligas. Den risk han tar genom företa gärningen med sådan föreställning dess innebörd och

att en om

konsekvenser är inte i sig genomgående så klandervärd att den enligt vår uppfattning bör bedömas uppsåtlig. Det finns kvar ett

som för gärningsmannen även rationella grunder kan ha utrymme att

förlitat sig på att gärningsinnehållet inte skulle förverkligas.

Mot denna bakgrund finns det alltså risk för att ett införande av ett

sannolikhetsuppsåt, uppfylls redan vid enkel sannolikhetsöver-

som en vikt, i alltför hög grad skulle utvidga det straftbelagda området för

uppsåtliga brott.

Konstruktionen åklagarens bevistema att gärningsmannen har

av -

insett att det föreligger övervägande sannolikhet för gärningsin-

en

nehållets förverkligande inbjuder dessutom till invändningar om

-

bristande insikt ställer domstolarna inför hårfina överväganden

som huruvida insåg det brottsliga resultatet som den mest en person sannolika följden gärningen eller inte. av

Sannolikhetsuppsåtet torde vila uppfattningen att gärningsåtminstone underförstått, är likgiltig inför det faktum att

mannen,

gärningsinnehållet förverkligas gärningen, när detta alternativ

genom för honom framstår det mest sannolika. Men som vi tidigare har som hävdat inställer sig frågan, det verkligen finns tillräckliga skäl för om den har uppsåt tar risk för att det brottsliga att anse att som en resultatet kommer inträda följd gärningen, när möjligatt som en av

heten för detta inte kommer att inträda är praktisk taget lika hög.

att

Som Strahl har hävdat kan det också rent språkligt bjuda emot att döma någon till för uppsåtligt brott, med fog kan invända

ansvar som han inte trodde att det brottsliga resultatet skulle bli följden av hans att handlande, även han insåg att det förelåg en övervägande om

sannolikhet för detta. Dessutom är det nog så att gärningsmannen själv

Uppsåtsbegreppet 123

knappast gör sig någon klar föreställning vilken grad sannolik-

om av het som föreligger för att gärningsrekvisiten skall uppfyllda. vara

Sannolikhetsresonemang kan därför ge bilden av ett objektivt och opersonligt från gärningsmannen fristående ställningstagande till

- -

gärningsinnehållet, vilket innebär en fara för att domstolarna fjärmar sig från den individuella skuldbedörrmingen. Som Jareborg har påpekat kan det också finnas en viss risk för att sannolikhetsuppsåtet associeras och sammanblandas med olika siffennässiga kalkyler. Sammanfattningsvis kan således konstateras att sannolikhetsuppsåtet

visserligen överensstämmer med hel del de utgångspunkter en av som slagits fast i det föregående, men att det också finns nackdelar främst risken för en alltför omfattande utvidgning det straffbelagda av området för uppsåtliga brott gör att vi inte kan förorda - som att

sannolikhetsuppsât i dess traditionella utformning blir del

en av

gällande rätt.

Ett kvalificerat sannolikhetsuppsât

Vi har således kommit fram till att det traditionella sannolikhetsuppsåtet visserligen uppfyller flera av de krav bör ställa på ett som man

uppsåtsrekvisit, men att det bl.a. föreligger risk för att det

en straffbelagda området för uppsåtliga brott utvidgas i alltför hög grad.

Vi har vidare funnit att likgiltighetsuppsätet inte heller framkom-

är en

lig väg när det gäller att lösa problemet med ändamålsenlig

en av-

gränsning av uppsåtsrekvisitet, främst därför att det föreligger risk

en

för att en betoning gärningsmannens likgiltighet endast medför

av en

redaktionell omskrivning av det hypotetiska eventuella uppsåtet. Det

kan därför finnas skäl att börja i en annan ända och i stället överväga

vilka gärningar som från allmänna utgångspunkter bör

mera anses som uppsåtliga. Om man försöker anlägga ett naturligt betraktelsesätt på vad som bör anses som en uppsåtlig gärning med undantag för när gärningen -

företas i avsikt att det brottsliga resultatet skall uppnås direkt uppsåt

torde man mera. allmänt kunna säga att uppsåt bör föreligga - anses när gärningsmannen förstår vad han gör. För att uppsåt skall anses

föreligga bör således krävas att gärningsmannen inser det berättigade i bedömningen att gärningsinnehållet blir förverkligat hans

genom handlande. Ett annat sätt att uttrycka sak är att säga hans samma att

verklighetsföreställning vid gärningstillfället skall sådan att han

vara föreställer sig att gärningen medför att brottsrekvisiten är uppfyllda och därför utgår från detta när han företar gärningen. Här kan jämföras med vad som i det föregående har anförts handling, om

handlingsskäl och uppsåt.

För att gärningsmannen skall ha denna uppfattning gärningens om innebörd och konsekvenser torde det krävas att han uppfattar risken

124 Uppsåtsbegreppet

för att gärningsinnehållet kommer att förverkligas genom gärningen förhållandevis hög. Det skall inte vara rationellt för gärningssom att tro annat än att risken kommer att förverkligas. En sådan mannen trosföreställning hos gärningsmannen kan beskrivas som ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt, varvid följande formulering skulle kunna användas som en legaldefinition.

En gärning är uppsåtlig om den är avsiktlig eller om den motsvarar vad gärningsmannen har uppfattat som säkert eller troligt.

Med "troligt" här att det för gärningsmannen skall ha framstått avses

klart sannolikt att gärningsinnehållet förverkligas än att så

som mera inte sker. Gärningsmannen har med andra 0rd mycket goda skäl att avstå från gärningen, han vill leva i enlighet med vad lagen säger. om Om han ändå företar gärningen bör hans handlande kunna ses som uppsåtligt. Ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt uttryckt nu angivet sätt förefaller rätt väl fånga in de fall som vi menar bör bedömas som uppsåtliga. Som vi tidigare anfört inger det emellertid vissa betänkligheter att använda sannolikhetstermer. Resonemang i sannolikhetsterkan nämligen medföra risk för obj ektivisering av domstolarmer en en

uppsåtsprövning, dvs. avvikelse från den individuella be-

nas en dörrmingen gärningsmannens skuld. Det finns också, liksom vid det av traditionella sannolikhetsuppsåtet, en viss risk för att uppsåtsbegreppet associeras och sammanblandas med olika siffermässiga kalkyler. Frågan blir då det inte går att uttrycka samma sak utan att använda om dylika termer. Ett annat sätt att uttrycka ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt är följande.

En gärning är uppsåtlig den är avsiktlig eller om den motsvarar vad om gärningsmannen har insett, uppfattat eller antagit om den.

I det följande prövar vi denna uppsåtsformulering. Vi har valt att kalla den okvalificerade uppsåtsformen dvs. när gärningen inte utgör gärningsmannens syfte eller avsikt för insiktsuppsåt. Därmed markeras det rör sig uppsåtsform är renodlat insikts-

att om en som relaterad ändå skiljer sig från det traditionella sannolikmen som hetsuppsåtet, främst att kravet graden av insikt hos genom gärningsmannen sätts högre. Som framgått är det i praktiken frågan kvalificerat sannolikhetsuppsåt, där sannolikhetstermer inte om ett men används i själva beskrivningen av uppsåtet.

Uppsåtsbedömningen tar sikte på vilken kännedom gärningsmannen har gärningens följder effekter eller med andra ord vad han

om förstår rörande vilka konsekvenser som gärningen kommer att

SOU 1996: 185

Uppsåtsbegreppet 125

medföra. Ansvar för uppsåtligt dödande

mord eller dråp skulle

således enligt den argumentationsmodell vi här för fram

som föreligga om gärningsmannen inser, uppfattar eller antar att hans handlande

t.ex. att stöta en kniv i offrets kropp kommer medföra offrets att död. För att gärningsmannen skall ha denna

verklighetsföreställning torde krävas att risken för att döden skall inträda är hög, det

men

krävs inte att gärningsmannen är säker sin sak eller

att han

uppfattar dödens inträde praktisk oundviklig. Vad

som taget som krävs är en något mindre grad insikt. Gränsen bör vi tidigare har av som framhållit sättas vid den punkt där det inte framstår rationellt för som gärningsmannen att tro att effekten döden uteblir. Den som sticker kniv mot bröstet i hjärttrakten på målsäganden en inser, uppfattar eller antar normalt att detta kommer medföra döden att eftersom risken för dödsfall i sådan situation torde överhän- - en vara gande även om han inte är säker på att detta kommer bli följden - att

av hans handlande. Som har framgått tidigare i samband med resonemangen kring likgiltighetsuppsåtet förefaller det

vara en stor fördel, om man vid denna typ gärningar slipper laborera med av att ett supplerande viljemoment. Argument "han tyckte av typen egentligen om henne och ville henne inte så illa" kommer i så fall inte att

få någon betydelse, i varje fall inte i skuldfrågan enligt gällande rätt är en annan utgång däremot möjlig, vilket bl.a. framgår rättsfallet

av NJA 1978 s. 244.

Men uppsåtsbedömningen tar, framgått, inte sikte endast på de

som effekter som en gärning kan medföra utan även på existensen de av övriga gärningsmoment framgår straffbuds brottsbesom av ett

skrivning. Vissa brottstyper är också sådana att det inte går tala

att om någon effekt av gärningen, utan det är själva handlandet sådant, som förutsatt att detta sker i ett visst sammanhang, föranleder som straffansvar handlingsdelikt, t.ex. förtal och häleri. Vid andra

brottstyper har lagstiftaren bestämt att ett visst handlande alltid är

ägnat att framkalla fara för ett brottsligt resultat presumerat farebrott, t.ex promillerattfylleri. Uppsåtsprövningen sker vid dessa båda

sistnämnda typer av brott endast i förhållande till de vid gärningen

föreliggande gärningsmomenten. Om existensen av ett gärningsmoment kan förvisso ha säker man kunskap i större utsträckning än beträffande gärningsföljder

vars

eventuella inträde ligger i framtiden, även i dessa fall torde men

det vara tillräckligt för att uppsåt skall föreligga gärnings-

anses att mannen, om än inte inser, så i vart fall uppfattar eller antar att ifrågavarande gärningsmoment är för handen. Som exempel kan

nämnas att den som köper en stöldbegärlig till underpris

vara av en okänd person gatan normalt torde uppfatta eller det rör sig anta att

om stöldgods. Han bör därför kunna straffas för uppsåtligt häleribrott.

126 Uppsátsbegreppet

Vår slutsats

Enligt vår bedömning innebär ett införande av insiktsuppsåtet, liksom

andra former av kvalificerade sannolikhetsuppsåt, att man uppnår de fördelar som ett renodlat insiktsrelaterat uppsåtsbegrepp innebär utan

riskerar att få de nackdelar det traditionella sannolikhetsatt man som

uppsåtet kan föra med sig. Med ett insiktsuppsåt torde man nämligen

inte i alltför hög grad utvidga det straffbelagda området för uppsåtliga

brott, gränsen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet i vissa

även om fall kan komma att dras något annorlunda än för närvarande. Vi återkommer till detta senare.

Vi bedömer vidare att insiktsuppsåtet inte heller är förenat med de risker vi har funnit att likgiltighetsuppsåtet har. Ett införande av

som

insiktsuppsåt skulle med nödvändighet innebära en sådan förändring

ett

rättsläget hypotetiska inte längre kan komma till

av att resonemang användning och torde dessutom inte medföra risker för slumpmässiga

resultat det likgiltighetsuppsåtet enligt vår bedömning i

sätt som vissa fall kan komma att göra. Till vad har sagts skall läggas att insiktsuppsåtet förefaller som nu

stå i samklang med den verklighetsföreställning som vi människor

normalt handlar vilket är principiellt tilltalande. Dessutom bör enligt vår bedömning omformulering uppsåtet i de hänseenden som vi en av

här förordar leda till att uppsåtsrekvisitet blir mer verklighetstroget

samtidigt det torde bli lättare att använda i den praktiska som

rättstillämpningen. Ett förändrat uppsåtsrekvisit med denna innebörd bör även framstå begripligt för såväl de inblandade parterna

som mer för medborgarna i allmänhet. som Ett insiktsuppsåt förefaller också stå i bättre överensstämmelse med

uppsåtsrekvisitet i andra jämförbara länder än det hypotetiska eventueluppsâtet. I sammanhanget bör särskilt noteras att ett kvalificerat

sannolikhetsuppsåt förefaller att godtas inom den interna EU-straffrät-

Vagn Greve, Den danske strafferet i ett EF-perspektiv

ten se

del, 1993, 184. Även vad vi har Ansvarslznrens almindelige s. benämnt det internationella argumentet talar med andra ord för som

ett antagande insiktsuppsåtet se avsnitt 2.4.

av

Vi sammanfattningsvis att övervägande skäl talar för att

anser

uppsåtsbegreppet bör förändras genom att ett insiktsuppsåt införs. I de avsnitten redogör vi för hur förändrat uppsåtsbegrepp med följande ett

denna innebörd i detalj är uppbyggt och hur en sådan förändring mera

enligt vår bedömning kommer att påverka det nuvarande rättsläget.

Det reformerade uppsåtsbegreppet skulle enligt vårt förslag komma att bestå två olika former uppsåt dels ett avsiktsuppsát, som av av -

motsvarar dagens direkta uppsåt, dels ett insiktsuppsåt, som motsvarar dagens indirekta uppsåt och sådana situationer där gärningsmannen, säker på "inser" att gärningsinnehållet kommer att

utan att vara

Uppsátsbegreppet 127

förverkligas genom gärningen, ändå kan sägas uppfatta eller anta att så kommer att bli fallet.

3.7.4 Insiktsuppsåt och avsiktsuppsåt "med vett eller vilja"

-

Vi föreslår att en gärning skall bedömas uppsåtlig, den som om

är avsiktlig avsiktsuppsåt eller om den motsvarar vad gärningsmannen har insett, uppfattat eller antagit den insiktsuppsåt.

om

Något om omfattningen av det strafbelagda området för uppsåtliga

brott

Vårt förslag till ett reforrnerat uppsätsrekvisit innebär att uppsåtsbe-

greppet i fortsättningen kommer att bestå två olika varianter,

av

avsiktsuppsåt och insiktsuppsåt. Övriga fall där gärningsmannen

uppfattar att det föreligger en viss risk för att gärningsinnehållet

kommer att förverkligas genom gärningen, där denna risk inte för

men gärningsmannen framstår som så hög att den måste beaktas handsom lingsskäl, hänförs till medveten oaktsamhet.

Självfallet kommer förändringen av uppsåtsbegreppet i viss utsträckning att påverka omfattningen det straffbelagda området för

av

uppsåtliga brott. Vid grövre våldsbrott, framför allt där skjutvapen eller knivar kommer till användning, kan förutses att domstolarna i

fler fall än för närvarande kommer att döma till för uppsåtligt ansvar

brott. Vi anser att en sådan utveckling är rimlig. Det nuvarande utfallet av uppsåtsprövningar i en del dessa fall framstår

av upp-

enbarligen som svårförståeliga för utomstående betraktare.

Förutom vid våldsbrotten används för närvarande det eventuella

uppsåtet främst vid mened, tillgreppsbrott, bedrägeri och skadegörelse

se Jareborg, Straffrâttens ansvarslära s. 208. Här bedömer vi

emellertid att ett ersättande av det eventuella uppsåtet med insiktsuppsåtet kommer att föra med sig endast smärre förändringar i fråga

om

de fall som bedöms som uppsåtliga.

Uppsåtsprövningen kommer med vårt förslag att ske på ett annat sätt än enligt gällande rätt men, vi bedömer det, på ett som mera naturligt sätt som ger upphov till rimligare resultat. Detta kan förut-

sättas innebära att några fall som i dag hänförs till det medvetet

oaktsamma området förs över till det uppsåtliga medan andra fall som i dag bedöms som uppsåtliga framöver kommer att bedömas som

medvetet oaktsamma.

Det bör i detta sammanhang nämnas reform uppsåtsbeatt en av greppet i enlighet med vårt förslag också kommer att föra med sig att

det faktiska eventuella uppsåtet rent teoretiskt inte längre blir del

en

128 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

av gällande rätt i de fall där risken för att gärningsinnehållet kommer att förverkligas inte för gärningsmannen framstår som så hög att han måste anta att risken kommer att förverkligas. I praktiken torde detta emellertid inte innebära någon skillnad i förhållande till gällande rätt,

eftersom det av främst bevismässiga skäl knappast kan konstateras att ett faktiskt eventuellt uppsåt är styrkt om inte kravet insiktsuppsåt samtidigt är uppfyllt.

Närmare om avsiktsuppsátet

Avsiktsuppsåtet är, som nämnts, tänkt att i sak helt motsvara det direkta uppsåtet. En gärning är avsiktlig för det första om gärningsmannen har som syfte att uppfylla gärningsinnehållet, t.ex. i ett fall

där någon på grund av svartsjuka eller något annat motiv berövar en livet i den primära avsikten att döda. Själva effekten annan person

offrets död är i en sådan situation slutmålet för gärningsmannen. En

gärning är emellertid avsiktlig också om uppfyllandet av gärningsin-

nehållet endast är ett valt genomgängsled för uppnåendet av något annat längre bort liggande syfte. Som exempel kan tas det fallet att någon berövar en annan person livet i syfte att ut pengar från hans livförsäkring.

Avsiktsuppsåtet får alltjämt rollen av en kvalificerad form av uppsåt. Liksom enligt gällande rätt innebär användningen av formule-

ringar av typen "för att", "avsiktligen", "med avsikt att", syfte att"

och "söker" att det ställs krav avsiktsuppsåt i de hänseenden som

formuleringarna tar sikte på. Som exempel kan nämnas att det för

för spioneri ställs krav pâ att gärningsmannen begått gärningen

ansvar "för att främmande makt tillhanda". Själva syftet med spionerigärningen måste således vara att främmande makt tillhanda antingen

ett mål i sig eller som ett valt genomgångsled, t.ex. för att erhålla

som förmåner från den främmande staten. Formuleringen "med uppsåt att" innebär däremot inget krav kvalificerat uppsåt. Vid t.ex. uppror enligt 18 kap. l § BrB och högförräderi enligt 19 kap. 1 § BrB skall

såväl avsiktsuppsåt som insiktsuppsåt kunna tillämpas. Det skall därvid

alltså räcka för att gärningsmannen insåg, uppfattade eller ansvar antog att hans gärning skulle medföra de följder som anges i nämnda

straffbud.

Avsiktsuppsåt förutsätter inte nödvändigtvis att gärningsmannen tror

att han kommer att lyckas i sitt uppsåt se Jareborg, Straffrättens

ansvarslära 206 f.. Uppsätskravet är uppfyllt redan om gärnings-

s.

håller det för praktiskt möjligt att han skall lyckas. Den som

mannen

långt håll skjuter mot sin antagonist för att döda begår ett uppsåtligt

dödande trots att han bedömer att möjligheterna att lyckas är små.

Även uppsåt i förhållande till gärningsomständigheter inte i sig

om föreligger i form avsiktsuppsåt påverkar en avsikt i något hänav

SOU 1996: 185

Uppsåtsbegreppet 129

seende som tar sikte på gärningsomständighet

en den grad av insikt som krävs för ansvar. På motsvarande sätt vid uppsåt i försom hållande till effekt räcker det i sådana fall med misstanke att gärnings-

omständigheten föreligger för att uppsåtsrekvisitet skall uppfyllt.

anses Den som t.ex. har för avsikt att köpa "stöldgods" för att exempelvis plantera detta hos därigenom en annan person, som utpekas som brottslig gör sig skyldig till uppsåtligt häleribrott även om han blott misstänker håller det för möjligt att den egendom han köper är frånhänd brott. annan genom Det bör poängteras att det vid avsiktsuppsåt inte krävs att gärnings-

mannen värderar brottet positivt. Han kan uppriktigt

beklaga de

effekter som brottet upphov till ändå begå ger men gärningen

avsiktligen.

Närmare om insiktsuppsåtet

De fall, där frågan uppsåt blir föremål för om närmare prövning,

kommer huvudsakligen att gälla tillämpningen av insiktsuppsåtet. Vid de flesta brottstyper duger samtliga uppsåtsforrner. Vi beskriver, som har framgått, insiktsuppsåtet det sättet gärning

att en är uppsåtlig, om den motsvarar vad gärningsmannen har insett, uppfattat

eller antagit om den. Med denna formulering

avses att gärnings-

mannen har tillräcklig insikt i gärningens innebörd och konsekvenser för att förstå eller anta att gärningsinnehållet kommer att förverkligas, om han företar gärningen. Gärningsmannen tvivlar inte

om utgången.

Beskrivningen av den grad insikt krävs hos gärningsmannen

av som

för att uppsåt skall föreligga "har insett, uppfattat eller

anses antagit " är tänkt att ge en helhetsbild. De använda orden syftar till beskriva att det område som sträcker sig från visshet till en något lägre grad av

insikt där gärningsmannens föreställning verkligheten

om dock alltjämt

är sådan att gärningen från allmänna utgångspunkter bör

mera bedömas som uppsåtlig. Ordvalet pekar också olika sätt för

gärningsmannen att erhålla kunskap. "Insett" torde

ofta avse en mer

intellektuell bearbetning än "uppfattat" kan

som ses som en mer passiv perception. Graden av insikt kan behöver inte nödvändigtvis men vara

lägre vid "uppfattat". "Antagit" pekar å sidan aktiv

ena en mer

bedömning en verklighetsföreställning gärningsmannen

- som tar som utgångspunkt i sitt handlande kan å andra sidan också - men avse en lägre grad av insikt än "uppfattat".

Vad gärningsmannen uppfattat eller antagit behöver inte

vara i överensstämmelse med verkligheten, dvs. det behöver inte vara sant. I dessa fall kan det inte sällan dömas för försök eller förberedelse

till

brott. Gärningsmannen kan ha varit osäker på gärningsinnehållet

om

skulle förverkligas gärningen, han har för sin del

genom men accepterat som sant att så blir fallet.

SOU 1996: 185

130 Uppsåtsbegreppet

I sammanhanget kan nämnas att "antagit" kan ses som den uppsåt-

liga motsvarigheten till den i lagtext gängse formuleringen för oaktsamhetsbrott, nämligen "skälig anledning anta", dvs. gärningsborde ha antagit att det eller det förhållandet förelåg eller mannen skulle föreligga.

När gärningsmannen har insett att gärningsinnehållet kommer att förverkligas är han säker praktisk visshet att så kommer att bli fallet. Detta vad i dag benämns som indirekt uppsåt

motsvarar som

beträffande gärningsföljder och vanligt uppsåt "viss kännedom"

beträffande gärningsomständigheter. Denna säkerhet kan vara för-

knippad med att ett annat mål med gärningen uppnås. För att upp-

såtskravet skall uppfyllt behöver gärningsmannen i sådana fall av vara

nödvändig bieffekt inte detta syfte som mer än praktiskt möjligt att

se

exempel kan nämnas följande. En gärningsman har ett uppnå. Som

i sin hand när han andra får veta att hans gamla granatgevär av en av står i folksamling, dock befinner sig på ett relativt ovänner en som avstånd från honom. Gärningsmannen har för avsikt att ta livet stort avfyra granat rätt in i folksamlingen. På av ovännen genom att en avståndet är han emellertid inte säker att han kommer att

grund av träffa sitt mål, han det möjligt att så kommer att ske. Om

men ser som träffar sitt mål och slår ned mitt i folksamlingen inser granaten även andra står runt ovännen med

gärningsmannen att personer som

skadas allvarligt. Även till de nödvändighet kommer att dödas eller

följder kan drabba dessa föreligger naturligtvis uppsåt.

som personer

finns, har framgått den föregående diskussionen, i

Det som av

fortsättningen ingen anledning att vid prövningen av det personliga någon skillnad mellan fall praktisk visshet och de fall

ansvaret göra av

säker sin sak, har uppfattat eller där gärningsmannen, utan att vara antagit gärningsinnehållet kommer att förverkligas genom hans

att handlande underlåtenhet. I domstolarnas domar kommer

eller ofta i de fall uppsåt befinns ha förelegat att uppsåtsprövningen -

så måste med hänsyn därtill åtminstone

uttryckas att "gärningsmannen

eller antagit döden skulle bli följden av hans gärning,

ha uppfattat att svår kroppsskada skulle uppkomma, att egendomen var stulen etc."

att

tidigare har anfört innebär detta att uppsåt bör anses föreligga

Som vi vid något lägre grad säkerhet än vad som följer av innebörden en av i dag benämns indirekt uppsåt. För att indirekt uppsåt skall av det som

föreligga torde nämligen enligt gällande rätt ställas krav s.k.

anses Gärningsmannen hyser inte något egentligt tvivel,

praktisk visshet.

han kan föreställa sig möjligheten att han har fel. men

uppfylla kravet för det föreslagna insiktsuppsåtet

För att av oss alltså krävas något mindre än vid det nuvarande indirekta torde det Människor handlar ständigt i situationer där utgången av

uppsåtet.

ovisst. Likväl har vi bild hur det hela kommer att gå. handlandet är en handlande utgår nämligen många gånger från hur vi tror att I vårt

Uppsåtsbegreppet 131

det hela kommer att gestalta sig. Denna föreställning är rationell i den

meningen att den måste vara underbyggd skäl. Det är ingen "blind" av

tro eller förhoppning. Utifrån den föreställning vi får vid gärningssituationen kommer vi till insikt, erhåller uppfattning

en eller gör ett

antagande om hur händelseutvecklingen kommer att bli. På detta

applicerar sedan handlandet. Som exempel kan närrmas följande. Den kör bil närmar som en som sig ett övergångsställe där står, i färd med över en person att gatan, måste bedöma om han skall lämna företräde för denne eller inte.

Bilisten måste i detta sammanhang bedöma, fotgängaren omedel-

om bart kommer att över gatan eller avvakta att bilen förbi. passerar

Om denna sak kan naturligtvis bilisten inte ha någon säker kunskap. Utifrån den uppfattning han får gör han dock ett uttryckligt eller intuitivt antagande om detta. Uppfattar eller antar han att fotgängaren

kommer att ut i gatan får detta, får hoppas, till följd han man att

lämnar företräde. Uppfattar eller antar han att fotgängaren avvaktar, har han rationella skäl att köra förbi. En förutsättning för exemplet är

naturligtvis att bilisten i och för sig har möjlighet bilen för att stanna

att lämna företräde fotgängaren. Exemplet visar att vi människor i olika vardagliga situationer inte

sällan måste basera vårt handlande på kunskap verkligheten en om som inte är fullständig. Samtidigt är det rimligt att detta förhållande

också återspeglar sig i utformningen uppsåtsläran. Den

av som fortsätter att köra trots att han föreställer sig inser, uppfattar eller

antar att fotgängaren kommer att gå över gatan bör anses ha gjort sig skyldig till ett uppsåtligt brott misshandel eller försök till misshandel.

Den som fortsätter att köra trots att han borde ha insett, uppfattat eller

antagit att fotgängaren var på väg ut har gjort sig skyldig till ett

oaktsamt brott vållande till kroppsskada eller framkallande fara för av annan, vårdslöshet i trafik etc.. Det avgörande för uppsåtsbedömningen är således att gärningsmannen i sitt handlande räknar med att

gärningsinnehållet kommer att förverkligas. Det krävs inte full insikt

utan det räcker med en något lägre grad insikt, kunskap är av en som

tillräcklig för att man skall kunna och för att måste, åtminstone

man intuitivt, ta ställning till hur det kommer att gå.

En invändning som kan göras mot detta år naturligtvis

resonemang att det synes förutsätta att domstolen kan "se i huvudet på bilisten" och klarlägga vad som har påverkat hans handlande, att de men tilltalade själva sällan har ett intresse att i detta hänseende hjälpa till av

i utredningen. En sådan invändning bottnar emellertid, vi det,

som ser

i en felsyn hur vi i olika situationer. Det är förvisso riktigt

agerar

att gärningsmannen har ett privilegierat tillträde till kunskap vad

om

han föreställde sig i gärningsögonblicket och att det är förknippat med vissa svårigheter att göra en bevisprövning i uppsåtsfrågor, det

men finns en tendens att överdriva dessa svårigheter. Det normala är att

132 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

sammanhanget i vilken gärningen företas sådan ledning att det inte ger blir några större problem för en utomstående betraktare att avgöra om handling är uppsåtlig eller inte. Vad en person tror, uppfattar, antar en eller kan ofta direkt avläsas från hur han beter sig. Ytterst blir avser det hela naturligtvis en bevisvärderingsfråga. Har omständigheterna varit sådana att gärningsmannen måste ha insett, uppfattat eller antagit

att han skulle komma att förverkliga gärningsinnehållet I mycket stor

utsträckning är det så att det yttre händelseförloppet ger en bild av hur gärningsmannen föreställde eller måste ha föreställt sig verkligheten.

Det är därför inte fel att dra slutsatser om gärningsmannens uppsåt

utifrån hans yttre handlande. Ytterligare frågor om bevisning av

uppsåt kommer vi att behandla i avsnitt 3.7.6.

Vi har medvetet strävat efter att undvika olika former av teoribunduppsåtsformler. Vi har bedömt att domstolarnas prövningar av na

uppsåtsfrågan i praktiken regelmässigt sker mera utifrån common

sense-betonade uppfattningar om vad som är ett uppsåtligt handlande än med hänsyn till någon formelbaserad bedömning av om det

hypotetiska provet är uppfyllt eller inte. Forrnuleringar som " gärningsmåste ha insett" eller "NN måste anses uppsåtligen ha" är i

mannen

otryckt praxis nämligen mycket vanligare än en redogörelse för

utgången det hypotetiska provet. Insiktsuppsåtet är ett försök att av sätta ord till vad många gånger intuitivt uppfattas som en som

uppsåtlig gärning och därmed uppsåtsbedörrmingarna en fastare

ge

grund. Uppsåtsprövningar är alltid knutna till det konkreta fallet. Verkligheten är emellertid så komplicerad och mångskiftande att det inte är möjligt att genom lagstiftning lägga fast hur uppsåtsrekvisitet kommer

att gestalta sig i varje enskilt fall. För övrigt är det knappast heller denna roll. Även med beaktande

lämpligt att lagstiftaren tar på sig av de krav legalitetsprincipen ställer måste det således inom detta

som område plats för domstolarnas rättsbildande verksamhet. Domstoges larna måste också i sin rättstillämpning ha vissa möjligheter att sig till förändrade förhållanden. Det bör därför huvudsakligen anpassa

bli en fråga för rättstillämpningen att ge uppsåtsrekvisitet större

konkretion. Det sagda hindrar inte att det kan vara av intresse att redogöra för några typfall visar hur det föreslagna reformerade som

uppsåtsrekvisitet enligt vår bedömning bör tillämpas. Detta sker i

avsnitt 3.7.7. Först skall vi emellertid uppehålla oss vid några andra frågor, till att börja med insiktsuppsåtets betydelse för tillämpningen av täckningsprincipen.

Uppsåtsbegreppet 133

3.7.5 Insiktsuppsåtet och täckningsprincipen

I lagtexten uttrycks kravet på subjektiv täckning att det genom

föreskrivs att uppsåt föreligger, gärningen är avsiktlig eller

om om den motsvarar vad gärningsmannen har insett, uppfattat eller antagit om den. Som tidigare har nämnts är den närmare innebörden täckningsav principen i vissa delar oklar. Vi har ansett att det åtminstone i del en hänseenden får anses åvila oss att ange riktlinjer för hur kravet subjektiv täckning bör hanteras av domstolarna. Uppsåtskravet har, som framhållits i det föregående, betydelse såväl

på gärningsnivån som rubriceringsnivån och påföljdsbestämnings-

nivån. Detta framgår inte särskilt tydligt domstolarnas nuvarande av rättstillämpning, men är viktigt att hålla i minnet. Uppsåtsprövningen bör ske ungefär samma sätt oberoende vilken nivå det rör sig av om. Vid prövningen av om ett åtal för stöld skall bifallas får det grov således ske en prövning av vad gärningsmannen insåg, uppfattade eller antog beträffande de omständigheter läggs till grund för rubricesom ringen av gärningen som grov stöld. I dessa fall, där det närmast är fråga om en bedömning av gärningens svårhet, torde det räcka med

att uppsåtet omfattar själva verklighetsunderlaget. På motsvarande sätt

bör prövningen till när det gäller omständigheter inverkar som

skärpande på pâföljdsbestärrmingen.

Liksom enligt gällande rätt blir det vid tillämpningen täckningsav principen fråga om att domstolen får göra jämförelse mellan den i en processen bevisade gärningen och den gärningsmannen föreställda av gärningen för att pröva det rör sig "samma gärning". Denna om om

prövning torde bli enklare att genomföra med tillämpning in-

av siktsuppsâtet än med tillämpning av det hypotetiska eventuella uppsåtet. Hur gränserna för vad skall "samma som anses som

gärning " bör dras i detalj är en komplicerad och mångfasetterad fråga,

som inte kan avgöras på ett generellt plan utan får bedömas i som varje särskilt fall. Det bör därför bli uppgift för rättstillämpningen en

att precisera täckningsprincipens innebörd i skilda fall. Några typsitua-

tioner förtjänar emellertid att särskilt beröras. Vid alternativa brottsrekvisit bör det liksom hittills räcka med att uppsåtet omfattar något av alternativen för att gärningen skall vara subjektivt täckt. Detta ter sig naturligt eftersom båda "versionerna" kan inordnas under samma straffbud. På motsvarande sätt förhåller det

sig med kravet på precisering av detaljer i händelseförloppet. Kan

bägge "versionerna" inordnas under lagens ord är det alltjämt fråga om "samma gärning". Straffbudets ordalydelse bestämmer därför gränserna för hur obestämd gärningsmannens uppfattning verkligav heten får vara utan att kravet på subjektiv täckning brister. Vid blankettstraffbud bör det inte krävas att uppsåtet omfattar förhållnings-

134 Uppsâtsbegreppet SOU 1996: 185

regelns existens sådan. Användningen av blankettstraffbud är som närmast en lagteknisk åtgärd. Alternativet är att utforma straffbudet på

det sättet att rekvisiten i förhållningsregeln ingår i själva brottsbeskriv-

ningen. Vid underlåtenhetsbrott synes det vara mest i överensstämmelse med täckningsprincipens bakomliggande syfte att kräva att gärningsmannens uppsåt skall omfatta grunden till varför hans icke-görande är en underlåtenhet. Vid äkta underlåtenhetsbrott innebär detta ett krav på att gärningsmannen har någon sorts insikt om att han har en plikt att handla. Vid oäkta underlåtenhetsbrott bör åtminstone krävas att gärningsmannens uppsåt omfattar det faktiska eller rättsliga läge som

utgör grund för att tillskriva honom s.k. garantställning om detta

en

krävs för ansvar. Det kan emellertid synas rimligt att uppsåtet i dessa

fall, åtminstone i vissa situationer, också skall täcka att gärningsinser, uppfattar eller antar att de omständigheter, på vilka mannen

domstolen grundar sitt ställningstagande att en garantställning

föreligger, kan medföra att han på något sätt är skyldig att ingripa, dvs. att uppsåtet omfattar att hans ställning kan medföra en handlingsplikt. Vad gäller uppsåt i förhållande till orsaksförlopp torde insiktsupp-

såtet inte medföra några större förändringar. Tillämpningssvårig-

heterna bör dock minska när man inte behöver tillgripa något hypotetiskt viljeresonemang. Jämförelsen mellan det i processen

bevisade orsaksförloppet och det av gärningsmannen föreställda, dvs.

det orsaksförlopp han insåg, uppfattade eller antog vid gärningssom

tillfället, framstår som mer lättillgänglig än den jämförelse som skall

göras vid en prövning enligt gällande rätt.

Inte heller vad gäller uppsåtsprövningen vid normativa rekvisit och juridiska begrepp bedömer vi att ett insiktsuppsåt kommer att medföra

några genomgripande förändringar i jämförelse med dagens

mer rättsläge.

3.7.6 Insiktsuppsåtet och beviskravet

Det har från vissa håll hävdats att konstruktionen eventuellt uppsåt har

införts bevislättnad för åklagaren. Enligt vår uppfattning är det

som en emellertid högst tvivelaktigt det eventuella uppsåtet i verkligheten om innebär bevislättnad. Det kan förvisso riktigt att det inte är så en vara

svårt för åklagaren att uppfylla det eventuella uppsåtets första led. Det

behöver styrkas är endast att gärningsmannen misstänkte att det som förelåg risk i det hänseende det ifrågasätta brottsrekvisitet en som

Men beträffande det andra ledet i uppsåtsprövningen torde, om

avser. prövningen skall tas på allvar, bevissvårigheterna många gånger vara och bedömningen få ske utan egentliga hållpunkter i sinnevärlstora,

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet 135

den. Om man inte, som ibland förefaller ha gjorts i rättstillämpningen

se t.ex. NJA 1951 s. 227, godtar att tidigare likartad brottslighet

skall få avgörande betydelse i skuldfrågan är prövningen svår att utföra och kan därmed leda till oförutsebara resultat. Att det eventuella uppsåtet HD knappast kan av ses som en bevislättnad visade sig bl.a. i prövningen det s.k. Stureplansmålet av NJA 1996 s. 27. HD uttalade i rättsfallet bl.a följande.

Det är tydligt att prövningen, huruvida en gärningsman skulle ha handlat på samma sätt som skett ifall han vetat om att en viss brottslig effekt skulle inträda, måste göras med försiktighet. Detta gäller i synnerhet då fråga är om så allvarlig brottslighet som är aktuell i förevarande fall. För att det hypotetiska provet skall leda till ett positivt svar är det inte tillräckligt att det framstår som övervägande sannolikt att gärningsmannen skulle ha handlat som han gjorde, om han vetat vad som skulle inträffa. Förhållandena måste vara sådana att det inte kan råda något tvivel kursiverat här om att han skulle ha handlat samma sätt. Det måste därför finnas starka skäl för en sådan slutsats.

HD fann vid sin prövning att eventuellt uppsåt inte förelåg trots att de tilltalade enligt HD måste ha insett att det förelåg betydande risk en för att skottlossning skulle komma att äga rum samt att det var mycket sannolikt att situationen skulle leda fram till detta och att skjutande med automateld mot människor den aktuella platsen skulle som en praktisk taget oundviklig följd medföra förlust av liv och personska-

dor. HD anförde följande i sin slutliga bedömning.

Trots att dessa förhållanden med styrka talar för att särskilt MJ även FD men skulle ha handlat som han gjorde, även om han varit säker att Z skulle skjuta mot människor, kan vad som förekommit inte anses utgöra tillräcklig grund för att med säkerhet fastslå att någon av dem under alla förhållanden skulle ha handlat som han gjorde kursiverat här. Det är alltså inte styrkt att någon av dem haft eventuellt uppsåt i förhållande till Zzs åtgärd att skjuta.

Det anförda torde tala för sig självt. Rättsfallet tyder snarast på att HD

lagt fast ett mycket högt beviskrav vad gäller det eventuella uppsåtet

och därmed åtminstone indirekt tillbakavisat en del åsikter inom doktrinen som velat göra gällande att beviskravet i varje fall i vissa situationer är och måste sättas lägre beträffande det subjektiva -

rekvisitet än beträffande det objektiva händelseförloppet se bl.a.

Ekelöf-Boman, Rättegång IV, 6 uppl. 1992 s. 118 och i Rätt och

sanning, 1989, s. 24 samt Diesen, Bevisprövning i brottmål, 1994, s. 91 ff.. Man kan emellertid med fog fråga sig om man någonsin vid en uppsåtsprövning som vilar ett hypotetiskt antagande kan ha tillräcklig grund för att med säkerhet slå fast att någon under alla förhållanden skulle ha handlat som han gjorde.

136 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

Vi bedömer att ett genomförande av insiktsuppsåtet snarare förenklar än försvårar bevisprövningen i uppsåtsfrågan. Det framstår som betydligt mer realistiskt att föra bevisning om vad gärningsmannen insåg, uppfattade eller antog i gärningsögonblicket än att föra bevisning om vad gärningsmannen skulle ha gjort i en hypotetisk situation. Möjligheterna att föra bevisning talar därför inte emot utan i stället för ett införande av insiktsuppsåtet som uppsåtets nedre gräns.

3.7.7 Ett refonnerat uppsåtsrekvisits inverkan på rättstillämp-

ningen några typfall

-

Som vi tidigare har anfört torde ett införande av det av oss föreslagna insiktsuppsåtet inte i den praktiska rättstillämpningen medföra några större förändringar av det straffbelagda området för uppsåtliga brott. Det kan dock förutses att gränsdragningen mellan uppsåt och oaktsamhet kommer att göras något annorlunda i vissa fall. Som den följande redogörelsen för typfallen kommer att visa förefaller det bl.a. som om uppsåt kommer att konstateras i något fler fall än enligt gällande rättspraxis vid grövre våldsbrott där skjutvapen eller kniv kommer till användning. Vi ställer oss bakom en sådan utveckling. Ett reformerat

uppsåtsrekvisit enligt vårt förslag är härigenom ägnat att föra med sig

trovärdigare och för allmänheten mer förståeliga bedömningar i uppsåtsfrågan. Vårt förslag till ett reformerat uppsåtsbegrepp torde mera sällan leda till att gärningar som i dag bedöms som uppsåtliga blir helt fria från ansvar. I de fall där den nya gränsdragningen kan förutsättas få viss betydelse, främst vid brotten mot person, finns i betydande utsträckning oaktsamhetsbrott att falla tillbaka på. I sammanhanget bör dessutom nämnas att straffskalorna för de grova varianterna av oaktsamhetsbrotten vållande till annans död och vållande till kroppsskada eller sjukdom relativt nyligen har skärpts genom att det skett en

höjning maximistraffet till sex respektive fyra års fängelse se prop.

av 1993/94:44 s. 49 f.. Förmögenhetsbrotten är konstruerade ett sådant sätt att uppsåtskravet sällan ställer till problem. Vid brottstyper där uppsåtsfrågor mera frekvent uppkommer finns oftast ett oaktsamhetsbrott att tillgå,

t.ex. ansvar för häleriförseelse 9 kap. 7 § andra stycket 2 BrB när

gärningsmannen inte insåg men hade skälig anledning att anta att egendomen var frånhänd annan genom brott. Dessutom kan culpös medverkan även i gärningsmannaskap till ett förbrott till sakhäleri bestraffas häleriförseelse enligt 9 kap. 7 § andra stycket 3 BrB. som

Det anförda visar att ett avskaffande av det eventuella uppsåtet vad

avser förmögenhetsbrotten knappast i praktiken kommer att medföra gärningar, i dag bedöms uppsåtliga, blir straffria. Även att som som

SOU 1996: 185

Uppsåzsbegreppet 137

vid förmögenhetsbrotten medför insiktsuppsåtet enligt vår bedömning att uppsåtsprövningarna blir enklare och verklighetstrogna. Vid

mer

t.ex. bidragsbedrägeri torde det avsevärt enklare avgöra

vara att frågan om uppsåt utifrån gärningsmannens insikt, dvs. om han insåg, uppfattade eller i vart fall antog att han inte hade rätt erhålla att

bidraget, än att tillämpa det hypotetiska

provet.

Inte heller vad gäller övriga brottstyper finns

det skäl att tro att ett genomförande av ett reformerat uppsåtsrekvisit kommer att medföra att några fall som i dag bedöms uppsåtliga kommer bli helt som att

fria från ansvar eller bedömas påtagligt mildare. Vid

t.ex. narkotikabrott torde ett förändrat uppsåtsrekvisit, såvitt kan bedömas, inte

medföra några märkbara förändringar det straffbara området

av för

uppsåtliga brott. Detsamma torde fallet med varusmugglings-

vara brotten.

Som vi har anfört i avsnitt 3.7.4 blir det främst en uppgift för

rättstillämpningen att mera i detalj lägga fast när uppsåt bör

anses föreligga i varje enskilt fall. Det kan emellertid intresse vara av att redovisa några typfall som visar på hur ett reformerat uppsåtsrekvisit

enligt vår bedömning kan komma att inverka på uppsåtsbedömningen. Vi har som utgångspunkt tagit del de rättsfall där

en av det eventuella uppsåtet har prövats. Den särskilda problematiken kring uppsåt och HIV-smitta kommer vi att behandla i avsnitt 3.7.8.

I det ledande rättsfallet i fråga eventuellt uppsåt, NJA

om 1959 s.

63 se bilaga 121.3, konstaterade HD bl.a. det med hänsyn till

att Ozs

handlingssätt att öka bilens hastighet på kort avstånd framför polismannen A förelåg en synnerlig risk för att A skulle bli omkullstött och

överkörd, att fara förelåg för hans liv både i detta skede och i det senare skedet när han låg på motorhuven och O uppe att samt medpassageraren C hade insett att det förelåg risk för A skulle en att

dödas eller erhålla en svår kroppsskada. HD fann sig dock inte kunna

lämna de tilltalades uppgift att de räknat med A skulle att hoppa sidan utan avseende. HD fann därför att eventuellt uppsåt inte förelåg.

Om man i stället skulle ha tillämpat insiktsuppsåtet i fall detta,

ett som ligger det nära till hands att tro att uppsåtet skulle ha omfattat A att skulle ha erhållit svår kroppsskada och O och C därför en att skulle ha dömts till ansvar för försök till misshandel respektive grov

medhjälp till sådant brott. Om man rivstartar bil och kör rakt

en emot en person som står endast tre meter framför torde inse, man nog uppfatta eller anta att i fråga blir påkörd och får i fall personen vart

svåra kroppsskador. Däremot behöver uppsåtet inte nödvändigtvis omfatta att en påkörning i situation den en som som förelåg i

rättsfallet leder till döden.

Ett insiktsuppsåt torde ha lett till att uppsåt beröva livet

att annan

hade bedömts föreligga i ett fall NJA 1968 500

som s. se bilaga

SOU 1996: 185

138 Uppsâtsbegreppet

121.2. Gärningsmannen åtalad för försök till mord bestående i att var han på nära håll hade skjutit med skarpladdad pistol mot två en varvid skotten träffat i magtrakten. HD fann utrett att personer, gärningsmannen måste ha menat att träffa målsägandena med skotten, ansåg det inte styrkt att han avsett att döda eller att det med men visshet kunde antas att han, om han hade föreställt sig skotten som ofrånkomligt dödande, inte skulle ha avhållit sig från att skjuta eller riktat annorlunda. HD dömde därför för grov misshandel. Att vapnet

medvetet och med avsikt att träffa skjuta med pistol mot någons vitala kroppsdelar bör normalt leda till bedömningen att gärningsmannen måste ha insett, uppfattat eller antagit att döden skulle inträda som en

följd skottlossningen. En tillämpning insiktsuppsåtet i det av av aktuella rättsfallet torde därför ha lett till att gärningsmannen hade dömts till för försök till dråp. ansvar

Det hypotetiska vilj emomentet i det eventuella uppsåtet kan medföra

föreligga eller uppsåt är svårare att bevisa i

att uppsåt inte anses att

situationer när gärningsmannen och offret är nära bekanta. Ett

exempel rättsfallet NJA 1978 244 se bilaga 1:1.5. Frågan i

är s.

målet gällde det förelåg uppsåt i förhållande till en livshotande

om skada. En hade misshandlat sin flickvän bl.a. genom att tilldela man henne fem kraftiga sparkar mot och magen medan hon låg ner ryggen

golvet och skyddade sitt ansikte med händerna. Sparkarna orsakade mjältskada livshotande karaktär där en akut operation var

en av nödvändig för att hennes liv skulle kunna räddas. I sina domskäl konstaterade HD bl.a. att gärningsmannen, oaktat att han tidigare hade

uppträtt aggressivt mot flickvännen, uppenbarligen hyste varma

känslor för henne. Vidare konstaterade HD att det inte var styrkt att hade avbrutit misshandeln efter Sparkarna, var i ett mannen, som sådant tillstånd det betydelse vilka skador han

upphetsat att var utan tillfogade henne samt att det förhållandet att han inte hade haft skor på

kunde ha fått honom underskatta riskerna för henne. Det kunde sig att därför enligt HD inte hållas för visst att mannen skulle ha utdelat han varit säker att de skulle få till följd en

sparkarna även om

allvarlig inre skada. HD dömde för bl.a. misshandel av mannen

normalgraden och vållande till kroppsskada, grovt brott. Som också framgår rättsfallet måste det emellertid stå klart för

av

och kraftiga sparkar mot buken även om den som sparkar

var en att inte har skor på fötterna medför stora risker för inre skador. Det därför till hands att ett användande insiktsuppsåligger nära att tro av fall det angivna skulle ha lett till ansvar för grov tet ett som misshandel. I varje fall skulle det förhållandet att mannen egentligen känslor för sitt offer inte ha inverkat på bedömningen av hyste varma

uppsåtsfrågan. Att det hypotetiska viljemomentet kan leda till mindre förutsebara

resultat framgår också rättsfallet NJA 1975 s. 230 se bilaga 1:1.5.

av

SOU 1996: 185 Uppsåtsbegreppet 139

I målet var det fråga hade lagt hundkoppel sin

om en man som ett om flickväns hals, dragit och hållit kopplet åtdraget stund enligt en

rättsläkaren mellan en halv och en minut samtidigt han hade

som yttrat att han skulle döda henne. Flickvännen hade blivit medvetslös och ådragit sig livshotande skador. Enligt rättsläkaren det var en ren slump att hon inte avled. Mannen dömdes HD för misshandel. av grov Uppsåt att beröva flickvännen livet ansågs inte styrkt bl.a. mot bakgrund av att hade avbrutit åtsnörningen han varit mannen trots att oförhindrad att fortsätta den, något i och för sig har bäring på som en

bedömning av hans "hypotetiska" viljeinriktning. I sammanhanget

kanske också bör beaktas att målsäganden i sitt förhör förringade hän-

delseförloppet och uttalade att mannen inte menat så illa.

nog

En tillämpning av insiktsuppsâtet i ett fall detta kan leda till

som en annan utgång. Det ligger nära till hands att att gärningsmannen anse

i en situation som den i rättsfallet insåg, uppfattade eller

antog att strypningen skulle leda till döden när han under så lång tid en pass

höll fast sitt grepp. En tillämpning insiktsuppsâtet skulle därför ha

av kunnat leda till fällande dom för försök till dråp, inte det fören om hållandet att gärningsmannen avbröt sitt förfarande medför det att

bedöms föreligga ett frivilligt tillbakaträdande från försöksbrottet. I de rättsfall där HD har funnit att uppsåt förelegat och därvid lagt

vikt vid att gärningsmannen har varit helt likgiltig inför effektens

inträde torde resultatet bli detsamma med tillämpning in-

en av siktsuppsâtet. Här har nämligen sannolikheten för att effekten skulle inträda genomgående varit mycket hög. Samma sak gäller i de fall där effektens inträde för gärningsmannen har frarnstått praktiskt som taget oundviklig. Här kan särskilt nämnas rättsfallen NJA 1975 594, 1977 s. s. 630 och 1985 s. 757 samt HD:s dom den 2 oktober 1996 i mål B 3345/96 Klippamnålet.

I en situation som den förelåg i NJA 1980 514 bilaga

som s. se

121.3 är uppsåtsfrågan däremot svårare att bedöma. Det fråga

var om ett avsiktligt knivhugg mot buken med direkt livshotande skador som följd. HD:s majoritet fann att det eventuella uppsåtet inte uppfyllt, var även om gärningsmannen, som Riksåklagaren hade hävdat i målet, i gärningsögonblicket skulle ha varit medveten att sannolikheten för om en dödlig effekt var högst avsevärd. Avsiktliga och kraftiga knivhugg mot buken torde i en del fall sådana att gärningsmannen måste vara inse, uppfatta eller anta att de leder till döden. I andra fall är det emellertid inte lika klart att gärningsmannen har denna insikt. Mycket beror på hur huggen har utförts och exempelvis på hur stor kniv som

har använts. Frågan om hur insiktsuppsâtet kommer att påverka utgången i situationer som den i 1980 års fall kan därför inte besvaras

entydigt. Däremot kommer, om vårt förslag genomförs, omständigheter hänförliga till gärningsmannens och vandel person av den typ som två dissidenter i HD bl.a. anförde till stöd för sin uppfattning att

140 Uppsåtsbegreppet SOU 1996: 185

uppsåt att döda hade förelegat, självfallet att vara helt utan betydelse

för bedömningen av uppsåtsfrågan.

Ett uppmärksammat mål där utgången möjligen skulle ha blivit en vid en tillämpning av insiktsuppsåtet är Stureplansmålet NJA annan 1996 27, bilaga 1:1.5. HD uttalade där bl.a. att de tilltalade, som s. hade åtalats för medhjälp till mord m.m., måste ha insett att det förelåg betydande risk för att deras kamrat Z skulle komma att en skjuta mot människor med en automatkarbin, varvid det den

aktuella platsen praktiskt taget oundviklig följd av en skott-

var en

lossning att förlust liv och personskador skulle inträffa. Det

av framstår därför inte som alltför avlägset att tänka sig att det vid en tillämpning insiktsuppsåtet skulle anses styrkt att de tilltalade vid av

begåendet av medhjälpsgärningen i vart fall uppfattade eller antog att

Z skulle använda automatkarbinen mot människor och att de därför skulle ha dömts för medhjälp till mord. Detta gäller åtminstone vad den dörrvakterna som de tidigare under kvällen varit i bråk avser av med och de, enligt vad HD fann utrett, skulle deltaga i en som hämndaktion mot med användande vapnet som hotmedel. Någon av helt säker uppfattning är det dock inte möjligt att bilda sig efter endast läsning domstolarnas domar. en av Hittills har vi endast redovisat rättsfall där insiktsuppsåtet, om det införs, enligt vår bedömning skulle leda till att uppsåt föreligger i större eller i utsträckning som i dag. I vissa fall förefaller dock samma insiktsuppsåtet leda till att uppsåt föreligger i mindre omfattning än enligt gällande rätt. Dessa fall kännetecknas dels av att det föreligger risk för omfattande skada, dels att det framstår som hänsynslöst en och straffvärt gärningsmannen att ta denna risk. I en del fall har av detta i rättspraxis, med tillämpning av läran om eventuellt uppsåt, lett till gärningsmannens uppsåt har ansetts omfatta den förverkligade att

risken effekten. Gärningsmannens hänsynslösa risktagande har

medfört att han har ansetts likgiltig inför effekten. Denna rättstillämp-

ning är emellertid problematisk, eftersom den skyler det faktum att det

straffvärda i dessa fall är att gärningsmannen med insikt om risken företar gärningen. Ofta har gärningsmannen nämligen rätt goda skäl för tro att risken inte kommer att förverkligas. Det är därför svårt att att finna att han i någon egentlig mening har förstått att effekten skulle inträda följd gärningen. I klandervärdhetshänseende kan som en av säga att gärningsmannen är likgiltig inför risken för effekten men man inte nödvändigtvis likgiltig inför dess förverkligande. Han bör därför,

i stället för uppsåtlig, medvetet oaktsam i förhållande till

anses

gärningsföljden. Däremot har han uppsåt i förhållande till faran för

följdens inträffande. Ett orefererat hovrättsfall Hovrättens över Skåne och Blekinge avgörande den 21 februari 1994, DB 5022 åskådliggör en sådan situation där tillämpning insiktsuppsåtet troligen skulle ha en av

SOU 1996: 185

Uppsåtsbegreppet 141

medfört att uppsåt till försök till dråp inte förelegat. Situationen

var den att en man hade misshandlat och hotat att döda sin dåvarande hustru. Sedan hon lyckats fly från platsen i bil hade han följt efter en henne i en annan bil och med hastighet närmare 100 kilometer en av i timmen försökt tränga henne vägen flera gånger köra av genom att på henne bakifrån, men misslyckats härmed och själv voltat vägen av

med sin bil. Förutsatt att det inte kan styrkas avsiktsuppsåt kan det

vara svårt att i en sådan situation styrka att gärningsmannen insåg,

uppfattade eller antog att förfaringssättet skulle leda till

att personen i den andra bilen dödades. Däremot är det uppenbart hans uppsåt att

omfattar att hon skulle drabbas allvarlig kroppsskada. En

av en

tillämpning av insiktsuppsåtet skulle därför ha lett till att

nog mannen hade dömts för enbart försök till misshandel, än mycket grov om av allvarlig beskaffenhet.

En tillämpning av insiktsuppsåtet torde inte heller leda till

ansvar

för uppsåtligt brott vid situationer den förelåg i rättsfallet

som som NJA 1951 s. 227. I målet inte utrett än att gärningsmannen var mer

kunde misstänka att ett blyparti han hjälpte till

som att transportera

kunde vara brottsligt åtkommet. Trots detta dömdes han för häleri med

tillämpning av ett eventuellt uppsåt. Det framstår sannolikt det som att

inte var oviktigt i sammanhanget att han dessutom dömdes för

ett

flertal andra förrnögenhetsbrott. Sammanfattningsvis kan således konstateras att det av oss föreslagna insiktsuppsåtet inte skulle leda till några större förändringar det

av straffbara området för uppsåtliga brott att det framför allt vid men

grövre våldsbrott synes kunna leda till att uppsåt föreligga i

anses något fler fall än för närvarande och att det därför i dessa fall kan förmodas leda till viss utvidgning straffansvaret. Det är, vi en av som

tidigare framhållit, vår uppfattning att uppsåtsprövning med

en

tillämpning av insiktsuppsåtet leder till förutsebara och för den

mer

enskilde medborgaren mer förståeliga resultat, varför sådan

en

förmodad utvidgning av straffansvaret vid grövre våldsbrott förefaller

rimlig.

3.7.8 Uppsåt och HIV

Bakgrund

Som har framgått finns i rättspraxis ett antal avgöranden där domstol-

arna har haft att ta ställning till den straffrättsliga problematiken kring gärningar som inneburit överförande eller risk för överförande av

HIV-smitta se bl.a. NJA 1994 s. 614, 1995 119 och 1995 448.

s. s.

En särskild svårighet i dessa fall har varit att ta ställning till uppsåts-

frågan.

142 Uppsátsbegreppet SOU 1996: 185

svårigheterna att bedöma uppsåtsfrågan har bl.a. att göra med det

förhållandet att risken för överföring HIV-smitta vid ett oskyddat av samlag är förhållandevis låg, särskilt om partnern inte tillhör någon

särskild riskkategori. Samtidigt innebär ett förverkligande av risken att

partnern drabbas obotlig sjukdom som enligt vetenskapens av en nuvarande ståndpunkt förr eller leder till döden. Naturligtvis är senare

det synnerligen straffvärt att medvetet utsätta någon för en sådan risk.

Tidigare fanns i 26 § i 1968 års smittskyddslag en bestämmelse som straffbelade könsligt umgänge för den led av en venerisk sjukdom som och hade vetskap eller misstanke detta. Samma straffansvar gällde om för den uppsåtligen eller oaktsamhet utsatte annan för fara att som av att bli smittad venerisk sjukdom. I samband med att den äldre av en smittskyddslagen gjordes tillämplig HIV-smitta år 1985 upphävdes

den särskilda straffbestämmelsen i syfte att stärka förtroendet för smittskyddsarbetet och för att möta farhågor om att det skulle uppstå

negativa konsekvenser för smittskyddsarbetet om straffbestämmelsen

blev tillämplig på HIV se prop. 1985/86:13, bet. 1985/86:SoU

rskr. 1985/86:15. I propositionen frarnhölls särskilt att åtgärden att

upphäva den särskilda straffbestämrnelsen inte innebar att könsligt umgänge vid venerisk sjukdom inte längre skulle vara straffbar prop. 16. Det hänvisades i stället till straffbestämmelserna i 3 och 13 s. kap. BrB. Särskilt nämndes misshandel, grov misshandel, vållande till kroppsskada eller sjukdom och framkallande av fara för annan samt de allmänfarliga brotten spridande gift eller smitta och vårdslöshet av

med gift eller smittämne. Någon närmare analys av hur dessa brotts-

borde kunna tillämpas i fråga överförande av venerisk typer om

sjukdom gjordes emellertid inte. I rättspraxis finns ett flertal avgöranden som berör den

numera straffrättsliga rubriceringen gärningar som inneburit överförande av eller risk för överförande HIV-smitta. HD har avgjort tre rättsfall av

på tid där svårigheterna att bedöma uppsåtsrekvisitet på olika

senare sätt har belysts.

I NJA 1994 614 HD processuella skäl förhindrad att

s. var av ompröva underinstansernas ställningstagande i uppsåtsfrågan. I ett

särskilt yttrande berördes emellertid de svårigheter som uppstår när uppsåtsrekvisitet, främst läran om det eventuella uppsåtet, skall

tillämpas på HIV-fallen. I yttrandet framhålls bl.a. att det måste finnas

någon särskild omständighet kan ligga till grund för ett positivt

som

utfall det hypotetiska provet att det är svårt att förutse vad det

av men skulle kunna Yttrandet går närmast ut på att det i HIV-fallen vara. skall dömas för något oaktsarnhetsbrotten grovt vållande till av

kroppsskada eller sjukdom eller framkallande av fara för annan.

I NJA 1995 119 dömde visserligen majoriteten i HD för uppsåts. liga brott till ett långt fängelsestraff. Rättsfallet framstår emellertid inte särskilt representativt. Det fråga man som under lång som var om en

Uppsátsbegreppet 143

tid hade haft oskyddade samlag med fem olika kvinnor, varav två blev smittade. Han hade också direkta frågor från några målsägande-

av

förnekat att HIV-positiv. Även i övrigt na var var omständigheterna

i målet något speciella. Trots dessa omständigheter två var av

justiteråden skiljaktiga och ville döma för oaktsamhetsbrott, eftersom de inte ansåg att det med tillräcklig grad av säkerhet kunde fastslås att gärningsmannen skulle ha genomfört samlagen även han hade varit

om

säker på att smittoöverföring skulle ske. I NJA 1995 s. 448 ansågs uppsâtsrekvisitet inte uppfyllt. En kvinna

hade haft oskyddade orala samlag med flera män samt ett oskyddat

vaginalt samlag, varvid risk förelåg för smittoöverföring. Med hän-

en

visning bl.a. till att kvinnan vid andra vaginala samlag själv hade tagit initiativ till att använda kondom ansågs hon inte helt likgiltig

för om

smittoöverföring ägde rum. Hon dömdes för framkallande av fara för

annan. De anförda rättsfallen visar att det nuvarande uppsâtsrekvisitet

medför svårigheter när det gäller bedömningen uppsåt i HIV-fallen.

av Sådana svårigheter har uppkommit även i flera andra länder där ansvar

har yrkats för uppsåtliga brott jfr Madeleine Leijonhufvud, HIV-

smitta straff- och skadeståndsansvar, 1993, 114 ff.. - s. Justitieutskottet bet. 1995/96:JuU 4 har behandlat ett antal motioner från den allmänna motionstiden under riksmötet 1994/95

angående den straffrättsliga bedömningen spridande HIV-smitta.

av av

I flera av dessa motioner läggs fram förslag att det borde införas

om

ett särskilt HIV-brott. Motionerna blev föremål för remissbehandling. Flera remissinstanser, däribland Svea hovrätt och Riksåklagaren, uttalade stöd för tanken särskild lagreglering för HIV-fallen.

en

Många remissinstanser instämde i uppfattningen att det innebär svårigheter att bedöma uppsåtsfrågan vid gärningar innebär

som överförande av eller risk för överförande av HIV-smitta. Andra remissinstanser ansåg att nuvarande brottsbalksbestämmelser är tillräckliga och att en särreglering skulle kunna motverka arbetet med att hindra spridandet av HIV. Utskottet avstyrkte bifall till motionerna

med hänvisning till att riksdagen inte borde föregripa varken vårt arbete eller en planerad översyn av smittskyddslagen. Regeringen beslöt den 5 september 1996 att tillkalla en parlamenta-

risk kommitté för att utvärdera det svenska smittskyddet med tonvikt

på smittskyddslagen 1988: 1472 och övriga författningar som hör till

smittskyddet dir. 1996:68. I direktiven att vi i Straffansvarsanges

utredningen kommer att belysa hur ett eventuellt förändrat uppsåtsbegrepp skulle påverka bedömningen gärningar inneburit

av som

överförande av eller risk för överförande HIV-smitta. Regeringen

av anför vidare att det inte ingår i vårt uppdrag att överväga frågan om ett eventuellt införande av en särskild straffbestämmelse för spridande

av HIV-smitta. Denna fråga skall i stället behandlas av den tillkallade

144 Uppsåtsbegreppet

kommittén i samband med dess översyn av smittskyddet i sin helhet. Kommittén skall enligt direktiven analysera förutsättningarna för en kriminalisering underlåtenheten att följa meddelade förhållningsav regler. Även förutsättningarna för ett införande straffsanktioav en

nerad bestämmelse som uttryckligen avser spridande av HIV-smitta

skall belysas. Om nya straffbestämmelser införs skall också förhållandet mellan dessa och straffbestärmnelserna i BrB övervägas.

insiktsuppsåtet och HIV

Som vi tidigare anfört är av svårigheterna vid den straffrättsliga en bedömningen gärningar innebär överförande av eller risk för av som

överförande av HIV-smitta att den objektiva smittorisken är för-

hållandevis låg. Förverkligas risken är å andra sidan det i det närmaste säkert att smittan förr eller senare utvecklas till AIDS och sedermera

leder till döden. Det är naturligtvis i hög grad straffvärt att medvetet

utsätta för denna risk bara för att tillgodose sin egen en annan person sexualdrift. När det gäller att bedöma frågan uppsåt i förhållande till den om förverkligade risken måste beaktas att gärningsmannen nästan aldrig har för avsikt att smitta sin partner. Det är också svårt att besvara det

hypotetiska provet jakande, eftersom man regelmässigt kan utgå ifrån

att gärningsmannen inte skulle ha genomfört samlaget om han hade varit säker på att smittoöverföring skulle ske. Många gånger genomför gärningsmannen samlaget i förhoppningen att smittan inte skall nog

spridas vidare. Om gärningsmannen hävdar detta är det i vart fall svårt att bevismässigt vederlägga hans uppgift, med beaktande av den

förhållandevis låga smittorisken. Vad som nu sagts gäller åtminstone vid enstaka samlag. Men även om flera samlag har förekommit kan

det svårt att styrka uppsåt. Det finns nämligen exempel på fall

vara där har utsatt ett stort antal andra personer för risken att personer smittas utan att någon smittoöverföring har skett. Vid en övergång

från det viljebaserade hypotetiska eventuella uppsåtet till insiktsuppså-

tet får visserligen gärningsmannens eventuella känslor för offret ingen betydelse för uppsåtsprövningen, men den förhållandevis låga smittorisken ställer till problem även här. Det torde nämligen vara

svårt att bevismässigt klarlägga att någon inser, uppfattar eller antar

samlaget medför smittoöverföring, när risken för att så kommer att en att ske rent faktiskt är förhållandevis, för att inte säga mycket, låg.

En tillämpning insiktsuppsåtet förfaranden i samband med risk

av för överföring HIV-smitta kommer alltså inte att innebära någon av

förenkling uppsåtsprövningen i den meningen att fler fall kommer

av

bedömas uppsåtliga. De svårigheter för närvarande

att som som

föreligger vid tillämpning det eventuella uppsåtet skulle med

en av andra ord kvarstå vid framtida tillämpning av insiktsuppsåtet. en

Uppsåtsbegreppet 145

Liksom enligt gällande rätt kommer därmed utrymmet för domstolarna att döma för uppsåtliga effektbrott att vara begränsat, det inte om föreligger särskilda omständigheter NJA 1995

se s. 119 eller det kan

styrkas att gärningsmannen hade för avsikt att smitta sin

partner. Däremot har gärningsmannen oftast uppsåt till faran för smittoen överföring. Någon straffbestämmelse med straffskala en som motsvarar det straffvärde som en gärning av detta slag har existerar emeller-

tid knappast för närvarande. Har någon smittoöverföring inte skett blir

det närmast fråga att döma för framkallande fara för om av annan, varvid straffskalan är böter eller fängelse i högst två år bl.a.

se NJA

1995 s. 448 där det dömdes till ett års fängelse. Det rimliga bör därför vara att överväga att särskilt lagreglera HIVfallen, antingen som ett särskilt HIV-brott eller att införa genom en

straffbestämmelse som tar sikte på att någon uppsåtligen vållar fara för att en smittosam sjukdom skall överföras utan att det behöver föreligga

någon allmän fara i den mening i 13 kap. 7 § BrB. Vår som avses slutsats i denna fråga vinner stöd av att det i andra jämförbara länder

också har ställt till stora svårigheter när uppsåtet vid gärningar

som innebär överförande av eller risk för överförande HIV-smitta varit av föremål för prövning, trots att uppsåtsrekvisit i dessa länder är annorlunda konstruerade än det är i Sverige. Som har framgått i det föregående bör emellertid de närmare övervägandena i denna fråga utföras av den kommitté som regeringen nyligen har tillkallat för att

göra en översyn av smittskyddet se dir. 1996:68 s. 8.

,wmfdlqiu

" u

mmm

" M i

i r

riåánøiáarmi när: " f

L 2st:

i üñáiisámáfñátâåamâb ns. am

kv: 321331222 :alla nä uáiüiáüiüip him-v

VA1HV.s.Id aa man

W " V iâáiâfâââfâ f r

M , .d

äâsââi âaáâiâagss âñiâjáämâiáiäáiå

SOU 1996: 185 Strafansvar vid 147

rus

4 Straffansvar vid rus

4.1 Allmänt om straffansvar vid

rus

En betydande andel av brottsligheten i samhället förövas av personer som frivilligt har konsumerat alkohol, narkotika eller något annat medel som framkallar rus. Särskilt för våldsbrottens del finns det anledning att tro att en stor andel av gärningsmännen påverkade var

av sådana medel när de begick gärningen och att denna påverkan

också var en bidragande orsak till deras handlande. Frågan hur

självförvållade rustillstånd skall beaktas vid bedömningen det

av

straffrättsliga ansvaret är därför av stor betydelse för straffrättsskip-

ningen. När det gäller den straffrättsliga regleringen verkan självförav av vållad berusning finns i l kap. 2 § andra stycket BrB bestämmelse en som föreskriver bl.a. att det förhållandet att en gärning har begåtts under självförvållat rus inte skall föranleda att gärningen inte anses

brott. Även gärningar har begåtts gärningsmän

som som av som genom eget vållande på annat vis tillfälligt från sina sinnens fulla var bruk omfattas av bestärrnnelsen. Vad som föreskrivs i 1 kap. 2 § andra stycket BrB alltså det avser

fallet att gärningsmannen ett inte ursäktligt sätt försatt sig i ett

förvirrat sinnestillstånd. Vad lagstiftaren egentligen avsett med denna bestämmelse har emellertid varit föremål för diskussion, och vår genomgång av gällande rätt visar att rättsläget vad avser straffansvaret vid självförvållad berusning i flera hänseenden är oklart. I direktiven anges att den lösning har valts i svensk rätt, när som det gäller hanteringen av den straffrättsliga problematiken kring självförvållad berusning och dylika tillstånd, ibland förefaller leda till orimliga resultat, åtminstone vid strikt tillämpning. Enligt direktien ven är det därför önskvärt att frågan får en från såväl straffrättsteoretiska som kriminalpolitiska utgångspunkter hållbar lösning. Regeringen

148 Strajfansvar vid rus

framhåller i direktiven särskilt att avsikten inte är att berusade skall fria från ansvar enbart för att de är berusade. personer

4.2 Gällande rätt

4.2.1 Inledning

många rättssystem finns bestämmelser som olika sätt syftar till att gärningar skall föranleda straffansvar oberoende av om gärnings-

mannen befinner sig i ett tillstånd av självförvållad berusning som

medför att hans föreställning om verkligheten är annorlunda än den hade varit om han hade varit nykter. Två tillvägagångssätt kommer därvid till användning. Det består i att man föreskriver straff för själva berusningen, ena

denna åtföljs av brott. Metoden används bl.a. i tysk rått.

om

Det andra sättet är att man avlägsnar det hinder mot att bestraffa under rus begånget brott som ruset kan utgöra genom att utesluta tillräknelighet eller erforderliga subjektiva rekvisit. Enligt denna metod bestraffas inte själva berusningen utan den begångna gärningen, även brottsförutsättningarna görs mindre snäva än i normala fall.

om

Svensk rätt ansluter sig till den senare metoden. Som framgått har

detta kommit till uttryck i 1 kap. 2 § andra stycket BrB. Bestämmelsen

har följande lydelse.

Har gämingen begåtts under självförvållat rus eller var gärningsmannen på annat vis genom eget vållande tillfälligt från sina sinnens bruk, skall detta inte föranleda att gämingen inte anses som brott.

Självförvållat rus bör ses som en form av tillfällig sinnesförvirring.

Med "rus" förstås inte endast berusning orsakad av alkoholhaltiga drycker utan också rustillstånd orsakade av narkotika eller mediciner. Förutom berusning omfattar l kap. 2 § andra stycket BrB även olika

slag av tillfälliga omtöcknings- och förvirringstillstånd. Vad som iden fortsatta framställningen sägs om självförvållade berusningstillstånd

gäller naturligtvis även de därmed jämställda tillstånden.

För .bestämmelsens tillämplighet krävs att ruset har framkallats eget vållande. Med andra ord skall gärningsmannen ha blivit

genom berusad åtminstone oaktsamhet. Berusningen torde nästan undanav

tagslöst självförvållad när den är resultatet av en frivillig konsum-

vara tion. Om någon däremot lurats att dricka alkohol i tron att drycken var

alkoholfri, blir bestämmelsen inte tillämplig. Detsamma gäller t.ex. vid tillstånd förvirring har uppkommit efter medicinering

av som enligt läkares ordination.

Strafansvar vid rus 149

Bestämmelsen i 1 kap. 2 § andra stycket BrB har redan tidigare ansetts gälla även inom specialstraffrätten. Detta framgår än numera

tydligare sedan paragrafens första stycke gjorts generellt tillämpligt

se

prop. 1993/94:130 s. 20 ff..

4.2.2 Den närmare innebörden bestämmelsen i 1 kap. 2 §

av

andra stycket brottsbalken

Frågan hur bestämmelsen om självförvållat skall tolkas har, rus som nämnts, varit föremål för diskussion, dock utan att det kan sågas att den blivit fullständigt besvarad. Flera olika uppfattningar beom stämmelsens innebörd har förts fram. Enligt en uppfattning skulle lagrummets innebörd att kravet vara uppsåt eller oaktsamhet i viss mån skall efterges eller t.0.m. fingeras i de fall gärningsmannen var berusad. En annan ståndpunkt, som professorn och ledamoten i Straffrättskommittén Folke Wetter hävdade, innebär att bestämmelsen skall uppfattas så att en prövning skall göras av vad gärningsmannen skulle ha insett eller borde ha insett om han vid gärningstillfället hade varit nykter s.k. hypotetiskt utvidgat uppsåt eller hypotetiskt utvidgad oaktsamhet. En tredje tolkning slutligen, som bl.a. professorn Ivar Strahl menade var den rätta, är att bestämmelsen inte skall förstås så att kravet på uppsåt eller oaktsamhet skall efterges, utan att den endast innebär en erinran riktad till domstolarna om att inte låta sig förledas att tro att uppsåt eller oaktsamhet skulle uteslutet vid rustillstånd. vara I rättspraxis finns det stöd för alla tre tolkningarna. En sammanfattning av publicerad praxis finns i avsnitt 4.3 och fyllig been mera skrivning i bilaga För att det skall vara möjligt att närmare penetrera innehållet i gällande rätt skall vi dock redan här redovisa det mest betydelsefulla rättsfallet området.

4.2.3 Rättsfallet NJA 1973 590 s.

I rättsfallet NJA 1973 590 det s.k. barnvagnsfallet har HD, med

s. hänvisning till vissa motivuttalanden, förklarat att bestämmelsen i l kap. 2 § andra stycket BrB bör förstås så, att kravet på uppsåt eller oaktsamhet i viss mån skall efterges i fall av självförvållad berusning och liknande tillstånd, dvs. att täckningsprincipen i dessa fall inte skall tillämpas fullt ut. Däremot skall enligt HD:s i rättsfallet bestämmelsen resonemang inte anses innebära att avsteg skall göras från kravet på uppsåt när en viss brottstyp som ett väsentligt moment förutsätter särskild avsikt

150 Strajjfansvar vid rus

eller i visst avseende kvalificerat uppsåt t.ex. tillägnelseuppsåt vid stöldbrott. Det kan tilläggas att det i anslutning härtill också har

gjorts gällande att uppsåtskravet vid försöksbrott, som bl.a. innebär att gärningsmannen skall vara bestämd i sitt uppsåt att genomföra gärningen, inte skulle kunna efterges med stöd av 1 kap. 2 § andra

stycket BrB se bl.a. Strahl, Allmän Straffrätt s. 101.

Omständigheterna i barnvagnsfallet var följande. Den kraftigt berusade X tog olovligen en barnvagn som tillhörde en annan person. X hade tidigare bott i den trappuppgång där barnvagnen stod. I samband med att han flyttade från fastigheten hade han glömt familjens barnvagn. Xzs hustru, som befann sig annan ort, hade

bett honom att skicka barnvagnen till henne. När han nu kom till

trapphuset och såg barnvagn trodde han att det var den kvarglömda en barnvagnen. Han tog barnvagnen i syfte att ta med sig den hem, men blev efter det att han gått en kortare sträcka stoppad av barnvagnens ägare. X, som åtalades för snatteri, erkände gärningen men bestred ansvar för brott grund bristande uppsåt. Såväl tingsrätten som hovrätten av dömde X för snatteri. X överklagade till HD och yrkade i första hand frikännande dom

och i andra hand att gärningen skulle bedömas som egenmäktigt

förfarande. Riksåklagaren bestred ändring och gjorde gällande bl.a. att bestämmelsen självförvållat skulle tillämpas så att någon om rus bevisning inte skulle behöva förebringas angående i vad mån ruset hade inverkat den tilltalades uppsåt och att denna ståndpunkt, som enligt Riksåklagaren gällande rätt, kunde uttryckas så att uppsåt var fingeras. HD dömde X för egenmäktigt förfarande med följande domskäl.

X har, såsom han vidgått, utan lov tagit och bortfört den A tillhöriga barnvagnen. Han har emellertid påstått, att han på grund av sitt berusade tillstånd trodde att barnvagnen tillhörde honom. Då riksåklagaren godtagit detta påstående, uppkommer frågan huruvida stadgandet i l kap. 2 § 2 st. BrB medför att X trots villfarelsen skall fällas till ansvar. Beträffande innebörden av detta stadgande har olika meningar framförts. Av förarbetena till BrB att döma synes lagstiftaren ha avsett att, i överensstämmelse med vad ansågs vara gällande rått, kravet uppsåt eller som oaktsamhet skulle i viss utsträckning eftergivas vid självförvållat rus och liknande tillstånd. Detta medförde bl.a. att straffrihet inte skulle medgivas av den anledningen att gärningsmannen till följd av sitt tillstånd misstagit sig i fråga viss omständighet sätt som eljest utesluter straffbarhet. Vid om balkens tillkomst har syftet uppenbarligen varit att låta denna uppfattning om viss eftergift från kravet på subjektivt brottsrekvisit komma till uttryck i l kap. 2 § 2 st. Enligt vad framgår ett motivuttalande bör emellertid som av stadgandet i regel innebära, att avsteg skall göras från krav på anses

Stra/jfansvar vid 151 rus

uppsåt, när en viss brottstyp såsom väsentligt moment förutsätter särskild avsikt eller i visst avseende kvalificerat uppsåt. Mot en tolkning av stadgandet i enlighet med vad som nu sagts har riktats invändningar. Sålunda har gjorts gällande, att svensk rätt intagit den stränga ståndpunkt som förutsattes vid stadgandets tillkomst och att anledning saknas att i stadgandet inlägga mer än att, såvitt gäller uppsåtligt brott, vid tillämpning av de olika straffbestämmelsema skall beaktas att rus, varunder gärningsmannen handlat, ingalunda behöver utesluta uppsåt hos denne, låt vara att han kanske inte beslutat sig för handlingen efter ett medvetet val mellan olika möjligheter. Denna tolkning, alltså innebär att vanliga som regler om uppsåt skall tillämpas även i berusningsfallen och att följaktligen också en av berusningen framkallad villfarelse skall leda till straffrihet, har av sina förespråkare ansetts bättre överensstämma med äldre rätt och innebära en i stort sett ändamålsenlig lösning problemet straffansvar vid av om rus. Väl må det förehålla sig så, att det sätt varpå vid BrB:s tillkomst man avsåg att lösa det föreliggande problemet är invändningsfritt. Frågan var emellertid föremål för närmare överväganden och mot det förslag i denna fråga, som framlagts i lagstiftningsärendet och antogs oförändrat i sakligt som hänseende, framställdes under ärendets behandling i olika instanser inte någon anmärkning. Att tolka ifrågavarande stadgande i balken i enlighet med vad som framgår av förarbetena är väl förenligt med ordalydelsen. Med hänsyn till dessa förhållanden kan tillräckliga skäl föreligga att i tillämpanses ningen begränsa innebörden av stadgandet på sätt ifrågasätts. som På grund av det anförda är, såsom domstolarna funnit, den omständigheten att X trodde att barnvagnen tillhörde honom av beskaffenhet att befria honom från ansvar för att olovligen ha tillgripit egendom. annans Vad beträffar frågan huruvida tillägnelseuppsåt skall ha förelegat är anses att beakta, att vid stöldbrott, varom här är fråga enligt åtalet, uppsåt detta av slag utgör ett sådant fristående subjektivt inte bör omfattas moment som av l kap. 2 § 2 st BrB. X:s uppfattning vid tillgreppet att barnvagnen tillhörde honom bör följaktligen tillmätas betydelse i ifrågavarande avseende, vilket nu innebär att kravet på tillägnelseuppsåt inte skall uppfyllt. anses På anförda skäl är den av X förövade gärningen att bedöma såsom egenmäktigt förfarande.

Det kan genom avgörandet till en början konstateras att bestämmelsen

i l kap. 2 § andra stycket BrB enligt HD har den innebörden att det normala uppsåtskravet, som anges i paragrafens första stycke, i viss utsträckning skall efterges vid självförvållat rus och därmed jämställda tillstånd. Den av Strahl hävdade tolkningen, att rusbestårmnelsen endast skall ses som en erinran om att uppsåt eller oaktsarnhet inte är uteslutet vid rustillstånd, kan därför i vart fall numera inte sägas ge uttryck för gällande rätt. Även efter barnvagnsfallet kvarstår emellertid hel del oklarheter en

se Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 238 f.. HD synes nämligen

i rättsfallet inte ha tagit ställning till vilken fonn modifiering av av

uppsåtskravet som bör gälla ñngerat uppsåt, eftergift kravet

av täckning eller supplerande täckning i form utvidgat hypotetiskt av

152 Strajfansvar vid rus

subjektivt rekvisit. Förklaringen härtill torde vara att ett sådant ställningstagande inte behövde göras i målet. En fråga som kvarstår är således om det skall göras ett hypotetiskt prov eller inte. HD:s ordval "i viss utsträckning eftergivas" kan kanske sägas tala för att HD eftergett täckningskravet utan någon hypotetisk prövning. Det är därvid att märka att tingsrätten använde sig av en motivering

"Att X på grund av vår kurs. sitt berusade tillstånd hade den

felaktiga uppfattningen att barnvagnen tillhörde honom kan fritaga honom från ansvar. " som synes ge uttryck för ett hypotetiskt utvidgat uppsåt, ett resonemang som HD inte använde sig av. Från några håll har hävdats att utgången och argumenteringen i målet bör förstås så att HD ansett att bestämmelsen, vad gäller misstag villfarelse, innebär att det skall prövas om gärningsmannen i nyktert tillstånd skulle ha kunnat begå misstaget eller inte. Detta skulle innebära att, om man räknar med att gärningsmannen i nyktert tillstånd inte skulle ha varit offer för misstaget, man bör bortse från

detta och döma honom som om det subjektiva rekvisitet varit uppfyllt

se Leijonhufvud-Wennberg, Straffansvar s. 90. Enligt denna

uppfattning kan man säga att den tilltalade döms för vad han velat, när

han berusad, samt för vad han skulle ha vetat, om han varit var

nykter. Domstolen skall alltså vid bedömningen av det subjektiva

rekvisitet inte fingera någon vilja och inte heller något kvalificerat uppsåt som den tilltalade inte hade a. st.. En uppfattning som liknar den sistnämnda uttrycks av Strahl i hans kommentar av barnvagnsfallet i rättsfallsöversikten avseende åren

1969-1974 se SvJT 1976 l, när han anför att man enligt HD i

s. dessa fall skall bortse från att den berusade till följd av ruset missuppfattat situationen. I BrB I s. 55 anförs att det är möjligt att en berusad person inte är att fälla till hans gärning berodde ett misstag som ansvar, om han kan antas ha begått även om han hade varit nykter. Dock anges också att HD:s ståndpunkt i 1973 års fall avviker från den uppfattning

Wetter hävdat a. a. s. 54. Vad som skall anses som gällande

som rätt framstår därför enligt kommentaren som i någon mån oklart. När det gäller oaktsarnhetsbrott är det enligt den dominerande

uppfattningen i doktrinen rent allmänt det sättet att man skall bortse

från den försvagning berusad insikter, omdömesförmåga av en persons eller färdigheter har orsakats av ruset. Man skall således vid besom dömningen det subjektiva rekvisitet ställa lika stora krav på av

gärningsmannen om han hade varit nykter. Det kan tilläggas att

som gärningsmannen ofta redan att berusa sig har betett sig genom oaktsamt i förhållande till den handling han sedermera utför. Med andra ord blir det i dessa fall knappast fråga om att efterge kravet oaktsamhet med stöd av 1 kap. 2 § andra stycket BrB.

Straffansvar vid rus 153

Enligt vår bedömning ligger det närmast till hands

att anta att svensk rätts ståndpunkt är att det vid prövningen

av berusningens inverkan på uppsåtsbedömningen skall göras hypotetiskt

ett prov och att man vid detta prov skall bedöma huruvida gärningsmannen även i

nyktert tillstånd skulle ha haft den föreställning rörande omständig-

heterna när han handlade han hade under berusningen. I fall som vart är det helt klart att eftergift kravet på subjektiv täckning vid en av

älvförvållad berusning inte kan göras genomgående. Domstolarna har också visat en obenägenhet att i vissa typfall tolka bestämmelsen

i

1 kap. 2 § andra stycket BrB sådant sätt att kravet på subjektivt rekvisit helt skall efterges. Detta kan enligt vår uppfattning förklaras med att resultatet vid vissa brottstyper skulle bli orimligt. Som

annars

exempel kan nämnas dödsolyckor inträffar med berusade bilföra-

som re. Att i dessa situationer döma för uppsåtligt dödande framstår i de flesta fall som uteslutet. Avsevärt näraliggande är i stället mera att bedöma dödandet som oaktsamt och att alltså döma för vållande till annans död enligt 3 kap. 7 § BrB. Här kan för övrigt hänvisas till den lagändring som nyligen har genomförts och innebär det, vid som att bedömande av om vållande till död eller vållande till kroppsannans

skada eller sjukdom 3 kap. 8 § BrB utgör brott, särskilt skall

grova beaktas om gärningen begåtts vid förande motorfordon och av gärningsmannen varit påverkad alkohol eller något medel

av annat se

prop. 1993/94:44; se även kapitel 11. Mot bakgrund av vad som har anförts talar alltså, enligt vår upp-

fattning, övervägande skäl för att gällande rätt när det gäller straffansvar vid självförvållat innebär att modifiering uppsåts-

rus en av rekvisitet skall ske endast i sådana fall där det framgår det är att ruset som har orsakat den bristande kännedomen sakförhållandena eller, om med andra ord, i de fall där gärningsmannen inte skulle ha haft den bristande kännedomen han hade varit nykter. Vad har om som nu sagts gäller i vart fall den bristande kännedomen vid om avser

gärningen föreliggande gärningsomständigheter, vari även innefattas

brottsobjektets beskaffenhet. Oklarhet råder i frågan, om rätten till modifiering uppsåtsav

rekvisitet med stöd av 1 kap. 2 § andra stycket BrB även de

avser

följder som gärningen har gett upphov till. Gärningsföljderna är

ofta vid gärningstidpunkten eller mindre osäkra. Eftersom det i mer det tillgängliga rättskällematerialet saknas tillräckligt stöd för att upp-

såtsmodifieringen skall ske även i förhållande till följderna

av en brottslig gärning, är det diskutabelt gällande rätt kan sådan om ges en

innebörd. Mot ett sådant ställningstagande talar i viss mån också det

förhållandet att krav på viss avsikt eller ett visst syfte inte kan efen terges med stöd 1 kap. 2 § andra stycket BrB. Å andra sidan går av det ofta inte att dra någon alldeles klar gräns mellan vad är som

gärningsomständigheter och vad som utgör ett underlag för insikt

om

154 Strajfansvar vid

rus

gärningsföljder. Försiktighet är därför påkallad vid bedömningen av

rättsläget i detta hänseende.

Vad gäller det i uppsåtsrekvisitet ingående kravet på tillräcklig grad

medvetenhet finns det visst stöd i en del äldre hovrättsfall för att av

detta kan efterges vid självförvållat Eftersom medvetenhetskravet

rus.

SL:s tid sällan behövde användas grund av tillräknelighetsrekvisitet och det råder enighet att tillräknelighet presumerades vid

om

självförvållat kan det rimligt att också gällande rätt ges

rus, ses som

denna innebörd. Med hänsyn till det sagda innebär gällande rätt

sannolikt att även medvetenhetskravet, under förutsättning av

orsakssamband mellan ruset och den nedsatta medvetenheten, kan

efterges med stöd 1 kap. 2 § andra stycket BrB. Någon säker

av

slutsats är det emellertid inte möjligt att dra.

Patologiskt delirium tremens och allvarliga fall av alkoholrus,

psykoser bedöms normalt allvarlig psykisk störning. Gällande rätt

som torde här, i vart fall fram till år 1995, ha varit att någon modifiering

uppsâtsrekvisitet inte kan ske med stöd av rusbestämmelsen, även

av

sjukdomstillståndet skulle vara självförvållat jfr Jareborg,

om Straffrättens ansvarslära 260. Bestämmelsen i 1 kap. 2 § andra s. stycket BrB träffar inte sådana fall som avses i 30 kap. 6 § BrB.

För tolkning gällande rätt i enlighet med det nu sagda talar

en av

legalitetsprincipen samt bakgrunden till tillkomsten av 1 kap. 2 § andra stycket BrB. Dessa fall reglerades i äldre rätt av 5 kap. 5 §

första stycket SL avsåg sinnessjukdom eller därmed jämställt tillsom stånd och där ställdes inte till skillnad mot vid tillfällig sinnesför- virring enligt andra stycket något krav att sjukdomen skulle - upp tillkommen eget vållande för att straffrihet skulle följa. HD:s vara utan

avgörande i rättsfallet NJA 1995 48 "Flink-domen", där det sägs

s.

bestämmelsen i 30 kap. 6 § BrB inte kan anses tilllämplig på

att

kortvariga rusutlösta tillstånd psykotisk karaktär, ger emellertid

av

anledning till tveksamhet hur patologiskt och liknande fall

om rus bör bedömas med avseende rusbestämmelsen. Frågan numera

diskuteras närmare i kapitel 16.

3 Övrig rättspraxis

Ett de fåtaliga publicerade rättsfall som ger ett klart stöd för att

av

kravet på uppsåt skall frngeras eller efterges med stöd av 1 kap. 2 §

andra BrB hovrättsavgörande SvJT 1978 49.

stycket är ett s. Situationen den att gärningsmarmen, efter att ha konsumerat en

var

avsevärd mängd alkohol i kombination med sömntabletter, olovligen

nattetid hade trängt in i främmande bostad och där misshandlat tvâ en

Gärningsmannen förklarade att han på grund av berusning

personer. saknade minne den aktuella händelsen och att han därför varken av

Strajfansvar vid rus 155

kunde erkänna eller förneka gärningarna. Han vidare han uppgav att bestred ansvar för brott på den grunden att han hade saknat uppsåt. I domskälen angavs bl.a. att gärningsmannen självförvållat försatt sig i det tillstånd under vilket han begick gärningarna och det därför att saknade betydelse för ansvarsfrågan tillståndet om var att anse som patologiskt rus eller inte. I hovrättsfallen SvJT 1975 rf s. 33, RH 1988:72 och RH 1988:87

gjordes emellertid prövning vad gärningsmannen skulle ha

en av förstått i nyktert tillstånd. Dessa fall kan därmed anses ge stöd för att

kravet på subjektiv täckning får efterges endast det föreligger

om ett orsakssamband mellan ruset och det bristande uppsåtet. Även i hovrättsavgörandet SvJT 1968 rf 78 förefaller domstolen ha gjort s.

en motsvarande bedömning.

Det finns en del refererade rättsfall där bestämmelsen i l kap. 2 §

andra stycket BrB inte har åberopats trots att förutsättningar för det

synes ha förelegat se t.ex. NJA 1968 389 och NJA 1981 513.

s. s.

Härutöver finns det några rättsfall se SvJT 1966 rf 22, SvJT

s. 1968 rf s. 12 och SvJT 1968 rf 78 även avsnitt 4.2.2 s. se som ger ett visst stöd för att även kravet medvetenhet kan modifieras i russituationer.

4.4 Kortfattad historisk

bakgrund samt frågans tidigare behandling

Enligt såväl kanonisk rätt som klassisk straffrättsteori ansågs det förhållandet att gärningsmannen hade nedsatt medvetenhet, en även om detta berodde på att han var berusad, förmildrande omständigsom en het. Av äldre svensk rättspraxis får framgå rustillstånd anses att ett även i vårt land länge ansågs förmildrande omständighet jfr som en Jägerskiöld, Straffansvar vid En rättshistorisk studie, SvJT 1965 rus. s. 305-313. Under frihetstidens första årtionden började hänsynen till berusningen som en förmildrande omständighet att ifrågasättas, och vid

1727 och 1731 års riksdagar diskuterades frågan fullt straffrättsligt

om

ansvar vid berusning. Riksdagsbehandlingen ledde till det år 1733

att tillskapades en ordning som innebar att självförvållat inte längre rus

utgjorde en förmildrande omständighet. Ett antal olika bestämmelser med denna innebörd, dvs. att berusning inte skulle leda till mildare

en

bedömning, var i kraft under mer än 200 år och den sista dem

av upphävdes först i samband med att BrB trädde i kraft.

Under SL:s tid intog den s.k. tillräknelighetsläran central plats.

en Regleringen i SL innebar t.ex. att den gärningsman som utan egen

skuld råkat i sådan förvirring att han inte "till sig visste" skulle

vara

156 Strajfansvar vid SOU 1996: 185 rus

strafflös. Vid mindre allvarliga förvirringstillstånd kunde straffet sättas ned. Enligt uttalanden i förarbetena var avsikten att tillräknelighet skulle fingeras vid självförvållat rus och andra former av självförvållad tillfällig sinnesförvirring. Strafflagskommissionen, berörde frågan om straffansvar vid rus som i samband med sin behandling tillräknelighetsläran, menade att av

gällande rätt i rusfallen innebar skulle bortse från ruset och

att man fingera tillräknelighet. Som grund för sin inställning angav kommissiokriminalpolitiska och bevistekniska skäl. nen Vid det 14:e Nordiska juristmötet år 1928 blev frågan om straffan-

vid rushandlingar föremål för ingående diskussion. I ett inlägg

svar en vid mötet hävdade Folke Wetter att det fick antas att svensk rätt

innebar det skulle ske prövning vad gärningsmannen skulle

att en av ha förstått i nyktert tillstånd. Professorn Nils Stjernberg, som inte delade Wetters uppfattning hur bestämmelsen skulle tolkas, om

hävdade vid mötet att den härskande rättsuppfattningen i Sverige

innebar att endast tillräknelighet skulle presumeras. Prövningen av om uppsåt eller oaktsamhet förelåg skulle däremot enligt honom ske på

vanligt sätt. Under förarbetena till BrB kom frågan om straffansvar vid rus och

därmed jämställda tillstånd att tas upp av såväl Strafflagberedningen

som Straffrättskommittén.

Strafflagberedningen berörde frågan straffbarhet vid rus i sitt

om

betänkande angående SL:s tillräknelighetsbestärnmelser, sinnesundersökning SOU 1942:59 80 f.. Strafflagberedningen framhöll

m.m. s. frågan straffrättsligt när ruset var så höggradigt att det att om ansvar, kunde ifrågasättas uppsåt eller vållande förelegat hos gärningsom reglerades den bestämmelse som då fanns i 3 § i 1841 års mannen, av Kungl. förordning emot fylleri och dryckenskap, varav framgick att någon begår brott i fylleri så skall detta tillstånd lända honom om

till ursäkt. I den efterföljande beredningen av lagstiftningsärendet var emellertid departementschefen försiktig i tolkningen av rättsläget

mer

och anförde att frågan uppsåt och vållande i detta hänseende

om

liksom i andra hänseenden borde lösas i rättspraxis se prop. 1945:207

s. 84. Straffrättskommittén föreslog i sitt slutbetänkande Förslag till brottsbalk SOU 1953:14 380-387 bl.a. att det beträffande rusets s. inverkan bedömningen uppsåt eller oaktsamhet inte skulle föreav skrivas annat än att självförvållat inte skulle utgöra något hinder rus tillämpa det straff eljest stadgat för brottet. Den mot att som var föreslagna bestämmelsen med denna innebörd sågs av kommittén som

modifiering kravet uppsåt eller oaktsamhet. Kommittén

en av

menade vidare att förslaget anslöt sig till gällande rätts ståndpunkt, vilket enligt kommitténs uppfattning innebar att de vanliga reglerna om

Strajfansvar vid 157 rus

uppsåt och oaktsamhet inte gäller då gärningar har begåtts under inflytande av självförvållat rus. I sitt slutbetänkande Skyddslag SOU 1956:55 280 och 308 f. s.

föreslog Strafflagberedningen en bestämmelse innebar att den

som som

utan eget vållande var tillfälligt sinnesförvirrad skulle fri från

vara

påföljd. Lagrådet anförde i sitt yttrande över Strafflagberedningens

förslag se prop. 1962: 10 C 542 och 576 f. att denna fråga och

s.

frågan, hur man skall se självförvållat nära förknippade.

rus, var Enligt ledamöterna i lagrådet kunde nämligen gärning begåtts en som

i tillfällig sinnesförvirring, som uppkommit utan eget vållande, inte

utgöra brott eftersom en sådan gärning inte kunde tillräknas gärningsmannen såsom uppsåtlig eller vårdslös. Däremot borde det enligt lagrådet införas en gemensam bestämmelse rörande rusfallen och andra fall där gärningsmannen grund av eget vållande tillfälligt var

från sina sinnens bruk som gav uttryck för principen att det subjektiva rekvisitet skulle efterges i dessa fall.

Departementschefen anförde i lagstiftningsärendet att det var

påkallat med en undantagsregel från de subjektiva rekvisiten då

gärningsmannen handlat under påverkan Enligt departementsav rus.

chefen skulle en sådan undantagsregel modifiering

ses som en av

kravet på uppsåt se prop. 1962:10 B 62. Vidare skulle även

s. gärningar begångna under andra höggradiga omtöckningstillstånd än rus omfattas av bestämmelsen, sinnestillståndet självförvållat om var

se prop. 1962:10 C s. 596. Departementschefen godtog således

lagrådets tidigare berörda synpunkter. Härigenom tillkom den nuvarande bestämmelsen i 1 kap. 2 § andra stycket BrB. Bestämmelsen har därefter inte förändrats i sak. Som vi närmare kommer att redovisa i avsnitt 4.6.1 har även Fängelsestraffkommittén i sitt slutbetänkande Frihet från SOU ansvar

1988:7 diskuterat problematiken kring straffansvar vid

rus se

betänkandet s. 150 ff..

4. 5 Utländsk rätt

I dansk rätt upprätthålls kravet uppsåt även vid självförvållat rus. Det har emellertid ansetts att det i rättstillämpningen inte har ställts lika höga beviskrav för uppsåt i dessa situationer. I norsk rätt gäller enligt 45 § NSL att den som blivit "bevisstlös" tillfälligt sinnesförvirrad till följd självförvållat inte blir fri av rus

från straff på grund av otillräknelighet. Enligt förarbetena och

rättspraxis skall bestämmelsen emellertid förstås vidare än så. Det

anses nämligen att även frågan om gärningsmannens uppsåt eller

oaktsamhet skall bedömas med bortseende av ruset. Vid bedömningen av om gärningsmannen uppfyller det subjektiva rekvistet skall man

158 Strajjfansvar vid rus

utgå ifrån vad en nykter person i allmänhet skulle ha uppfattat av situationen. Med andra ord sker det i norsk rätt ett undantag från kravet på full subjektiv täckning i rusfallen. Även engelsk rätt innehåller särreglering avseende brott har en som begåtts under påverkan av självförvållat rus. Om de sedvanliga kraven för "mens rea", dvs. kraven på det subjektiva rekvisitet, är uppfyllda trots berusningen föreligger självfallet straffansvar. Det finns emellertid fall när ruset tillsammans med omständigheterna i övrigt ger upphov till tvivel om den tilltalades skuld. Vid vissa brottstyper tillåts då att berusningen tas i beaktande vid bedömningen av om kravet på "mens rea" är uppfyllt, men vid vissa andra brottstyper skall bedömningen i stället ske som om den tilltalade hade varit nykter. Också i amerikansk rätt finns en särreglering beträffande straffan-

svar vid rus se Model Penal Code § 2.081 och 2. Denna

reglering har antagits av ett relativt stort antal delstater. I en del andra delstater innebär gällande rätt att inverkan av självförvållat rus får tas med i bedömningen av den tilltalades skuld endast i mycket speciella fall.

I tysk rätt finns en särskild straffbestämmelse 323 a § StGB som

reglerar berusningsfallen. Enligt bestämmelsen bestraffas den som begått en rättsstridig gärning, under förutsättning att han grund av sitt berusade tillstånd inte kan straffas för den begångna gärningen, med högst fem års fängelse för s.k. Rauschtat.

4.6 överväganden och förslag

4.6.1 Behovet av en reform

Vi anser att det är angeläget att det klarläggs hur det subjektiva rekvisitet skall tillämpas i fall där gärningsmannen var berusad.

Problemen med dagens reglering

I avsnitt 4.2 har vi gjort analys det nuvarande rättsläget, som en av

mynnat ut i att övervägande skäl talar för att gällande rätt bör anses

innebära att 1 kap. 2 § andra stycket BrB i huvudsak skall tolkas så att det i varje enskilt fall skall göras en prövning av om det föreligger ett orsakssamband mellan ruset och bristerna i gärningsmannens uppsåt

eller oaktsamhet beträffande något gärningsmoment och eventuellt också gärningsföljd. Någon modifiering eller eftergift av upp-

såtskravet skulle i sådana fall inte ske, om gärningsmannen även i nyktert tillstånd skulle ha kunnat begå samma misstag.

Strajfansvar vid 159

rus

Vid denna tolkning av gällande rätt uppkommer inga problem med gränsdragningen mellan relevant och irrelevant berusningsgrad, eftersom det krävs ett orsakssamband mellan berusningen och misstaget för att någon försvagning av den subjektiva täckningen skall kunna komma i fråga. Det är emellertid uppenbart att föreskriften l kap. 2 § andra stycket BrB med en sådan tolkning blir tämligen svår att tillämpa i praktiken, beroende på att domstolen har svårt att skaffa

sig någon hållbar uppfattning om vad gärningsmannen i realiteten skulle ha förstått om han hade varit nykter jfr Leijonhufvud-Wenn-

berg a. a. s. 89 och Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 239. Kvar står emellertid att rättsläget måste betraktas oklart. som Jareborg har a. a. s. 238 f., mot bakgrund av barnvagnsfallet, bl.a.

pekat på den ovisshet som råder i fråga om vilket brott som den

tilltalade skall dömas för om gärningen faller under flera straffbestämrnelser, vilken rubricering som skall väljas vid gradindelade brott

samt vilken skuldform som skall tillämpas om både uppsåt och

oaktsamhet är kriminaliserat. Om gällande rätt inte skall ges det nyss angivna innehållet, utan i stället skall anses innebära att uppsåtet skall fingeras eller att kravet

pâ täckning skall efterges när gärningsmannen är berusad, är det

oklart vilken grad av påverkan som bör krävas för att fingering eller

eftergift skall ske jfr Jareborg a. st. och Leijonhufvud-Wennberg

a. a. s. 89. Det är ofrånkomligt att ett frångående av täckningsprincipen, som rusbestärmnelsen praktiskt sett innebär oavsett vilken tolkning den skall ges, medför tillämpningsproblem. All prövning av hypotetiska fall innebär exempelvis en risk för felbedömning. Vi har utvecklat detta i föregående kapitel i fråga om det eventuella uppsåtet. Det går inte att komma ifrån att denna risk är en allvarlig invändning mot en lösning i enlighet med den tolkning av rättsläget som bl.a. Leijonhufvud-Wennberg gjort. Men även de övriga tolkningarna leder som framgått till svårigheter.

Ett speciellt problem i samband med bedömningen av om det före-

ligger ett orsakssamband mellan ruset och bristerna i uppsåtet, om nu ett sådant krävs, uppkommer när det finns flera samverkande faktorer, varav ruset är en orsaksfaktor. Särskilt besvärande är problematiken i de fall ruset i kombination med en psykisk störning av lägre grad hos gärningsmannen orsakar en psykos, vilken bedöms som allvarlig psykisk störning s.k. toxiska psykoser. Som har framgått bör dessa

fall, enligt i vart fall den tidigare dominerande uppfattningen i

doktrinen, inte omfattas av särbestämmelsen i 1 kap. 2 § andra stycket BrB. Detta kan i och för sig, åtminstone i en del situationer, ses som

ologiskt. Frågan hur dessa fall skall hanteras straffrättsligt får efter

Flink-domen NJA 1995 s. 48 anses som i viss mån oklart.

160 Strajfansvar vid rus

Fängelsestraffkommittén hävdade i sitt slutbetänkande Frihet från ansvar SOU 1988:7 s. 152 f. att den nuvarande regleringen är

orimlig och att den inte kan upprätthållas. Det bör observeras att kommittén, under hänvisning till HD:s avgörande i NJA 1973 s. 590,

tolkade rättsläget det sättet att uppsåtskravet i huvudsak skulle efterges vid självförvållad berusning utan att det skulle företas någon ytterligare prövning. Enligt kommittén framgick det av följande

exempel att rättsläget med en sådan tolkning var orimligt.

- -

En höggradigt berusad person på en skjutbana skjuter mot måltavlan men råkar med sitt skott träffa och döda någon som oförmodat springer i vägen. Skytten kan enligt Fängelsestraffkommittén omöjligen fällas till ansvar för uppsåtligt eller oaktsamt dödande, eftersom hans handling varken kan ses som uppsåtlig eller culpös. Hans handlande har inte heller inneburit något otillåtet risktagande. Den valda tolkningen kunde därför enligt kommittén inte gälla i ett sådant fall.

En rattfyllerist råkar köra upp på en gångbana varvid han kör ihjäl en person som uppehåller sig där. Att bilföraren skall dömas för trafiknykterhetsbrott och för vållande till armans död torde enligt Fängelsestraffkommittén vara klart. Men om barnvagnsfallet skulle hårdras borde bilföraren, enligt Fängelsestraffkommitténs tolkning av rättsläget, i stället vid sidan av trañknykterhetsbrottet ha dömts för - -

mord eller dråp.

Två personer som båda bär hatt, besöker en restaurang och äter där en bättre middag. Den ene är nykterist medan den andre förtär en hel del alkohol och blir berusad. När de lämnar restaurangen förväxlar de hattar. I denna situation menar Fängelsestraffkommittén att nykteristen enligt resonemanget i rättsfallet skulle gå fri från ansvar på grund av

faktisk villfarelse villfarelse om faktum medan den berusade som

också svävar i faktisk villfarelse skulle dömas för egenmäktigt förfarande.

Fängelsestraffkommitténs uppfattning var vidare att det inte kan fylla något vettigt kriminalpolitiskt syfte att fälla en gärningsman som befann sig i en sådan situation som den tilltalade i NJA 1973 s. 590 till ansvar. Endast genom att domstolarna vid vissa brottstyper tolkar 1 kap. 2 § andra stycket BrB på annat sätt än i rättsfallet undviker man, enligt kommittén, de mest olyckliga resultaten av gällande rätt. Fängelsestraffkommittén ansåg att det naturliga skulle vara att

upprätthålla de vanliga reglerna om uppsåt och oaktsamhet även i de

fall när gärningsmannen är berusad. Valde man en sådan lösning skulle man enligt kommittén slippa att fälla "barnvagnsmän" och

Strajfansvar vid 161 rus

"hattmän" till ansvar. Dessutom skulle därigenom uppnå att den man behandling som skjutbane- och rattfyllerifallen ges i praxis får stöd i lag.

Eftersom frågan om den straffrättsliga bedömningen handlingar

av begångna under rus inte ingick i Fängelsestraffkommitténs uppdrag och ämnet dessutom ansågs kräva ett omfattande förarbete för att man

skulle kunna lägga fram ett lagförslag, avstod kommittén från att

vidare och utarbeta ett förslag till lagstiftning.

Våra överväganden

Som tidigare anförts är det vårt uppdrag att söka utforma lösning en

av den straffrättsli ga problematiken kring älvförvâllad berusning

som är hållbar från såväl straffrättsteoretiska som kriminalpolitiska utgångspunkter. Detta innebär att vad bör eftersträvas är som en ordning som är effektiv från lagföringssynpunkt samtidigt den som

inte står i strid med konformitetsprincipen, dvs. inte strider mot det

allmänna kravet inom straffrätten att en gärning skall ha begåtts antingen uppsåtligen eller av oaktsamhet för att kunna leda till ansvar. Vår genomgång av gällande rätt har visat att den nämnare innebörden av bestämmelsen i 1 kap. 2 § andra stycket BrB är oklar. Visserligen har domstolen en rätt, men måhända inte en skyldighet, att

modifiera uppsåtsrekvisitet. Hur denna modifiering närmare skall till är emellertid alltjämt i viss utsträckning osäkert. Innebär gällande

rätt med undantag för de fall där det för ansvar krävs en särskild -

avsikt med gärningen att det får ske en fmgering eller en eftergift

- av kravet på uppsåt Eller krävs det också att det företas prövning en av vad den berusade gärningsmannen skulle ha förstått i nyktert tillstånd Det är naturligtvis angeläget att rättsläget i möjligaste mån blir utrett. Den nuvarande osäkerheten i fråga om hur ett centralt straffrättsligt problem skall lösas bör naturligtvis, om det är möjligt, undanröjas. Men man bör enligt vår uppfattning inte stanna vid att försöka klarlägga innebörden av gällande rätt. Spörsmålet bör i stället hur vara BrB bör vara utformad denna punkt. Vi delar alltså den uppfattning som det ges uttryck för i direktiven och som får anses innebära att det bör vara en uppgift för lagstiftaren att ange hur det subjektiva rekvisitet bör tillämpas i fall där gärningsmannen är berusad.

Enligt vår uppfattning är det å ena sidan angeläget att inte,

man av förmenta effektivitetsskäl, utformar regleringen så extensivt att det personliga straffansvaret helt urholkas. En sådan lösning skulle kunna

medföra att gärningsmän, som inte bör hållas straffrättsligt ansvariga,

för sina gärningar, ändå fälls till ansvar för dessa och att man således bryter de krav konformitetsprincipen ställer. Å andra sidan mot som får, som också framhålls särskilt i direktiven, regleringen inte leda till att berusade personer går fria från ansvar endast på grund sin av

162 Strajfansvar vid rus SOU 1996: 185

berusning. Vid utformningen av straffansvaret vid rus måste kort sagt särskilt beaktas det starka samband som ofta finns mellan rus och

brott. Utifrån ett allmänt straffrättspolitiskt perspektiv torde det därför

finnas skäl att ha ett förhållandevis strängt straffansvar för gärningar som begås i självförvållat rus.

Av det anförda framgår att det finns klart motstående intressen som

måste vägas mot varandra vid utfommingen av en regel för straffansvar vid rus. Vid denna avvägning måste också hänsyn tas till den straffprocessuella aspekten. Enligt vår uppfattning har nämligen den nuvarande regeln ett i någon form utvidgat straffansvar vid självförvållad om

berusning för rättstillämpningens del sin största betydelse som en processuell regel, motverkar förekomsten av obefogade invänd-

som ningar från berusade gärningsmän om bristande uppsåt. Genom att bestämmelsen finns inser dessa vanligtvis det lönlösa i att åberopa be-

rusningen förrnildrande omständighet vid bedömningen av om

som en

uppsåt eller oaktsamhet föreligger eller vid bedömningen av gärningens svårhetsgrad. Gärningsmannens grund av ruset felaktiga föreställning verkligheten leder ändå inte till ansvarsfrihet eller i

om övrigt till en mildare bedömning av gärningen. Även i de fall då gärningsmannen att han grund sin uppger av berusning helt saknar minne av omständigheterna kring gärningen får rusbestämmelsen betydelse. Om den yttre situationen klart indikerar att en brottslig gärning har begåtts, medför nuvarande rättspraxis i normala fall att åtalet vinner bifall, trots minnesförlusten och trots att

ytterligare utredning rörande gärningsmannens subjektiva inställning saknas. Det kan naturligtvis diskuteras om detta följer av en tillämp-

ning bestämmelsen i 1 kap. 2 § andra stycket BrB eller om det i av stället är ett resultat hur domstolarnas bevisvärdering rent allmänt av

går till i praktiken.

4.6.2 Allmänna utgångspunkter för våra överväganden

beträffande utformningen av straffansvaret vid rus

Vi föreslår att det i BrB även fortsättningsvis skall finnas en be-

stämmelse medger att det, i fall då gärningsmannen var besom rusad, i viss mån görs avsteg från de krav som konfonnitetsprin-

cipen ställer.

Fängelsestraffkommittén hävdade som sin ståndpunkt att bestämmelsen i l kap. 2 § andra stycket BrB utan olägenhet kunde upphävas och att

normala regler för bedömningen gärningsmannens skuld borde gälla av även vid självförvållat En sådan lösning har också förordats i rus.

Strajfansvar vid rus 163

doktrinen se Strahl, Straffansvar vid rus, SvJT 1965 s. 369-398 och

Nelson, Ansvar utan skuld, Festskrift till Gösta Hasselberg, Rättshistoriska studier, femte bandet, s. 339-359.

För en ordning av nu angivet slag talar främst straffrättsteoretiska

skäl. Man undanröjer de risker för otillfredsställande resultat i som stort sett alla lösningar, som går ut att man i något hänseende bortser från brister i den subjektiva täckningen, kan ge upphov till. Dessa lösningar, som innebär en utfyllnad av den subjektiva sidan, kan i förlängningen vara ägnade att urholka det personliga straffan-

svaret och innebära en objektivisering av detta, något som knappast är

godtagbart i nutida straffrättsskipning. Det kan här finnas skäl att

hänvisa till de av Fängelsestraffkommittén anförda exemplen se

avsnitt 4.6.1.

Till stöd för en ordning med en normal uppsåtsbedömning även i

rusfallen kan också anföras det förhållandet att bestämmelsen i l kap. 2 § andra stycket BrB inte särskilt ofta tillämpas i praktiken. Den huvudsakliga orsaken till detta torde vara att den berusade gärningsmannen i de allra flesta fallen vid bedömningen det subjektiva av rekvisitet uppfyller det normala uppsåtskravet. Den impulsivitet, aggressivitet, hämningslöshet, besinningslöshet eller omdömeslöshet som så ofta kännetecknar en berusad gärningsman utesluter inte att han har uppsåt. Han ser rött, men han ser, för att använda Strahls 0rd

se Allmän straffrätt s. 92. Att den berusade vill något som han i

nyktert tillstånd inte skulle ha velat medför alltså inte att han saknar uppsåt. Vad som nu sagts talar för att olägenheten med att övergå till en normal uppsåtsprövning i russituationer i de allra flesta fallen inte skulle bli så stor. Ett undantag är dock villfarelsefallen, närmare bestämt de fallen då det är fråga om antingen en faktisk villfarelse eller om vad som brukar benämnas en oegentlig rättsvillfarelse. Med faktisk villfarelse vill-

farelse om faktum avses den situationen att en person har en felaktig

uppfattning om ett visst faktiskt förhållande. Oegentlig rättsvillfarelse består i missuppfattning i något rättsligt hänseende som har betydelse

vid uppsåtsprövningen. Ett av Fängelsestraffkommittén anfört exempel

faktisk villfarelse respektive oegentlig rättsvillfarelse rör äganderätten vid stöld. Enligt 8 kap. 1 § BrB skall den dömas för stöld som med tillägnelseuppsåt olovligen tar något som tillhör någon annan. Den som tar något som han tror tillhör honom själv skall fri från ansvar. Detta gäller oavsett om misstaget beror att han förväxlat

föremål faktisk villfarelse eller på att han har en felaktig uppfattning

om reglerna beträffande äganderättens omfattning oegentlig rättsvillfarelse. Med en "normal" uppsåtsbedömning även i villfarelsefallen skulle den som i sitt berusade tillstånd tar miste i fråga om förekomsten av någon gärningsomständighet fri från ansvar för uppsåtligt brott.

164 Strajfansvar vid rus SOU 1996: 185

Visserligen kan sägas att det i många av dessa fall skulle finnas förutsättningar för att döma för ett motsvarande oaktsamhetsbrott. Emellertid är det långt ifrån alltid som det finns något sådant brott att falla tillbaka på. Så saknas t.ex. generellt supplerande oaktsamhetsbrott inom förmögenhetsbrottens område. Ett godtagande av en "normal" uppsåtsbedömning skulle således leda till att ansvar i sådana fall inte kunde utkrävas för något brott över huvud taget, om gärningsmannen var berusad och därför misstog sig i fråga om förekomsten av någon gärningsomständighet. Att en självförvållad berusning leder till detta resultat kan kanske accepteras då det, liksom i barnvagnsfallet, rör sig om mindre allvarliga gärningar. Annorlunda torde det dock förhålla sig när det är fråga om mera allvarliga straffbelagda handlingar. För ett i någon mån utvidgat straffansvar vid russituationer talar också den inledningsvis i detta kapitel nämnda kopplingen mellan alkoholberusning och benägenheten att begå brott, främst våldsbrott. Det framstår inte som orimligt att i viss utsträckning kräva ett längre gående ansvar för den som självförvållat har berusat sig och i sitt berusade tillstånd begår brott. Den berusade gärningsmannen bör med andra ord få ta konsekvenserna av sitt handlande, även om han genom berusningen hade en nedsatt förmåga att inse vad han gjorde. Flera andra jämförbara rättssystem har också en särreglering beträffande brott som begåtts under självförvållat rus. Detta gäller, som vi redovisat i avsnitt 4.5 och i bilaga bl.a. Norge, England, Tyskland och USA. I Danmark saknas visserligen en särreglering för russituationer, men det har från flera håll hävdats att beviskraven för en fällande dom i dessa situationer är lägre än annars. Det kan således konstateras att det också i flera andra länder har bedömts vara nödvändigt att på något sätt särbehandla självförvållad berusning inom ramen för det straffrättsliga systemet, även om metoderna för hur denna särreglering går till skiljer sig åt. ställningstagandet till frågan, om det bör ske en särreglering av straffansvaret vid självförvållat rus, måste som har framgått ske efter en Vägning av de nu anförda skälen. Enligt vår uppfattning väger då de skäl som talar för ett bibehållande av särregleringen tyngre än de som talar emot. Vi förordar alltså att det även fortsättningsvis i viss mån skall göras undantag från kravet på subjektiv täckning i de fall gärningsmannen var berusad. Frågan är då hur detta undantag skall vara utformat. Som vi bedömer det står valet mellan några tänkbara modeller. I det följande överväger vi och tar ställning till dessa.

SOU 1996: 185 Strafansvar vid 165

rus

4.6.3 Olika alternativ till lösning problematiken

en av

Vi föreslår, efter en prövning olika tänkbara modeller, att av rusbestämmelsens utformning i huvudsak skall överensstämma med vad som föreskrivs för närvarande, men att det skall anges att det krävs ett orsakssamband mellan berusningen och den bristande subjektiva täckningen för att kravet på sådan täckning skall kunna efterges.

Ett särskilt "rusbrott" enligt tysk modell

En möjlighet att tillgodose både de straffrättspolitiska och straffrätts-

teoretiska intressena är att tillskapa ett särskilt "rusbrott" efter inspi-

ration från tysk rätt. Enligt 323 a § StGB straffas den begått som en

rättsstridig gärning, under förutsättning att han grund sitt

av berusade tillstånd inte kan straffas för den begångna gärningen, med högst fem års fängelse för s.k. Rauschtat. En lösning av detta slag vore emellertid främmande för svensk rättstradition. Det finns också en risk för att den skulle leda till alltför stränga påföljder för oaktsamhetsbrott där rus finns med i bilden. Man kan vidare fråga sig vilka omständigheter skall avgörande som vara för hur straffmätningen vid rusbrott skall gå till. Om avseende skall fästas vid vilket brott som "egentligen" har begåtts i det berusade

tillståndet, kommer man mycket nära en ordning där uppsåtet

presumeras. Och att bedöma straffvärdet efter graden berusning av torde knappast vara en framkomlig väg. Enligt vår uppfattning skulle införandet ett särskilt rusbrott av vara förenat med sådana nackdelar att det inte finns skäl att föreslå en sådan lösning.

F ingering eller eftergift av uppsåtskravet utan krav på orsakssamband

Den mest långtgående utvidgningen av straffansvaret är naturligtvis att fingera eller helt efterge kravet uppsåt vid självförvållat rus. Undantag skulle, liksom enligt gällande rätt, gälla det i det om särskilda fallet ställdes krav på en särskild avsikt eller ett i något annat hänseende kvalificerat uppsåt. Den största fördelen med denna modell är att den är enkel i sin utformning. En lösning utifrån denna princip skulle också innebära en betydande bevislättnad för åklagaren, eftersom någon bevisning om

den tilltalades uppsåt inte skulle behöva föras i dessa fall se Riks-

åklagarens argumentering i NJA 1973 590. Ur straffrättspolitisk s. synvinkel skulle denna modell sannolikt uppfattas som effektiv. Man

166 Straffansvar vid rus

skulle också undvika att behöva göra hypotetisk prövning av vad

en gärningsmannen skulle ha förstått i nyktert tillstånd. Mot att välja denna modell talar emellertid att straffansvaret skulle utvidgas mycket kraftigt, åtminstone i förhållande till den tolkning av det nuvarande rättsläget enligt vad som sagts i det föregående som ligger närmast till hands. Vid en strikt tillämpning av en ordning av diskuterat slag finns det risk för att såväl rattfylleristen som skytten nu

skjutbanan i Fängelsestraffkommitténs exempel skulle dömas för

uppsåtligt dödande. Vidare skulle det uppstå egendomlig motsättning mellan de fall

en

där särregleringen skulle tillämpas, och fall av mindre stark

av rus,

påverkan. Gränsdragningen mellan fallen skulle få en avgörande betydelse och skillnaden i bedömningen dessa skulle vara svår att

av motivera med rationella skäl. Man kan fråga sig om det verkligen kan

rimligt att vid viss punkt i skala som sträcker sig från

vara man en en

lägre till högre grad ruspåverkan plötsligt skall efterge kravet på

av

uppsåt eller oaktsamhet.

Slutligen innebär denna modell ett så klart åsidosättande av

konforrnitetsprincipen att den knappast är godtagbar från straffrätts-

teoretisk synpunkt.

De skäl talar mot att välja tingering eller eftergift av upp-

som såtskravet utan krav orsakssamband väger så tungt att en ordning detta slag inte kan accepteras. av

Hypotetiskt utvidgat uppsåt enligt den norska modellen

I norsk rätt bortser vid bedömningen gärningsmannens skuld

man av

från "uvitenhet" okunnighet som är en följd av självförvållat rus. Det

krävs därvid ett orsakssamband mellan ruset och den bristande

vetskapen. Om nykter gärningsman hade varit lika okunnig om

en

något förhållande skulle täckt av uppsåt som den berusade

som vara

gärningsmannen, blir således denne frikänd. Enligt den norska modellen klarar sig skytten skjutbanan från

straffansvar, eftersom inte heller nykter skytt torde ha kunnat en förutse skulle försöka ta sig över skjutbanan under att en person

pågående skjutning. Detsamma gäller i det ibland anförda exemplet med älgjägaren, misstag sköt annan person i tron att det

som av en

rörde sig älg, förutsatt att misstaget lika väl hade kunnat begås

om en

nykter Om nykter omöjligen hade kunnat

av en person. en person förväxla den andre med älg, skulle däremot älgjägaren ha personen en

fällts till för dödsskjutningen, troligen för uppsåtligt brott.

ansvar Däremot behandlas de båda männen förväxlade hattar på samma som

sätt i ansvarshänseende. Båda skulle ha frikänts grund av bristande

uppsåt.

Strajfansvar vid 167 rus

Det bör noteras att bedömningen enligt norsk rätt skall göras in abstracto. Avgörande för bedömningen är således vad nykter

en person i allmänhet skulle ha uppfattat gärningssituationen. En sådan av

bedömning innebär ett frångående av den personliga subjektiva ansvarsbedömningen och en objektivisering av det personliga straffan-

svaret som svårligen kan godtas. I norsk doktrin har också hävdats att åklagaren inte behöver föra

någon bevisning i uppsåtsfrågan. Detta skulle gälla eftersom det i

praktiken rör sig om en ñngering av skuld se Helge Røstad, Innkast

i straffefeltet, Skyldformen forsett, 1993, 145. Med andra ord s. skulle det med en norsk modell åvila domstolen att officio göra ex

bedömningen av vad en nykter person i allmänhet skulle ha förstått

av gärningssituationen. Det finns klara risker för att ett anarnrnande den norska modellen av skulle föra alltför långt. Inte heller denna modell bör därför införas i svensk rätt.

Hypotetiskt utvidgat uppsåt enligt Wetters modell

Professorn i Straffrätt Folke Wetter, som alltså var ledamot i Straffrättskommittén, förordade en särskild modell ett hypotetiskt av utvidgat uppsåt vid självförvållat rus. Han avvisade uttryckligen den norska modellen och hävdade att bedömningen i stället skulle ske utifrån vad den individuelle gärningsmannen skulle ha förstått av gärningssituationen, om han hade varit nykter. Det blir således enligt hans modell fråga om att utföra ett sorts hypotetiskt prov som går ut på att utröna vilket motivläge gärningsmannen hade befunnit sig i om han hade varit nykter och hur han då skulle ha handlat. Eftersom det enligt Wetters modell krävs ett orsakssamband mellan det självförvållade ruset och bristen i uppsåtet undviker de mest man orimliga konsekvenserna av en särreglering straffansvaret vid av självförvållat rus. Skytten skjutbanan och den berusade restaurangbesökaren skulle inte fällas till enligt denna modell. Däremot ansvar skulle mannen i barnvagnsfallet, som intog den ståndpunkten att

misstaget berodde på berusningen, ha fällts till

ansvar. Den Wetterska modellen ansluter i ganska stor utsträckning till vad som i det föregående antagits i fråga om innebörden gällande rätt. av En reglering utformad efter detta mönster torde också i det stora hela kunna leda till acceptabla resultat i de flesta situationer. Svärigheterna

ligger i att det krävs en hypotetisk bedömning vad gärningsmannen

av

skulle ha förstått om han hade varit nykter. Det saknas många gånger ett tillfredsställande underlag för att man skall kunna göra en sådan bedömning, i vart fall i förhållande till de följder gärningen har

som gett upphov till. Dessa svårigheter medför att det finns anledning att ställa sig tvekande till att förorda en sådan lösning. Detta gäller

168 Strajfansvar vid rus

särskilt som vi i föregående avsnitt tagit ställning mot det eventuella uppsåtet, främst av det skälet att en ordning som förutsätter att det utförs en hypotetisk bedömning inte uppfyller de krav som man bör ställa på en straffrättslig reglering.

En modell med en växling av det subjektiva rekvisitet

Alla de tidigare diskuterade modellerna är, som har framgått, var och en på sitt sätt förknippade med nackdelar. Bl.a. leder de genomgående med undantag för konstruktionen med ett särskilt rusbrott, som av andra skäl inte bör anammas till att man vid bedömningen av det -

subjektiva rekvisitet får laborera med uppsåtsfiktioner eller rent

objektiva överskott, något som det finns starka skäl att undvika. En modell, skulle kunna tillgodose konformitetsprincipens krav som på att vid bedömningen av det straffrättsliga ansvaret skall ta man hänsyn till vilken förmåga gärningsmannen har haft att rätta sig efter

lagen, skulle kunna utformas så att det vid självförvållat rus för

subjektiv täckning även vid uppsåtliga brott skulle räcka med oaktsamhet. En parallell kan göras med den nuvarande bestämmelsen i 6 kap. 11 § BrB. I denna föreskrivs i fråga om sexualbrotten att ansvar för gärning begås mot någon under en viss ålder skall ådömas en som även den inte insåg hade skälig anledning anta att den andre som men inte hade uppnått sådan ålder. Vad det skulle fråga är således en konstruktion av samma vara om slag det s.k. dolus Alexanderson, som före tillkomsten av den som nämnda bestämmelsen användes i syfte att motverka att bristande uppsåt rörande brottsoffrets ålder ledde till att straffbelagda gärningar mot underåriga förblev obeivrade. En ordning detta slag torde i ganska stor utsträckning leda till av resultat som gällande rätt, såsom vi bedömer gällande rätts samma innebörd. Samtidigt kan antas att bestämmelse om en nedväxling en det subjektiva rekvisitet skulle vara något enklare att tillämpa än av olika typer mera hypotetiska bedömningar. Ett oaktsamhetsrekvisit av torde många gånger vara uppfyllt redan genom att gärningsmannen har berusat sig, medveten att han senare skall utföra viss verksamhet. om För att inte orimliga resultat skall bli följden av en modell som denna torde det emellertid nödvändigt att nedväxlingen av uppvara såtskravet till ett krav oaktsamhet fick avse endast gärningsomständigheter. Om det i berusningsfallen skulle räcka med oaktsamhet till gärningens följder, skulle nämligen straffansvaret, särskilt vid gärningar leder till mycket allvarliga effekter, utsträckas alltför som långt. Tänkbart är naturligtvis att i stället, ytterligare förutsom en sättning för att gärningsmannen skall kunna dömas till ansvar för uppsåtligt brott, införa en spärregel av innebörd att för uppsåtligt brott får inte dömas, gärningen inte från mera objektiva utgångspunkter om

Strajfansvar vid rus 169

framstår som uppsåtlig, dvs. inte det händelseförloppet klart

om yttre pekar att det rör sig uppsåtlig gärning. om en Oavsett vilken dessa vägar beträder uppstår emellertid av man

problem. Gränsdragningen mellan vad är gärningsomständigheter

som och vad som utgör underlag för insikt gärningsföljder är, har om som nämnts i avsnitt 4.2.3, inte alltid lätt att göra. En regel förutsätter som

att gärningsomständigheter och gärningsföljder behandlas olika bäddar därmed för oklarheter och oenhetlig tillämpning. Och spärregel

en en av det angivna slaget erbjuder också svårigheter. Först och främst skulle det innebära avsevärda problem att formulera regel detta en av slag i lagtext. Såvitt vi kan bedöma finns det nämligen inte några

hållpunkter för den bedömning från "mera objektiva utgångspunkter"

som framstår som nödvändig. Vad det i stället hade fått bli fråga om vore en allmän regel om undantag från den givna huvudregeln, dvs. en bestämmelse som skulle tillåta domstolen att skönsmässigt bedöma vilka fall som är straffbara och vilket subjektivt rekvisit skall som anses vara för handen. För domstolarna skulle sådan regel inte en ge

någon egentlig ledning. En lagstiftning detta slag skulle därmed

av

knappast innebära något framsteg. Sammanfattningsvis är det vår bedömning att inte heller denna

modell uppfyller de krav bör ställas. som

Vår slutsats

Vi bedömer att inte någon de olika modeller har övervägts av som nu tillgodoser de grundläggande straffrättsliga krav bör ställas. som Eftersom vi tidigare har tagit ställning för att det alltjämt bör finnas en särreglering för verkan av självförvållad berusning och därmed jämställda fall, har vi därför stannat för att i huvudsak bibehålla den nuvarande regeln i 1 kap. 2 § andra stycket BrB. Enligt vår upp-

fattning bör dock det förtydligandet göras att det, för eftergift

att en av kravet på subjektiv täckning skall få ske, skall krävas det att

föreligger ett orsakssamband mellan berusningen och den bristande

subjektiva täckningen. Härigenom ansluter vi till nuvarande oss rättsläge, i enlighet med den bedömning detta vi har gjort i det av som

föregående. Dessutom anser vi, som vi närmare utvecklar i avsnitt

4.6.5, att regeln bör innefatta också fall självförvållad allvarlig av psykisk störning.

170 Strajjfansvar vid rus

4.6.4 Vårt förslag

Vi föreslår att det nuvarande rättsläget, vi har uttolkat detta, som behålls att det i bestämmelsen straffansvar vid rus särskilt men om att det skall krävas ett orsakssamband mellan berusningen anges

och den bristande subjektiva täckningen för att kravet på sådan

täckning skall få efterges.

Närmare om den valda lösningen

Förslaget innebär att domstolen i fall självförvållad berusning, på

av sätt i dag, i första hand skall göra en sedvanlig uppsåtsbesamma som

dömning. En sådan prövning kommer sannolikt i de allra flesta fallen leda till gärningsmannen befmns ha uppsåt fullt ut eller ha varit

att att

oaktsam. Visar det sig emellertid att uppsåt eller oaktsamhet inte i tillräcklig grad är styrkt, skall domstolen ändå döma för brottet om den bristande subjektiva täckningen har berusningen som orsak.

Den kausalitetsbedömning skall göras skall alltså avse som gärningsmannens frivilliga berusning i förhållande till bristen i det subjektiva rekvisitet. Prövningen skall göras mot bakgrund av det av föreslagna uppsåtsbegreppet. Om det brister i vad gärningsoss nya

insett, uppfattat eller antagit det sammanhang i vilket han

mannens om handlat och denna brist har sin grund i berusning, skall gärnings-

ändå kunna dömas för uppsåtligt brott.

mannen

Det torde emellertid vara ofrånkomligt att även gärningsmannens motivläge tas i beaktande vid bedömningen av om uppsåt föreligger.

Även detta inte, Wetter förefaller ha hävdat, skall vara det om som

grundläggande för bedömningen, är det nödvändigt att det i vissa

situationer beaktas. Det finns nämligen inga skäl för att ändra den rättspraxis innebär att t.ex. den som kör bil berusad döms om som -

olycka med personskador har inträffat för oaktsamhetsbrotten

en -

grovt vållande till död eller grovt vållande till kroppsskada

annans eller sjukdom. Regleringen bör alltså även fortsättningsvis kunna sammanfattas i att den tilltalade döms för vad han velat sentensen

inte velat när han berusad samt för vad han skulle ha vetat, eller var

om han varit nykter. På sätt för närvarande skall någon eftergift av kravet samma som

på uppsåt inte göras när viss brottstyp ett väsentligt moment

en som

förutsätter särskild avsikt eller i visst avseende kvalificerat uppsåt. Be-

dömningen det subjektiva rekvisitet i dessa fall skall alltså ske av vanligt sätt. När det gäller oaktsamhetsbrotten bör domstolen, vid bedömningen gärningsmannen har varit oaktsam, i enlighet med den domineav om

rande uppfattningen i doktrinen bortse från den försvagning av en be-

SOU 1996: 185 Strajfansvar vid 171

rus

rusad persons insikter, omdömesförmåga eller färdigheter

som orsakats av ruset. Man bör med andra 0rd bortse från gämingsatt

mannen på grund av sin berusning brustit i självkontroll eller handlat

på ett sätt som hade varit honom främmande, han varit nykter. Det om skall således ställas lika stora krav på honom han hade varit som om

nykter. Det bör framhållas, vi redan tidigare har gjort,

som att

gärningsmannen ofta redan genom att berusa sig betett sig oaktsamt i förhållande till den handling han sedermera utför. Beträffande det i uppsåtsrekvisitet ingående kravet på tillräcklig grad av medvetenhet finns det, som vi har redogjort för i vår

genom-

gång av gällande rätt, ett visst stöd för att detta krav kan efterges vid självförvållat rus. Med hänsyn härtill bör även medvetenhetskravet, under förutsättning orsakssamband mellan ruset och den nedsatta

av

medvetenheten, kunna efterges med stöd l kap. 2 § andra stycket

av BrB. Den som har haft en bristande medvetenhet, beträffande men vilken man kan säga att den bristande medvetenheten får tillskrivas

den självförvållade berusningen, bör alltså kunna dömas för uppsåtligt

brott.

Genom en ordning av detta slag kan i någon mån ytterligare stabilitet ges rättstillämpningen i fall då gärningsmannen

var

berusad. Vi är emellertid medvetna att det inte är fråga något

om om

stort framsteg. Detta är naturligtvis att beklaga. Men som vi det

ser

är det inte möjligt att skapa en från logiska utgångspunkter hållbar lösning om man inte ger upp tankarna en särbehandling av uppsåtsoch oaktsarnhetsbedömningarna i fall berusning. Och något sådant

av har vi bedömt som uteslutet av de skäl vi har anfört i det som

föregående. Att det kvarstår olösta frågor är uppenbart. Här kan bara hänvisas

till de problem som Jareborg pekat på i Straffrättens ansvarslära s. 238 f.. Det får bli en uppgift för rättspraxis att lösa dessa frågor i de

fall där de uppkommer. Att lösa dem generellt lagstiftningsvägen torde nämligen knappast vara möjligt. Något bör hållas i minnet är

som

emellertid att domstolarna, vi har utvecklat inledningsvis i detta

som

avsnitt, vid en sedvanlig uppsåtsbedömning eller bedömning

av oaktsamhet i de allra flesta fallen torde komma fram till det att

subjektiva rekvisitet är uppfyllt även gärningsmannen

om har agerat under påverkan av självförvållat rus.

172 Strajfansvar vid rus

4.6.5 Rusbestämmelsen och allvarlig psykisk störning

Vi föreslår att rusbestämmelsen skall omfatta även situationer när

gärningen har begåtts under påverkan av en allvarlig psykisk störning, om detta tillstånd har uppkommit som en följd av eget

vållande.

Den nuvarande bestämmelsen i 1 kap. 2 § andra stycket BrB omfattar, har nämnts, åtminstone enligt den tidigare dominerande uppsom

fattningen i litteraturen inte gärningar som begås i tillstånd som

klassificeras allvarlig psykisk störning se avsnitt 4.2.3. HD:s

som avgörande i Flink-målet NJA 1995 s. 48, som gällde frågan, om

fängelseförbudet i 30 kap. 6 § BrB tillämpligt, kan emellertid

var

tolkas på det sättet att rusutlösta psykotiska tillstånd av övergående

på sätt självförvållad tillfällig sinnesförvirring inte natur samma som

bör medföra ansvarsfrihet. Som kommer att framgå av kapitel 16 motiveras nämligen fängelseförbudet huvudsakligen av omständigheter sådant slag att de typiskt sett bör leda till ansvarsfrihet. I rättsfallet

av görs också hänvisningar till situationer där det är fråga om tillfällig sinnesförvirring. Rättsläget får därför betecknas som oklart. numera Oberoende hur det nuvarande rättsläget skall tolkas bör emellerav

tid enligt vår uppfattning psykiska förvirrings- eller omtöcknings-

tillstånd ansvarsbefriande natur, uppkomst kan tillskrivas eget av vars vållande, inte behandlas olika beroende av om de kan bedömas som allvarlig psykisk störning eller tillfällig sinnesförvirring. I linje som med den princip får antas ligga bakom HD:s avgörande i Flinksom

fallet vi självförvållade allvarliga psykiska störningar i

anser att

ansvarshänseende helt skall jämställas med tillfällig sinnesförvirring, har uppkommit eget vållande. Med beaktande härav bör

som genom

rusbestämmelsen omfatta även gärningar begås under påverkan

som

allvarlig psykisk störning, som har uppkommit genom eget

av en vållande. För allvarlig psykisk störning skall bedömas som självföratt en vållad krävs gärningsmannen har skälig anledning anta att han vid att visst handlande t.ex. användning droger kan komma i ett ett av sådant psykiskt tillstånd medför att han agerar våldsamt eller som sätt avvikande. I praktiken torde tillämpning av rusbeannat en stämmelsen i berört hänseende bli aktuell främst i fråga om olika nu

former toxiska psykoser, dvs. giftutlösta förvirringstillstånd som

av

alkoholpsykoser eller paranoida psykoser som härrör från

t.ex.

narkotikakonsumtion. I de flesta fall krävs också att gärningsmannen

tidigare har avvikande alkohol eller andra droger. För att reagerat rusbestämmelsen skall kunna tillämplig bör nämligen krävas att vara klarlagt gärningsmannen förstod eller borde ha förstått att det är att

Strajfansvar vid 173 rus

han till följd av sitt handlande skulle komma i ett tillstånd där han reagerar avvikande. Däremot bör naturligtvis inte krävas att gärningsmannen inser eller borde ha insett att tillståndet skall klassificeras som I en allvarlig psykisk störning.

Fleras deltagande i brott 175

5 Fleras i

deltagande brott

5.1 Allmänt fleras

om deltagande i brott

I varje straffbestämmelse fimis en beskrivning den straffbelagda av gärningen som tar sikte på att denna utförs av en person. Om flera personer var för sig uppfyller rekvisiten i straffbestämmelsen, kan naturligtvis samtliga dömas som gärningsmän. Man torde därutöver kunna hävda att de flesta straffbestämmelser skall läsas så att den eller

de som tillsammans i samverkan uppfyller brottsrekvisiten skall

dömas för brottet i fråga. Det skulle således inte krävas att varje

deltagande gärningsman uppfyller samtliga brottsrekvisit, utan räcka

med att gärningsmärmen tillsammans gör detta, förutsatt att envar av dem uppfyller det subjektiva rekvisitet och att gärningen utförs i samverkan jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära 106. Som s. exempel nänms i litteraturen det fallet att två personer i samverkan dödar en arman person genom att den håller fast honom och den ene andre sticker honom med en kniv.

Inom straffrätten gäller emellertid enligt legalitetsprincipen också ett krav på en objektiv tolkning av straffbestämrnelser. Det kan därför

göras gällande att straffansvar för gärningar utförda i gemensamma

samverkan inte följer direkt av det tillämpliga straffbudet utan att det kräver en utvidgad tolkning av straftbestämmelsen. Vad nu sagts har tagit sikte medgämingsmarmaskap. Vid sidan

om ett sådant ansvar vid fleras deltagande i brott finns ett för ansvar

anstiftan och medhjälp till brott. Detta hänger samman med att det

ett mera allmänt plan skulle vara konstlat att kräva att samtliga personer som verksamt bidragit till uppkomsten av ett brott, för att

kunna hållas straffrättsligt ansvariga, ensamma eller tillsammans med

annan gjort precis så som beskrivs iden särskilda straffbestämmelsen. En sådan ordning skulle innebära att man många gånger skulle vara tvungen att frikänna den som kanske är den egentlige upphovsmannen eller som på annat sätt möjliggjort att brottet kommit till stånd. I detta syfte finns i alla rättssystem regler medverkan till brott, om som

utsträcker straffansvaret utöver vad som framgår av de särskilda

straffbestärnrnelserna. I vissa rättsordningar utformas de särskilda straffbestämmelserna så

att medverkan straffbeläggs direkt i straffbudet, t.ex. i form av ett

176 Fleras deltagande i brott

tillägg om att den som utför gärningen och den som medverkar därtill omfattas det aktuella straffansvaret. Ett sådant system används i av bl.a. Norge. I de flesta andra länder däribland Sverige finns i - stället allmänna regler ansvar för medverkan till brott. I en del om länder finns även särskilda bestämmelser om s.k. medgärningsmannaskap, dvs. bestämmelser som tar sikte gärningar som utförs flera tillsammans. Det sistnärrmda gäller i bl.a. Finland av personer och Tyskland. Enligt vår uppfattning finns det ett klart behov av att tydligare reglera straffansvaret när flera personer har varit delaktiga i uppkomsten av ett brott. Det främsta skälet är de krav som legalitetsprincipen ställer. Avgränsningen av det straffbara området bör så långt det

är möjligt vara förbehållen lagstiftaren. Straffbud skall också av

legalitetsskäl tolkas objektivt och inte vidare än vad dess ordalydelse ger stöd för.

Av lätt insedda skäl uppstår det särskilda svårigheter i straffrättsligt

och bevismässigt hänseende när flera personer är inblandade i tillkomsten brott. Å sidan kan det många gånger svårt av ett ena vara både att utröna vad var och en har gjort sig skyldig till och att bedöma de olika deltagarnas straffrättsliga ansvar. Det kan finnas ett gemensamt intresse att skylla på varandra för att komma ifrån eller av minska det straffrättsliga Å andra sidan är det viktig ansvaret. en princip i rättsstat att ingen får dömas enbart för vad andra har en gjort. Kollektiv bestraffning, dvs. bestraffning som grundar sig på enbart det faktum att man tillhör en viss grupp av personer, är främmande för rättsstat. Straffansvaret måste vara individuellt på en

det sättet att personen skall ha gjort något visst eller ha underlåtit att

göra något visst som han kan klandras för. Åklagaren har givetvis

bevisbördan för att någon är straffrättsligt ansvarig för en viss gärning. Det sagda hindrar inte att brottsligheten ofta kan ses som allvarligaden begås flera tillsammans. Brottsoffret har många re om av personer gånger svårare att värja sig. Samtidigt kan vilket vid en straff- värdebedömning i vissa fall kan verka i motsatt riktning grupptrycket göra att det är svårare att avstå från att delta och leda till att omogna

företar gärningar de aldrig skulle ha företagit om de

personer som hade varit ensamma. Mot bakgrund det sagda är det uppenbart att det i ett straffrättsav ligt system är viktigt att så långt det är möjligt klarlägga omfattningen det straffrättsliga ansvaret när flera personer är inblandade i av

företagandet och tillkomsten av en straffbelagd gärning. Som kommer att framgå i avsnitt 5.6 är det vår uppfattning att den nuvarande

lagstiftningen är behäftad med vissa brister i detta hänseende.

Uppenbarligen kräver också den s.k. Lindomeproblematiken särskilda överväganden. Vi redovisar dessa i kapitel 10.

Fleras deltagande i brott

5.2 Gällande rätt

5.2.1 Allmänt om medverkansansvaret enligt brottsbalken

Tillämpliga lagregler

Flera personers deltagande i brott behandlas i bestämmelsen medom

verkan till brott i 23 kap. 4§ BrB. I paragrafens första stycke

föreskrivs att ansvar i BrB är föreskrivet för viss gärning skall som

ådömas inte bara den utfört gärningen även

som utan annan som

främjat denna med råd eller dåd. Efter lagändring år 1994 skall

en

detsamma gälla beträffande i lag eller författning straffbelagd

annan gärning för vilken fängelse är föreskrivet. Innebörden härav är således att straffansvaret enligt de enskilda straffbuden generellt utvidgas till

att omfatta även den som har främjat den straffbelagda gärningen; inom specialstraffrätten är dock medverkansbestärmnelsens tillämp-

ningsområde, inte annat är särskilt föreskrivet, inskränkt till om att gälla brott med fängelse i straffskalan. I paragrafens andra stycke föreskrivs att den inte är som att anse

som gärningsman skall dömas för anstiftan till brottet, han har

om

förmått annan till utförandet, och för medhjälp till det. Härav

annars följer dels att medverkan kan ha tre former enligt svensk rätt -

gärningsmannaskap, anstiftan och medhjälp dels att det gäller

- en

prioritetsordning mellan dessa olika former av medverkan. Gärningsmannaskap har självfallet företräde framför de båda andra med-

verkansfonnerna, medan anstiftan allvarligare än medhjälp. ses som

Av paragrafen framgår vidare att medverkansansvaret är själv-

ständigt. Det föreskrivs nämligen att varje medverkande skall bedömas efter det uppsåt eller den oaktsamhet ligger honom till last. som

Dessutom klarläggs uttryckligen att medverkan kan ske även till brott av sysslomän, gäldenärer eller andra i särskild ställning s.k. specialsubjekt. Slutligen finns det i paragrafen inskrivet ett undantag

som

innebär att medverkansbestämmelsen inte skall tillämpas, något

om annat följer av vad för särskilda fall är föreskrivet.

I 23 kap. 5 § BrB finns en bestämmelse straffnedsättning och

om ansvarsfrihet för den som har medverkat endast i mindre mån eller som har förmåtts att medverka till brottet tvång, svek eller genom missbruk av ungdom, oförstånd eller beroende ställning.

Vad som i SL före år 1942 benämndes efterföljande delaktighet

som delaktighet som äger rum efter det att det brottsliga förehavandet har

avslutats har i BrB delats i skilda bestämmelser. Huvudstadgandet

upp

kan sägas vara straffbestämmelsen i 17 kap. 11 § BrB skyddande

om

av brottsling. I paragrafen straffbeläggs vissa förfaranden begås

som efter det att ett annat brott har förövats och är ägnade att försvåra som

att en gärningsman som begått detta brott kan fällas till I

ansvar.

178 Fleras deltagande i brott

paragrafen talas att den handlande döljer den som förövat brott, om hjälper honom att undkomma, undanröjer bevis om brottet eller på annat dylikt sätt motverkar att brottet uppdagas eller beivras. Det kan tilläggas att även de fall som i dag regleras i straffbestämmelsen om häleri i 9 kap. 6 § BrB ursprungligen härrör från SL:s bestämmelser efterföljande delaktighet. om

Huvuddragen i den svenska medverkansläran

Svensk rätts bestämmelser medverkan till brott bygger sedan 1948 om års strafflagsrevision på tanken att varje medverkande är självständigt ansvarig för sin medverkan i tillkomsten av en straffbar gärning.

Straffbarheten är således i motsats till vad som gällde före âr 1948 inte

accessorisk till brott utan oberoende av om den som har utfört annans

gärningen kan fällas till ansvar eller inte. Det krävs dock alltid att någon har förövat en gärning som

uppfyller rekvisiten i straffbestämmelse vari inkluderas straffbara

en

försök samt straffbar förberedelse och stämpling och att denna gärning inte heller är fri från grund av att någon objektiv

ansvar

ansvarsfrihetsgrund t.ex. nödvärn är tillämplig. I fortsättningen

kommer detta krav att uttryckas med att någon har begått en rättsstri-

dig gärning. Den rättsstridiga gärning som ligger till grund för

medverkansansvaret brukar i litteraturen betecknas som huvudgärningen eller huvudbrottet. Även andra beteckningar förekommer.

Strahl talar i detta sammanhang tilldragelsen medan Jareborg

om använder termen medverkansobjektet.

De omständigheter konstituerar huvudgärningen brukar inom

som medverkansläran benänmas omständigheter av objektiv betydelse, eftersom de den yttre för samtliga medverkandes straffanger ramen

Hit räknas, förutom objektiva brottsrekvisit, även subjektiva

svar.

överskott, tillägnelseuppsåt enligt stöldparagrafen eller sådant

t.ex. krav på direkt uppsåt som är konstitutivt för en viss brottstyp. De omständigheter enbart påverkar den enskilde medverkansom dens straffbarhet benämns inom medverkansläran omständigheter av

subjektiv betydelse. Hit hör först och främst förekomsten av uppsåt

eller oaktsamhet hos den medverkande, även t.ex. tillbakaträdanmen

de från försök och vissa privilegierande omständigheter i enskilda

straffbestämmelser.

Som medverkande i vid mening räknas enligt 23 kap. 4 § BrB såväl den formellt sett har utfört gärningen gärningsmarmaskap

som

i strikt mening den främjat gärningen med råd eller dåd

som som i strikt mening. Den strikta medverkansgärningen

medverkande

består därvid i att någon har främjat gärningen, antingen genom att ha förmått till utförande brottet, rubricerat som anstiftan av annan av brottet, eller att på något annat sätt genom psykiska eller genom

Fleras deltagande i brott 179

fysiska medel "råd eller dåd" ha medverkat till brottet, vilket

rubriceras som medhjälp.

Genom andra stycket i 23 kap. 4 § BrB utvidgas gränserna för gärningsmannaskap till att avse även den som, utan att gärningsvara man i strikt mening, har tagit en så aktiv del i brottets förverkligande att det ter sig naturligt att betrakta honom som gärningsman. Detta följer av att bestämmelsen talar om att den som inte är att anse som gärningsman döms för anstiftan eller medhjälp till brottet. I litteraturen används ofta termen utvidgat gärningsmannaskap för att beteckna denna kategori. Med stöd av detta resonemang kan också ansvaret för meden verkande som har utfört gärningen och därför normalt borde besom traktas som gärningsman i stället rubriceras som medhjälp. J areborg

talar i detta sammanhang om krympt gärningsmannaskap se Straffrät-

tens ansvarslära s. 118 f.. Om en anstiftare rubriceras som gärnings-

man och den som har utfört gärningen betecknas som medhjälpare,

talar man ofta om en konvertering av gärningsmannaskapet. Den sistnämnda konstruktionen används främst vid brott som tar sikte på s.k. specialsubjekt. Det klassiska exemplet i äldre rätt är den bokföringspliktige köpmannen som beordrar sin bokhållare att föra felaktiga räkenskaper. I vissa fall där någon anstiftar någon som närmast har varit ett

viljelöst eller omdömeslöst redskap i hans händer brukar anstiftaren

ses som gärningsman, trots att den som har utfört gärningen kanske inte ens har begått en rättsstridig gärning. Detta sker enligt en konstruktion som brukar benämnas medelbart gärningsmannaskap. I dessa fall har den som har utfört själva gärningen således använts endast som ett redskap för "anstiftarens" syften. Samma konstruktion

torde kunna användas, om den som utför själva den brottsliga handlingen är helt ovetande om att han utför en sådan jfr t.ex. NJA 1944

s. 4. Det bör emellertid påpekas att "anstiftaren" i många dessa av fall direkt omfattas av straffbestämmelsens tillämpningsområde. Vid vissa brott där det krävs ett eget agerande från gärningsmannens sida, s.k. egenhändiga brott t.ex. sexualbrott, mened eller

rattfylleri, kan någon utvidgning av gärningsmannaskapet inte ske.

Det finns brott som till sin konstruktion är sådana att de nödvändigtvis kräver åtminstone någon form av medverkan den intresse av vars straffbudet är avsett att skydda. Som exempel kan nämnas offret vid brott som olaga tvång, utpressning eller ocker, den underårige som

blir utsatt för sexuellt utnyttjande, den prostituerade vars handlande

utnyttjas vid koppleri eller den som blir värvad i strid med bestämmelsen i 19 kap. 12 § BrB om olovlig värvning. Med en latinsk term brukar dessa fall sammanfattas under beteckningen concursus necessarius. Något medverkansansvar blir av naturliga skäl inte aktuellt i dessa fall.

180 Fleras deltagande i brott

I det följande skall vi under olika rubriker precisera innebörden av medverkansansvaret enligt svensk rätt.

5.2.2 Gärningsmannaskap

I 23 kap. 4 § första stycket BrB skils mellan den som har utfört gärningen och den som har främjar gärningen. Som har framgått kan man här tala om gärningsmannaskap i strikt mening eller formellt gärningsmannaskap respektive om medverkan i strikt mening. Den

inte formellt sett är gärningsman är medverkande i strikt

som mening: han har främjat gärningen men har inte direkt varit med om att utföra den. l 23 kap. 4§ BrB används emellertid ordet medverkande i vid mening så att även den som har utfört gärningen räknas som medverkande. Vi har i svensk rätt ingen allmän legaldefinition av gärningsmannaskap. I motiven till BrB överlämnades rättstillåmpningen att liksom dittills med ledning av de särskilda brottsbeskrivningarna avgöra om den medverkande hade handlat på ett sådant sätt att han borde anses

som gärningsman se SOU 1944:69 s. 92 f Enligt Straffrättskommit-

tén krävdes vanligtvis att den medverkande hade deltagit i utförandet den brottsliga gärningen för att han skulle kunna straffas för brott av i gärningsmannaskap, men kommittén tillade att de använda ordalagen medgav att även annan än den som deltagit i själva utförandet kunde

anses som gärningsman, om det tedde sig naturligt se SOU 1944:69

s. 93. Som exempel anförde Straffrättskommittén köpmannen som ger sin bokhållare order att bokföra en viss affärshändelse felaktigt, ämbetsmannen som beordrar en underordnad att utföra en gärning som innebär ämbetsbrott samt den redovisningsskyldige som säger till en anställd att disponera pengarna på ett sådant sätt att de förskingras.

Utvidgat gärningsmannaskap skulle således komma i fråga främst i fall

kvalificerad anstiftan där den direkt handlande intar en underordnad av ställning i förhållande till anstiftaren. I många fall ger emellertid brottsbeskrivningarna i de olika straffbuden utrymme för att klassificera två personer som gärningsmän trots att den ene i mera teknisk mening är endast anstiftare jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 115. Bokföringsbrott enligt 11 kap. 5 § BrB begås att någon som är bokföringsskyldig genom t.ex. köpmän visst sätt åsidosätter sin bokföringsskyldighet, en t.ex. att lämna oriktiga uppgifter i bokföringen. Avgörande för genom frågan vem som är gärningsman kan knappast vara att någon rent om handgripligt har gjort den felaktiga införingen. Köpmannen torde därför kunna dömas som gärningsman direkt enligt bestämmelsen om bokföringsbrott, även bokhållaren rent faktiskt har företagit den om

SOU 1996: 185 Fleras deltagande i brott 181

aktuella åtgärden i bokföringen. Köpmannen har åsidosatt sin bok-

föringsskyldighet genom att beordra bokhållaren att bokföra affärshän-

delsen felaktigt. Nonnalfallet av gärningsmannaskap är att gärningsmannen själv

uppfyller samtliga brottsrekvisit i straffbudet. Flera kan personer

emellertid vara gärningsmän i strikt mening på det sättet att ingen

av

dem, eller inte alla, självständigt gör något uppfyller hela

som brottsbeskrivningen i ett straffbud men vad de tillsammans gör

uppfyller denna. De är medgårningsmän. Medgärningsmannaskap är en särskild form av gärningsmannaskap där det centrala momentet kan

sägas vara att flera personer företar gärning i en gemensam samverkan.

5 .2 3 Medelbart gärningsmannaskap

.

Medelbart gärningsmannaskap har historisk förklaring i äldre tiders

en

delaktighetslära. Före 1948 års strafflagsreform framgått

var som delaktighetsansvaret knutet till att någon annan hade begått ett brott i vilket man kunde ses som delaktig. Om gärningsmannen inte kunde straffas, t.ex. grund av bristande uppsåt eller för att han led av sinnessjukdom, kunde en främjare inte dömas för delaktighet. Något brott att vara delaktig i existerade inte. I syfte att nå rimliga resultat och undvika godtycke utvecklades i doktrin och rättspraxis lära en om

det s.k. medelbara gärningsmannaskapet. Medelbart gärningsmannaskap innebär att en anstiftare bedöms

som gärningsman, om den anstiftade närmast har varit ett viljelöst eller omdömeslöst redskap i anstiftarens händer, t.ex. därför att den

anstiftade var ett barn, sinnessjuk eller helt ovetande

en person om gärningens karaktär eller därför att den primärt handlande befann sig i en beroende ställning eller förmåddes att utföra gärningen hot genom eller tvång. Det rör sig således om fall bristande insikt samt av om tvång mot den omedelbart handlande. I gällande rätt är kravet på accessorietet begränsat till att gälla huvudgärningen från en mera objektiv utgångspunkt. Medverkansan-

svaret är självständigt, varför det inte längre krävs att gärningsmannen

kan fällas till ansvar. Detta har medfört att det inte längre finns

samma behov av att utnyttja konstruktionen medelbart gärnings-

mannaskap. I de flesta fall ger också brottsdefinitionerna tillräckligt utrymme för att man skall kunna klassificera två personer som gärningsmän, trots att den ene med ett formellt betraktelsesätt mera endast anstiftat den andres gärning. Som exempel kan nämnas att sabotage kan begås i gärningsmannaskap genom att man lämnar en lögnaktig uppgift tjänstgöom ringstid till någon som till följd därav försummar sin tjänstgörings-

182 Fleras deltagande i brott

plikt. Bestämmelsen om bedrägeri får också anses direkt tillämplig på person som sänder in en ovetande person till en bank för att för en hans räkning lösa in en check utan täckning. Vid stöld kan t.ex. den som anstiftar ett barn att ta saker sig vara gärningsman, om han själv är i närheten av tillgreppet. Stöld, bedrägeri och sabotage är alltså till skillnad mot t.ex. mened och tvegifte inga egenhändiga brott. Tanken bakom läran om medelbart gärningsmannaskap kan emellertid betydelse för rubriceringen av det brottsliga handlandet. Att markera att en främjare har medverkat i sådan mån, att han bör dömas som gärningsman, är ofta motiverat i sådana fall utvidgat gärningsmannaskap.

5.2.4 Särskilt om medgårningsmannaskap

Flera personer kan som framgått samtidigt vara gärningsmän trots att ingen av dem, eller inte alla, självständigt uppfyller hela brottsbeskriv-

ningen i ett straffbud, förutsatt att vad de gör tillsammans i samverkan innebär att brottsbeskrivningen är uppfylld. De har med andra

ord tillsammans utfört gärningen. Medgärningsmannaskap föreligger inte sällan t.ex. när flera personer tillsammans misshandlar en annan person, även om det inte kan utredas förövarna som har orsakat vilken skada eller hur vem av orsaksförloppen i detalj har gått till. Föreligger erforderligt uppsåt får

alla svara för den skada som de gemensamt har tillfogat offret. Se

t.ex. NJA 1980 s. 606, RH 1984:31, RH 1987:26 och RH 1987:87. Det kan här nämnas att det i Lindomefallet RH 1991:51 inte kunde beläggas att det fråga ett medgårningsmannaskap. Det ansågs, var om i fråga om mordåtalet, inte bevisat ens att medhjälp förelåg, eftersom det inte kunde uteslutas att den de tilltalade hade begått mordene av gärningen helt överraskande för den andre och det inte med erforderlig styrka på bevisningen kunde utrönas vem av dem som utfört

gärningen se vidare kapitel 10.

I åklagarens gärningspåstående beskrivs ofta medgårningsmannaskap

att åklagaren påstår att de tilltalade har företagit gärningen genom gemensamt och i samråd. Vad i detalj skall förstås med som mera detta uttryckssätt har inte varit föremål för någon närmare diskussion eller analys, sig i HD:s praxis eller inom doktrinen. Så mycket vare emellertid klarlagt att ett minimikrav år att gärningsmännen synes vara

har utfört gärningen tillsammans "gemensamt". Att någon utan

föregående gemensam planering utnyttjar en redan uppkommen situation, t.ex. att någon tar plånbok från ett offer för en misshanen del har förövats av en annan person, innebär inte att kravet för som

att medgårningsmannaskap skall föreligga är uppfyllt. I ett fall som

Fleras deltagande i brott 183

detta blir det alltså inte aktuellt att döma för rån utan endast för misshandel respektive stöld. Det torde normalt inte krävas att gärningsmännen handgripligen utför gärningen tillsammans. Vad som krävs i detta hänseende beror

på brottsbeskrivningen i det aktuella straffbudet och på den arbetsför-

delning som kan ha gjorts mellan gärningsmännen. Senare tids

rättspraxis synes kunna tolkas det sättet se bl.a. NJA 1980 s. 606

och RH 1996:82 att det inte heller fordras att gärningsmännen har haft något "samråd" i den meningen att de uttryckligen har kommit överens om att begå brottet eller att de har planerat detta tillsammans. Vad som krävs är i stället att de har utfört själva gärningen tillsammans. Det framstår därför som bättre att använda uttrycket "samverkan" för att täcka in de fall som avses. Vi återkommer beträffande detta i avsnitt 5.6.3. Enligt gällande rätt torde det inte heller krävas att var och en av

gärningsmännen uppfyller något brottsrekvisit i ett straffbud, utan vad

som erfordras är i stället att den gemensamt utförda gärningen uppfyller brottsbeskrivningen och att varje medgärningsmans uppsåt täcker denna gemensamma gärning. Det kan inte uteslutas att en person som häller vakt vid en inbrottsstöld, som har planerats gemensamt och där han förutsätts få del av bytet, är att betrakta som medgärningsman. Det förhållandet att genomförandet av det planerade

brottet innefattar en arbetsfördelning mellan gärningsmännen innebär

alltså att ansvar i gärningsmannaskap kan ådömas även den som mera perifert deltagit i själva det brottsliga tilltaget, förutsatt att gärningen har begåtts i samverkan. Hur gränserna mellan medgärningsmannaskap och medhjälp närmare skall dras i situationer som denna är emellertid oklart jfr Herlitz, Delaktighet i brott i ljuset av NJA 1992 s. 474 en förvirrad del av straffrätten, JT 1996/97 s. 277-305. Den nuvarande regleringen av medverkansansvaret tar nämligen i huvudsak upp den yttre gränsen för medverkansansvaret, dvs. i vilka fall medverkan till brott är straffbar. Hur gränsen skall dras mellan gärningsmannaskap

och annan medverkan anstiftan eller medhjälp hålls däremot relativt

flytande. Genom att det i 23 kap. 4 § första stycket andra meningen BrB anges att den som inte är att anse som gärningsman skall dömas för

anstiftan eller medhjälp till brottet, finns det enligt förarbetena ett

lagstöd för en omfördelning av de medverkandes roller efter vad som ter sig naturligt. Det krävs således inte alltid att en person, för att han skall kunna dömas som gärningsman, har deltagit i själva utförandet av brottet. En person som verksamt bidragit till brottets uppkomst kan också anses vara gärningsman utvidgat gärningsmannaskap trots att han i mer strikt mening endast har förmått någon annan till att utföra ett brott eller kanske t.o.m. endast annat sätt har hjälpt denne att utföra brottet.

184 Fleras deltagande i brott

Denna frihet vid rubriceringen av de medverkandes roller har lett till att det många gånger inte finns någon anledning att klargöra om

det rör sig om ett fall av medgärningsmannaskap eller om ett fall av utvidgat gärningsmannaskap. Den har också bidragit till att oklarheter ofta föreligger i detta hänseende. Se Jareborg, Straffrättens an-

svarslära s. 117 i anslutning till rättsfallet NJA 1992 s. 474. Se också Herlitz, Delaktighet i brott i ljuset av NJA 1992 s. 474 en förvirrad del av straffrätten, a. st. Av domstolarnas rättstillämpning kan den slutsatsen dras att det råder en viss osäkerhet när det gäller frågan i vilken utsträckning man

kan döma för medgärningsmannaskap, då det t.ex. vid en misshandel

inte kan utredas vem av flera tilltalade som har utdelat varje slag, spark eller knivhugg men där det är klarlagt att den gärning som åtalet avser har skett gemensamt och i samråd. Här kan hänvisas till

Riksâklagarens rapport Grova våldsbrott, Metodfrågor 1995: 1 s. 40

I rapporten framhålls att frågan om medgärningsmannaskap har stor praktisk betydelse för hur ingående förhören behöver göras och för hur åtalen skall utformas när det finns flera misstänkta. Det anförs vidare i rapporten att frågan får allt större aktualitet genom den under senare år alltmer utbredda gängbrottsligheten. I rapporten föreslås att saken löses i rättspraxis eller genom lagstiftning. Gränsdragningen mellan medgärningsmannaskap å ena sidan och anstiftan eller medhjälp å andra sidan har även betydelse för konstruktionen av huvudgärningen. Hänsynen till legalitetsprincipen har ansetts tala för att endast rekvisit som uppfylls av gärningsmän skall kunna

bidra till konstruktionen av huvudgärningen se J areborg, Straffrättens

ansvarslära s. 108 f.. I ett sådant sammanhang blir det av stor vikt att kunna skilja mellan medgärningsmän och andra medverkande.

5.2.5 Huvudgärningen "viss gärning"

När det i 23 kap. 4 § första stycket BrB talas om ansvar för viss gärning avses därmed att någon begått en rättsstridig gärning. Det skall röra sig om en konkret handling eller underlåtenhet. Det behöver inte vara fråga om vad som objektivt sett kan sägas vara ett fullbordat brott, utan därmed jämställs straffbart försök samt straffbar förberedelse och stämpling. I förarbetena till 1948 års reform trycktes på att bestämmelsen, i motsats till dess motsvarighet i dansk rätt, skulle vara avfattad så att medverkan inte skulle kunna bestraffas om huvudgärningen inte utgjorde en straffbelagd gärning jfr SOU 1944:69 s. 91. Detta var också ett av skälen till att Straffrättskommittén kom fram till att försök till medverkan till brott inte skulle vara straffbart annat än i de relativt fåtaliga fall där stämpling till brott är straffbar. Denna tanke är

Fleras deltagande i brott 185

emellertid inte fullt ut genomförd i den nuvarande regleringen,

eftersom det anses att vissa brottsrekvisit kan hämtas från någon annan

medverkande än den som har utfört den handling eller underlåtenhet som utgör gärningen enligt straffbudet. T.ex. räcker det enligt för-

arbetena för ansvar för brott mot borgenärer att egenskapen att vara specialsubjekt finns hos någon de andra medverkande än den av som har utfört gärningen för att samtliga medverkande alltså även den som är gärningsman i strikt mening skall kunna straffas enligt ett straffbud

föreskriver för specialsubjekt SOU 1944:69

som ansvar se s. 97. Ett

liknande resonemang förs i förarbetena beträffande överskjutande

uppsåtsrekvisit se a. a. s. 99. Mer om detta längre fram.

Som har framgått innebar 1948 års strafflagsreform att med-

verkansansvaret inte längre skulle vara accessoriskt till annans

brottslighet, utan den medverkande blev självständigt ansvarig för sin

del i uppkomsten av den rättsstridiga gärningen. Ett visst mått av accessorietet finns dock kvar genom att huvudgärningen sätter den yttre ramen för medverkansansvaret. För att någon skall kunna dömas för anstiftan eller medhjälp till ett fullbordat brott krävs att gärnings-

mannens handlande har passerat den s.k. fullbordanspunkten. Om

gärningsmannen har blivit hejdad innan dess, efter att han har men passerat den s.k. försökspunkten, kan ingen av de medverkande dömas för mer än medverkan till försök. Har gärningsmannen inte nått ens försökspunkten, men vidtagit någon åtgärd bedöms straffbar som som förberedelse eller stämpling, kan inte någon de inblandade dömas av

för mer än medverkan till förberedelse eller stämpling. I sistnämnda

fall döms emellertid mestadels samtliga inblandade för gärningsmannaskap i föreberedelse- eller stämplingsbrott. Förberedelse- och stämplingsansvaret är nämligen konstruerat så att det innefattar även

förstadier av anstiftan och medhjälp.

Straffansvaret för samtliga medverkande blir således beroende av hur huvudgärningen konstrueras. De omständigheter härvid är som avgörande brukar, som framgått, betecknas som omständigheter av objektiv betydelse. Det bör understrykas att gränsdragningen mellan omständigheter av objektiv betydelse och sådana av subjektiv betydelse inom medverkansläran inte i allt överensstämmer med hur gränsen traditionellt dras mellan objektiva och subjektiva rekvisit. Som omständigheter av objektiv betydelse räknas i första hand de

rekvisit som framgår av brottsbeskrivningen i det tillämpliga straff-

budet. Objektiva rekvisit räknas därför i allmänhet som sådana omständigheter. Även subjektiva överskott och andra överskjutande uppsåtsrekvisit som är konstitutiva för brottstypen räknas hit och får därför betydelse för samtliga medverkande t.ex. kravet på tillägnelseuppsåt i stöldparagrafen. Vidare ingår i denna kategori de

186 Fleras deltagande i brott

allmänna förutsättningarna för att straffbart försök eller straffbar förberedelse eller stämpling skall föreligga. De objektiva ansvarsfrihetsgrunderna ses också som omständigheter objektiv betydelse. Om den som utfört gärningen har handlat i av nödvärn, har någon rättsstridig gärning inte ägt rum. Något straffrättsligt ansvar för den som har medverkat till gärningsmannens handlande i en sådan situation kan därför inte komma i fråga och detta gäller alltså oavsett han kände till att omständigheterna var sådana att det om rörde sig om en nödvärnssituation. Även faktorer medför att ett brott hänförs till viss svårhetssom en

grad är enligt huvudregeln att bedöma som omständigheter av objektiv

betydelse. Det tillgripna godsets värde får t.ex. betydelse för samtliga medverkandes straffansvar. Naturligtvis under förutsättning att det omfattas av den medverkandes uppsåt. Från vad har sagts finns vissa undantag. Vissa privilegieransom nu de omständigheter anses kunna avse endast gärningsmannen personlioch påverkar därför inte de övriga medverkandes ansvar. Vid gen t.ex. barnadråp är huvudgärningen mord eller dråp. Det är endast modern till barnet bör komma i åtnjutande av det lägre straff som som den särskilda straffbestämmelsen barnadråp föreskriver. På om

liknande sätt förhåller det sig med vissa andra privilegierande eller

försvårande omständigheter som kan sägas beröra endast den som

personligen utför gärningen. Som exempel kan nämnas det fallet att

flera medverkande i ett förskingringsbrott står i särskild en av tacksamhetsskuld till den från vilken förskingringen sker och därför till skillnad från de övriga bör dömas för grov förskingring. Denna och liknande omständigheter bedöms således som omständigheter av subjektiv betydelse, trots att det rör sig om omständigheter som enligt

täckningsprincipen skall vara subjektivt täckta.

Vid åtskilliga brottstyper krävs att den som utför gärningen är en med särskilda egenskaper eller med en särskild ställning. Man person

brukar i sammanhanget tala s.k. specialsubjekt. För dessa fall

om föreskrivs uttryckligen i 23 kap. 4 § tredje stycket andra meningen

BrB att ansvar som är föreskrivet för gärning av syssloman, gäldenär

eller i särskild ställning skall ådömas även den som tillsammans annan med honom medverkat till gärningen. Härigenom klargörs t.ex. att den inte själv är gäldenär kan dömas för medverkan till brott som enligt 11 kap. BrB. Som Jareborg har påpekat är bestämmelsen närmast att se som ett förtydligande, eftersom den inte innehåller något inte redan framgår av paragrafens inledande mening jfr som Straffrättens ansvarslära s. 108.

Det har emellertid hävdats, med framgått visst stöd i för-

som arbetena till 1948 års strafflagsreform, att den nuvarande regleringen

innebär att egenskapen att specialsubjekt kan hämtas från någon

vara

medverkande än den har utfört gärningen jfr t.ex. Strahl,

annan som

SOU 1996: 185 Fleras deltagande i brott

Allmän Straffrätt s. 263 och BrB 634. Detta följer inte direkt s. av

lagtexten och har också ansetts stå i strid med legalitetsprincipen, i

vart fall om den utförda huvudgärningen inte är straffbelagd för det fall den utförs av någon annan än den som är att specialanse som

subjekt se Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 108. Vad är

som gällande rätt i detta hänseende får emellertid i viss mån anses vara oklart. Något prejudikat som klart stöder den bl.a. i kommentaren hävdade ståndpunkten finns inte. På motsvarande sätt har det ansetts att ett subjektivt överskott kan hämtas från någon annan än den som i strikt mening kan sägas vara gärningsman. För ansvar för stöld skulle det således räcka med att

någon som främjat gärningen hade tillägnelseuppsât till vad

som

olovligen tillgreps. I så fall döms även den som utfört själva till-

för stöld. Även i dessa situationer kan den greppet nuvarande

regleringen enligt Jareborgs mening i vissa fall komma att stå i strid

med legalitetsprincipen se Straffrättens ansvarslära s. 109.

Vissa brott, s.k. egenhändiga brott, är till sin konstruktion sådana att de kräver ett visst eget agerande av den som utför gärningen. Som tidigare framhållits kan något på angivet sätt utvidgat gärningsnu mannaskap inte tillämpas vid dessa typer av brott.

5.2.6 Medverkansgärningen "främjat denna med råd

eller dåd"

För att någon som inte är gärningsman skall kunna dömas till ansvar krävs enligt 23 kap. 4 § BrB att han har främjat gärningen med råd

eller dåd. Uttrycket "råd eller dåd" har levt kvar från motsvarande reglering i SL. Härmed avses att främjandet skall ha skett med fysiska eller psykiska medel jfr Carlén, Kommentar öfver Strafflagen, 1866, s. 55. När det gäller innebörden av kravet på främjande har olika tolkningar föreslagits och någon helt entydig uppfattning vad om som är gällande rätt i detta hänseende torde inte finnas. Enligt normalt språkbruk främjas en gärning, när någon gjort något som underlättar eller i vart fall är ägnat att underlätta gärningens utförande. Det råder emellertid enighet om att uttrycket "främja" i den mening som avses i 23 kap. 4 § BrB inte kan tolkas så snävt och att obehövlig medverkan inte utesluts från vad kan utgöra ett som

främjande. Den allmänna medverkansbestämmelsen är nämligen

avsedd att klargöra bl.a. att det, när flera medverkat till brott, inte för varje medverkandes straffbarhet fordras att hans medverkan varit en betingelse för brottet jfr BrB s. 621. T. ex. krävs det inte för medverkansansvar för den som håller vakt vid ett inbrott att hans

188 Fleras deltagande i brott

vakthållning i efterhand visar sig ha varit behövlig. För att ett

främjande skall anses föreligga räcker det med att "vakten" har funnits

till hands för det fall hans medverkan skulle behöva tas i anspråk. Hans deltagande kan sägas potentiellt ha underlättat gärningens genomförande. Enligt förarbetena skulle det för att ett främjande skall föreligga räcka med att medverkansgärningen "övat inflytande händelseutvecklingen i brottsfrämjande riktning, vore det så än blott genom att

styrka de andra i deras brottsliga beslut" se SOU 1944:69 s. 91. En

handling som varken psykiskt eller fysiskt övat inflytande huvudgärningens tillkomst anses däremot inte kunna utgöra medverkan a. st., se även NJA 1984 s. 922.

Enligt den dominerande uppfattningen kan ett främjande anses vara

för handen, trots att brottets utförande motverkas, under förutsättning att främjaren inte deltar i syfte att motverka brottet. En medhjälpare som vid utförandet av en stöld beter sig så klumpigt att stölden skulle ha genomförts lättare eller fortare utan honom anses ändock ha främjat gärningen. Detsamma gäller den som har gett ett dåligt råd om hur brottet bör genomföras. Denna uppfattning företräds bl.a. av Strahl jfr Allmän Straffrätt s. 252 ff. som har hävdat att den konkreta tilldragelsen främjas vad den än gjort som har verksamt bidragit till att tilldragelsen blev som den blev. Det skulle således räcka med att främjaren har deltagit i tilldragelsen. Med en sådan tolkning av begreppet främja blir medverkansansvaret mycket omfattande. Strahl har begränsande faktor den subjektiva sidan som en uppställt ett krav uppsåt att främja även om huvudgärningen endast är ett oaktsamhetsbrott. Denna ståndpunkt motsägs dock av hur begreppet har tolkats i rättstillärnpningen jfr NJA 1959 s. 254 och 1988 s. 383. I praktiken är denna fråga emellertid oftast av underordnad betydelse, eftersom medverkan till ett oaktsamhetsbrott ofta bedöms som gärningsmannaskap. Jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära 113. Se dock HD:s avgörande NJA 1996 s. 27 Stures.

plansmålet där de tilltalade dömdes för medhjälp till grovt vållande

till annans död. Hoflund har förordat restriktiv tolkning av begreppet främja en mer

se Medverkan till brott s. 63. Enligt honom borde det för med-

verkansansvar krävas att det brottsliga resultatet har gynnsamt påverkats av den medverkandes handlande. Av praxis framgår att även den endast obetydligt har bidragit som till uppkomsten av huvudgärningen kan drabbas av medverkansansvar. I NJA 1963 574 dömdes för medhjälp till misshandel, trots s. en man att han inte hade gjort än att ta emot och hålla sin kamrats rock mer medan denne tillsammans med en annan misshandlade och rånade en mötande Att mannen inte dömdes för medhjälp till rån hängde person. med att hans uppsåt inte ansågs omfatta att kamraten skulle samman

Fleras deltagande i brott 189

tillgripa något. Se även SvJT 1972 rf 34 där emellertid den

s. tilltalade, efter att först ha försökt avstyra misshandel företogs en som i syfte att utfå pengar, därefter hade solidariserat sig med gärningsmannen och genom sitt uppträdande och yttranden hade understrukit gärningsmannens medelst våld framförda krav på pengar. En gärning som varken fysiskt eller psykiskt har haft någon

betydelse för huvudgärningens genomförande

kan alltså inte utgöra ett främjande. I NJ A 1984 s. 922 ogillades åtalet helt mot yngling en som endast följt med bilen när några hans kamrater misshandlade ut ur av ett par förbipasserande personer, men där det inte befanns styrkt vara vare sig att misshandeln var planerad i förväg eller att ynglingen genom sin närvaro eller något annat sätt styrkt kamraterna i deras uppsåt att misshandla. Här kan också nämnas RH 1983:23, där en man, som medföljde som passagerare i sin bil när denna fördes av en berusad förare, undgick ansvar för medhjälp till rattfylleri, eftersom det inte ansågs styrkt att mannen hade tillåtit den berusade föraren att köra bilen och han själv påstod sig att ha följt med för att försöka förhindra en trafikolycka. Gränsen mellan vad är att bedöma straffbar medverkan som som och straffritt handlande blir i viss mån subtil, särskilt vid psykisk medhjälp som består i ett deltagande som styrker gärningsmannen i

dennes uppsåt. En viss begränsning ligger i vad som i litteraturen

betecknas som livets regel. Att med gillande min åse ett slagsmål eller

ett djurplågeri är alltför obetydligt för att utgöra ett främjande genom

uppmuntran. Att inte bara passivt stå i närheten av brottsplatsen, utan

på ett mera aktivt sätt påverka händelseförloppet, innebär däremot ett

sådant främjande som kan grunda medverkansansvar att det genom innefattar ett styrkande av gärningsmannens uppsåt jfr t.ex. NJA 1986 s. 802. I SvJT 1974 rf s. 33 dömdes en man för medhjälp till vårdslöshet i trafik som hade bestått i att han hade fört ett bogserat fordon samtidigt som det bogserande fordonet klart överskridit

gällande hastighetsbegränsning. Det ansågs åtminstone

att mannen,

efter ett uppehåll i färden, insett hur denna även i fortsättningen skulle

komma att utföras och att han genom att medverka till bogseringen trots denna insikt gjort sig skyldig till medhjälp. Ett främjande kan ske inte bara genom handling utan också genom underlåtenhet. Som exempel straffbar medverkan undergenom låtenhet kan nämnas det fallet att en portvakt underlåter att låsa en port i syfte att underlätta för tjuv att ta sig in och stjäla jfr SOU en 1944:69 s. 100 f.. Huruvida det är möjligt att medverka till ett underlåtenhetsbrott är omtvistat i doktrinen. Strahl har hävdat underlåtenhet inte är att en en

tilldragelse en gärning till vilken man kan medverka och att något

medverkansansvar därför inte bör kunna komma i fråga vid sådana

brott se Allmän Straffrätt s. 340 ff.. Jareborg, som har en annan

190 Fleras deltagande i brott SOU 1996: 185

uppfattning, ser inget märkligt i att en anstiftan eller psykisk medhjälp

ett underlåtenhetsbrott t.ex. passivt skattebedrägeri och avser hänvisar även till förarbetena till BrB respektive skattebrottslagen Straffrättens ansvarslära s. 128. Som exempel fysisk medhjälp till ett underlåtenhetsbrott nämner Jareborg att någon förser en gärningsmed sömnrnedel för att denne därigenom skall kunna begå ett man underlåtenhetsbrott och att någon på en nattvakts begäran binder denne så att han inte skall kunna ingripa för att avvärja en stöld. Ett främjande behöver inte vara en medverkan från huvudgärningens början till dess slut. Medverkansgärningen kan alltså begås före eller samtidigt med huvudgärningen, men inte efter det att huvudgärningen har avslutats. Det kan i många fall vara svårt att avgöra om medverkansgärning, som har företagits i nära anslutning till ett en brotts fullbordan, skall bedömas som medverkan, som ett utnyttjande av en redan uppkommen situation eller som en efterföljande hjälp. I sistnämnda fall kan endast ansvar för häleri eller skyddande av brottsling bli aktuellt. Om ett avtal om efterföljande hjälp har slutits i förväg föreligger dock medverkan jfr Straffrättens ansvarslära s. 111 f.. Huvudgärningen kan inte alltid avslutad genom att den s.k. anses fullbordanspunkten har uppnåtts. Detta är särskilt tydligt vid perdurerande brott t.ex. olaga frihetsberövande, vilka inte är avslutade förrän det brottsliga tillståndet upphör. Men även i övrigt kan ett brottsligt förehavande pågå även efter det att fullbordanspunkten har

uppnåtts se NJA 1949 s. 529. För att medverkansansvar skall

föreligga bör dock krävas att främjandet äger rum i omedelbar anslutning till brottets fullbordan, T.ex. bör medverkansansvar anses föreligga, någon häller bensin på elden vid en fullbordad mordom brand eller kommer och håller fast offret vid en våldtäkt medan samlaget alltjämt pågår. Däremot framstår utgången i NJA 1972 s. dömdes för medhjälp till överlåtelse 429 som mer tveksam. En kvinna narkotika när hon, efter det att köparen hade mottagit narkotikaparav

tiet, var säljaren behjälplig med att driva in likviden. Kvinnans

handlande omfattas numera efter lagändring direkt av bestämmelsen i 1 § narkotikastrafflagen 1968:64. Gränsdragningen mellan häleri och medverkan till förbrottet kan ofta medföra problem. Ett "ohederligt" köp kan förutom häleri vara att bedöma t.ex. medverkan till förskingring eller till olovligt försom

fogande beroende på om det ursprungliga brottet har fullbordats på ett

tidigare stadium eller inte. När någon, efter det att en stöld har fullbordats, har hjälpt till med att transportera bort stöldgodset, har ibland dömts för medhjälp till stöld och ibland för häleri. Avgörande torde transporten sker i omedelbar anslutning till tillgreppet vara om eller inte. I RH 1988:81 dömdes dock för medhjälp till stöld när en stulen båt bortseglades dagen efter tillgreppet.

SOU 1996: 185 Fleras deltagande i brott

I Lindomefallet RH 1991:51 ansågs själva mordet avslutat, vara men inte det samtidigt begångna stöldbrottet. Den de tilltalade, av vars

dom i tingsrätten inte överklagades, hade varit den andre

som

behjälplig med att bära ut en tavla och även varnat den andre för att

det kom en bil samt därefter i sin bil kört kamraten från brottsplatsen, dömdes för medhjälp till stöld och för skyddande brottsling. grov av Enligt tingsrätten var det inte utrett annat än att denne tilltalade varit

helt passiv när de dödande slagen tillfogades målsäganden. Någon medverkan till mord ansågs därför inte styrkt. Se vidare kapitel 10.

5.2.7 Undantag från medverkansansvaret

Från bestämmelsen i 23 kap. 4 § första stycket BrB, att alla har som

främjar huvudgärningen med råd eller dåd skall ansvariga, finns

vara undantag. I paragrafens fjärde stycke hänvisas nämligen till att denna inte skall gälla i de fall något annat följer vad i särskilda fall av som är föreskrivet. I vissa bestämmelser finns uttryckliga undantag från eller begränsningar i medverkansansvaret. Som exempel kan närrmas 11 kap. 7 § BrB där det klargörs att en borgenär kan dömas för medverkan till mannamån mot borgenärer endast om han har medverkat därtill genom otillbörligt hot eller löfte eller att ha handlat i hemligt genom samförstånd med gäldenären. I andra fall framgår undantaget mer

indirekt. I 3 § tredje stycket trafikbrottslagen 1951:649 föreskrivs ett ansvar för tillåtande av olovlig körning. Ett sådant straffstadgande

vore meningslöst om även annan medverkan var straffbelagd. Ett särskilt undantag följer av den tidigare redovisade grundsatsen

om nödvändig medverkan concursus necessarius. Den är offer

som vid olaga tvång, utpressning eller ocker skall således inte dömas till ansvar för ett sådant brott. Detsamma gäller den underårige som

utsätts för sexuellt utnyttjande och är över 15 år och, åtminstone

som normalt, den prostituerade som är en förutsättning för att den som

utnyttjar honom eller henne skall kunna dömas för koppleri.

För att ansvarsfrihet skall gälla vid concursus necessarius krävs att

personen i fråga inte har gjort mer än vad är nödvändigt för att

som brottet skall komma till stånd. Om den medverkandes handlande sträcker sig längre än så, kan medverkansansvar emellertid föreligga. I sådana fall är den sålunda medverkande inte längre att anse som straffbestämmelsens skyddsobjekt. Den som färdas som passagerare med en buss som han vet används i olaga yrkesmässig trafik kan inte straffas för sin medverkan till denna brottslighet. Om han däremot, med samma vetskap, säljer en buss till någon som avser att använda denna i en sådan brottslig verksamhet, blir medverkansansvar aktuellt.

192 Fleras deltagande i brott

5.2.8 Olika former av medverkan och andra frågor av

betydelse för rubriceringen av gärningen

Inledning

I det här avsnittet redogörs närmare för de olika formerna av egentlig medverkan, dvs. anstiftan och medhjälp till brott. Vidare behandlas

problematiken kring rubriceringen av den medverkandes gärning med

särskild inriktning den omrubricering som kan göras efter det att det har klarlagts vad var och en av de inblandade personerna har gjort gärningsmän såväl som andra medverkande.

Anstiftan

Anstiftan till brott föreligger om någon förmår annan att utföra gärningen, dvs. genom psykisk påverkan orsakar hans gärning. I ordet förmå ligger ett krav en psykisk kausalitet mellan anstiftanshand-

lingen och utförandet av gärningen, Däremot krävs inte att anstiftaren

övervinner något motstånd från gärningsmannens sida. Någon

övertalning krävs inte. Den psykiska påverkan kan bestå i att man förmår någon att besluta sig för att utföra en gärning, men torde även

kunna bestå i att man vidmakthåller eller förstärker någons beslut att utföra en gärning.

I de fall där det föreskrivs ansvar enligt 23 kap. 4 § BrB föreligger

ansvar även för anstiftan till anstiftan och anstiftan till medhjälp. Anstiftan kan föreligga även i form av medanstiftan när flera samtidigt i samverkan förmår någon att utföra en gärning. Logiskt sett finns inget som hindrar att man dömer för anstiftan till oaktsamhetsbrott, men det torde knappast förekomma i praktiken.

Medhjälp

Medhjälp består i ett främjande, som inte uppfyller kraven för anstiftan. Medhjälpsgärningen kan vara av fysisk natur genom att medhjälparen företar en handling som utövar inflytande på gärningsmannens utförande av gärningen, t.ex. att han står vakt vid ett inbrott. Men den kan också vara av psykisk natur, som att ge någon råd eller

uppmuntran att utföra en gärning utan att man därmed förmår

gärningsmannen till denna. Som exempel på medhjälp kan nämnas att man anskaffar ett spelbord den bedriver äventyrligt spel medhjälp till dobbleri, som

att man ekonomiskt understödjer den som anordnar pornografisk

föreställning i strid med 2 kap. 29 § ordningslagen 1993:1617 och att man uppehåller personalen i en butik i samband med en stöld.

Fleras deltagande i brott 193

Medhjälp till rattfylleri har ansetts föreligga bl.a. när någon har överlärrmat en berusad person att föra fordonet RH 1988:87, hjälpt en berusad förare att starta fordonet NJA 1947 s. 323 eller

bjudit den alkohol som för eller skall föra ett fordon SvJT 1951

rf s. 342, men däremot inte när bilens ägare medföljde i bilen i

uppgivet syfte att förhindra en trafikolycka RH 1983:23. I hovrätts-

fallet RH 1995:90 dömdes en person som i berusat tillstånd hade övningskört med en bil dels för rattfylleri, dels för medhjälp till övningsledarens rattfylleribrott. svårigheterna att bestämma det straffbara området är särskilt stora vid psykisk medhjälp. Det torde för straffansvar fordras att medhjälpsgärningen som kan bestå i endast uttalandet av ord men som även kan vara ett handlande "dåd" som består i att man befinner sig på platsen uppfattas av gärningsmannen som en uppmuntran eller åtminstone som en hjälp som medhjälparen ville ge. Vidare krävs att

medhjälparen hade uppsåt vid uppsåtligt brott att främja vad han uppfattade som gärningsmannens förehavande jfr Strahl, Allmän

Straffrätt s. 281. Den som ställer sig på vakt vid en inbrottsstöld för att tjuven skall kunna arbeta ostört har gjort sig skyldig till medhjälp till stöld om tjuven känner till vakthållningen. Däremot föreligger inte medhjälp om tjuven är ovetande om vakthâllningen och denna inte heller har varit

behövlig. I sistnärrmda fall har inte viljeyttringen att hålla vakt på

något sätt inverkat på tillkomsten av huvudgärningen. Den som har gett ett råd om hur ett brott skall begås kan straffas för medhjälp även om rådet inte följs, eftersom rådet kan vara att se

som en uppmuntran till den gärning som faktiskt utförts. Detta gäller

även om rådet har åtföljts av varningar för de risker som kan vara förknippade med brottet. Blott ett avrådande att utföra gärningen

innefattar däremot inte medhjälp.

Som tidigare nämnts gäller vissa begränsningar med hänsyn till vad som kan sägas vara livets regel. Härav följer att den som gillande åser ett slagsmål utan att någon ytterligare uppmuntran föreligger inte torde ha gjort sig skyldig till medhjälp till misshandel. I rättspraxis har också, som framgått, en gärning som varken fysiskt eller psykiskt har utövat något inflytande på brottets huvudgärningens tillkomst inte ansetts som ett främjande i medverkansbestämmelsens mening NJA 1984 s. 922.

Fördelning av de medverkandes roller

I 23 kap. 4 § andra stycket BrB sägs att den som inte är att anse som gärningsman döms, om han har förmått annan till utförandet, för anstiftan av brottet, eller annars för medhjälp till det. Man kan således

194 Fleras deltagande i brott

konstatera att lagstiftaren har uppställt en viss prioritetsordning för rubriceringen av de medverkandes inblandning. Genom att det talas om att den som inte är att anse som gärningman skall dömas för anstiftan eller medhjälp har som tidigare berörts också getts ett lagstöd för att man skall kunna döma någon som gärningsman, som visserligen inte kan sägas ha utfört gärningen men som har tagit en så aktiv del i dess tillkomst att han bör betraktas som gärningsman utvidgat gärningsmarmaskap. I förarbetena till 1948 års strafflagsrevision anfördes SOU 1944:69 s. 92f. att det inte var erforderligt att i lagtexten närmare ange vad som skulle förstås som gärningsmarmaskap. Detta skulle liksom tidigare överlämnas rättstillämpningen att avgöra med ledning av de särskilda brottsbeskrivningarna. Enligt vad som uttalades i förarbetena krävs vanligen att den medverkande har deltagit i utförandet av den

brottsliga gärningen, men det påpekades att lagtexten medger att även

annan medverkande kan bedömas som gärningsman om det ter sig naturligt. Utvidgat gärningsmannaskap kräver att den medverkande har spelat en central och avgörande roll vid tillkomsten av huvudgärningen. I det ledande rättsfallet NJA 1982 s. 525 dömdes en person, som hade

planlagt och organiserat en narkotikasmuggling i samverkan med en

utländsk samarbetspartner, som gärningsman för försök till grov varusmuggling, trots att han inte fysiskt medverkade vid försöket att smuggla in narkotikapartiet i Sverige. Undertecknande av falskt namn genom bulvan har i NJA 1966 s. 299 ansetts grunda gärningsmanna-

skap för urkundsförfalskning.

Möjligheten att anse någon vara gärningsman, som i strikt mening inte är det, gör det ofta obehövligt att klart skilja mellan medgärnings-

mannaskap i strikt mening och annan medverkan när flera till-

sammans har utfört huvudgärningen. I NJA 1992 s. 474 dömdes en man som gärningsman för dråp för att han med en köksstol deltog i våldsutövningen mot offret ett stadium av händelseförloppet när han inte kan ha undgått att uppfatta att hans medgärningsman avsåg att döda offret, som också vid tillfället var svårt skadat. HD fann därför att mannen på ett sådant verksamt sätt bidragit till offrets död att han, oaktat att det inte visats att han tillfogat denne någon livshotande skada, skulle dömas som medgärningsman för dråp. Det framgår inte

om HD ansett mannen vara medgärningsman i strikt mening eller om

man tillämpat ett utvidgat gärningsmannaskap se Herlitz, Delaktighet

i brott i ljuset av NJA 1992 s. 474 en förvirrad del av straffrätten, - JT 1996/97 s. 294 ff.. En främjare som intar en ställning som specialsubjekt eller som

varit överordnad den som har utfört gärningen bedöms ofta som

gärningsman. Som framgått torde detta främst vara aktuellt i de fall där läran om medelbart gärningsmannaskap skulle ha kunnat bli

Fleras deltagande i brott 195

aktuell. Se dock NJA 1964 s. 255 där en livsmedelshandlare, som ett

flertal gånger förmått en anställd springpojke att stjäla varor från olika varubilar, dömdes för anstiftan till stöld. När det gäller brott som kräver specialsubjekt sker regelmässigt en utvidgning av gärningsmannaskapet om anstiftaren, men inte den som har utfört gärningen, intar en sådan ställning. I många fall kan anstiftarens gärning dock omfattas direkt av straffbudets brottsbe-

skrivning. En utvidgning av gärningsmannaskapet i dessa situationer förenas oftast med en krympning av gärningsmannaskapet för den som har utfört gärningen; han döms endast för medhjälp till brottet. Det är alltså fråga om en konvertering av gärningsmarmaskapet.

Konvertering av gärningsmannaskapet tillämpas t.ex. när en redovisningsskyldig person beordrar någon som är anställd hos honom att företa en transaktion varigenom förskingring sker. Vid skattebrott döms ofta den skattskyldige som gärningsman och den som har upprättat deklarationen "utfört gärningen" för medhjälp. Omvänt blir det i praktiken inte aktuellt att utvidga gärningsmannaskapet i de fall då den som har utfört gärningen uppfyller kravet att vara specialsubjekt eller intar någon annan i lagen särskilt omnämnd position.

Vid egenhändiga brott är utvidgat gärningsmannaskap uteslutet. Den

som anstiftar mened eller rattfylleri kan därför aldrig dömas som gärningsman. Men även om det inte skulle vara fråga om ett egenhändigt brott sker ofta en rubriceringsmässig krympning av gärningsmannakategorien vid uppsåtliga brott. Det hänger antagligen samman med en naturlig strävan efter att finna den som i första hand är ansvarig för det som inträffat. Man kan tala om en presumtion för att den som står närmast det brottsliga resultatet skall anses som gärningsman.

Om man tar som exempel att A lånar B en pistol för att denne skall

ta livet av deras gemensamme ovän C, vilket B också uppsåtligen gör, så dömer man inte A som gärningsman. I denna situation kanske det

är tveksamt om straffbestämmelsens rekvisit "beröva någon livet" är

uppfyllt av A, men om vi tänker oss att han anstiftar B till dådet kan det ligga närmare till hands. Trots detta döms A inte för mer än anstiftan av brottet. Bedömningen blir oftast densamma om A, men

inte B, har uppsåt till dödandet. Om däremot ingen av A eller B har

uppsåt döms de sannolikt båda två som gärningsmän för vållande till död. Det sistnämnda underlättas visserligen av att straffbeannans

stämmelsen om vållande till annans död 3 kap. 7 § BrB innehåller det neutrala handlingsverbet "orsakar". allmänt vidgar

mer Men sett

man gärningsmannaskapet vid oaktsamhetsbrott- Varje medverkande som av oaktsarnhet verksamt bidragit till den brottsliga effekten ses

ofta som gärningsman, medan man vid uppsåtliga brott ogärna drar en

kausallinje som går igenom den personen som har agerat med uppsåt

196 Fleras deltagande i brott

och som står närmast effekten. Denne bedöms därför oftast som ensam gärningsman.

5.2.9 Det subjektiva rekvisitet och övriga omständigheter

av

subjektiv betydelse

Enligt 23 kap. 4 § tredje stycket första meningen BrB skall varje medverkande bedömas efter det uppsåt eller den oaktsamhet ligger som honom till last. Här slås medverkansansvarets självständighet i vad avser den subjektiva inställningen fast. Varje medverkande bedöms som självständigt ansvarig för vad hans uppsåt eller oaktsamhet omfattar. Uppsåt och oaktsamhet är vad man inom medverkansläran brukar kalla omständigheter av subjektiv betydelse, dvs. omständigheter som endast påverkar den person till vilken omständigheterna hänför sig, utan att påverka de övriga medverkandes straffbarhet.

Omständigheter av subjektiv betydelse påverkar således inte konstruktionen av huvudgärningen, de påverkar bedömningen

men av om den enskilde medverkande begått något brott, och i så fall vilket brott.

Vid medgärningsmannaskap i strikt mening sker prövningen

av om huvudgärningen är subjektivt täckt på vanligt sätt, dvs. samma sätt som om det fråga gärningsman. främjande måste

vore om en Vid

den subjektiva täckningen hänföra sig till såväl huvudgärningen som medverkansgärningen. Det sker med andra ord en prövning i två led. För var och en av de medverkande, således även för den som utfört gärningen, görs en prövning av hur långt vederbörandes uppsåt eller oaktsamhet sträcker sig i förhållande till det objektiva utförandet av huvudgärningen, vilken sätter den yttre ramen för straffansvaret. Om huvudgärningen är straffbelagd endast som uppsåtligt brott, fordras uppsåt för att en medverkande skall fällas till ansvar. En medverkande som endast har varit oaktsam går i så fall fri från ansvar. Om det emellertid i lagen finns både en uppsåtlig och en

oaktsam variant av samma gärning, kan den som har gjort sig skyldig

till oaktsam medverkan dömas för medverkan till det oaktsamma brottet, medan en annan medverkande som gjort sig skyldig till uppsåtlig medverkan döms för medverkan till den uppsâtliga formen av brottet. I sammanhanget bör framhållas att det även finns andra bestämmelser som straffbelägger medverkan till brott. Sålunda kan man enligt

den s.k. rådgivarlagen lagen 1985:354 om förbud mot yrkesmässig

rådgivning i vissa fall m.m. för vårdslös rådgivning döma den som i utövningen av rådgivningsverksamhet av grov oaktsamhet främjar en straffbelagd gärning, även om huvudgärningen kräver uppsåt. Det bör dock noteras att rådgivarlagens bestämmelser är subsidiära till be-

Fleras deltagande i brott 197

stämmelsen i 23 kap. 4§ BrB. I 19 kap. 15 § BrB återfinns en särskild bestämmelse som i vissa fall kriminaliserar oaktsam medverkan till uppsåtligt brott vid vissa brott mot rikets säkerhet. Oaktsam medverkan till vissa brott utgör vidare enligt 9 kap. 7 § andra stycket 3 BrB en särskild form av häleriförseelse. Är det fråga uppsåtlig gärning innebär om en kravet subjektiv täckning att medhjälparens uppsåt skall täcka det faktum han att främjat en viss gärning med råd eller dåd. Det krävs att medhjälparen har uppsåt i förhållande till de faktiska omständigheter utgör som

underlag för bedömningen att ett främjande föreligger. Däremot

behöver han inte själv anse sig främja huvudgärningen, än mindre

handla i syfte direkt uppsåt att främja denna gärning.

Vidare skall medhjälparen ha uppsåt till de omständigheter av

objektiv betydelse som konstituerar huvudgärningen. När uppsåtskravet sätts i relation till huvudgärningen som företas eller flera

- av en andra personer uppkommer frågan hur konkretiserad främjarens - pass föreställning måste vara beträffande de omständigheter, under vilken denna företas, och beträffande de följder som den medför, för att uppsåtskravet skall vara uppfyllt. I litteraturen brukar ofta att medanges verkansuppsåtet måste avse en i viss mån individualiserad huvud-

gärning se bl.a. Jareborg, Straffrättens ansvarslära 120 och Strahl,

s. Allmän Straffrätt s. 259 f.. Vad som närmare skall förstås med detta

krav enligt gällande rätt är emellertid tämligen oklart se Strahl a.st..

För medverkansansvar torde inte krävas att t.ex. anstiftare en känner till hur det brott han anstiftar att begå t.ex. stöld annan en eller ett rån närmare skall gå till eller åtminstone i vissa ens,

situationer, mot vem brottet skall förövas. Det måste tillräckligt

vara för ansvar att någon t.ex. förmår någon att begå ett rån mot annan

vem som helst som kommer på en viss väg se Strahl 259.

a.a.s. Motsvarande bör gälla för medhjälp till brott. Ett uppsåt duger som för häleri eller skyddande av brottsling bör också duga för medverkan

till det förbrott som det varit frågan om se Jareborg 120.

a.a. s.

Kravet på medverkansuppsåtet i nu nämnt avseende, dvs.

anstiftarens eller medhjälparens uppsåt i förhållande till huvudgärningen, bör korrespondera med vad som allmänt sett krävs enligt den s.k.

täckningsprincipen se avsnitt 4.2.3. Här inställer sig frågor som

exempelvis hur man skall hantera avvikelser mellan gärningsmannens agerande och det av anstiftaren eller medhjälparen föreställda händelseförloppet vilket de genom sin medverkansgärning, i strikt mening, främjade och vilken grad av insikt som krävs hos anstiftaren eller medhjälparen i förhållande till de handlingar gärningssom mannen företar och de framtida konsekvenser som dessa medför. Besvarandet av dessa frågor har stor betydelse för hur rättsligt skall man kunna hantera bl.a. gängbrottslighet.

198 Fleras deltagande i brott

När det gäller för medverkan som består i anstiftan och ansvar medhjälp kan också följande sägas. Den som förstår att han har

främjat ett stöldbrott genom att han har hjälpt till att bära stöldgods, men som inte har haft uppsåt i förhållande till dess värde, kan inte

dömas för stöld utan endast för medhjälp till stöld, naturligtvis grov under den förutsättningen att det är godsets värde som medför att huvudgärningen bedöms som grov stöld. Saknas uppsåt till huvudgärningen kan självfallet inget medverkansansvar förekomma. Taxichauffören, som skjutsar varusmugglaren till flygplatsen, kan normalt inte dömas för medhjälp till varusmuggling. Han har med stor

sannolikhet inte ens haft eventuellt uppsåt till den planerade smugg-

lingen. I NJA 1963 574 dömdes den tilltalade, som hade främjat s. gärningen att hålla en kamrats rock, för medhjälp till misshangenom del och inte för medhjälp till rån. Mannens uppsåt när han tog emot

och höll rocken ansågs inte omfatta att det skulle ske något tillgrepp utan endast att det skulle förövas en misshandel. I Stureplansmålet

NJA 1996 27 ansågs de tilltalade, som var föremål för prövningen s. i HD, inte ha med uppsåt främjat att annan med automatvapen hade en

skjutit ihjäl fyra personer och försökt döda och därvid skadat många

andra. De ansågs däremot att ha främjat gärningen av oaktsamhet och dömdes därför för medhjälp till grovt vållande till annans död samt för medhjälp till grovt vållande till kroppsskada. Som framgått vad tidigare har anförts räknas subjektiva av som överskott och krav kvalificerat uppsåt normalt som omständigheter objektiv betydelse. Det är för straffansvar tillräckligt att den som av medverkar har åtminstone eventuellt uppsåt till att det subjektiva överskottet eller det kvalificerade uppsåtet föreligger hos någon annan av de medverkande. Anstiftarens gärning kännetecknas av att han har förmått annan till utförandet brottet. Kravet på subjektiv täckning medför därför av sällan problem vad avser det förhållandet att det skall begås en brottslig gärning. Anstiftarens uppsåt omfattar emellertid inte alltid

vad sedermera har blivit följderna huvudgärningen. Det kan

som av förhålla sig så att gärningsmannen går längre än vad anstiftaren har avsett. Som exempel kan nämnas att någon har anstiftat en annan

att misshandla tredje person utan att allvarligare skador

person en uppkommer och misshandeln, vilket anstiftaren således inte avsett, leder till att offret dör eller drabbas en svår kroppsskada. I en av sådan situation kan anstiftaren normalt inte dömas för mer än anstiftan till misshandel av normalgraden. Ibland förekommer det att provocerar en annan att begå en person

brott. En sådan provokation till brott kan bestraffas som anstiftan eller

medhjälp provokatören har uppsåt till att brottet kommer till stånd. om Anstiftansansvar förutsätter dock att brottet inte skulle ha kommit till

Fleras deltagande i brott 199

stånd utan anstiftarens agerande. Är inte detta krav uppfyllt kan

emellertid medhjälp föreligga, eftersom det för medhjälpsansvar inte

krävs att främjandet är en betingelse för brottet. En s.k. agent provocateur kan däremot inte straffas. Kännetecknande för sådan en person är att han uppträder som anstiftare, utom såtillvida att han endast har uppsåt att förmå den andre att påbörja brottet. Han har inte uppsåt att brottet kommer till fullbordan. Det sagda innebär att polisen straffritt torde kunna medverka till att hjälpa en person som är utsatt för utpressningsförsök att genom placera ut ett tomt kuvert i stället för och därefter gripa pengar utpressaren när han kommer för att hämta sina pengar jfr NJA 1985 s. 544. Enligt kommentaren torde däremot polisen inte ansvarsfritt kunna provocera någon att begå ett fullbordat brott, t.ex. stöld, även om man omedelbart efter gripandet återställer stöldgodset till den

rättmätige ägaren. Se BrB s. 626. Se även J areborg, Straffrättens

ansvarslära s. 121. Jfr dock Axberger, Brottsprovokation, 1989, 25 s. ff. och 57.

Omständigheter som påverkar huvudgärningens svårhetsgrad är i princip av objektiv betydelse. Undantagsvis kan dock mycket

personliga omständigheter har betydelse för gärningens rubricesom ring tillmätas endast subjektiv betydelse. Exempel härpå är uppsåt att skada i 13 kap. 7 och 8 BrB och, vid förskingring, att någon står i särskild tacksamhetsskuld till offret. Som övriga omständigheter av subjektiv betydelse brukar inom man medverkansläran räkna frivilligt tillbakaträdande från försök,

förberedelse eller stämpling, frivillig rättelse vid skattebrott

NJA 1959 s. 597, ansvarsfrihet enligt 24 kap. 6 § BrB grund av

att den handlande svårligen kunde besinna sig, medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 §BrB samt skälig ursäkt i den mening

som avses

i 15 kap. 4 § andra stycket BrB NJA 1952 262.

s. I doktrinen har framförts kritik mot ståndpunkten att frivilligt

tillbakaträdande är en omständighet subjektiv betydelse. Se

av Hoflund, Medverkan till brott 88 ff., Leijonhufvud Löfmarck i s. SvJT 1972 s. 775 ff., Wennberg, Försök till brott 305 ff. och 322 s. ff. och Strahl, Allmän Straffrätt 271 ff. s. Straffrättskommittén hade i sitt betänkande med förslag till lagstiftning om brott mot staten och allmänheten SOU 1944:69 95 s. föreslagit att frivilligt tillbakaträdande från försök skulle vara en omständighet av objektiv betydelse, dvs. att samtliga medverkande skulle bli fria från ansvar om någon dem tillbakaträdde. I det av

fortsatta lagstiftningsärendet intog emellertid departementschefen den

motsatta ståndpunkten och ansåg att ett frivilligt tillbakaträdande borde ses som en omständighet som berörde endast den enskilde med-

verkande se prop. 1948:80 s. 90 f., NJA 1948 202. Departe-

s. mentschefen gjorde dock i samband med sitt ställningstagande till

200 Fleras deltagande i brott SOU 1996: 185

denna fråga ett uttalande som i viss mån modifierade den intagna ståndpunkten. Han framhöll nämligen att, om en av flera medverkande föranlett att brottet fullbordats, i regel även den som därefter frivilligt avstått från utförandet av gärningen eller sin medverkan därtill skulle anses ha tillbakaträtt frivilligt a.st..

5.2. 10 Straffskalan vid medverkan

Straffskalan är densamma för anstiftan och medhjälp till brott som för

brott i gärningsmannaskap. Att det förhåller sig på det sättet framgår av att det saknas en särskild straffskala i medverkansbestämmelsen samt av att innebörden av medverkansbestämmelsen på ett mera allmänt plan är att utsträcka straffansvaret enligt de särskilda straffbuden.

5.2. 11 Försök och medverkan

Som framgått är medverkan till straffbart försök och straffbar förberedelse eller stämpling kriminaliserat, i den mån medverkansreglerna är tillämpliga. Med stöd av 23 kap. 4 § andra stycket första meningen BrB kan den som i väsentligt mån har medverkat till huvudgärningen som gärningsman till försöket, förberedelsen eller stämplingen anses på samma sätt som vid fullbordade brott. Försök till anstiftan är ibland att bedöma som stämpling, och försök till medhjälp kan ibland ses som förberedelse, men i övrigt är inte försök till medverkan straffbart jfr NJA 1993 B 1, såvida inte vad den tilltalade har företagit kan bedömas som gärningsmannaskap i strikt mening.

5.2. 12 Straffnedsättning och ansvarsfrihet

Beträffande straff för medverkan är huvudregeln som framgått att samma straffskala, dvs. den straffskala som anges i det särskilda

straffbudet, skall gälla samtliga medverkande. 123 kap. 5 §BrB görs

emellertid undantag från denna huvudregel. Lagrummet medger Straffnedsättning eller ansvarsfrihet under vissa förutsättningar. Straffnedsättning kan någon har förmåtts medverka äga rum, om tvång, svek eller missbruk av hans ungdom eller om någon genom medverkat i brottet därför att han befunnit sig i en beroende ställning i förhållande till någon annan medverkande. Vidare kan straffet sättas mån. Ringa fall skall ned om någon har medverkat endast i mindre inte leda till ansvar. I bestämmelsens sista mening föreskrivs att

Fleras deltagande i brott 201

detsamma skall gälla om någon har medverkat till ett brott kräver som specialsubjekt. Paragrafen är tillämplig på alla former av medverkan, även på

gärningsmannaskap. Straffnedsättning kan ske ned till allmänna

bötesminimum. Ansvarsfrihet kräver, förutom att övriga förutsättningar enligt 23 kap. 5 § BrB är uppfyllda, att fallet bedöms som ringa.

Som grund för straffnedsättning eller ansvarsfrihet för det

anges första att någon av de medverkande har blivit utsatt för stark påverkan av de andra. Vad det är fråga är att den handlande skall ha om förmåtts att medverka genom tvång, svek eller missbruk hans av ungdom, oförstånd eller beroende ställning. Uppräkningen omfattar i motsats till straffbestämmelsen om ocker i 9 kap. 5 § BrB inte trångmål eller lättsinne, eftersom lagstiftaren inte har velat uppmuntra att någons lättsinne eller trångmål skall kunna göra ett deltagande i brottslig verksamhet ursäktligt. Fruktan för repressalier från kamrater, om man inte deltar i gängbrottslighet, utgör därför i sig ingen straffnedsättningsgrund enligt denna bestämmelse. En sådan situation torde dock i någon mån kunna beaktas enligt 29 kap. 3§ BrB. Generellt gäller också att mindre stark påverkan av den medverkande än sådan som avses i 23 kap. 5 § BrB kan beaktas enligt de allmänna straffmätningsreglerna i 29 kap. BrB. I NJA 1985 s. 726 dömdes två kvinnor för försök till grov varusmuggling och medhjälp till grovt narkotikabrott, men HD ansåg att det förelåg sådana omständigheter i 23 kap. 5 § BrB. som avses Kvinnorna hade allvarligt försökt att komma ifrån smugglingen, men en bror till en av kvinnorna hade hand om deras pass, pengar och biljetter, och han hade även genom olika hotelser försatt dem i ett

sådant tvångsläge att de inte ansåg sig ha något annat val än att

genomföra smugglingen. Om man, sedan man på det sätt som beskrivs i paragrafen, har förmåtts att medverka, deltar mycket aktivt i tillkomsten av huvud-

gärningen, bör någon straffnedsättning inte ske. Den andra straffnedsättningsgrunden eller grunden för ansvarsfrihet är att någon har medverkat endast i mindre mån. Denna

bedömning är relativ, dvs. den görs i relation till de övrigas insatser. Huruvida någon har medverkat endast i mindre mån får avgöras efter gängse uppfattningssätt. Tanken är att den som har bidragit med en kvantitativt sett mindre betydande handling skall kunna få nedsättning av straffet. Dock kan strafflindring förekomma också i det fallet att medverkansgärningen har varit en betingelse för att huvudgärningen över huvud taget skulle komma till stånd. Vid bedömningen av om någon har medverkat endast i mindre mån skall hänsyn tas till vederbörandes skuld, dvs. uppsåt eller oaktsarnhet, samt till frågan, om den medverkande frivilligt har gjort vad som stått

202 Fleras deltagande i brott SOU 1996: 185

i hans förmåga för att hindra gärningens fullbordan eller verkningar utan att han är fri från ansvar på grund av frivilligt tillbakaträdande. I sista meningen finns en bestämmelse som medför att meden

verkande som inte är specialsubjekt kan få straffnedsättning, om

specialsubjektet kan åberopa någon omständighet som sägs i 23 kap. 5 § BrB. Vid brott av specialsubjekt kan därför samtliga medverkande erhålla straffnedsättning, I ringa fall skall inte dömas till ansvar. Som exempel ett sådant fall närrms i litteraturen att någon genom psykisk medhjälp, måhända uppsåtligen men av obetänksamhet, befäster någon i ett redan fattat

beslut att begå ett brott som inte är alltför grovt BrB s. 642.

5.2.13 Skyddande av brottsling

En brottslig gärning kan inte främjas efter det att den har avslutats. Om någon efter denna tidpunkt döljer brottslingen eller dennes

brottslighet, gör han sig emellertid skyldig till skyddande av brottsling

enligt 17 kap. 11 § BrB. I bestämmelsen straffbeläggs de fallen att

någon döljer den som förövat brott, hjälper honom att undkomma,

undanröjer bevis eller genom andra åtgärder motverkar att det begångna brottet uppdagas eller beivras. Straffskalan är vid brott av normalgraden böter eller fängelse i högst ett år och vid grovt brott fängelse i lägst sex månader och högst fyra år. Enligt bestämrnelsens tredje stycke kan den som inte hade uppsåt till att den han skyddade hade förövat brott, men hade skälig anledning att anta att så var förhållandet, dömas till böter. Enligt fjärde stycket skall inte dömas till ansvar, om gärningen med hänsyn till gärningsmannens förhållande till den brottslige och övriga omständigheter är att anse som ringa. Som nämnts är de gärningar som är straffbelagda enligt 17 kap. 11 § BrB sådana som är ägnade att försvåra att den som har begått ett brott kan fällas till ansvar. Det intresse som skyddas av paragrafen är således statens brottsutredande verksamhet. Straffbestämmelsen avser både vad som kan betecknas som döljande av brottslingen och vad som kan betecknas som döljande av hans brottslighet t.ex. undanröjande av bevis. Ett döljande av en brottsling innefattar att gömma honom, att hjälpa honom att undkomma eller att på annat dylikt sätt motverka att det blir klarlagt att han begått ett brott eller att han fälls till ansvar för detta. Om bestämmelsen om främjande av flykt i 17 kap. 12§ BrB är

tillämplig, döms dock för detta brott. Däremot ingår inte att utstå

straff i den skyldiges ställe, t.ex. att betala hans böter eller att försöka påverka målsäganden eller annan att inte göra polisamnälan, bland de förfaranden som avses med bestämmelsen i 17 kap. ll § BrB.

Fleras deltagande i brott 203

Åtgärder varigenom polisen leds villospår kan att bedöma

vara som skyddande av brottsling. Detta gäller t.ex. om man utger den brottslige för annan än den han är eller om man uppger för polisen att man har sett vederbörande på en annan ort än den som han i verkligheten uppehåller sig på. Däremot föreligger ingen allmän skyldighet

att göra polisanmälan så fort man vet var en efterspanad brottsling

uppehåller sig, men om man hyser honom hos sig eller honom mat ger eller tillhandahåller ett fordon så att han därigenom kan undkomma har man gjort sig skyldig till skyddande av brottsling. Det sagda gäller dock inte om man genom sitt handlande räddar brottslingen från att förfrysa, svälta eller lida annan sådan nöd. En viss försiktighet vid bedömningen av om hjälpande åtgärder är att se som brottsliga är

enligt litteraturen påkallad för att inte obetydliga eller enligt gängse

uppfattning oskyldiga tjänster skall bli bestraffade se BrB 346.

s. Med de i straffbestämmelsen nämnda förfaringssätten att dölja och att hjälpa att undkomma har jämställts att någon på annat dylikt sätt har motverkat brottets uppdagande eller beivrande. Detta har i praxis tolkats snävt. I NJA 1958 s. 4 frikändes en passagerare i en bil som hade varit inblandat i en trafikolycka och därvid hade förts av en person utan körkort, när passageraren för polisen uppgav att bilen hade förts av honom själv. Också i rättsfallet NJA 1996 s. 176 har frågan om ansvar för skyddande av brottsling diskuterats. Att en person skulle ha för polisen uppgett att en för våldtäkt misstänkt

person inte haft samlag med målsäganden utan det varit han själv som

haft samlag med henne, till vilket hon samtyckt, ansågs inte kunna

grunda ansvar för skyddande av brottsling. Se även NJA 1970 B 43

där en man som hade dolt en annan persons olovliga körning genom att visa upp sitt eget körkort frikändes från ansvar för skyddande av brottsling. Döljande av brottslighet innefattar undanröjande av bevis men även förvanskande av äkta bevis. Den som tillskapar falskt bevis kan omfattas av 17 kap. 11 § BrB om förfarandet inryms under uttrycket "annat dylikt sätt" och om inte förfarandet går in under straffbestämmelserna i 14 och 15 kap. BrB. Att försöka påverka vittnen faller t.ex. in under 15 kap. BrB. I 15 kap. 8§ BrB straffbeläggs som bevisförvanskning att någon åberopar falskt bevis med uppsåt att oskyldig skall bli fälld till ansvar.

Andra åtgärder som medför ansvar enligt 17 kap. 11 § BrB är t.ex. att utplåna fingeravtryck eller fotspår eller att på något sätt förändra

ett mordvapen. Handlingen behöver inte vara inriktad på ett visst föremål utan kan avse situationen i dess helhet. Som exempel kan nämnas att någon städar ett rum så att en rekonstruktion av händelseförloppet blir svår att göra. Också en åtgärd som vidtas innan brottsutredningen har inletts kan vara straffbar, men har åtgärden

204 Fleras deltagande i brott

vidtagits redan innan brottet har begåtts kan endast ansvar för medverkan komma i fråga. Många åtgärder som är ägnade att försvåra en brottsutredning faller utanför det straffbelagda området på grund av att det föreligger en intressekollision. En hel del vardagliga åtgärder kan vidtas utan att straffansvar inträder, särskilt vid mindre allvarliga brott. Men om man finner ett lik i sin bostad, som uppenbarligen härrör från ett brott, torde man inte ha rätt att undanskaffa kroppen utan att göra polisanmälan. Att en sådan åtgärd motverkar att ett brott kan uppdagas torde nämligen vara uppenbart. Klart är också att åtgärder som endast undanröjer brottets verkningar inte föranleder straffansvar. Att ge ett lån till en förskingrare för att denne skall täcka upp bristen är fritt från ansvar, såvida inte undanröjandet av brottets verkningar endast är skenbart så att förskingraren har fått låna pengar enbart för att visa upp vid en revision för att därefter återlämna dem. Eftersom lämnande av muntliga uppgifter som huvudregel inte är straffbelagt som skyddande av brottsling torde ett muntligt förnekande av brottet inte vara straffbart ens om det sker i samband med att brottets verkningar undanröjs. Paragrafen förutsätter att ett brott har begåtts. Alla objektiva och subjektiva rekvisit skall vara uppfyllda. För ansvar förutsätts vidare att gärningen motverkar eller i vart fall är ägnad att motverka brottets

uppdagande eller beivrande. Oenighet föreligger huruvida det krävs att

gärningen i verkligheten har försvårat myndigheternas arbete. I subjektivt hänseende krävs uppsåt som täcker alla objektiva rekvisit. Att den som skyddas genom gärningen har begått brott skall sålunda omfattas av gärningsmannens uppsåt. Det torde därför inte räcka med att gärningsmannens uppsåt omfattar vad den brottslige faktiskt gjort, utan detta skall även omfatta att detta handlande är

brottsligt se Thornstedt, Om rättsvillfarelse s. 281 f.. I bestämmel-

tredje stycke har emellertid, med en lindrigare straffskala, sens straffbelagts även det fallet att gärningsmannen endast haft skälig anledning anta att den andres förehavande var brottsligt. Däremot krävs såväl enligt första stycket som enligt tredje stycket att den gärning vidtas är uppsåtlig. Den som av oaktsamhet utplånar ett som fingeravtryck eller något annat spår ett brott kan därför inte fällas av till ansvar. Uppsåtet skall ut att motverka att brottet uppdagas eller beivras. Eventuellt uppsåt är tillräckligt. Att tvätta bort blodfläckar, som man vet vara spår av brott, kan bestraffas även om detta sker endast för att få rent och snyggt. I SvJT 1941 rf s. 46 fälldes en man till för att han, i avsikt att släcka sin egen törst, hade bortfört ansvar butelj brännvin från ett fordon som förts av en person som stoppats en polisen misstänkt för rattfylleri. Den som tror att hans åtgärd av

Fleras deltagande i brott 205

behövs, t.ex. för att misshandlad skall få erforderlig

en person sjukvård, kan däremot inte fällas till för skyddande ansvar av brottsling.

5.3 Rättspraxis

Det i avsnitt 5.2.1 nämnda rättsfallet NJA 1944 4 är ett exempel s.

medelbart gärningsmannaskap. I rättsfallet fälldes fiskhandlare till

en ansvar för stöld, trots att han själv inte hade utfört den brottsliga handlingen. Anledningen till att fiskhandlaren sågs gärningsman som

torde ha varit att den person som utförde den brottsliga handlingen

var ovetande om att han utförde denna. I HD:s avgörande NJA 1980 s. 606 behandlades frågan medom

gärningsmannaskap. Situationen var den att tre män med käppar

som tillhyggen gemensamt hade misshandlat några andra män. Av misshandeln erhöll målsägandena en rad olika skador. Det kunde emellertid inte klargöras vilka skador de olika målsägandena hade som

tillfogats av var och en av de tilltalade. I domskälen angav HD bl.a.

att de tilltalade, med hänsyn till att de efter samråd kommit överens om att beväpna sig med käppar och med beaktande att de därefter av gemensamt hade gjort bruk av käpparna, samtliga skulle ses som gärningsmän.

Frågan om medgärningsmannaskap har behandlats även i rättsfallet

NJA 1992 s. 474, där två personer dömdes gärningsmän för dråp som

genom knivhugg, trots att det inte var utrett vem av dem utdelade

som knivhugget och inte heller att den ene alls hade använt kniv. Här kan också nämnas rättsfallet RH 1996:82, där yngling, tillsammans en som med en grupp kamrater hade krossat fönsterrutor på lokal där en ungdomar med andra åsikter höll till, dömdes för all den skadegörelse som hade orsakats vid gärningstillfället, trots att det inte utrett var

vilka som i övrigt gärningsmän. Härutöver har problematiken

var

kring medgärningsmannaskap behandlats bl.a. i NJA 1986 802 samt

s. i de i avsnitt 5.2.4 nämnda hovrättsfallen RH 1984:31, RH 1987:26 och RH 1987:87.

Av avsnitt 5.2.6 framgår att frågan innebörden begreppet

om av främjande har varit föremål för olika tolkningar, utan att det utkristalliserats någon helt entydig uppfattning vad är gällande om som rätt i detta hänseende. Att den i endast obetydlig grad har bidragit som

till uppkomsten av huvudgärningen kan drabbas medverkansansvar

av framgår av rättsfallen NJA 1963 574 och SvJT 1972 rf 34. s. s. Av HD:s avgörande i NJA 1984 s. 922 framgår att gärning en som

varken fysiskt eller psykiskt har haft någon betydelse för huvud-

gärningens genomförande inte kan utgöra ett främjande. I detta anses sammanhang kan nämnas hovrättsfallet RH 1983:23 där en man, som

206 Fleras deltagande i brott

medföljde som passagerare i en bil när denna fördes av en berusad

förare, undgick ansvar för medhjälp till rattfylleri, eftersom det inte ansågs styrkt att mannen hade tillåtit den berusade föraren att köra bilen och han själv påstod sig ha följt med för att försöka förhindra en

trafikolycka. I det nyss nämnda rättsfallet NJA 1986 s. 802 fann HD att det förhållandet att person inte bara passivt hade befunnit sig på en brottsplatsen, utan att han på ett mera aktivt sätt hade påverkat hän-

delseförloppet, hade inneburit ettsådant främjande som kan grunda ett

medverkansansvar genom att det innefattat ett styrkande av gärnings-

uppsåt se även SvJT 1974 rf s. 33. Frågan, om en med-

mannens verkansgärning förelegat, har behandlats även i rättsfallet NJA 1985 496. I sammanhanget kan nämnas att innebörden av begreppet s.

främja när det gäller brottet våldsamt upplopp 16 kap. 2 § BrB var föremål för prövning i RH 1996:4. Att också ett oaktsamt främjande kan grunda straffansvar framgår

rättsfallen NJA 1959 254 och NJA 1988 s. 383. Också i av s.

Stureplansmålet NJA 1996 s. 27 behandlades frågan om oaktsamt främjande av en uppsåtlig huvudgärning. Frågan, om en huvudgärning var avslutad eller inte när främjandet

skedde, har diskuterats i rättsfallet NJA 1949 s. 529, där en person dömdes till för medhjälp till rån för ett främjande som ägde ansvar rum omedelbart efter huvudgärningens fullbordan. Även rättsfallet RH 1988:81 berörde frågan, om ett främjande hade skett i omedelbar anslutning till huvudgärningen. I avsnitt 5.2.8 har vi diskuterat bl.a. de olika formerna av egentlig medverkan, dvs. anstiftan och medhjälp till brott. I rättsfallet NJA 1993 687 dömdes en företagare, som hade upprättat osanna fakturor s. hade använts i bokföringen för ett annat bolag, till ansvar för som bokföringsbrott som var att bedöma som grovt. Medhjälp till brott har ansetts föreligga bl.a. i rättsfallen NJA 1947 s. 323, NJA 1968 s. 596, SvJT 1951 rf 342 och RH 1988:87. Motsatt utgång blev det s. emellertid i de nämnda rättsfallen NJA 1984 s. 922 och RH nyss 1983:23. Som nänmts kan även den som, utan att vara gärningsman i strikt mening, har tagit aktiv del i brottets förverkligande i vissa fall en

betraktas som gärningsman. Detta s.k. utvidgade gärningsmarmaskap,

kräver att den medverkande spelat en central och avgörande roll som vid tillkomsten huvudgärningen, har behandlats bl.a. i HD-fallet av

NJA 1982 s. 525. Ett annat exempel på utvidgat gärningsmarmaskap

är rättsfallet NJA 1966 s. 299, där ett undertecknande av falskt namn

bulvan ansågs grunda gärningsmannaskap för urkundsför-

genom falskning NJA 1992 474 och NJA 1964 255.

se även s. s.

Som framgått har frågan uppsåt och oaktsamhet inom med-

om verkansläran aktualiserats i det nyss nämnda rättsfallet NJA 1963 s. 574, där under ett rån höll sin rånande kamrats rock, en man, som

Fleras deltagande i brott 207

endast dömdes för medhjälp till misshandel, eftersom det inte ansågs styrkt att hans uppsåt omfattade att det skulle ske tillgrepp

ett se även

NJA 1988 s. 383 och NJA 1996 27. s.

I avsnitt 5.2.9 har vi också diskuterat frågan provokation till

om

brottsliga handlingar jfr NJA 1985 s. 544. I rättsfallet NJA 1952

s. 262 behandlades vad som inom medverkansläran normalt betecknas som övriga omständigheter subjektiv betydelse. HD diskuterade i av målet bl.a. frågan, om en person hade haft skälig ursäkt i den mening

som avses i nuvarande 15 kap. 4 § andra stycket BrB.

I det i avsnitt 5.2.12 nämnda rättsfallet NJA 1985 726 ansåg HD s.

att omständigheterna i målet hade varit sådana att straffnedsättningsregeln i 23 kap. 5 § BrB skulle tillämpas.

Slutligen har vi i avsnitt 5.2.l3 diskuterat brottet skyddande av brottsling enligt 17 kap. 11 § BrB. Lagrummet har i rättspraxis behandlats bl.a. i NJA 1958 s. NJA 1970 B 43 och NJA 1996 s. 176 samt i SvJT 1941 rf 46. s.

5.4 Kortfattad historisk

bakgrund samt frågans tidigare behandling

Huvudprincipen i äldre rätt torde ha varit att endast en person kunde vara ansvarig för ett brott. På landskapslagarnas tid kunde dock flera personer bli straffrättsligt ansvariga vid svårare brott, bl.a. vid dråp. I Västgötalagen gjordes en uppdelning mellan sarmbanemannen den huvudansvarige; den som utfört själva gärningen, hållbanemannen

den som hållit offret och närvaromän. Den sistnämnda kategorien

utgjordes av personer som hade varit med dråparen på brottsplatsen och visat fiendskap och vrede mot offret, dock utan att med råd och

gärning ha hjälpt till med själva dråpet Hoflund,

se Medverkan till

brott, s. 11 f.. Dessutom fanns s.k. rådbanemän, dvs. personer som

gett sådana råd till gärningsmannen att han fått anledning till dråpet

och som kunde straffas trots att de inte hade varit närvarande vid utförandet av brottet. Straffet för hållbanemannen och rådbanemannen var lägre än för sannbanemarmen. Anstiftaren ansågs tidigt ha för gärningen den samma ansvar som egentlige gärningsmannen, och stadganden om att skulle samma ansvar utkrävas av såväl anstiftare gärningsman fanns både i som yngre

Västgötalagen och i Magnus Erikssons landslags edsöresbalk.

Av stor betydelse för den svenska rättsutvecklingen vad gäller medverkansansvaret är två kungliga brev från år 1698. I det första av dessa brev föreskrivs vilket straff som bör för vissa kategorier ges av

delaktiga. Rådbanemannen anstiftaren skulle enligt detta erhålla

samma straff som gärningsmannen, medan den "annorledes warit

som

208 Fleras deltagande i brott

til gierningen wållande" icke avgörande medverkan skulle erhålla ett

lindrigare straff fängelse, arbete eller hudslitande. Dessutom klargjordes att det för passiv och för efterföljande delaktighet skulle följa ett än lindrigare straff, nämligen fängelse, gatulopp eller risslitande. Det andra brevet situationer där flera är medverkande till avser stölder. Syftet med det sistnämnda brevet var att motverka en praxis hos hovrätterna innebar att fler som var delaktiga i en stöld, som

desto mindre behövde var och en av gärningsmännen erlägga i bot i

förhållande till det stulnas värde. Om någon hade tubbats eller tvingats delta, föräldrar, husbönder eller andra, skulle han dock straffas av

mildare medan anföraren eller upphovsmannen skulle erhålla ett

strängare straff. De i 1698 års brev intagna bestämmelserna inflöt i huvudsak oförändrade i missgärningabalken i 1734 års lag. Delaktighet i missgärningar reglerades i ett särskilt kapitel, 61 kap. MB. För

avgörande medverkan, dvs. den som bjudit, lejt, hjälpt eller rått annan

till missgärning, så att den därigenom sker, stadgades samma straff en för gärningsmannen 61 kap. 1 § MB. Däremot var straffen som

lindrigare för den till gärningen mindre vållande 61 kap. 2

som var

§ MB samt för den som vetat om gärningen men inte uppenbarat den och för den efteråt hjälpt till att dölja gärningen 61 kap. 3 §

som MB. Härutöver fanns det i 1734 års lag flera särskilda bestämmelser delaktighet i samband med de enskilda straffbuden. om De grundtankar präglade delaktighetsreglerna i 1734 års lag som återkom i Lagkommitténs förslag till Allmän Criminallag år 1832. I förslaget gjordes en mera ingående reglering av delaktighetsansvaret. Bl.a. föreslogs att anstiftan och medhjälp skulle vara uppsåtlig för att straffbar samt att försök till anstiftan skulle vara straffbar och vara straffas lika med försök.

I Lagberedningens förslag till strafflag år 1844 gjordes vissa förtydligande tillägg vad gäller anstiftan till brott medan däremot de Lagkommittén föreslagna bestämmelserna om medhjälp gjordes

av mindre detaljerade. Vid utarbetandet SL antogs Lagberedningens förslag med ett av undantag betingades att några bestämmelser försök inte som av om in i lagen. Bestämmelserna togs, liksom i MB, in i ett särskilt togs kapitel, 3 kap. SL, med rubriken Om delaktighet i brott. Utgångspunkten därvid att vid fleras delaktighet i brott endast gärningsvar straffbar enligt det enskilda straffbudet. För att en annan mannen var delaktig skulle kunna straffas ansågs det därför nödvändigt att person

utöver gärningsmannaskap kriminalisera delaktighet.

Delaktighetsansvaret i SL liksom enligt 1734 års lag, accessovar,

riskt i förhållande till gärningsmannens vilket innebar att den

ansvar, delaktige endast kunde straffas för delaktighet i annans brott. Vidare

förutsattes i SL att delaktighetshandlingen var uppsåtlig, dvs. det var

Fleras deltagande i brott 209

för delaktighetsansvar nödvändigt att den delaktige hade handlat med

uppsåt att delta i brottet. Det fanns en särskild bestämmelse i 3 kap. 5 § SL om stämpling till brott. Stämpling sågs nämligen som en särskild form av delaktighet. För att kunna straffas för stämpling krävdes att brottet sedermera hade utförts. I SL infördes som har framgått inga allmänna bestämmelser om försök. Bestämmelsen om försök till anstiftan fick därför utgå. På samma sätt som i 1734 års lag fanns det även i SL flera särskilda bestämmelser om delaktighet i samband med de enskilda straffbuden. Kravet på accessorietet innebar att den delaktige inte kunde straffas om gärningsmannen gick fri från ansvar på grund av t.ex. bristande uppsåt. Detta ansågs medföra att i hög grad straffvärda handlingar ibland gick fria från delaktighetsansvar. För att rimliga resultat skulle uppnås och godtycke undvikas utvecklades därför i rättstillämpningen

en lära om det s.k. medelbara gärningsmannaskapet se avsnitt 5.2.3.

Thyrén behandlade i sitt år 1916 upprättade utkast till strafflagens allmänna del, såvitt gällde fleras deltagande i brott, endast anstiftan och medhjälp som delaktighet, medan regler om stämpling, passiv

delaktighet och efterföljande delaktighet inte längre skulle behandlas

som former av delaktighet. För anstiftan och medhjälp krävdes enligt Thyréns principförslag uppsåtlig delaktighet i uppsåtligt brott. Oaktsam medverkan kunde i vissa fall straffas som culpöst gärningsmannaskap, även om gärningsmannen sedermera begick ett uppsåtligt

brott. Vidare föreslog Thyrén att försök till anstiftan skulle straffas

som försök till det anstiftade brottet. Förslaget kan i detta hänseende ses som ett uttryck för att kravet accessorietet skulle frångås. Thyrén föreslog också-att i situationer då ett specialsubjekt förekommer i ett straffbud skulle bestämmelsen tillämpas endast på detta subjekt. Strafflagskommissionen, där Thyrén som nämnts var en av ledamöterna, anslöt sig i sitt förslag till allmänna delen av en ny strafflag till Thyréns förslag till delaktighetsreglering SOU 1923:9. Straffrättskommittén, som i sitt arbete utgick från vad Thyrén och Strafflagskommissionen hade föreslagit, kritiserade i sitt betänkande med förslag till lagstiftning om brott mot staten och allmänheten SOU 1944:69 den gällande ordningen när det gällde delaktighet. Bl.a.

hävdades i betänkandet att SL viktiga punkter inte gav klart besked

om hur medverkan skulle bedömas och att delaktighetsregleringen därför visade brist på klarhet och överskådlighet. Straffrättskommittén

riktade framförallt tvâ anmärkningar mot den gällande regleringen.

Den första invändningen var att delaktighetens accessoriska natur ofta ledde till omotiverad straffrihet för delaktighetshandlingar endast därför att ingen kunde straffas som gärningsman. Den andra anmärkningen gick ut på att kravet på att delaktighetshandlingen skulle

210 Fleras deltagande i brott

vara uppsåtlig ledde till en konstlad begränsning av straffskyddet och till att oaktsamma delaktighetshandlingar i stor utsträckning blev fria

från ansvar. I betänkandet föreslogs bl.a. ett slopande av kravet på

accessorietet. Det skulle räcka att huvudgärningen i objektiv mening var att betrakta som brott. Vidare föreslogs att det inte skulle krävas

uppsåt i fråga om anstiftares eller medhjälpares medverkan.

I lagstiftningsärendet uttalade departementschefen sin principiella

anslutning till förslaget. Enligt departementschefen skulle den före-

slagna lösningen avlägsna de sakliga bristerna i den gällande 0rdningen prop. 1948:80 s. 91 och NJA 1948 s. 217. Förslaget ledde till lagstiftning. I sitt slutbetänkande Förslag till brottsbalk SOU 1953: 14 behandlade Straffrättskommittén frågan om lagfästande av medverkansansvaret inom specialstraffrätten. I betänkandet föreslogs därvid en bestämmelse som innebar att där en gärning inte var belagd med svårare

straff än böter eller disciplinstraff skulle de allmänna medverkans-

reglerna tillämpas endast när detta var särskilt föreskrivet. Förslaget

ledde emellertid inte till lagstiftning.

De ändringar som företogs i medverkansbestämrnelserna i samband med tillkomsten av BrB innebar inte några förändringar i sak av medverkansregleringen sådan den utformats vid 1948 års reform.

I en utredning rörande en översyn av specialstraffrätten DsJu

1975:23 togs frågan om en lagreglering av medverkansansvaret inom

specialstraffrätten upp nytt. Utredningen stannade för att någon

lagreglering denna punkt inte var erforderlig, förutsatt att statsrâdsberedningens anvisningar för författningsskrivning från år 1969 följdes. Anvisningarna innebar att det krävdes en särskild föreskrift för att annan medverkan än gärningsmannaskap skulle vara straffbelagt

vid specialstraffrättsliga brott med endast böter i straffskalan.

Fängelsestraffkommittén diskuterade i sitt slutbetänkande Frihet från ansvar SOU 1988:7 s. 53 f. medverkansbestänunelsernas tillämp-

ningsområde inom specialstraffrätten och föreslog därvid att den

allmänna medverkansregleringen i 23 kap. 4 § BrB skulle utsträckas

till att omfatta även specialstraffrättsliga bestämmelser med fängelse

i straffskalan. Förslaget ledde till lagstiftning se prop. 1993/94:130

s. 24 f.. Frågan om innebörden av medverkansansvaret tas också upp i

departementspromemorian Efter Lindome Ds 1993:15. Denna redogör vi närmare för i kapitel 10.

SOU 1996: 185 Fleras deltagande i brott 211

5.5 Utländsk rätt

Den danska rätten bygger en medverkanslära där det inte görs någon åtskillnad mellan gärningsmän och medverkande. Genom den bestämmelse som reglerar frågan om medverkan till brott 23 § DSL utvidgas straffansvaret enligt de enskilda straffbuden till att gälla

samtliga som har medverkat till gärningen. Någon begränsning som

undantar medverkan till bagatellartade förseelser från det straffbelagda området finns inte. Däremot ges i bestämmelsen vissa särregler för

påföljdsbestämningen. Medverkansansvar kan förekomma även vid

oaktsamhetsbrott. Det danska medverkansansvaret är självständigt och alltså helt oberoende av om någon annan kan dömas till ansvar för huvudgärningen. Något krav på orsakssamband mellan huvudgärningen och medverkansgärningen uppställs inte. Medverkansgärningen skall ha företagits före eller senast i samband med huvudgärningens avslutande. Efterföljande medverkan är straffbelagd endast om den

följer någon särskild straffbestämmelse, t.ex. häleri 284 och 303

av §§ DSL eller den danska motsvarigheten till brottet skyddande av brottsling i 125 § DSL. Medverkansbegreppet avser i norsk rätt, där man inte heller gör

någon åtskillnad mellan gärningsmän och medhjälpare, en gärning som

inte uppfyller brottsbeskrivningen i det aktuella straffbudet. Medverkan är därför straffbar endast i fall det föreskrivs särskilt. I norsk rätt saknas allmän bestämmelse om medverkan. Frågan, om en medverkan till ett visst brott är straffbelagt eller inte, måste därför lösas i samband med de enskilda straffbuden. Det finns därvid fyra olika typer av straffbestämmelser. För det första finns det straffbud som uttryckligen föreskriver att även medverkan till brottet är straffbelagt. Vidare finns straffbud som bara nämner vissa former av medverkan och straffbud där medverkan har konstruerats som ett särskilt brott. Slutligen finns det straffbud som över huvud taget inte nämner medverkan. I 58 § NSL finns en allmän bestämmelse om påföljdsbestämningen som tar sikte på bl.a. medverkan. Också i norsk rätt skall en medverkansgärning för att vara straffbar ha företagits före eller senast i samband med huvudgärningens fullbordande. Annars kan endast ansvar för efterföljande bistånd 320 § NSL eller eventuellt häleri 317 § NSL komma i fråga. Inte heller i den norska med-

verkansregleringen ställs upp något krav på kausalsamband mellan

huvudgärningen och medverkansgärningen. Försök till medverkan är straffbelagt enligt försöksbestämmelsen i 49 § NSL.

I finländsk rätt finns särskilda bestämmelser om medgärningsmannaskap 5 kap. l § FSL, om anstiftan till brott 5 kap. 2 § FSL

och om medhjälp till brott 5 kap. 3 § FSL. Av bestämmelsen i 5 kap. 4 § FSL framgår att den delaktige inte kan tillgodogöra sig vissa

personliga förhållanden som rör annan delaktig i brottet. Det kan gälla

212 Fleras deltagandet brott

straffnedsättande grunder som ungdom 3 kap. 2 § FSL eller förminskad tillräknelighet 3 kap. 4 § FSL. Ansvar för medverkan är accessoriskt och kan avse endast uppsåtliga brott. Utgångspunkten för bestämmelsen om medgärningsmannaskap är att gemenskap i utförandet skapar medgärningsmannaskap. Bedömningen av om de inblandades handlande skall grunda ett medgärningsmannaskap görs utifrån en helhetsbedömning av situationen. När det gäller ansvaret för anstiftan till brott uppställs ett krav en psykisk kausalitet mellan anstiftansgärningen och brottet, dvs. de skäl som anstiftaren ger gärningsmannen måste vara de skäl som får honom att begå brottet. Medhjälp till ett brott kan ges före eller under det att huvudgärningen utförs, men inte efter det att brottet fullbordats. Medverkansregleringen är förmål för översyn inom ramen för det finska strafflagsprojektet. Medverkansläran i engelsk rätt har visserligen stöd i lagstiftning

Accessories and Abettors Act 1861, men har i stort utvecklats genom

rättspraxis. Medverkansgärningen kan i engelsk rätt företas antingen genom medhjälp eller annan uppmuntran "aiding and abetting" eller genom anstiftan eller rådgivning "counselling and pr0curing". Försök till medverkan är inte straffbelagt. Det finns emellertid en osjälvständig brottsform "instigation" som är jämförbar med försök till anstiftan. I engelsk rätt anses allmänt gälla att medverkansansvaret är accessoriskt till vad gärningsmannen har gjort. Accessorieteten synes dock vara kopplad till den gärning "actus reus" som gärningsmannen har företagit. För medverkansansvar krävs kvalificerat uppsåt i förhållande dels till huvudgårningen "knowledge", dels till den egna medverkansgärningen "intention". I tysk rätt skiljer man mellan gärningsmannaskap "Täterschaft" och medverkan "Teilnahme". Gärningsmannaskap delas upp i

omedelbart gärningsmannaskap den som själv begår gärningen, medelbart gärningsmannaskap den som begår gärningen genom

annan och medgärningsmannaskap som avser personer som sam-

verkar för att begå en och samma gärning. Det finns i tysk rätt, liksom i finsk rätt, en särskild lagreglering som tar sikte just på medgärningsmannaskap 25 § 2 StGB. Medverkan kan ske i form av anstiftan eller medhjälp. Anstiftare är enligt 26 § StGB den som uppsåtligen förmår någon att begå ett uppsåtligt brott. Det ställs alltså upp ett krav orsakssamband. Medhjälp är enligt 27 § StGB när någon uppsåtligen hjälper någon att begå en uppsåtlig rättsstridig gärning. Medhjälp genom oaktsamhet år således som sådan inte straffbar, men kan utgöra gärningsmannaskap vid ett oaktsamhetsbrott. I 29 § StGB föreskrivs att ansvaret för medverkan till brott är självständigt i förhållande till gärningsmannens eller övriga medverkandes uppsåt.

Fleras deltagande i brott 213

Överväganden

5.6 och

förslag

5.6.1 Behovet reform och

av en inriktningen av våra förslag

Vår bedömning: Det föreligger ett behov att göra förändringar

av i medverkansansvaret främst av legalitetsskäl och för att den

nuvarande terminologin och strukturen i medverkansregleringen är oklar och svårförståelig. Det bör i samband härmed skapas bättre förutsättningar för domstolarna att i rättstillämpningen skilja mellan medgärningsmannaskap och medverkan i form

av

anstiftan eller medhjälp.

Som framgått av redogörelsen för direktiven skall övergripande en

strävan i vårt arbete vara att så tydligt möjligt söka avgränsa det

som

straffbara området för att därigenom bättre än i dag tillgodose de krav som legalitetsprincipen ställer. Som vi framhållit i kapitel 2 vi

anser

att detta är en viktig målsättning.

Enligt gällande rätt det finnas stöd för att kan konstruera anses man

huvudgärningen den gärning som man kan främja genom att

- -

"plocka" rekvisit från en anstiftare eller medhjälpare. Mot sådan

en

ordning har riktats kritik, eftersom innebörden härav kan bli att främjande av en i sig tillåten gärning gör denna otillåten. En sådan

ordning är också svår att förena med den nuvarande lydelsen av bestämmelsen i 23 kap. 4§ BrB, där det talas viss gärning, om

varmed är avsett straffbelagd gärning att menas en som uppfyller

kraven på rättsstridighet. Den gällande ordningen därför stå i synes

strid med legalitetsprincipen. Det finns enligt vår uppfattning ett särskilt starkt behov att slå

av

vakt om legalitetsprincipen när det gäller medverkansansvaret. Syftet

med medverkansbestämmelsen är nämligen att utvidga gränserna för

det straffbelagda området till att omfatta fler än dem

personer som

direkt uppfyller rekvisiten i ett visst straffbud. Just avgränsningen

av det straffbara området är så viktig att betydande ansträngningar bör göras för att precisera detta så mycket möjligt. Vi bedömer därför som

att det finns skäl för en justering av lagstiftningen på denna punkt. En precisering av medverkansansvaret som syftar till att bättre tillgodose legalitetsprincipen vad gäller konstruktionen huvud-

av gärningen för med sig ett behov av att gränserna mellan å sidan ena

gärningsmannaskap och å andra sidan anstiftan och medhjälp till brott klarläggs, eftersom endast den är gärningsman bör kunna bidra

som

med rekvisit till konstruktionen av huvudgärningen. Frågan gräns-

om

dragningen mellan gärningsmannaskap och annan medverkan har också, som framgått, särskilt berörts i direktiven. Vad det framför allt blir fråga om i denna del är att överväga hur kan rättstillämp-

man ge

214 Fleras deltagande i brott

ningen bättre instrument för uppdragandet av dessa gränser. Vi tar här upp frågan om man bl.a. i detta syfte bör införa en särskild bestämmelse om medgärningsmannaskap. Införandet av en sådan bestämmelse skulle medföra ett klarläggande av att straffansvaret enligt de enskilda straffbuden även omfattar gemensamma gärningar företagna i samverkan, ett klarläggande som i sig också kan vara

påkallat av legalitetsskäl.

Även i övrigt finns det enligt vår bedömning skäl att överväga ett förtydligande och en precisering av den i sina delar svårfattliga lagtekniska utformningen av medverkansbestämmelsen. Vidare tar vi upp frågan, om man inte, för att undanröja missförstånd och förenkla terminologin, bör reservera medverkansbegreppet för att beteckna endast den som är anstiftare eller medhjälpare. Däremot finns det enligt vår bedömning inte tillräckliga skäl att överväga en ändring av den nuvarande nedre gränsen för medverkan. Termen "främja" bör alltså alltjämt vara normgivande i detta hänseende, trots att någon entydig tolkning av termen i rättspraxis och i litteraturen ännu knappast föreligger. Vi överväger vidare vid vilka brott medverkan bör vara straffbar, utrymmet för ansvarsfrihet för ringa fall av medverkan bör utökas om samt om straffskalan vid medverkan bör ändras.

5.6.2 Legalitetsprincipen och medverkansansvaret

Vi föreslår att det klargörs direkt i lag att huvudgärningen skall

utgöra straffbelagd gärning. Endast gärningsmän bör fortsätt-

en ningsvis kunna bidra med rekvisit till huvudgärningen. "Plockanalltså inte tillåtas. de" av rekvisit från främjare bör

Alla regleringar medverkansansvaret syftar till att utsträcka

av straffansvaret enligt de enskilda straffbestämmelserna till de personer ett eller annat sätt har deltagit i tillkomsten av ett brott utan att som

uppfylla brottsrekvisiten. I svensk rätt gäller detta utvidgade straffan-

den har främjat viss gärning huvudgärningen med råd svar som en eller dåd, dvs. med psykiska eller fysiska medel. Omfattningen av medverkansansvaret sätter därvid också gränserna för det straffbara området. Enligt gällande rätt det emellertid, vi har redovisat i anses som avsnitt 5.2.5, i viss omfattning kan konstruera fram huvudatt man

gärningen att "plocka" rekvisit från den endast har främjat

genom som

gärning. Detta har ansetts gälla dels överskjutande uppsåtsrekvisit

en

t.ex. kravet tillägnelseuppsåt enligt stöldparagrafen, dels egenskapen specialsubjekt. Innebörden härav skulle således

att vara vara

Fleras deltagande i brott 215

att en av de grundläggande beståndsdelarna i medverkansbestämmel-

sen, förekomsten av en straffbelagd och otillåten gärning, kan

kringgås genom att man så att säga indirekt skapar huvuden ny gärning genom att tillföra rekvisit från främjare. En i sig tillåten en gärning kan bli otillåten eller hänföras under ett straffbud med strängare straffskala enbart på den grunden att någon har främjat som gärningen uppfyller ett överskjutande uppsâtsrekvisit eller egenskapen att vara specialsubjekt. Man kan säga att främjande olovligt tagande av blir stöld, om den som främjar det olovliga tagandet har uppsåt att

tillägna sig godset. En sådan ordning är betänklig och står enligt vår uppfattning i strid med de krav som legalitetsprincipen ställer. Det är en annan sak att ett främjande ett olovligt tagande kan

av grunda ansvar för medverkan till egenmäktigt förfarande. Olovligt tagande och brukande eller annat tillgrepp utgör enligt 8 kap. 8 § BrB en form av egenmäktigt förfarande. Det brott huvudgärningen som utgör, egenmäktigt förfarande, definieras således uttryckligen i lag.

Det sker därför i detta fall inte någon omdeñniering brottsbe-

av skrivningen i straffbudet avseende egenmäktigt förfarande. Lagstiftaren har genom att straffbelägga medverkan till egenmäktigt förfarande

bestämt att ett främjande av ett olovligt tagande sker utan

som

tillägnelseuppsåt skall bestraffas som just medverkan till egenmäktigt

förfarande.

I andra sammanhang har man i svensk rätt inte godtagit att

medverkan till tillåtna gärningar gör gärningen otillåten. Medhjälp till självmord anses t.ex. fritt från även det skulle förhålla sig ansvar om så att den medverkande har främjat självmordet med uppsåt att personen i fråga skall dö. Att det då i vissa andra fall skulle gälla särskilda undantag vad avser krav på överskjutande uppsâtsrekvisit och

krav specialsubjekt är knappast logiskt. Enligt vår uppfattning bör

medverkan till en tillåten gärning aldrig straffbar. vara Vi bedömer alltså att det finns skäl att strama regleringen upp av medverkansansvaret i nu berört hänseende. Huvudgärningen bör i

fortsättningen kunna konstrueras endast av rekvisit som uppfylls hos den eller de gärningsmän har utfört denna. I vårt förslag till

som lagtext framgår detta av att det talas att den gärning främjas om som

skall vara en "straffbelagd gärning". Bestämmelserna nödvärn

om m.m. i 24 kap. BrB och oskrivna regler om socialadekvans kan göra att huvudgärningen inte är rättsstridig. Något medverkansansvar blir

inte aktuellt i så fall; huvudgärningen är tillåten inte straffbar

genom särskilda undantagsregler. Vårt förslag torde inte innebära några större förändringar för den praktiska rättstillämpningen. Något prejudikat som klart stöder förfarandet med "plockande" av rekvisit finns inte. Vi har emellertid trots detta bedömt det vara av värde att rättsläget denna punkt

216 Fleras deltagande i brott SOU 1996: 185

bättre än i dag tillgodoser de krav som legalitetsprincipen ställer och innefattar en mer logisk och ändamålsenlig lösning för framtiden.

5.6.3 En särskild bestämmelse om medgärningsmannaskap

Vi föreslår att det införs en särskild bestämmelse i 23 kap. BrB

om medgärningsmannaskap.

Svensk rätt har hittills saknat en särskild lagreglering som tar sikte på medgärningsmannaskap. En sådan finns i två rättssystem som liknar vårt eget i många avseenden, nämligen i den finländska 5 kap. 1 § FSL och i den tyska rätten 25 § 2 StGB. I Danmark och Norge har däremot traditionellt haft ett s.k. extensivt gärningsmannaman skap, där man inte gör någon skillnad mellan gärningsmän och medhjälpare. I svensk rätt innebar, som tidigare har redovisats, den nuvarande medverkansbestämmelsens tillkomst år 1948 att det gamla kravet på accessorietet, dvs. delaktighet i annans brott, försvann. Samtidigt bibehölls distinktionen mellan gärningsmän och andra medverkande. Det ansågs främmande för svensk rätt att t.ex. döma den som kanske endast ett mindre väsentligt sätt hade medverkat till ett mord för annat än medhjälp till mordet. Det överlämnades rättstillämpningen att med ledning de särskilda straffbuden avgöra när gärningsav mannaskap förelåg. Den fråga i sammanhanget måste ställa är om det krävs några man lagstiftningsåtgärder för att rättsläget skall kunna förtydligas eller om det är tillräckligt att lagstiftaren överlämnar den praktiska rättstilllämpningen att även fortsättningsvis stå för gränsdragningen mellan

medgärningsmannaskap och medverkan i form av anstiftan eller

medhjälp.

De enskilda straffbestärnmelserna är utformade ett sådant sätt att de är inriktade på att den straffbelagda gärningen utförs av en person. Många gånger företas emellertid gärningar av flera personer tilloch i samverkan, utan att alla eller ens någon uppfyller sammans samtliga brottsrekvisit. De flesta straffbud torde visserligen kunna läsas på ett sådant sätt de omfattar gärningar begångna av flera tillsammans, ett införande en särskild lagregel i personer men av

frågan är enligt vår uppfattning att föredra från legalitetssynpunkt.

Samtidigt vid 1948 års straftlagsrevision bibehöll dissom man

tinktionen mellan gärningsmannaskap och annan medverkan upp-

luckrades gränserna mellan de olika slagen av medverkan genom att det i motiven att även annan än den som hade utfört gärningen angavs kunde dömas gärningsman, förutsatt att detta tedde sig naturligt. som

Fleras deltagande i brott 217

Ett skäl till att det enligt gällande rätt finns denna möjlighet att rubricera om de inblandades roller torde att den på ett vara som mer verksamt sätt har bidragit till brottet så straffvärd att han bör anses betraktas som gärningsman. Denna uppluckring av gränserna har gjort att institutet medgärningsmannaskap inte har varit föremål för någon närmare belysning i rättspraxis eller i doktrinen. Det finns emellertid, har framgått som

tidigare, flera skäl för att i straffrättsligt hänseende skilja mellan å

ena sidan den som själv eller tillsammans med andra har utfört gärningen och å andra sidan den som endast har främjat densamma. Ett klarare

särskiljande mellan gärningsmannaskap och medverkan får till följd att

gränserna mellan dessa bägge former av delaktighet måste förtydligas.

Medgärningsmannaskapets gränser kommer därigenom i blickpunkten. Vi har i föregående avsnitt föreslagit att endast rekvisit uppfylls

som

av gärningsmän skall kunna bidra till huvudgärningens konstruktion.

Också av detta skäl framstår det som angeläget att precisera gränserna för gärningsmannabegreppets utsträckning.

En föreskrift om medgärningsmannaskap skulle också få stor

betydelse i de fall där medverkan till brottet inte är straffbar. I dessa fall skulle bestämmelsen reglera avgränsningen det straffbara av området. Vi gör bedömningen att det straffbelagda området för gärningsmannaskap på ett tydligare sätt än i dag kan avgränsas det införs om

en lagbestärnmelse om medgärningsmannaskap samt att detta är

önskvärt. Därigenom ger man domstolarna ett instrument som de kan använda för att på ett klarare sätt än i dag utforma gränserna för när en person skall ses som gärningsman. Det finns alltså enligt vår -

uppfattning ett behov av lagstiftning på detta område.

-

Den särskilda bestämmelsen om medgärningsmannaskap bör

självfallet införas i 23 kap. BrB. Avsikten med bestämmelsen bör vara

att av främst legalitetsskäl göra klart att en föreskrift om ansvar ett straffbud skall gälla även när en gärning utförs av två eller flera

personer i samverkan. Bestämmelsens innebörd bör nära ansluta till vad som kan bedömas vara gällande rätt.

För att medgärningsmannaskap skall anses föreligga bör krävas att

gärningen har utförts av två eller flera gärningsmän i samverkan. Gärningsmännen skall tillsammans uppfylla brottsbeskrivningen i ett straffbud och var och en av dem skall uppfylla det subjektiva rekvisit som krävs enligt detta. Det skall fråga ett gemensamt vara om brottsligt företag, där man i viss utsträckning kan sägas vara ömsesidigt beroende av varandras agerande. Företagandet av den gemensamma gärningen kan innefatta en arbetsfördelning mellan medgärningsmännen. Vad som kan inordnas under samverkan i gärning en beror till stor del på en bedömning av om det samordnade agerandet kan ses som en gärning i förhållande till den brottsbeskrivning som

218 Fleras deltagande i brott

framgår av det tillämpliga straffbudet. Denna fråga får huvudsakligen överlämnas rättstillämpningen. Vi gör dock bedömningen att det genom tillskapandet av en särskild lagbestärnrnelse om medgärningsmannaskap finns förutsättningar för domstolarna att på ett tydligare sätt än i dag beskriva var gränserna för medgärningsmannaskap går.

Om förutsättningarna för medgärningsmannaskap är uppfyllda får

de samverkande personerna svara för vad de tillsammans har gjort. Var och en skall således dömas som gärningsman. För medgärningsmannaskap bör, liksom synes vara fallet enligt gäl-

lande rätt, inte krävas att det har företagits något samråd i egentlig

mening, dvs. ett samfällt beslut att genomföra gärningen, utan vad som bör krävas är att gärningen har utförts i samförstånd genom samverkan av två eller flera personer. Om två eller flera personer tillsammans misshandlar en annan person föreligger oftast ett medgärningsmannaskap, varvid var och en av gärningsmännen får svara för de skador som de tillsammans har tillfogat offret jfr NJA 1980 s. 606. Vi tillämpningen av en medgärningsmannaskapsbestämmelse bör försiktighet iakttas så att inte det nu förda resonemanget drivs för långt. I NJA 1992 s. 474 dömdes en man som medgärningsman till dråp trots att det inte ansågs vara bevisat mer än att han hade varit

aggressivare än vad han medgett, vilket innefattade att han vid något tillfälle under händelseförloppet hade slagit offret med en stol,

samtidigt som han enligt HD hade deltagit i händelseförloppet på ett stadium när han inte kunde ha undgått att uppfatta att den andre tilltalade avsåg att döda offret och att offret redan tillfogats svår skada. Han ansågs därför inställd att händelserna skulle få en dödlig utgång. HD anförde uttryckligen att det inte var styrkt att dråpet hade föregåtts av något samråd mellan de tilltalade. Vid bedömningen av "stolmannens" agerande fick man bevismässigt utgå från att den andre tilltalade hade dödat offret genom ett flertal knivhugg. Samverkan i grov misshandel torde vara för handen, men det är kanske mer tveksamt om man kan säga att det här är fråga om samverkan i ett dråp ett gemensamt uppsåtligt dödande. Ansvar för medhjälp till dråp ligga närmare till hands utifrån det bevisläge som förelåg synes att döma av HD:s domskäl. Av HD:s slutsats att mannen på ett så verksamt sätt hade bidragit till offrets död, att han skulle dömas som

medgärningsman, kan man inte heller dra några säkra slutsatser rörande om HD ansåg att dråpet hade begåtts i samverkan eller om

har ansetts främja den andres dråp och sedan rubricerats om mannen

till medgärningsman med stöd av 23 kap. 4 § andra stycket första

meningen BrB.

Medgärningsmannaskap kan föreligga även vid oaktsarnhet,

nämligen om flera personer tillsammans i samverkan utför en gärning

Fleras deltagande i brott 219

som bedöms som culpös och där de var och en kan klandras för att ha företagit gärningen.

5.6.4 Gärningsman och främjare. Formerna för medverkan

Vi föreslår att den nuvarande möjligheten att fördela de inom blandades roller på rubriceringsstadiet tas bort. Den endast som har främjat en gärning skall därför inte längre kunna betecknas gärningsman. Å andra sidan skall inte heller den som som har utfört gärningen kunna betecknas som anstiftare eller medhjälpare. Termen medverkan bör i fortsättningen omfatta endast anstiftan och medhjälp. Vi anser emellertid att det inte finns tillräckliga skäl för ett slopande av distinktionen mellan dessa bägge medverkansformer. Även framöver bör det därför skillnad mellan göras anstiftan till brott och medhjälp till brott.

Enligt den nuvarande bestämmelsen i 23 kap. 4 § BrB kan man, som har framgått, rubriceringsmässigt göra om en gärningsman till

anstiftare eller medhjälpare och tvärtom. Värdet av en sådan möjlighet till omrubricering av de inblandades roller kan emellertid ifrågasättas. l normalfallet anses en gärningsman mer straffvärd än i vart fall en medhjälpare. En omrubricering markerar att "främjaren" är lika straffvärd som en gärningsman eller att "den som utfört gärningen" inte är straffvärd än anstiftare eller medhjälpare. Även mer en om omrubriceringen kanske i ett enskilt fall kan ha ett visst symbolvärde är dess negativa inverkan desto större. Den medför nämligen att

gränsen mellan medgärningsmannaskap och annan medverkan blir

otydlig. Den är dessutom förvillande, eftersom de olika medverkansrollerna går in i varandra. Enligt vår bedömning skulle en betydligt enklare och mer logisk ordning råda om omrubriceringsmöjligheten togs bort. Vi föreslår därför att möjligheterna att utvidga gärningsmannaskapet till att omfatta "främjare" slopas. Inte heller bör det fortsättningsvis vara möjligt att rubriceringsmässigt beteckna den som

har utfört gärningen som anstiftare eller medhjälpare. Vid påföljdsvalet och straffrnätningen kommer det enligt bestärnrnel-

serna i 29 och 30 kap. BrB alltjämt att finnas goda möjligheter att ta hänsyn till om någon, som inte är att betrakta som gärningsman, ändå på ett mera verksamt sätt har bidragit till brottet eller om någon, som visserligen är gärningsman, men ändå har spelat en mindre betydelsefull roll. Tar man bort omrubriceringsmöjligheterna kan man också med fördel förenkla terminologin så, att medverkan kommer endast att avse vad man i dag benämner anstiftan eller medhjälp. Att begreppet med-

220 Fleras deltagande i brott

verkan i vissa situationer omfattar även gärningsmän men i andra situationer endast avser anstiftan eller medhjälp har gjort den nuvarande terminologin i medverkansbestämmelsen svårbegriplig och ägnad att skapa missförstånd. Vi bedömer att en betydligt bättre ordning skulle uppnås om man förbehöll medverkansbegreppet för anstiftan och medhjälp. Vi har övervägt om man bör slopa den nuvarande distinktionen mellan anstiftan till brott och medhjälp till brott. svårigheterna att dra

gränserna mellan avgörande uppmuntran anstiftan och annan

uppmuntran medhjälp talar för en sådan lösning. Vi har emellertid bedömt att det finns skäl att ha kvar anstiftan som en mellankategori mellan gärningsmannaskap och medhjälp. Risken är annars stor att gärningsmannabegreppet i praxis utvidgas till att omfatta vissa former av anstiftan. Det är också enligt vår uppfattning motiverat att alltjämt

göra en rubriceringsmässig och inte endast straffvärdemässig skillnad

mellan ett främjande som har haft ett avgörande inflytande

gärningens tillkomst anstiftan och ett främjande som inte har haft ett

sådant inflytande medhjälp. Ett slopande av gränserna mellan anstiftan och medhjälp skulle också kunna få till följd att straffvärdet för medhjälpsgärningar allmänt sett bedömdes högre än vad som är önskvärt. Vi anser därför att det inte finns tillräckliga skäl att ta bort beteckningarna anstiftan till brott och medhjälp till brott. Dessa bör således vara kvar. Vi ser för övrigt fördelar i om ett genomförande av den reform som vi föreslår skulle leda till en mer nyanserad bedömning överlag vad gäller straffvärdet för gärningar som utgör medhjälp till brott.

5.6.5 Dispositionen av en ny medverkansbestämmelse

Vi föreslår att medverkansbestämmelsen utformas så att det ett tydligare sätt än i dag görs klart att straffansvaret enligt de särskilda straffbuden utsträcks till att omfatta även den som anstiftat eller annat sätt främjat gärningen. Termen främja behålls som avgränsningsnorm för den nedre gränsen för medverkan. En språklig och strukturell omredigering av lagtexten som vi föreslår är avsedd att föra med sig att bestämmelsen blir enklare både att förstå och att tillämpa.

Den nuvarande medverkansbestämmelsen i 23 kap. 4 § BrB är till sin uppbyggnad och utformning svår att förstå. Syftet med bestämmelsen är först och främst att i en generell bestämmelse utsträcka straffansvaret enligt de enskilda straffbuden till att omfatta också den som har anstiftat eller på annat sätt främjat gärningen. Detta syfte bör klarare

SOU 1996: 185 Fleras deltagande i brott 221

än i dag framgå av lagtexten. Vi föreslår därför att det i medverkansbestämmelsen föreskrivs att den anstiftar eller på sätt som annat främjar en straffbelagd gärning skall kunna dömas för medverkan. Vi föreslår ett förtydligande och förenklande medverkansbeav stämmelsen bl.a. genom att bestämmelsen byggs logiskt och upp mer ett sätt som liknar det som gäller för de enskilda straffbuden. Vi bedömer att det inte finns skäl att ändra gällande rätt vad avser medverkansgärningens nedre gräns. Det för medverkansgärningen centrala begreppet "främja" bör således bibehållas med samma betydelse som för närvarande. Innebörden enligt gällande rätt är visserligen inte entydig, men osäkerheten i detta hänseende inte synes ha lett till några påtagliga problem i den praktiska rättstillämpningen. Främjande i form av medhjälp skall liksom i dag kunna ske genom psykiska medel, t.ex. övertalning eller uppmuntran att begå brottet eller rådgivning om hur brottet kan genomföras. Det kan också ske genom handlande, t.ex. i form av hjälp att föra bort stöldgods, agerande som chaufför vid ett bankrån eller anskaffande ett av

spelbord den som bedriver äventyrligt spel. De ålderdomliga

termerna "råd" och "dåd" bör emellertid tas bort.

5.6.6 Vid vilka brott skall medverkan straffbar vara

Vi föreslår att medverkan till brott normalt skall straffbar

vara endast vid brott där fängelse ingår i straffskalan.

Sedan den l juli 1994 gäller medverkansansvaret inom specialstraffrätten generellt endast brott vilka kan följa fängelse. Någon anledning till varför inte samma ordning bör gälla för brotten i BrB finns enligt

vår uppfattning inte. En sådan inskränkning det straffbara området

av för medverkansansvaret står också i överensstämmelse med våra

allmänna utgångspunkter för utvidgning straffansvaret

när en av bör ske med stöd av reglerna i 23 kap. BrB. Det saknas enligt vår

uppfattning allmänt sett tillräckliga skäl att straffbelägga medverkan

vid rena bötesbrott. Har lagstiftaren bedömt straffvärdet för brottet vara sådant att endast ett bötesstraff kan utdömas, saknas det regelmässigt skäl att låta några andra personer omfattas straffansvaret av än den eller de personer som utfört gärningen. Om även anstiftare eller medhjälpare undantagsvis bedöms böra straffas får det föreskrivas särskilt. Rena bötesbrott i BrB är vållande till annans död, ringa brott 3 kap. 7 § första stycket, hemfridsbrott 4 kap. 6 § första stycket, olaga intrång 4 kap. 6 § andra stycket, förtal 5 kap. 1 §, föro-

lämpning 5 kap. 3 § första stycket, tillgrepp fortskaffningsmedel,

av

222 Fleras deltagande i brott

ringa brott, 8 kap. 7 § första stycket, utpressning, ringa brott 9 kap. 4 § första stycket, fyndförseelse 10 kap. 8 §, bokföringsbrott, ringa brott 11 kap. 5 §, åverkan 12 kap. 2 §, tagande av olovlig väg 12 kap. 4 §, olaga spridande av efterbildning 14 kap. 10 §, hets mot

folkgrupp, ringa brott 16 kap. 8 §, förargelseväckande beteende 16

kap. 16 §, hindrande av förrättning 17 kap. 13 § andra stycket, föregivande av ställning såsom advokat 17 kap. 15 § tredje stycket samt oaktsamt brott mot tystnadsplikten 20 kap. 3 § andra stycket. Vi bedömer att ansvaret för medverkan till dessa brott, med endast något undantag, ytterst sällan aktualiseras i praktiken. Sannolikt är föreskriften om medverkansansvar rent av obsolet för de flesta av dessa brottstyper. Den föreslagna inskränkningen av det straffbara området torde därför inte få någon praktisk betydelse. I sammanhanget bör också observeras att gärningsmannaskapet vid oaktsamhetsbrott

många gånger framstår som vidare än vid uppsåtliga brott.

Enligt vår bedömning kan det dock finnas ett visst praktiskt behov att kunna straffa medverkan till brott vid hemfridsbrott 4 kap. 6 § av första stycket och olaga intrång 4 kap. 6 § andra stycket. Vi föreslår därför att det i anslutning till dessa straffbestämmelser förs in en föreskrift att medverkan till dessa brott skall vara straffbar. om Detsamma gäller medverkan till olaga spridande av efterbildning enligt 14 kap. 10

5.6.7 Ansvarsfrihet för ringa medverkan

Vi föreslår att medverkan till brott i ringa fall inte skall leda till straffrättsligt ansvar.

Som vi tidigare anfört i kapitel 2 rörande våra allmänna utgångspunkter för ett reformerat 23 kap. BrB bör det inte ske någon utvidgning av straffansvaret i ringa fall av de osjälvständiga brottsforrnerna försök, förberedelse och medverkan till brott och inte heller i ringa fall av underlåtenhet att avslöja eller hindra brott. Vad gäller medverkan till brott finns redan i dag i 23 kap. 5 § BrB bestämmelse föreskriver att vissa ringa fall av medverkan inte en som skall leda till Ansvarsfrihetsregeln bör i redigerat skick föras ansvar. över till medverkansbestämmelsen. Sådana omständigheter som att någon har förmåtts medverka genom tvång, svek eller missbruk av hans ungdom eller oförstånd eller också medverkat endast i mindre mån än andra bör liksom i dag kunna leda till att medverkan anses ringa och därmed fri från ansvar. Tanken är dock att ansvarssom frihet skall kunna komma i fråga även i andra situationer, t.ex. om någons medverkan har varit mindre betydelsefull för brottets utförande

Fleras deltagande i brott 223

eller skett på ett så tidigt stadium händelseförloppet att faran för

av

brottets förverkligande framstod som liten. Bedömningen med-

av om verkansgärningen är ringa bör ske med beaktande samtliga av omständigheter som förelåg vid gärningstillfället. Grunden för att ringa fall av medverkan bör leda till ansvarsfrihet är att straffvärdet i dessa fall är så lågt att det inte finns skäl att ålägga

något straffrättsligt ansvar. Mindre betydelsefull medverkan kan därför

leda till ansvar vid brott med högre straffvärde om än föranleda lägre

straff enligt 29 kap. 3 § BrB leda till ansvarsfrihet vid mindre

men allvarliga brott. Däremot kommer inte längre den som är gärningsman att kunna erhålla ansvarsfrihet vid ringa fall av medverkan. praktiken

torde detta knappast leda till några förändringar, eftersom den som är gärningsman knappast någonsin blir fri från ansvar med stöd av

bestämmelsen i 23 kap. 5 § BrB.

5.6.8 Straffskalan vid medverkan

Vi föreslår att det införs en särskild straffskala vid medverkan till brott, som föreskriver att straff för medverkan till brott skall be-

stämmas högst till vad som gäller för brott i gärningsmannaskap.

Därigenom öppnas en generell möjlighet att underskrida minimum

i straffskalan för det brott som medverkansgärningen avser.

Straffskalan vid medverkan till brott är i dag densamma som för brott

begångna i gärningsmannaskap. Till viss del kan detta förhållande nog förklaras med att även gärningsmannaskap enligt gällande rätt

anses vara en form av medverkan och därmed alltså omfattas av bestämmelsen i 23 kap. 4 § BrB. Som framgått av det föregående föreslår vi att gärningsmannaskap inte längre skall ses som en form av medverkan.

Vid vissa former av anstiftan är straffvärdet lika högt eller ibland högre än för brott begångna i gärningsmannaskap. Men generellt sett

gäller att medverkan, framför allt medhjälp, oftast bör föranleda ett

lägre straff än om brottet begås i gärningsmannaskap. Man kan jämföra med motsvarande reglering för försöksbrottet. Avslutade

försök leder ibland, åtminstone vid vissa frekventa brottstyper, till samma straff som brott i gärningsmannaskap medan straffet för oavslutade försök i de flesta fall sätts lägre. Vi föreslår därför att medverkan till brott får en likartad straffskala som gäller vid försök till brott, nämligen att straffet får bestämmas högst till vad som gäller för

brott i gärningsmannaskap.

Försök till brott 225

6 Försök till brott

6.1 Allmänt straffansvar för brott

om som utgör

förstadier till fullbordade brott

Normalt föranleder endast fullbordade brott ansvar. Ett fullbordat brott föreligger, om den gärning som någon företar uppfyller samtliga objektiva och subjektiva brottsrekvisit i ett straffbud. I alla rättsordningar i modern tid har det dock ansetts nödvändigt att i någon form straffbelägga även vissa förstadier till de fullbordade brotten. I svensk

rätt har detta skett genom kriminalisering av de osjälvständiga brottsformerna försök till brott 23 kap. 1 § BrB samt förberedelse och stämpling till brott 23 kap. 2 § BrB.

Traditionellt indelas i svensk rätt de brottsformer utgör som förstadier till fullbordade brott i brott verkställighetsstadiet försök

till brott och i brott planeringsstadiet förberedelse till brott och

stämpling till brott. De sistnämnda brottsformerna selektivt är mer tillämpliga än försöksbrottet. Lagtekniskt hänger det samman med att

det i bestämmelsen i 23 kap. 2 §BrB finns självständiga brottsbeskriv-

ningar. Syftet härmed är att detta tidiga stadium den s.k. av handlingsprogressen straffbelägga endast gärningar som till sin typ är straffvärda med hänsyn till risken för uppkomsten av brott. Brott på

planeringsstadiet behandlar vi i kapitel 7.

I detta kapitel skall vi behandla försök till brott. Försök är den av

de osjälvständiga brottsformerna som tidsmässigt ligger närmast det

fullbordade brottet. Försöksbrottet är till sin konstruktion helt

beroende av utformningen av det fullbordade brottet. Detta beror

att försöksbestämmelsen, till skillnad mot bestämmelserna om förberedelse och stämpling, saknar en självständig brottsbeskrivning. För att försök till ett brott skall vara straffbart krävs att det särskilt föreskrivs att försök till just det brottet är straffbart. Vid brotten i BrB finns bestämmelser av detta slag intagna i slutet av varje kapitel som upptar föreskrifter om de särskilda brotten. Det bör tilläggas att definitionen av försök i 23 kap. 1 § BrB gäller även inom specialstraffrätten.

Det svenska försöksbegreppet avser endast s.k. verkställandehandlingar. Gärningsmannen måste för att kunna straffas för försök ha

påbörjat själva utförandet av brottet. Beñnner sig hans handlande

226 Försök till brott

alltjämt på planeringsstadiet kan han endast straffas för förberedelse

eller stämpling till brott. Detta gäller naturligtvis under förutsättning

att dessa brottsformer är straffbara vid den aktuella brottstypen. Man brukar inom försöksläran skilja mellan objektiva och subjektiva försöksteorier. De objektiva försöksteorierna bygger på tanken att det för straffbarhet måste ha förelegat en fara för att gärningsmannens handlande skulle leda till brottets fullbordan. De subjektiva försöksteorierna däremot kräver för straffbarhet endast att gärnings-

mannen själv, enligt sin egen föreställning, har uppfattat att hans

handlande skulle leda till brottets fullbordan. Någon konkret fara för brottets fullbordan behöver således enligt de subjektiva försöksteorierna inte ha förelegat för att ansvar för försök skall kunna ådömas. Den svenska försöksbestämmelsen kan sägas bygga i huvudsak på en objektiv försökslära. Inom många andra rättssystem är det i stället någon av de subjektiva försökslärorna som är den huvudsakliga grunden för försöksbrottets utformning. Detta gäller framför allt i den danska rätten, men även den norska, den tyska och den engelska rättens försöksbestännnelser får anses vila på i huvudsak subjektiv grund. Valet av teoretisk grund för utformningen av försöksbrottet får

betydelse främst vad avser frågan om och i vilken utsträckning s.k.

otjänliga försök bör vara straffbara. Till grund för uppfattningen att man över huvud taget skall bestraffa

försök till brott ligger det brottsliga sinnelagets betydelse inom

straffrätten. Under inflytande av romersk och kanonisk rätt har det ansetts att den "brottsliga" eller "samhällsfarliga" viljan utgör grund-

momentet i ett brotts straffvärdhet. Har man ett "ont uppsåt" skall

man därför kunna straffas även om man genom sin gärning inte orsakar någon skada. De motiv som en person som företar en gärning har blir viktigare än vad som rent faktiskt har ägt rum. Lägger man i stället avgörande vikt vid själva den företagna gärningen, blir perspektivet något annorlunda. Då blir det i stället gärningens

skadeverkningar eller dess objektiva farlighet som sätts i centrum för bedömningen. Med ett sådant perspektiv blir synen på försöksansvaret

mer kritisk, i den mån ansvaret vilar subjektiv grund.

6.2 Gällande rätt

6.2.1 Försök till brott

Allmänt om försöksansvaret enligt brottsbalken

Enligt den allmänna försöksbestärnmelsen i 23 kap. l § BrB föreligger ett straffbart försök när någon har påbörjat utförandet av ett visst brott, som inte har kommit till fullbordan, under förutsättning antingen

SOU 1996: 185 Försök till brott 227

att fara har förelegat för att handlingen skulle leda till brottets

fullbordan eller att sådan fara endast på grund av tillfälliga omständigheter har varit utesluten. Gärningsmannen skall således ha påbörjat utförandet av brottet för att ett straffbart försök skall föreligga. Man brukar tala om att den s.k. försökspunkten skall vara uppnådd. Gärningsmannen skall ha lämnat planeringsstadiet och övergått till verkställighetsplanet eller med andra 0rd ha börjat att förverkliga det brott som han har uppsåt att utföra. Gärningsmannens handlande skall vidare avse ett visst brott, dvs. en

gärning hänförlig till en viss brottstyp som definieras i en särskild

straffbestämmelse, t.ex. misshandel, stöld eller rån. Man kan inte straffas för försök till försök, försök till förberedelse eller försök till

stämpling eller för den delen för försök till sådan medverkan som inte utgör gärningsmannaskap utom i de särskilda fall där förfarandet kan

bedömas som förberedelse eller stämpling. Försök kan beskrivas som ett "kuperat" brott. Det förutsätts att

något moment som inte rör uppsåtet i en brottsbeskrivning inte är

uppfyllt. Det går inte att mera allmängiltigt säga något om när ett brott är fullbordat, dvs. när fullbordanspunkten är nådd. Detta varierar nämligen från fall till fall och framgår genom en tolkning av det

tillämpliga straffbudet. Det finns inga "naturliga" försök eller "naturliga" kännetecken ett fullbordat brott. Lagstiftaren kan

tämligen fritt välja vid vilken tidpunkt i ett skadligt eller farligt händelseförlopp som ett brott skall anses vara fullbordat. Skillnaden mellan ett försök och ett fullbordat brott är därför många gånger endast formell. Allt beror på vad som enligt brottsbeskrivningen i straffbudet krävs för att det aktuella brottet skall vara fullbordat. Försök har därför bestämts negativt så sätt att försöksansvar kräver att brottet inte har fullbordats. I senare tids straffrättslagstiftning finns en tendens att lägga fullbordanspunkten förhållandevis tidigt i handlingsprogressen. Som exempel kan nämnas att urkundsförfalskning anses fullbordad redan en när förfalskningsåtgärderna har medfört att det föreligger fara i bevishänseende. Det krävs alltså inte att urkunden har gjorts tillgänglig

för någon annan än förfalskaren själv och inte heller att den förfalska-

de urkunden rent faktiskt har kommit till användning. Ju tidigare fullbordanspunkten ligger, desto mindre utrymme finns det för ansvar för försök till brottet.

Den subjektiva sidan måste vara fullt täckt för att ansvar för försök

till brott skall kunna utkrävas. Försök är form av subjektivt en

överskott. Det krävs således att gärningsmannen har sådant uppsåt som krävs för det fullbordade brottet och att detta uppsåt, i försöksläran

ofta benämnt brottsplanen, av någon orsak inte har förverkligats. Vilket uppsåtskrav krävs framgår av det aktuella straffbudet. som Normalt räcker det med eventuellt uppsåt, men om det för det

228 Försök till brott

fullbordade brottet uppställs ett strängare krav, dvs. krav på direkt uppsåt, skall detta vara uppfyllt. Om det återstår något för gärningsmannen att göra enligt brottsplanen, krävs vidare att han har föresatt sig att göra just detta. Detta förhållande uttrycks i rättspraxis ofta så att den tilltalade skall ha varit bestämd i sitt uppsåt. Försök till oaktsamhetsbrott kan inte förekomma. Försöksbestämmelsen ställer som nämnts upp ett krav på att det

genom försökshandlingen skall ha förelegat fara för brottets fullbordan

eller att sådan fara skall ha varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Vad som avses är i korthet att det antingen skall ha förelegat en konkret fara för att gärningsmannens handlande skulle leda till brottets fullbordan eller att det enligt ett normalt betraktelsesätt från gärningsmannens synpunkt tillfällighet att var en det inte förelåg någon sådan fara.

Försöksgärningen

I doktrinen har hävdats att det i lokutionen "påbörjat utförandet av ett visst brott" ligger ett krav på att det är existensiellt möjligt att fullborda brottet, dvs. att det går att konstruera ett tänkbart hän-

delseförlopp som leder fram till brottets fullbordan se Jareborg,

Straffrättens ansvarslära s. 79. Ett sådant krav torde kunna ligga bakom utgången i rättsfallet NJA 1989 s. 456, där frikändes en man från ett åtal för försök till varusmuggling avseende narkotika, eftersom han vid försökspunktens inträde inte innehade någon narkotika, utan endast bivax och henna. HD har dock i senare praxis, främst NJA 1992 s. 679, sett sig oförhindrad att tillämpa försöksbestämmelsen trots att det var existensiellt omöjligt att fullborda brottet gärningsmännen dömdes till ansvar för försök till grov varusmuggling trots att

kokainpartiet redan hade omhändertagits av polisen. Se även

rättsfallen NJA 1985 s. 544 och 1990 s. 354 samt RH 1982:109 och 1985: 108. Kravet att gärningsmannen skall ha påbörjat utförandet av brottet får därför enligt gällande rättspraxis ges en mer formell betydelse såsom en antydan om var försökspunkten bör förläggas. Det kan i detta sammanhang tilläggas att enligt en i doktrinen företrädd uppfattning innebär kravet på "visst brott" att man skall pröva om den planerade handlingen så långt den konkretiserats vid -

försökspunktens inträde är straffbelagd se Wennberg, Försök till

brott s. 139 ff.. Ett sådant krav skulle medföra att en person inte kan ha påbörjat utförandet av ett "visst narkotikabrott" när det objekt han

försöker sälja inte alls utgör narkotika vilket han tror, utan ett

oskyldigt pulver, s.k. fultjack a. st. s. 139 f.. Uppställandet av ett sådant krav skulle enligt Wennberg också kunna förklara utgången i å det uppmärksammade Brobyfallet NJA 1956 B 6, där en föreståndare för ett ålderdomshem frikändes från försök till dråp när hon vidtog

Försök till brott 229

vissa åtgärder för att hemmet intagen pensionär skulle avlida, en men där det inte kunde uteslutas att åtgärderna vidtagits först efter det att personen hade avlidit a. 141 f.. Det kan dock konstateras a. s. att HD efter NJA 1989 s. 456 inte har anammat Wennbergs argumentationsmodell. I det tidigare nämnda rättsfallet NJA 1992 679 s. utdömdes ansvar för försök till grovt narkotikabrott åtalspunkt 2 när gärningsmännen hade mottagit ett antal lådor för förvaring och

överlåtelse i den felaktiga tron att de innehöll ett större parti kokain,

men där polisen flera dagar tidigare tagit detta parti i beslag. HD anförde i domen att uttrycket "visst brott" i försöksbestämmelsen fick anses syfta endast på det förhållandet att ett straffbart försök skall avse en bestämd gärning, till skillnad från straffbar förberedelse kan som

avse olika gärningar med anknytning till viss brottstyp nämnda

en rättsfall s. 689.

Försöksgärningen beskrivs i 23 kap. l § BrB som "handlingen".

Något hinder föreligger dock inte mot att utkräva försöksansvar även vid underlåtenhetsbrott. Det är dock i detta sammanhang svårt att föreställa sig något ansvar annat än för avslutade försök jfr J areborg, Straffrättens ansvarslära s. 83 f.. Även försöksansvaret kan om ses som en form av subjektivt överskott där det brottsliga uppsåtet medför att gärningen är straffvärd, krävs enligt alla försöksläror att uppsåtet manifesterats i någon form av handling eller underlåtenhet. Annars skulle blotta tanken på att begå brott bli kriminaliserad. l svensk rätt har man av tradition haft

en förhållandevis restriktiv inställning till försöksansvar. Detta framgår

bl.a. av att vi först genom 1942 års strafflagsreform fick allmän en försöksbeståmmelse i svensk rätt. Innan dess försök straffbart var

endast i vissa fall och då som särskilda brottstyper s.k. materiella försöksbestämmelser i anslutning till beskrivningen de fullbordade

av

brotten. Försök till dråp var t.ex. inte straffbart före 1942 års reform.

Försökspunkten

Försökspunkten, dvs. den tidigaste punkt i händelseförloppet vid

vilken gärningsmannen kan sägas ha påbörjat utförandet brottet, av uppnås som framgått när gärningsmannen har lämnat planeringsstadiet

och övergått till att börja förverkliga sitt uppsåt. Den norske rättsve-

tenskapsmannen Johs. Andenaes har uttryckt saken så, att ett påbörjat

utförande av brottet föreligger när gärningsmannens uppträdande visar

att förberedelsernas och övervägandets tid är förbi att han genom

skrider till verket se Allminnelig strafferett, 2 uppl. 1974, 322.

s. Frågan om när försökspunkten bör anses uppnådd är ibland svår att besvara. Saken får i görligaste mån avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Många gånger får domstolen grunda sitt bedömande vad som framstår naturligt i det som

230 Försök till brott

konkreta fallet. För att försökspunkten skall anses uppnådd i svensk rätt krävs inte att något brottsrekvisit i det aktuella straffbudet är uppfyllt. Det finns anledning att skilja mellan några olika typfall. Enligt det första typfallet har försökspunkten uppnåtts när gärningstill fullo verkställt allt vad som enligt brottsplanen ankommer mannen på honom så att fullbordat brott skulle ha kommit till stånd eller, vid eventuellt uppsåt, skulle kunna komma till stånd om händelseförloppet fortsatt att utveckla sig det sätt som gärningsmannen föreställde sig. Detta typfall s.k. avslutade eller fulländade försök. Gärningsavser har gjort allt vad som från hans sida var behövligt, men av mannen någon anledning fullbordas brottet ändå inte. Som exempel kan nämnas att någon skjuter mot i uppsåt att döda men missar. en person Ett annat exempel är att någon antänder en stubintråd i uppsåt att spränga ett hus i luften, sprängningen går om intet på grund av men

ett ingripande i sista stund av polisen.

Ett försök kan avslutat, även om gärningsmannen har räknat vara med att behöva sitt handlande. Han kanske har tänkt sig att upprepa skjuta serie skott mot sitt offer. Huruvida ett försök år avslutat eller en oavslutat, när gärningsmannen har varit beredd att upprepa sitt handlande, beror nämligen brottet enligt en objektiv beom dömning utifrån gärningsmannens position hade kunnat fullbordas redan den första handlingen jfr Jareborg, Straffrättens genom ansvarslära s. 81. Enligt det andra typfallet har försökspunkten uppnåtts när gärnings-

påbörjat den handling skall eller, vid eventuellt uppsåt,

mannen som

kan medföra det resultat, med vars inträde fullbordat brott föreligger. l det här typfallet rör det sig oavslutade försök, dvs. försök där

om det enligt brottsplanen återstår något för gärningsmannen att göra. Försökspunkten har till början uppnåtts, om gärningsmannen kan en sägas hålla på med att utföra den handling som skall medföra att brottet fullbordas. Den t.ex. börjat strypa någon i uppsåt att döda som eller, vid bedrägeri, börjat övertala någon att honom pengar under ge

falska förespeglingar, har således nått försökspunkten. Detsamma gäller uppsåtet innefattar att gärningsmannen skall företa en serie

om likartade handlingar. Gärningsmannen har t.ex. uppsåt att förgifta en serie giftdoser har endast hunnit med att ge person genom en men offret den första dosen, som i sig inte är dödlig.

Ett tredje typfall föreligger när gärningsmannen har gjort något som utgör förberedande led i det planerade händelseförloppet och är

ett beredd att omedelbart förverkliga sitt uppsåt att fullborda brottet. Det

här typfallet innebär alltså att gärningsmannen har utfört en förberedelse- eller planeringshandling den förberedande gärningen och

enligt sin brottsplan så omedelbart ämnar fullborda brottet. gott som Också i ett sådant fall kan ofta beteckna gärningsmannens man

handlande ett påbörjande själva utförandet av brottet. Som

som av

SOU 1996: 185 Försök till brott 231

exempel kan nämnas att den med tillstånd tar sig in i hus som ett men har uppsåt att stjäla, ofta torde kunna straffas för försök till stöld. Jfr Strahl, Allmän Straffrätt 218 och Jareborg, Straffrättens ansvarslära s.

s. 81. Annorlunda uppfattning dock hos Wennberg, Försök till brott s. 154. Detsamma gäller troligen den i självbetjäningsbutik

som en stoppar varor i ett s.k. stöldförkläde.

Ett rättsfall, som synes kunna in under detta typfall är NJA 1990 s. 354. Försökspunkten för försök till främjande flykt ansågs i

av rättsfallet vara uppnådd redan när gärningsmannen hade med sig - som en pistol i en porttelefon anmälde sin ankomst till det polishus där -

den häktade person skulle hjälpas fly befann sig. Det olaga

som

vapeninnehavet i sig torde inte innebära att försökspunkten hade

passerats.

På motsvarande sätt torde försökspunkten vara uppnådd när

en bankrånare kommer in i banklokalen iförd "rånarhuva" och medföran-

de en pistolattrapp, och detta även innan han har framställt något hot jfr t.ex. för en likartad situation NJA 1970 C 869, åtalspunkt 7. Däremot torde försökspunkten inte vara nådd när några i

personer,

avsikt att råna en penninginrättning, i stulen bil har begivit sig från

en utgångspunkten och färdas mot det avsedda målet försedda med skjutvapen, overaller, huvor och handskar NJA 1995 405 eller har s. begivit sig till en viss plats i avsikt att där stjäla säck med en

värdepost från en posttransport SvJT 1973 rf 87.

s.

I förarbetena till 1942 års lagstiftning försök till brott omnämns

om att det kan vara försök till mord att lägga mot någon med gevär i an avsikt att strax skjuta och att det kan försök till mordbrand att stå vara i begrepp att tända en tändsticka i syfte att anlägga brand SOU

se

1940: 19 s. 51. Framför allt sistnämnda exempel har dock kritiserats

i doktrinen på den grunden att erforderlig fasthet i uppsåtet inte

utan

vidare kan ha manifesterat sig sådan handling

anses genom en se

Thornstedt, Anmälan av Nils Beckman m.fl., Brottsbalken jämte förklaringar, SvJT 1968 s. 124. I kommentaren har exemplet senare modiñerats till att avse att gärningsmannen har tänt eld tändstickan

och står i begrepp att tända på hög eldfängda ämnen BrB

en se s.

587 f Vid nu angivet förhållande synes betänkligheterna mot att anse försökspunkten uppnådd något mindre. I RH 1996:53 ansågs vara försökspunkten för mordbrand inte uppnådd när kvinna efter att en -

ha hotat att bränna ner en bensinstation hade gått till bensinpump,

- en

lyft ut pistolhandtaget och därefter hållit tändare intill denna, utan

en att det var klarlagt att tändaren hade brunnit med öppen låga.

I praxis har gränsdragningssvärigheter beträffande frågan,

om

försökspunkten uppnåtts, uppkommit främst ivarusmugglingsmål. Ett

förberedande led i genomförandet ett olovligt införande eller av

utförande av en vara är ofrånkomligen att forslas mot gränsen.

varan

Sålunda har försökspunkten ansetts uppnådd när någon, under färd

232 Försök till brott

mot gränsen, ertappats under ett kortare uppehåll vägen SvJ T 1948 190, när några personer hade fört varor förbi en tullstation till s. gränsens närhet i avsikt att snart forsla över dem NJA 1950 s. 378 och när några personer hade infunnit sig nära gränsen i avsikt att forsla över varor som någon annan hade placerat där, men där dock varorna togs i beslag av en gränsuppsyningsman innan några ytterliga-

re åtgärder hann vidtas SvJT 1954 rf s. 30. I NJA 1989 s. 456, som

gällde ett åtal för försök till varusmuggling av narkotika inköpt i Nederländerna, uttalade HD att det tidigaste tillfälle i händelseförloppet, vid vilket det kunde framstå som naturligt att lägga försökspunkten, när gärningsmannen påbörjade resan från Holland till var Sverige. Wennberg har i anslutning till de äldre rättsfallen anfört att man i praxis många gånger tolkat försöksbestämmelsen väl generöst att placera försökspunkten på ett alltför tidigt stadium av genom

händelseförloppet se Försök till brott s. 166 f.. Se även Strahl, SvJ T

1960 s. 194. Ett verkligt eller möjligen planerat uppehåll i händelseförloppet innan någon åtgärd vidtas för att förverkliga uppsåtet får räknas gärningsmannen till godo. Detta uttrycks ofta så att gärningsmannen inte har varit tillräckligt bestämd i sitt uppsåt NJA 1954 s. 406 och skulle således ha att göra med det subjektiva rekvisitet. Dock skulle i och för sig lika väl kunna såga att gärningsmannen inte kan man

anses ha påbörjat utförandet av ett brott, när det inte ännu är klart att

han ämnar göra något innebär att han efter den förberedande som gärningen något så när omedelbart kommer att förverkliga sitt uppsåt jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 82 och NJA 1991 s. 332. När den utförda förberedande gärningen inte i sig är straffbar är restriktivitet påkallad vid ådömande av ansvar för försök till brott jfr Strahl, Allmän Straffrätt s. 218. Möjligen kan man, i anslutning till utländsk doktrin, att endast handlingar som mera entydigt eller anse typiskt sett tenderar att leda till brottets fullbordan bör leda till ansvar

Strahl 219. Som exempel nämns av Strahl att den som klättrar

a a s. över med uppsåt att stjäla kan dömas för försök till stöld, en mur

medan däremot den som klättrar över muren med uppsåt att döda inte

kan straffas för försök till uppsåtligt dödande. Detta skulle hänga med att stöld är en "mera typisk" åtgärd av den som tränger samman sig in olovligen hos någon Wennberg förefaller mena att den annan. förberedande gärningen enligt gällande rätt i sig måste vara straffbar för att försök skall föreligga jfr Försök till brott s. 134 och anses 167. Detta har dock motsagts av bl.a. Strahl och Jareborg jfr s. Allmän Straffrätt 217 och Straffrättens ansvarslära s. 81 f.. s. Om den förberedande gärningen i sig är brottslig torde försökspunkten oftast uppnådd redan när gärningsmannen har inlett vara

utförandet denna gärning, dock under förutsättning att den

av förberedande gärningen något så när omedelbart är avsedd att följas

Försök till brott 233

av en gärning som omfattas brottsdefinitionen i straffbud

av ett se

Jareborg, Straffrättens ansvarslära 83. Som exempel kan nämnas s. att det är straffbart försök till stöld att börja bryta sig in i hus som ett med uppsåt att stjäla. Vidare utgör det försök till mord att börja binda eller bedöva någon för att lättare kunna döda honom. Om den förberedande gärningen visserligen är straffbar, består men i innehav exempelvis eller narkotika eller brukande vid av vapen av en

en tidigare tidpunkt tillgripen bil, bör dock försökspunkten inte

anses uppnådd redan när denna förberedande åtgärd har vidtagits. Annars skulle nämligen ansvar för försök kunna uppstå blotta genom uppkomsten av ett uppsåt jfr NJA 1995 405 och Jareborg s. a. a. s. 83. Att den förberedande gärningen, för att försökspunkten skall anses uppnådd, skall vara avsedd att något så när omedelbart följas eller av stå i samband med den gärning varigenom brottet skall fullbordas,

innebär att försökspunkten inte är uppnådd, någon bryter

om upp en dörr med tanke på att först nästa dag genomföra stölden. Vid sammansatta brott, såsom våldtäkt eller rån, räcker det för att

straffbart försök skall föreligga att någon gärningarna beskrivs

av som i straffbudet är påbörjad. Försök till rån föreligger med andra ord när någon riktar ett slag mot med uppsåt att tvinga en annan person av denne hans pengar. De angivna typfallen ger naturligtvis inte på frågan svar var försökspunkten är belägen i alla olika fall, där för försöksbrott ansvar

kan komma i fråga. Att bestämma försökspunktens läge har i alla

länder visat sig vara ett svårlöst problem. Många gånger får nöja man

sig med en hänvisning till vad framstår naturligt, varvid

som som man

bör tänka på att svensk rätt av tradition har restriktiv inställning till

en frågan om försöks straffbarhet.

Farerekvisitet

Försöksgärningen skall, för att vara straffbar, enligt huvudregeln ha

inneburit eller medfört att det förelegat fara för att den skulle leda till brottets fullbordan. Med "fara" i detta sammanhang konkret avses

fara. Den relevanta tidpunkten för farebedönmingen är gärningsögon-

blicket, dvs. när försökspunkten uppnås, eller vid den tidpunkt senare

i händelseförloppet när gärningsmannen alltjämt har kontroll över

gärningen. Bedömningen sker i efterhand utifrån de kunskaper man

har vunnit om omständigheterna vid försöksgärningens utförande. Det

måste, för att farerekvisitet skall uppfyllt, vid tidpunkten för vara

försöksgärningen ha varit existensiellt möjligt att brottet skulle

fullbordas. Dessutom krävs att det förelåg beaktansvärd risk för att

en

försöksgärningen skulle leda till en situation där samtliga brottsrekvisit blev uppfyllda fullbordat brott.

234 Försök till brott

Vilken grad av sannolikhet som erfordras för att risken skall vara beaktansvärd varierar, främst beroende på värdet av det intresse som hotas. Vid fara för dödsfall torde graden av sannolikhet plausibilitet kunna tämligen låg jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära, s. 32 vara och Agge, Straffrättens allmänna del, andra häftet, 1961, s. 282 f.. I rättsfallet NJA 1995 448 ansåg HD att fara för fullbordad s. misshandel överföring av HIV-virus förelåg när smittorisken inte var försumbar. Se dock NJA 1987 490, där en överdosering av medicin s. hade kunnat leda till andningssvårigheter och andningsstillestånd som ansågs, på grund för låg grad av sannolikhet, inte innebära någon av fara i den mening som avses i 3 kap. 9 § BrB. I gärningsögonblicket föreligger ofta fara för fullbordat mordbrott vid skottlossning eller knivhuggning mot vitala kroppsdelar, även om kulan eller kniven inte träffar ett livsviktigt organ. I NJA 1967 C 722 dömdes för mordförsök bestående i att han med en en person

kulsprutepistol hade skjutit mot tre personer, vilka dock undgick att

träffas kulkärven att de slängde sig ned marken. På av genom liknande sätt föreligger ofta fara för ett fullbordat brott mot liv eller hälsa när någon knivhugg åsamkas livshotande skador men på genom grund tillfälligheter snabbt kommer under medicinsk behandling. av Försök till farebrott innebär inga särskilda problem, om man bara uppmärksammar att den farebedömning sker vid försök inte är som identisk med den sker vid fullbordat brott. Särskilt vid förfalsksom ningsbrott kan tänka sig att fara för fullbordat brott föreligger i man början försöket, att denna fara upphör grund av misstag av men under arbetets gång. I SvJT 1962 rf 19 vidtog en person vissa s. förfalskningsåtgärder med ett upphittat körkort. Förfalskningen blev så klumpigt gjord att någon fara i bevishänseende inte uppkom; något fullbordat brott förelåg därför inte. Personen dömdes dock för försök till urkundsförfalskning eftersom det vid påbörj andet av förfalskningen förelåg fara för att åtgärderna skulle leda till en fullbordad förfalsk-

ning.

Faran för fullbordat brott utesluten endast på grund av tillfälliga om-

ständigheter

Den svenska försöksläran vilar har framgått i huvudsak som objektiv grund. I normalfallet krävs därför att det har förelegat en konkret fara för att försöksgärningen skulle leda till brottets fullbordan. I viss utsträckning har det dock ansetts nödvändigt att straffbelägga även s.k. otjänliga försök, dvs. försök där det i

gärningsögonblicket inte har förelegat någon konkret fara för brottets

fullbordan. Den bärande tanken är då att försök är straffbara i den mån de är värda att tas allvar. I förarbetena till 1942 års lagstiftning försök uttrycktes denna tanke så, att ansvar inträder för om

Försök till brott 235

försök "vilka intet endast grund omständigheter om av som enligt ett normalt bedömande från gärningsmannens synpunkt är att anse såsom tillfälliga, medan däremot sådana försök blir straffria, vilkas misslyckande är att tillskriva slumpen

utan en mera djup-

gående brist i brottsplanen" se 1942:4 61, NJA 1942

prop. s. s. 260. Ett försök kan vara otjänligt därför att medlet är otjänligt, såsom då någon försöker ta livet någon med krita, med hjälp av annan av

trolldom, med gift i alltför liten dos eller med ett skjutvapen

som

saknar ammunition. Försöket kan också otjänligt, eftersom det

vara riktar sig mot ett otjänligt objekt. Exempel på det sistnämnda försök är till stöld ur en tom ficka, försök att införa ämne det tillåtet ett som är att införa i tron att det rör sig narkotika NJA 1989 456 och RH om s. 1985: 108 samt försök att döda redan avliden NJA 1956 B en person 6. I svensk rätt löses alltså problemet med avgränsningen mellan straffbara och icke straffbara försök det sättet att sådana försök som är värda att tas på allvar skall straffbara. Alla försök vara som innefattar en konkret fara för brottets fullbordan tjänliga försök tillhör denna kategori. Dit förs också vissa otjänliga försök, vilka kan sägas innefatta en abstrakt fara för brottets fullbordan jfr Agge,

Straffrättens allmänna del, 1961, 284 vid 37 och Wennberg,

s. not Försök till brott, s. 219.

Strahl menar att man genom undantagsrekvisitet "fara utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter" vill straffbelägga sådana försök vars brottsplan är rimlig Allmän Straffrätt 221. Om det

s.

endast tillfällighet den konkreta faran

var genom en som var utesluten, får försöket enligt Strahl nämligen värt att tas på allvar. anses vara Om någon ger en annan person krita i tron att ämnet krita är ett dödligt gift, är försöket inte värt att tas på allvar brottsplanen är behäftat med ett väsentligt fel, medan däremot ett straffbart försök föreligger om någon ämnar förgifta någon med arsenik, i annan men sista stund förväxlar burken med arsenik med burk en med ett annat vitt pulver, som visar sig krita. I det sistnämnda fallet kan faran vara för fullbordat brott sägas ha varit utesluten endast tillfällighet. av en

Brottsplanen att förgifta någon med arsenik är dessutom rimlig. Ett annat klassiskt exempel på ett straffbart otjänligt försök är när

en ficktjuv råkar sticka sin hand i tom ficka. Den angripne en personen kan ha flyttat sin plånbok till innerfickan för säkerhets skull.

Objektivt sett var det alltså ingen tillfällighet att fickan Från

var tom.

gärningsmannens utgångspunkt var det emellertid det. Härmed inträder

ansvar för försök till stöld. Bedömningen faran utesluten på av om var grund av tillfälliga omständigheter skall nämligen göras gärningsur

mannens synvinkel. Det är dock inte fråga subjektiv bedömning

om en

av gärningsmannen själv, utan om en objektiv bedömning utifrån den

236 Försök till brott

position där gärningsmannen befann sig. Den motsatta utgången blir det därför i det fallet att gärningsmarmen var övertygad om att han kunde ta livet av sin värste ovän genom att sticka nålar i en docka och uttala besvärjelser. Något sådant är inte straffbart som försök. Det finns här en djupgående brist i brottsplanen, som medför att faran för brottets fullbordan uppsåtligt dödande inte kan anses utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.

Allmänt sett har i rättspraxis mellankommande ingripande av polis

eller tull, varigenom brottsobjektet narkotika, ädelstenar etc. tagits i beslag eller tagits undan, klassificerats som en tillfällig omständighet

gärningsmannens synvinkel se NJA 1992 s. 679, 1985 s. 544 och

ur 1991 s. 512 HovR. Likaledes har faran för fullbordat brott ansetts utesluten endast grund av tillfälliga omständigheter när ett beslut besöksförbud och kroppsvisitering av en besökande, efter ett om anonymt tips, fattats dagen före ett planerat besök, där besökaren avsåg att smuggla in en pistol till en person som satt i häkte NJA 1990 s. 354 och när några personer i avsikt att i Köpenhamn inköpa och till Sverige införa narkotika, men lurats att köpa ett läkemedel, efedrin RH 1985: 108. Ett de mer långtgående exemplen får dock av hovrättsfallet RH 1982:109. I det rättsfallet dömdes två sägas vara personer för försök till misshandel av två bröder, som sedan ett flertal veckor inte längre bodde i den lägenhet som gärningsmännen med misshandelsuppsât hade brutit sig in Faran för fullbordat misshandelsbrott ansågs alltså, gärningsmannens synvinkel, vara utesluten ur endast grund tillfälliga omständigheter. Gränsdragningen mellan av straffbara och ansvarsfria försök är svår att utföra och har i vissa fall lett till problem i rättstillämpningen. En problematisk situation åskådliggörs av det tidigare nämnda Brobyfallet NJA 1956 B 6. Frågan i målet gällde om ett straffbart försök till dråp förelåg, när i målet fick utgå ifrån att den angripne personen redan var död man när gärningsmannen vidtog vissa åtgärder med uppsåt att offret skulle

avlida. Frågeställningen blir om man kan ådra sig straffrättsligt ansvar

att försöka döda redan död person. Frågan besvarades genom en nekande av samtliga instanser. Utgången har emellertid föranlett en

del bekymmer i den rättsvetenskapliga litteraturen. Strahl har förklarat den med att objektet för försöket offret är bestämt men inte alls

om existerar, skulle faran för fullbordat brott inte vara utesluten endast grund tillfälliga omständigheter Allmän Straffrätt s. 222. Men av frågan är, vilket Strahl själv är inne på, varför inte det förhållandet att offret avlidit strax innan åtgärderna vidtogs sågs som en tillfällighet gärningsmannens synvinkel. I ljuset av HD:s senare praxis kan man ur

fråga sig inte utgången i Brobyfallet borde ha blivit an-

nog om norlunda jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 89 f., där det uttalas kritik mot Strahls förklaring.

Försök till brott 237

Försöksuppsátet

För att försöksansvar över huvud taget skall kunna förekomma krävs

att det är fråga om ett uppsåtligt brott. I svensk rätt finns inga culpösa

försök. Uppsåtet den subjektiva sidan skall täcka såväl uppfyllda - brottsrekvisit som ännu inte uppfyllda sådana. Om det rör sig om ett oavslutat försök, dvs. det återstår något för gärningsmannen om att göra, skall han dessutom ha föresatt sig att utföra det resterande handlandet eller, det ofta uttrycks i rättspraxis, ha varit tillräckligt som bestämd i sitt uppsåt. Det krävs samma uppsåt som beträffande det fullbordade brottet. Normalt räcker det med eventuellt uppsåt, uppställer brottsmen definitionen för det fullbordade brottet ett krav på kvalificerat uppsåt, måste detta vara uppfyllt. Som exempel kan nämnas att för man att

dömas för spioneri måste ha haft syfte direkt uppsåt

som att främmande makt till handa. För att kunna dömas för försök till spioneri krävs således att man har direkt uppsåt i detta hänseende. Försöksbrottet är till sin konstruktion ett subjektivt överskott. Gärningsmannens uppsåt skall omfatta det fullbordade brottets samtliga brottsrekvisit. Det innebär att uppsåtet på vanligt sätt skall täcka de objektiva rekvisiten i det aktuella straffbudet. När det gäller redan uppfyllda brottsrekvisit sker prövningen på sätt vid det samma som

fullbordade brottet. I princip sker motsvarande uppsåtsprövning i fråga om ännu inte inträffade effekter det brottsliga handlandet och andra

av

icke uppfyllda objektiva rekvisit gärningsomständigheter,

även om det ofta torde vara svårt, åtminstone vid oavslutade försök, finna att stöd för ett uppfyllande av det eventuella uppsåtets andra led i

förhållande till gärningsföljden att gärningsmannen skulle ha handlat

som han gjorde även om han varit säker på att effekten skulle inträda, vilken den i verkligheten alltså inte gjort. Försöksbrottets konstruktion ett subjektivt överskott gör som att

man, sedan det har konstaterats att fullbordat brott inte föreligger, vid analysen av ett händelseförlopp först inriktar sig uppsåtssidan. Det

gäller att se om uppsåtet omfattar det fullbordade brottet och, så om är fallet, att undersöka varför gärningsmannens uppsåt brottsplanen inte har förverkligats. Orsakerna till att brottsplanen inte har förverkligats kan vara av olika slag. Det enligt brottsplanen avsedda händelseförloppet kan ha avbrutits frivilligt eller yttre påverkan, genom

t.ex. ingripande av polisen. Händelseförloppet kan också ha tagit en

annan riktning än det avsedda, t.ex. skottet missar. En om annan

möjlighet är att händelseförloppet i och för sig har utspelat sig på

avsett sätt, men att det ändå fattas något den objektiva sidan så att fullbordat brott inte kan anses föreligga. Ett exempel på det sistnänmda är att det insmugglade preparatet visar sig inte narkotika. vara

238 Försök till brott

Om det är fråga ett oavslutat försök, skall gärningsmannen ha om föresatt sig att göra vad återstår försöksgärningen. Som som av

tidigare omnämnts uttrycks detta i rättspraxis ofta så att gärnings-

skall ha varit bestämd i sitt uppsåt. I NJA 1954 s. 406 hade mannen fört mot gränsen till Finland med uppsåt att olovligen en man en vara föra riket. Han hade emellertid stannat över natten i sin varan ut ur nära gränsen belägna bostad och hade dagen därpå ångrat sig och fört tillbaka till Haparanda. HD ansåg det inte uteslutet att mannen varan väg till sin bostad inte hade varit bestämd i sitt uppsåt att fullfölja den olovliga utförseln. I NJA 1991 322 ansågs försökspunkten för s.

varusmugglingsbrott inte uppnådd när ett narkotikaparti påträffades

hos svensk medborgare i i Sverige hyrd bil nära gränsen mellan en en Nederländerna och Tyskland och då närmare utredning saknades om hans fortsatta planer. Denna ovisshet skulle enligt HD räknas mannen

till godo. En motivering till utgången än den HD se i det

annan följande anförde hade därför kunnat vara att mannen inte var tillräckligt bestämd i sitt uppsåt. Kravet bestämdhet i uppsåtet uppfyllt även om gärningsanses

är beredd att förverkliga sitt uppsåt endast om ett visst villkor

mannen

uppfylls. Inbrottstjuven med stölduppsåt bryter sig in i ett hus kan

som straffas för försök till stöld han inte hittar någon

grov även om

egendom som han finner värd att stjäla.

Av tradition räknas kravet bestämdhet i uppsåtet som en form av subjektivt överskott även framgår av NJA 1991 s. 322,

om man, som egentligen också skulle kunna säga att försökspunkten knappast kan ha uppnåtts när det inte är klart att gärningsmannen ämnar fullfölja sitt handlande och göra något täcks det handlingsverb som ingår som av i brottsdeñnitionen jfr J areborg, Straffrättens ansvarslära s. 82.

Kravet på bestämdhet i uppsåtet ett sådant kvalificerat

anses som

uppsåt inte kan efterges vid självförvållat rus jfr Wennberg,

som Försök till brott 255 och Strahl, Allmän Straffrätt s. 101. Det är s. sådant subjektivt överskott i medverkansläran behandlas också ett som

omständighet objektiv betydelse jfr Wennberg a.a. s. 253.

som en av

Försök och medverkan

Som framgår 23 kap. 4 § BrB är medverkan till ett försöksbrott av straffbar i utsträckning medverkan till ett fullbordat brott. samma som Däremot är inte försök till medverkan straffbart, såvida inte med-

verkan har formen gärningsmarmaskap eller medgärningsmanna-

av skap. Den försöker få stöld till stånd genom att lämna en dörr som en för tjuvarna skall komma in kan inte straffas, om ingen tjuv öppen att

dyker En utgång kan bli aktuell om den medverkande

upp. annan

deltagit i planläggningen stölden och kan medgärnings-

av ses som man.

Försök till brott 239

Det som är fritt från försök till medverkan kan i ansvar som realiteten vara att bedöma förberedelse eller, det rör sig som om om försök till anstiftan, stämpling. som

Strajfskalan för försöksbrott

Enligt 23 kap. 1 § andra stycket BrB är straffmaximum för försök lika

med straffmaximum för fullbordat brott. Minimum är allmänna bötesminimum enligt 25 kap. BrB eller, minimistraffet för det om fullbordade brottet är fängelse i två år eller allmänna fängelsemimer, nimum enligt 26 kap. 1 § BrB. Huvudregeln är att straffet för försök sätts under vad skulle ha som följt på det fullbordade brottet. Pâ några områden, där försök

frekvensmässigt dominerar över fullbordade brott, emellertid

gör man

vid straffrnätningen ingen skillnad t.ex. vid varusmugglingsbrott. I

princip är det här frågan om fullbordade försök. Försöksstraffet bör

i princip bestämmas lägre mindre framskridet försöket är. Enligt

kommentaren torde sällan under minimistraffet för det man mer

fullbordade brottet BrB 596.

s.

6.2.2 Tillbakaträdande från försök

Närmare om tillämpningsområdet

Frihet från ansvar grund att gärningsmannen tillbakaträtt från av ett påbörjat försök har traditionellt del själva försökssetts som en av

definitionen. I samband med 1948 års strafflagsreform tillskapades dock en gemensam ansvarsfrihetsregel bestämmelsen

av om ansvarsfrihet vid tillbakaträdande från försök och utvidgad bestämmelse en om ansvarsfrihet vid tillbakaträdande från förberedelse och stämpling.

Den nuvarande ansvarsfrihetsregeln i 23 kap. 3 § BrB överfördes

därefter i huvudsak oförändrad till BrB från motsvarande bestämmelse i SL.

Enligt 23 kap. 3 § BrB föreligger ansvarsfrihet för den

som

frivilligt, genom att avbryta gämingens utförande eller annorledes, föranleder att brottet inte fullbordas. Gärningsmannen går med andra

ord fri från ansvar, han gör så att brottet inte fullbordas. Förom

sökspunkten skall vara uppnådd inte fullbordanspunkten.

men

Dessutom skall det finnas ett orsakssamband mellan gämingsmannens

åtgärder eller underlåtenhet och det faktum att brottet inte fullbordas.

I vissa fall är det för ansvarsfrihet tillräckligt att utförandet

av gärningen avbryts. I andra fall krävs det ett mera aktivt ingripande från gärningsmannens sida. Vad gäller i detta hänseende beror i som princip på om försöket är avslutat eller inte.

240 Försök till brott

Vid avslutade eller fulländade försök har gärningsmannen vidtagit allt vad enligt hans uppfattning ankommit på honom för att brottet som skall komma till stånd. I ett sådant läge är det inte möjligt för

gärningsmannen att förhindra brottets fullbordan annat sätt än

att vidta positivt förebyggande åtgärder. Vid oavslutade försök genom räcker det emellertid med att han avbryter gärningens utförande och

därigenom föranleder att hans uppsåt brottsplanen inte förverkligas.

När gärningsmannen har uppsåt att genom en serie av handlingar fullborda brottet och har vidtagit endast en del av dessa, kan det vara svårt att avgöra försöket är avslutat eller oavslutat. Om den första om handlingen eller de handlingar som vidtagits kan tänkas leda till

brottets fullbordan, bör man dock utgå ifrån att försöket är avslutat se

Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 268 och BrB s. 609. Annars

skulle ett otillbörligt sätt dem som gör noggranna och

man gynna omfattande brottsplaner. Om seriehandlingarna är sådana att de mer inte och för sig kan tänkas vara tillräckliga för att förverkliga var en brottsplanen, föreligger däremot ett oavslutat försök. Gärningsmannen kan då uppnå frihet från ansvar genom att avbryta utförandet av vidare seriehandlingar. Om någon tillfälligt skjuter upp fullföljandet av en gärning innebär detta inte att han tillbakaträtt. Om gärningsmannen däremot i en sådan situation avstår från att på nytt verka för brottets fullbordan, har han trätt tillbaka. Det bör noteras att frihet från ansvar grund av frivilligt tillbakaträdande från ett försöksbrott inte utesluter ansvar för de fullbordade brott som gärningsmannens gärning kan ha innefattar. Den

har bundit någon med uppsåt att misshandla eller slagit sönder ett

som

fönster med uppsåt att begå en stöld, men frivilligt träder tillbaka

att inte misshandla eller inte genomföra den planerade stölden, genom skall inte straffas för försök till misshandel eller försök till stöld.

Däremot har gärningsmannen gjort sig skyldig till de fullbordade

brotten olaga tvång respektive skadegörelse. Ett försök kan, har framgått, vara straffbart trots att det är som otjänligt, faran för brottets fullbordan var utesluten grund av om tillfälliga omständigheter. I en sådan situation kan gärningsmannen inte att avbryta gärningens utförande eller annat sätt orsaka genom att brottet inte kommer till stånd. Försöket kan inte leda till brottets fullbordan. Av grunderna för bestämmelsen i 23 kap. 3 § BrB bör

dock följa gärningsmannen tror att omständigheterna är

anses att, om sådana att han frivilligt träder tillbaka "putativt tillbakaträdande",

blir han fri från för försöksbrottet se Jareborg, Straffrättens

ansvar ansvarslära 268, Strahl, Allmän Straffrätt 227 och BrB s. 610. s. s.

Ett exempel på en sådan situation är när någon i förgiftningssyfte, till

följd förväxling i sista stund, någon ett ofarligt ämne i stället av ger

för det giftiga han hade tänkt använda. Om han ångrar sig

ämne som

Försök till brott 241

och, innan det förmenta giftet skulle ha hunnit verka, ger offret ett motgift, kan han inte föranleda att brottet inte fullbordas försöket är otjänligt, men tillbakaträdandet bör ändå anses ha ansvarsfriande verkan. Däremot kan man inte med ansvarsbefriande verkan träda tillbaka från s.k. felslagna försök, dvs. försöksbrott som av en eller annan anledning har misslyckats. Om någon skjuter på en annan person med uppsåt att döda, men missar, kan något tillbakaträdande från försöket inte äga rum. Motsvarande gäller vid misslyckade försök till urkunds-

förfalskning SvJT 1962 s. 19, jfr dock NJA 1963 s. 373. När

gärningsmannen upphör med sitt försök att förfalska föreligger inte längre risk för att fara i bevishänseende skall inträda. Brottet kan med andra ord inte fullbordas. Den klumpige förfalskaren missgynnas

således i jämförelse med den skicklige, som kan tillbakaträda genom

att avbryta sitt förfarande se Jareborg, Straffrättens ansvarslära

s. 269. När någon medverkande, som inte själv skall utföra det planerade brottet, vill träda tillbaka räcker det inte med att han själv avbryter sitt

förfarande, utan han måste, om lagtexten skall följas, se till att inte

heller någon annan fullföljer försöket. Har den medverkande som vill tillbakaträda förekommits av någon annan, finns visst stöd i för-

arbetena se prop. 1948:80 s.9O f., NJA 1948 s. 202 för att

ansvarsfrihet kan komma i fråga, men det är svårt att förena en sådan ståndpunkt med lagtexten. Denna senare fråga kommer vi att behandla i ett särskilt avsnitt.

Kravet på frivillighet

För att ett tillbakaträdande skall leda till frihet från ansvar enligt 23

kap. 3 § BrB krävs att det sker frivilligt. Man måste således göra en

bedömning av skälen för att någon har trätt tillbaka. Enkelt uttryckt kan sägas att ett tillbakaträdande är frivilligt, om gärningsmannen säger sig "jag vill inte, fastän jag kan", och inte frivilligt, om han

säger sig "jag kan inte, även om jag ville". Denna indelning ger dock inte alltid tillräcklig ledning för bedömningen av om ett tillbakaträ-

dande har skett frivilligt.

Innebörden av ordet frivillighet är inte heller särskilt preciserad

enligt allmänt språkbruk. Att säga sig att det skulle räcka med att gärningsmannen har handlat frivilligt, i den betydelsen att han handlat utan tvång, överensstämmer inte med gällande rätt. Det ställs högre krav än så. Den tillbakaträdandes motiv får inte ha varit alltför låga. I brist på närmare konkretion har det ansetts att den gemensamma nämnaren för de fall som bör bedömas som frivilliga enligt 23 kap.

3 § BrB är att den tillbakaträdande förtjänar ansvarsfrihet se härom

242 Försök till brott

Wennberg, Försök till brott s. 307 och Ross i Festskrift till Ekelöf s. 547. Ett tillbakaträdande anses vara frivilligt i den mening som avses i 23 kap. 3 § BrB, om gärningsmannens "bättre natur" tar överhanden, om modet sviker honom eller om han annars vid närmare eftertanke

finner sig böra avstå se Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 275 f..

Tillbakaträdandet är däremot inte frivilligt, om gärningsmannen böjer sig för det oundvikliga, t.ex. därför att brottet visar sig vara betydligt svårare att genomföra än beräknat. Något förändrat sinnelag, så att han ångrar vad han gjort eller att han annars har hedervärda motiv för sitt tillbakaträdande, krävs emellertid inte. Ett tillbakaträdande anses vara frivilligt, om det redan av allmänna skäl framstår som mindre lockande att fullfölja gärningen, t.ex. därför att den som träder tillbaka kommer att tänka på risken för straff. Det visar bara att det allmänna straffhotet är verksamt. Tillbakaträdandet är däremot att se som ofrivilligt, om rädslan för straff beror yttre omständigheter, såsom att gärningsmannen tror sig vara upptäckt eller när någon särskild händelse får honom att ändra uppfattning om upptäcktsrisken t.ex. att det har installerats ett modernare tjuvlarm eller att han åstadkommer buller när han råkar slå sönder en fönsterruta. Huvudregeln kan därför sägas vara att ett tillbakaträdande inte är frivilligt om gärningsmannen grund av yttre omständigheter finner att brottet är omöjligt, betydligt svårare eller mera riskfyllt större upptäcktsrisk än beräknat. Om en inbrottstjuv finner att det lås som han har planerat att bryta upp är betydligt svårare att forcera än vad han tänkt sig och därför ger upp, anses tillbakaträdandet alltså inte vara frivilligt. Om han däremot ger upp, under i övrigt samma omständigheter, därför att han inte vill att hans barn skall se honom som en tjuv, får tillbakaträdandet anses frivilligt. Det säger sig självt att det ibland måste vara mycket svårt att skilja ut de situationer i vilka det rör sig om ett "frivilligt" tillbakaträdande. Några andra exempel är följande. Den som har tillbakaträtt från ett misshandelsförsök kan inte anses ha gjort det frivilligt, om tillbakaträdandet har sin grund i att den angripne visar sig starkare eller mer motståndsvillig än vad gärningsmannen ursprungligen räknade med. Den som tillbakaträder från en stöld därför att bytet inte är så stort som planerat eller därför att han inte kan finna det föremål som han hade tänkt stjäla, kan inte heller anses ha gjort detta frivilligt. Den träder tillbaka från ett försök till dråp kan inte anses ha gjort det som frivilligt om han, efter att ha stuckit kniven i offret, överväldigas av kräkningar på grund av att han ser offrets blod flöda. Ett tillbakaträdande från försök till falskt åtal är inte frivilligt, om det sker för att gärningsmannen tror att åtalet kommer att ogillas. Ett gränsfall föreligger när någon blir övertalad av en annan person att tillbakaträda. Förutsatt att skälen inte är sådana att frivillighet bör

Försök till brott 243

anses utesluten bör ansvarsfrihet kunna bli följden, trots att tillbakaträdandet egentligen beror på en annan persons agerande och

därför i den meningen inte kan sägas vara frivillig se Jareborg,

Straffrättens ansvarslära s. 276. Ett frivilligt tillbakaträdande torde däremot inte anses föreligga, om det är brottsoffret självt som genom

övertalning föranleder att gärningsmannen avbryter gärningen se

Wennberg, Försök till brott s. 319, förutsatt att bevekelsegrunderna för tillbakaträdandet inte är att gärningsmannen genom övertalningsförsöken har gripits av medlidande med offret, i vilket fall frivillighet får anses föreligga.

Ett tillbakaträdande som sker av misstag eller när gärningsmannen

är omedveten om att han undanröjer en fara, torde inte kunna vara

frivilligt, om det över huvud taget är att se som ett tillbakaträdande se

Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 276. Har den tillbakaträdande blandade motiv för sitt tillbakaträdande synes detta inte vara frivilligt, om något av dessa motiv är sådant att ett tillbakaträdande på grund av enbart detta inte anses vara frivilligt

se Strahl, Allmän Straffrätt s. 230.

Det ankommer naturligtvis åklagaren att på sedvanligt sätt styrka att något frivilligt tillbakaträdande inte har ägt rum, men det har ansetts att ett krav verklig bevisning i detta avseende inte kan

upprätthållas strängt se Strahl, Allmän Straffrätt s. 230 f.. Oftast

förhåller det sig så att den tilltalade berättar vad som hänt varpå det

ankommer åklagaren att motbevisa den tilltalades påstående. Den

tilltalades verkliga motiv kan vara svårt att styrka. Man får många gånger, liksom vid prövningen av uppsåtsfrågan, utifrån yttre, styrkta omständigheter sluta sig till vilket motiv den tilltalade hade för sitt beteende. När det, som i rättsfallet SvJT 1948 s. 351, var klarlagt att buller uppstod vid inbrottsförsöket, ansåg rätten att man därav kunde sluta sig till att det var bullret som föranledde att inbrottsförsöket avbröts. Från rättspraxis kan också nänmas att den omständigheten, att de tilltalade fått reda på att taxeringsmyndigheten satt igång ett kontrollförfarande, har ansetts tillräcklig som bevisning för att de tilltalade av just denna orsak rättade sina deklarationer och att någon frivillig

rättelse därför inte hade ägt rum se rättsfallen NJA 1946 s. 306 och

1947 s. 212. När någon styrkt omständighet som talar emot den tilltalades version inte föreligger kan det vara svårt att avvisa ett påstående om frivilligt tillbakaträdande. I NJA 1943 s. 40 ansågs det inte vederlagt att den tilltalade avbrutit ett våldtäktsförsök på grund av att han, när han sett flickans förskräckelse, kommit till insikt om det orätta i sitt

handlande. Åtalet för försök till våldtäkt ogillades därför. Ansvar

utdömdes för olaga tvång och sårande av tukt och sedlighet.

244 Försök till brott

Annan medverkande förekommer den som vill tillbakaträda

I detta avsnitt kommer vi att behandla en fråga föranlett del som en diskussioner i litteraturen och där rättsläget har ansetts vara oklart, nämligen det fallet att någon som vill träda tillbaka har förekommits av en annan medverkandes frivilliga tillbakaträdande. Det är till en början helt klart att den som vill träda tillbaka inte behöver göra detta egenhändigt. Han kan tillgodoräkna sig ett tillbakaträdande som sker hans uppdrag eller i samråd med någon

annan medverkande se Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 277. För

något ytterligare synes lagtexten emellertid inte ge stöd. I förarbetena till 1948 års strafflagsreform finns dock vissa uttalanden som förefaller ge stöd för en mera vittgående ansvarsfrihet när flera medverkande tillbakaträder. Före 1948 års strafflagsrefonn var tillbakaträdande en del av försöksdefmitionen. Något straffbart försök förelåg därför enligt äldre rätt över huvud taget inte om någon frivilligt tillbakaträtt och därigenom föranlett att brottet inte fullbordats. Den som medverkade

till huvudgärningen det icke straffbara försöket kunde inte fällas till ansvar. I det förslag som låg till grund för 1948 års strafflagsreform

föreslogs att denna ordning skulle bibehållas se SOU 1944:69 s. 77.

Som tidigare har omtalats bröts emellertid i samband med departe- mentsbehandlingen av förslaget regeln om tillbakaträdande från försök ut från själva försöksdeñnitionen och fördes i stället samman med regler om tillbakaträdande från förberedelse till en gemensam bestämmelse. Departementschefen uttalade därvid att frivilligt tillbakaträdande borde ses som en omständighet av subjektiv betydelse inom medverkansläran, dvs. att om någon frivilligt tillbakaträdde skulle detta få betydelse endast för den tillbakaträdande själv och inte

för de övriga medverkande se prop. 1948:80 s. 90 f., NJA 1948

s. 202. Departementschefen fortsatte:

I anslutning till det nu sagda må emellertid framhållas att, om vid försök eller förberedelse en av flera medverkande föranlett att brottet fullbordas, i regel jämväl annan som därefter frivilligt avstått från utförande av brottet eller medverkan därtill måste anses ha tillbakaträtt. I nu ifrågavarande situationer finnes nämligen oftast icke utrymme för någon annan form av tillbakaträdande än ett sådant frivilligt avstående från fortsatt arbete brottsplanens förverkligande. Om försök eller förberedelse efter någon tid uppdagas, oaktat någon medverkande avbrutit handlingsförloppet, finnes sålunda sällan skäl att ställa till ansvar övriga medverkande som efter detta misslyckande funnit sig däri.

Departementschefens uttalande har ansetts motsägelsefullt, eftersom

han först hävdar att tillbakaträdande bör anses vara en omständighet av subjektiv betydelse inom medverkansläran för att sedan, omedelbart

Försök till brott 245

därefter, framhålla att även andra medverkande, frivilligt avstått

som från utförande av brottet eller medverkan därtill, sällan bör ställas till ansvar, trots att de i den situation som de befinner sig inte kan

förhindra brottets fullbordan se BrB 618 och Wennberg, Försök

s. till brott s. 325. Uttalandet därför också stå i strid med synes ordalydelsen i 23 kap. 3 § BrB, för frihet från kräver just som ansvar att den tillbakaträdandes åtgärd föranleder att brottet inte fullbordas.

Det förefaller som om departementschefen närmast åberopar

billighetsskäl för sin ståndpunkt se Strahl, Allmän Straffrätt 274.

s. Huruvida billlighetsskälen är tillräckliga och hur långt dessa i så fall

bär har inte ansetts vara klart och framgår i vart fall inte lagtexten

av

se Strahl a. st..

Det har ansetts att vad det här är fråga om är ansvarsfrihet på grund

av tillbakaträdande från fortsatt medverkan. För att ansvarsfrihet skall

bli aktuellt skulle det därför krävas att det återstår något för den

medverkande att göra se Hoflund, Medverkan till brott 93 f.. En

s. medverkande som redan har gjort sitt skulle därför enligt denna uppfattning inte ha något att avstå ifrån och därför inte kunna uppnå

ansvarsfrihet, även om han inte längre skulle vilja att brottet kom till

stånd. I vart fall är det i åtskilliga situationer på det sättet att det inte återstår något för den medverkande att göra. Dessutom torde det ofta

vara svårt att hävda att man "frivilligt" avstått från fortsatt arbete brottsplanens förverkligande sedan man fått kännedom att det

om

planerade brottet inte kan komma till stånd se Jareborg, Straffrättens

ansvarslära s. 278. Det är något lättare att tänka sig tillämpning en av bestämmelsen i 23 kap. 3 § BrB, när den vill träda tillbaka som inte känner till att han förekommits någon medverkande av annan

a.st.. I en sådan situtuation tror han att förutsättningar för ett frivilligt tillbakaträdande alltjämt föreligger.

I förarbetena finns även uttalanden av innebörd att den vill tillsom bakaträda frivilligt, men som blir förekommen någon helt utomav stående, inte bör vara sämre ställd än den blir förekommen som av en

annan medverkande se prop. 1948:80 395, NJA 1948 158 f..

s. s. Meningarna är emellertid delade i denna fråga. Rättsläget får

betecknas som oklart se Jareborg, Straffrättens ansvarslära 278.

s. Om någon blir förekommen naturkraft eller ett djur torde av en av

han inte kunna tillbakaträda frivilligt. Enligt det berörda

nyss förarbetsuttalandet skulle emellertid den har anlagt brand, som en men sedan frivilligt vill hindra att elden medför skada, fri från ansvar

även om han skulle ha förekommits någon utomstående. Om elden

av däremot slocknade på grund av ett störtregn, synes däremot något

tillbakaträdande inte kunna äga se Strahl, Allmän Straffrätt

rum s. 274, som för övrigt har svårt att se varför inte den blir föresom kommen av ett störtregn bör åtnjuta förmån den blir samma som som förekommen av en utomstående person.

246 Försök till brott SOU 1996: 185

3 Rättspraxis

Som framgått i avsnitt 6.2.1 har HD i rättsfallet NJA 1992 s. 679

diskuterat bl.a. frågan, hur uttrycket "påbörjat utförandet av visst

brott" i försöksbestämmelsen skall tolkas. Situationen var den att gärningsmännen dömdes till ansvar för bl.a. försök till grovt narkotikabrott, trots att fara för att brotten genom gärningsmännens hand-

lande skulle fullbordas var utesluten till följd av att narkotikapartiet hade tagits hand polisen. Av rättsfallet kan utläsas att det inte

om av

ställts något krav att det skall vara existensiellt möjligt att

upp fullborda brottet för att ansvar för försöksbrott skall kunna utdömas. I avsnitt har vi även nämnt att HD i rättsfallet NJA 1989 s. samma 456 förefaller ha ställt ett sådant krav för att ett försöksansvar upp

skall kunna ådömas. HD:s avgörande i 1989 års fall kan därmed ses ett exempel på en tillämpning av en ny argumentationsmodell,

som

i viss mån stred mot tidigare praxis se NJA 1985 s. 544, RH

som 1982: 109 och RH 1985: 108. I rättsfallet NJA 1990 s. 354 och i 1992 års fall har HD emellertid återvänt till det synsätt som gällde före NJA 1989 456. Frågan försöksansvar har behandlats också i det upps. om märksammade Brobyfallet NJA 1956 B6.

Frågan försökspunktens bestämmande har diskuterats i ett stort

om antal rättsfall. För detaljerad diskussion hänvisas till bilaga en mer 4:1.3.

I rättsfallet NJA 1990 s. 354 har försökspunkten ansetts uppnådd när kvinna, hade en pistol med sig, i en porttelefon anmälde

en som

sin ankomst till det polishus där den person som skulle hjälpas fly befann sig. Försökspunkten har också ansetts passerad bl.a. i rätts-

fallen NJA 1950 378, NJA 1963 s. 373, NJA 1987 s. 680, NJA s. 1992 679, SvJT 1948 rf 190, SvJT 1954 rf s. 30, SvJT 1962 rf s. s. 19, SvJT 1968 rf 43, RH 1982:109, RH 1988:81 och RH s. s. 1993:117.

Däremot har HD inte ansett försökspunkten uppnådd i rättsfallet

NJA 1995 405, där några i avsikt att råna bankins. personer,

rättningar, i stulna bilar hade begivit sig från en plats som fungerade ett utgångsläge och färdats mot de tilltänkta målen med skjutva-

som

overaller, huvor och handskar, vid varje tillfälle avbrutit

pen, men sina förehavanden när de befunnit sig utanför bankinrättningarna,

främst beroende att de ansåg att för mycket folk befann sig i rörelse. Det bör tilläggas att gärningsmännen aldrig gick ur bilarna. Se även hovrättsfallen SvJT 1973 rf 87, RH 1990:65 och RH

s. 1996:53.

Att ett uppehåll i händelseförloppet innan någon åtgärd har vidtagits för att förverkliga uppsåtet får räknas gärningsmannen tillgodo

framgår bl.a. rättsfallet NJA 1954 406 se även NJA 1991 s.

av s. 332.

Försök till brott 247

Det finns endast ett fåtal publicerade rättsfall på klart sätt

som ett

behandlar frågan, om det har förelegat fara i den mening

som avses i försöksbestämmelsen. Spörsmålet, fara för brottets fullbordan har om

förelegat, har behandlats bl.a. i rättsfallen NJA 1987 490 och NJA

s. 1995 s. 448. I det sistnämnda fallet, gällde ett medvetet risktasom

gande i form av oskyddade samlag av en kvinna bar HIV-

som

virus, ansågs fara för fullbordad misshandel, dvs. överföring HIV-

av

smitta, ha förelegat när smittorisken inte försumbar. Frågan

var om farerekvisitet har behandlats även i hovrättsfallet SvJT 1962 19. s. I det nyss nämnda rättsfallet NJA 1992 679 uttalade HD s. att

frågan, om faran har varit utesluten endast på grund tillfälliga

av om-

ständigheter, borde avgöras i enlighet med det sätt redovisas i

som NJA 1985 s. 544 och NJA 1990 s. 354. Också i hovrättsfallen RH

1982: 109 och RH 1985: 108 har frågan, om fara för brottets fullbordan har varit utesluten endast på grund tillfälliga omständigheter,

av behandlats.

Prövningen av om gärningsmarmen, vid ett oavslutat försök, har föresatt sig att göra vad återstått försöksgämingen illustreras

som av

av rättsfallen NJA 1954 406 och NJA 1974 735. Även det

s. s.

tidigare berörda rättsfallet NJA 1992 s. 679 kan ses som ett exempel

på att kravet på bestämdhet i uppsåtet har prövats.

Frågan om frivilligt tillbakaträdande har behandlats i ett stort antal

rättsfall, se t.ex. NJA 1942 184, NJA 1943 40, NJA 1946 s. s. s. 306, NJA 1947 s. 212, NJA 1947 s. 353, NJA 1961 68, NJA 1962 s. s. 56, NJA 1987 s. 680 och SvJT 1948 rf 351. s.

6.4 Kortfattad historisk

bakgrund samt frågans tidigare behandling

De första allmänna reglerna straff för försök till brott utvecklades om

på medeltiden i Italien. En försöksbestämmelse av mera allmänt slag upptogs sedermera i den tysk-romerske kejsaren Karl Vzs strafflag

Constitutio Criminalis Carolina år 1532.

Som nämnts i avsnitt 6.2.1 har inställningen till straffansvar för försöksgärningar av tradition varit restriktiv i svensk rätt. Exempelvis fanns det i missgärningabalken i 1734 års lag ingen allmän bestämmel-

se om försök till brott. Emellertid fanns bestämmelser föreskrev som att försök kunde vara straffbart i vissa fall och då särskilda som

brottstyper i anslutning till beskrivningen av de fullbordade brotten

s.k. materiella försöksbrott.

År 1832 lade Lagkommittén fram det första förslaget till en allmän försöksbestämmelse i svensk rätt. Förslaget föreskrev bl.a. lindrigare

straff för försök än för fullbordade brott och att det ofulländade

248 Försök till brott

försöket skulle straffas lindrigare än det fulländade försöket. Försökspunkten bestämdes till den tidpunkt då gärningsmannen hade påbörjat själva verkställigheten av brottet. Lagberedningen, som tillsattes för att bearbeta Lagkommitténs förslag, avgav år 1844 ett förslag till straffbalk som när det gällde försöksbrottet i huvudsak överensstämde med det förslag som hade lagts fram av Lagkommittén. Förslaget ledde emellertid inte till lagstiftning. I SL, som annars till stor del byggde Lagberedningens förslag, togs nämligen inte in några allmänna bestämmelser om försök till brott. I förarbetena prop. 1862:37 s. 109 uttalades därvid bl.a. att en lagdefinition av försök inte synes kunna bli av någon praktisk vikt. Thyrén utvecklade sina tankar kring försöksbrottet i sin år 1914 utkomna monografi Principerna för en strafflagsreform, del III, samt i sitt år 1916 presenterade utkast till Strafflag Allmänna delen. Han föreslog där att det skulle införas en allmän försöksbestämrnelse i svensk rätt.

Den år 1916 tillsatta Strafflagskommissionen, där Thyrén ingick

en av ledamöterna, arbetade vidare utifrån Thyréns principförslag som

och tankegångar. Strafflagskommissionen presenterade år 1923 ett

förslag till ny strafflag allmänna delen SOU 1923:9, som i hög grad byggde de förslag som Thyrén tidigare hade lagt fram. I förslaget presenterades en reglering som innebar att försök till brott, under förutsättning att det i lagen var särskilt angivet att brottet var straffbelagt på försöksstadiet, skulle bestraffas enligt de bestämmelser

upptogs i ett särskilt kapitel om försök. Försök ansågs enligt

som

förslaget föreligga då gärningsmannen påbörjat den handling, varmed

han åsyftade att utföra brottet, utan att detta kom till fullbordan. Det krävdes dock enligt en särskild föreskrift att det hade förelegat konkret fara för brottets fullbordan för att försöket skulle kunna bestraffas. Fara för brottets fullbordan förelåg inte bara vid vad vi ser som konkret fara utan även om det vid en efterhandsbedömning kan annars sägas ha varit mänskligt sett nära att effekten inträdde. Eventuellt uppsåt ansågs inte tillräckligt för att utdöma ansvar vid försök, utan det krävdes att gärningsmannen hade begått försöksgärningen med direkt eller indirekt uppsåt. I betänkandet föreslogs vidare bl.a. att för försök till brott skulle ådömas lindrigare straff än det högsta som stadgades för det fullbordade brottet. Dessutom föreslogs frihet från straff för försöksbrott i de fall gärningsmannen av fri vilja hade avbrutit händelseförloppet. Genom att frivilligt träda tillbaka visade

gärningsmannen, enligt Strafflagskommissionen, att hans samhälls-

farliga vilja eller det brottsliga uppsåtet inte hade haft den fasthet eller intensitet fordrades för straffbarhet. Förslaget ledde inte till som lagstiftning.

Försök till brott 249

År 1928 utarbetades lagrådsremiss byggde Strafflagsen som kommissionens förslag. Efter kritik från lagrådet avseende farerekvisitets innebörd drogs förslaget tillbaka. År 1937 påbörjade de

försökssakkunniga sitt arbete med att

reformera lagstiftningen rörande försök till brott, vilket resulterade i ett betänkande år 1940 SOU 1940:19. I betänkandet föreslogs den allmänna försöksbestämmelse som sedermera blev en del av SL genom

1942 års strafflagsreform se prop. 1942:4. Därmed infördes för

första gången en allmän försöksbestämmelse i svensk rätt. Bestämmelsen har i princip varit oförändrad sedan dess. Till skillnad mot vad som tidigare hade gällt ansågs att eventuellt uppsåt skulle vara tillräckligt för att straffbart försök skulle föreligga. Strafflagsrevisionen år 1948 prop. 1948:80 och BrB:s tillkomst år 1962 prop. 1962: 10 innebar alltså inte någon förändring i sak av den allmänna försöksbestämmelsen. Däremot fördes bestämmelsen om frivilligt tillbakaträdande från försök vid 1948 års strafflagsrevision samman med motsvarande bestämmelse om frivilligt tillbakaträdande från förberedelse till en gemensam bestämmelse.

5 Utländsk rätt

Den danska rättens försöksbegrepp är mycket vidsträckt och omfattar, åtminstone i viss utsträckning, både handlingssätt som i svensk rätt räknas som försök till brott och sådana som utgör förberedelse till brott. Det finns en allmän försöksbestämmelse 21 § DSL där försök definieras som "handlinger, som sigter til att fremme eller bevirke udførelsen af en forbrydelse". I objektivt hänseende krävs därvid inte annat än att det är fråga om en handling. Det innebär att rena tankar eller hot om att begå brott är uteslutna från det straffbara området. Den danska försöksläran är subjektiv, dvs. för straffbarhet krävs det endast att gärningsmannen själv, enligt sin egen föreställning, har uppfattat att hans handlande hade den innebörd som framgår av 21 § DSL. Den subjektiva försöksteorin medför att otjänliga försök alltid

är straffbelagda i dansk rätt. Såvitt gäller försöksuppsåtet är, om

verkställighetsstadiet är uppnått, alla uppsåtsformer tillåtna. Uppsåtet skall omfatta det fullbordade brottets samtliga brottsrekvisit. Om gärningsmannen inte har varit bestämd i sitt uppsåt kan nedsättning av straffet eller ansvarsfrihet komma i fråga. Försök till medverkan är straffbelagt i samma utsträckning som försök till brott i gärningsmannaskap. I 22 § DSL föreskrivs att ett tillbakaträdande från försök leder till ansvarsfrihet. Som har nämnts vilar även den norska rättens försöksbestämmelse 49 § NSL i huvudsak subjektiv grund, dvs. det räcker för

250 Försök till brott

straffbarhet att gärningsmannen själv, enligt sin egen föreställning, har påbörjat utförandet av brottet. Frågan om försökspunktens bestämman-

de avgörs av omständigheterna i det enskilda fallet utifrån den brottstyp som är aktuell. Det har i norsk rätt exempelvis ansetts att försökspunkten för försök till våldtäkt ligger längre fram i hän-

delseförloppet än försökspunkten för försök till stöld. Även försök till

medverkan anses straffbelagt genom den allmänna försöksbestännnelsen. Frivilligt tillbakaträdande leder till ansvarsfrihet enligt 50 § NSL. Kravet på frivillighet bedöms på motsvarande sätt som i svensk rätt. I finländsk rätt regleras försök till brott i 4 kap. FSL, där det dock inte ges någon lagdefintion av försöksbegreppet. I 4 kap. 1 § FSL regleras endast försöksbrottets straffskala. Det finländska försöksbegreppet, som liksom det svenska avser endast verkställighetshandlingar, har i stället utformats i rättspraxis och i den rättsvetenskapliga litteraturen. Försöksregleringen i finländsk rätt liknar den svenska motsvarigheten så sätt att den varken är renodlat objektiv eller

renodlat subjektiv. Om gärningsmannen avstår från försöket kan han

fri från ansvar enligt 4 kap. 2 § FSL. Ett avstående kan ske endast vid oavslutade försök. Försöksansvaret vilar även i engelsk rätt på subjektiv grund. Enligt den allmänna försöksbestärnrnelsen i sect. 6 i Criminal Attempts Act 1981 är försök handlingar som är mer än bara förberedande " .an act . . which more than merely preparatory to the Commission of the

offence. ". I subjektivt hänseende fordras direkt eller indirekt uppsåt

. . "intention". I rättspraxis har dock förekommit att medvetet oaktsam "reckless" kännedom om vissa gärningsomständigheter bl.a. frånvaron av samtycke vid våldtäktsbrott har ansetts tillräcklig för försöksansvar.

I tysk rätt regleras frågan om försök till brott i 22 § StGB. Också

den tyska rättens försökslära får anses vila på i huvudsak subjektiv grund. En försöksgärning föreligger när gärningsmarmen, enligt sin föreställning av händelseförloppet, omedelbart övergår till att

förverkliga gärningsinnehållet den s.k. Ansatzformeln. När det gäller försöksuppsåtet är alla uppsåtsforrner tillåtna, dock under förutsättning att uppsåtet är inriktat brottets fullbordan. Enligt 23 § StGB är försök generellt straffbart vid "Verbrechens" ett brott av inte bagatellartat slag. Däremot krävs det enligt bestämmelsen uttryckligt lagstöd vid "Vergehens" brott av mindre allvarligt slag. Enligt 24 §

StGB leder frivilliga tillbakaträdanden till ansvarsfrihet.

Försök m1 brott 251

6.6 överväganden och förslag

6.6.1 Allmänt om försök till brott

Vår bedömning: Det saknas skäl att vidta några större förändringar av det straffbara området för försök till brott eller av konstruktionen av försöksbrottet.

I direktiven pekas på att utformningen av försöksbestämmelsen har föranlett vissa problem i rättstillämpningen, bl.a. när det gäller att bestämma vid vilken tidpunkt i ett händelseförlopp ett straffbart försök har påbörjats och i vilka fall otjänliga försök skall föranleda ansvar. Det är vår uppgift att överväga om regelsystemet i dessa hänseenden kan förbättras och förtydligas. Vi skall vidare, enligt direktiven, särskilt ta upp uppsåtsfrågan vid försök. Det finns anledning att instämma i att de tre i direktiven berörda frågorna är de som i första hand förtjänar att närmare övervägas vad

gäller försöksbrottet. Vi kommer att behandla dessa mera i detalj i det

följande, försökspunkten i avsnitt 6.6.2 samt frågorna otjänliga

om

försöks straffbarhet och försöksuppsåtet i avsnitten 6.6.3. och 6.6.4.

I förevarande avsnitt överväger vi om det från allmänna mera syn-

punkter finns skäl att förändra försöksansvarets nuvarande utfonrming.

Särskilt tar vi upp frågan, om försöksansvaret alltid bör göras

beroende av att det har förelegat en konkret fara för brottets full-

bordan.

Utifrån mera principiella och teoretiska utgångspunkter kan man

ställa sig frågan om försök över huvud taget bör bestraffas. Vad finns

det egentligen för rimligt straffrättspolitiskt skäl att bestraffa

en

gärning som inte har lett till någon skada och kanske inte heller har

orsakat någon konkret fara för skada I ett demokratiskt samhälle har vi rätt att tänka och tycka vad som

helst. I äldre tid denna rätt ingalunda självklar. Även i dagens

var värld existerar i samhällen med mindre demokrati än i vårt eget

knappast någon rätt att tänka fritt om t.ex. de styrande i samhället. Under påverkan av romersk och kanonisk rätt har emellertid

en

persons tankar om sitt handlande hans sinnelag i nästan alla västerländska straffrättsliga system tillåtits få stor betydelse för

straffansvaret. Den "brottsliga" eller "samhällsfarliga viljan" har i vissa fall t.o.m. i sig ansetts kunna konstituera ett straffrättslig ansvar, förutsatt att denna "vilja" på något sätt har manifesterats för omvärl-

den. Tydligast märks detta inflytande utfommingen av ansvaret för

försök till brott.

De flesta andra rättssystem som liknar vårt eget har gått längre än

man gjort i svensk rätt och anammat en i huvudsak subjektiv för-

252 Försök till brott

sökslära. Man torde dock alltid kräva att det "brottsliga sinnelaget"

något sätt skall ha manifesterat sig för omvärlden. Gärningsmannens avsikter och insikter blir därvid helt avgörande för omfattningen det straffbara området för försök. Otjänliga försök är i av princip alltid straffbara, möjligen med undantag för de allra mest verklighetsfrämmande försöken att begå brott t.ex. att försöka döda någon med hjälp av besvärjelser eller motsvarande. Förekomsten av

uppsåt hos gärningsmannen kan således i sig konstituera ett brott.

Ett mer gärningsorienterat synsätt det straffrättsliga ansvaret

utgår från att frånvaron uppsåt eller oaktsamhet är något som

av ursäktar en i och för sig straffbelagd gärning och därmed inskränker det straffrättsliga ansvaret. Enligt detta synsätt bör straffrätten ta sikte skadliga eller farliga gärningar och inte primärt att bestraffa "farliga individer". I enlighet härmed bör det subjektiva rekvisitet endast kunna verka inskränkande och aldrig utvidgande för straffansvarets omfattning. Från sådana utgångspunkter kan man i och för sig hysa vissa

principiella betänkligheter mot att över huvud taget bestraffa försök till

brott. Särskilt starka blir betänkligheterna i fall där någon egentlig fara för att försöket skulle leda till fullbordat brott aldrig har existerat. Att avskaffa ansvaret för försök till brott framstår i och för sig som otänkbart. En tänkbar lösning vore emellertid att göra om försöksbrottet till ett uppsåtligt konkret farebrott och alltså låta alla otjänliga försök fria från Vi har övervägt en sådan lösning. vara ansvar. För att ett reformerat försöksansvar med denna inriktning inte skall framstå som alltför slumpmässigt torde krävas att farebedömningen görs vid en tidigare tidpunkt än enligt dagens system. Annars skulle t.ex. ficktjuv som ger sig in i en folksamling för att stjäla och en sedan råkar sticka ned sin hand i en tom ficka inte kunna dömas för försök till stöld, utan endast för ofredande. En sådan ordning skulle, enligt vår bedömning, alltför mycket strida mot vad som med ett naturligt betraktelsesätt utgör försök till brott. En tidigareläggning försökspunkten skulle innebära en relativt av omfattande förändring av det nuvarande rättsläget och åtminstone

under övergångstid ägnad att skapa en större osäkerhet än i

en vara gällande för straffbara försök i olika situationer rätt om var gränserna går. En sådan reform kräver därför att det föreligger ett påtagligt behov förändringar i lagstiftningen och alltså att den nuvarande av ordningen är förenad med klara olägenheter. Enligt vår bedömning är den knappast det. Vi finner därför att en övergång till ett helt farebaserat försöksbegrepp, än tilltalande ur principiell synvinkel, om inte bör äga rum. I sammanhanget måste också framhållas att skillnaden mellan en försöksgärning där det föreligger konkret fara för brottets fullbordan

och försöksgärning där det inte föreligger en sådan fara många

en

få i sl"

h R3

övêørväacvø-.døñ

00 . KE

Försök till brott 253

gånger kan vara rent tillfällig. Det avgörande är vilket underlag som finns för farebedönmingen. En farebedömning görs i tidigt som ett skede av den s.k. handlingsprogressen leder oftare till bedömningen att konkret fara för brottets fullbordan föreligger, helt enkelt det av skälet att inget ännu har hunnit hända kullkastar den som ursprungliga brottsplanen. Detta förhållande förklarar varför det sällan brister i farerekvisitet när det gäller för förberedelse till brott. ansvar Det är också så att alla försök, inte är avslutade, för sin som straffbarhet är beroende gärningsmannens avsikt fullfölja sin av att brottsplan, dvs. att han är bestämd i sitt uppsåt eller, med andra ord, av hans brottsliga "vilja". Att endast bestraffa avslutade försöksgärningar framstår emellertid inte framkomlig väg. som en Svensk rätt har, som nämnts, tradition haft relativt restriktiv av en syn försöksansvar. Det finns enligt vår uppfattning skäl att värna om denna restriktiva grundinställning. Någon anledning utöka de att subjektiva inslagen i vår försökslära föreligger inte. Straffansvar bör därför, liksom i dag, utdömas endast fara för brottets fullbordan om har förelegat eller om sådan fara utesluten endast på grund var av tillfälliga omständigheter. Bara i sistnämnda hänseende bör med andra ord de s.k. otjänliga försöken vara straffbara. Det sagda innebär att vi inte ser tillräckliga skäl att föreslå någon förändring av den grund vilken det svenska ansvaret för försök är uppbyggt. När det gäller den närmare avgränsningen försöksansvaav

X

ret har visserligen den praktiska rättstillämpningen ställts inför vissa problem, men rättsläget har blivit klarare under år. Exempelvis senare har HD:s praxis vad gäller straffbarheten otjänliga försök tidigare av varit något otydlig. Genom rättsfallet NJA 1992 679 har rättsläget s. emellertid preciserats. Den argumentation HD för i detta mål, och som som det inte finns anledning att rikta invändningar innebär emot, ett tydliggörande av gällande rätt. Några större förändringar lagtexten av är mot denna bakgrund inte heller påkallade. Det finns i och för sig, när det gäller försökspunktens placering vid olika typer av brott, del kvarstående oklarheter. Att straffrättsligt en bestämma försökspunkten är emellertid, också uttalas i direktiven, som en inom straffrätten erkänd svårighet. I det senaste rättsfallet gällande just försökspunktens placering, NJA 1995 405, förs dock ett relativt s. utförligt resonemang i denna fråga. HD:s dom torde kunna domstoge larna vägledning i frågan, från vilka utgångspunkter bedömningen som av försökspunktens placering bör göras. Sammanfattningsvis anser vi att det inte finns tillräckliga skäl att förändra konstruktionen av försöksbrottet eller omfattningen det av straffbara området vid försök. I en del detaljhänseenden finns det dock skäl till justeringar av försöksbestännnelsen. Vi återkommer i det följande till dessa.

254 Försök till brott

6.6.2 Särskilt om försökspunkten

Vi föreslår ingen förändring av försökspunktens placering utan ansluter i denna del till vad som får bedömas vara gällande oss rätt.

svårigheterna med att bestämma försökspunkten har till en del att göra med att brottsbeskrivningarna för de olika brottstyperna är så olika. Dessutom kan gärningar som faller in under en viss brottstyp

regelmässigt utföras på ett flertal olika sätt. Man kan inte heller begränsa sig till att kräva att försöksgärningen medfört att någon del

brottsbeskrivningen har uppfyllts, eftersom försöksansvaret då av skulle bli alltför begränsat. Att i enkel formulering fånga in och avgränsa de fall där fören sökspunkten har uppnåtts vid alla olika typer av gärningar torde inte möjligt. Detta innebär emellertid inte att man omedelbart bör ge vara och endast hänvisa till vad i det enskilda fallet framstår som upp som

naturligt. För att de krav legalitetsprincipen ställer skall kunna

som tillgodoses, måste målsättningen att lagstiftningen skall utformas vara

så den så god ledning möjligt för bedömningen av frågan

att ger som var försökspunkten är belägen. Problemen i rättstillämpningen vad gäller bestämmandet av

försökspunkten hänför sig främst till varusmugglingsmålen. En del av problemet ligger i att ett påbörjat försök till varusmuggling med

nödvändighet måste innebära att smuggelgodset ett eller annat sätt

transporteras mot gränsen, men att tidpunkten för transportens början

inte alltid enligt gällande rätt kan tas som utgångspunkt för försökspunktens bestämmande. Här kan pekas rättsfallet NJA 1991 s. 322,

där försökspunkten för varusmuggling avseende narkotika inte en

ansågs uppnådd när påträffades nära gränsen mellan Ned-

en man erländerna och Tyskland och det rådde en viss osäkerhet i frågan, om

han skulle hem till Sverige utan uppehåll. I andra fall har det

resa emellertid ansetts att försökspunkten har uppnåtts av den som fört till gränsens närhet i avsikt att snart transportera över dem varor 1948 190 och den infunnit sig nära gränsen i avsikt

SvJT s. av som forsla över placerat där SvJT 1954 rf s. 30.

att varor som annan Skiljelinjen mellan straffbart försök och, oftast, straffri förberedelse

kan därför ibland framstå närmast slumpmässig. Förberedelse till

som varusmuggling är straffbar endast den planerade smugglingen om narkotika och inte smugglingen avser annat, t.ex. vapen. avser om Ett problem med gällande rätt, i vissa fall kan ge upphov annat som

till märkliga konsekvenser, är följande. Försökspunkten anses ofta uppnådd redan vid päbörjandet den s.k. näst sista handlingen, om

av denna i sig är straffbelagd. I ett hovrättsavgörande RH 1982:109

Försök till brott 255

synes detta förhållande ha tagits till intäkt för att det skall möjligt vara att döma till ansvar för försök till misshandel, när två i personer

misshandelsuppsåt bröt sig in i vad de trodde var målsägandenas

bostad. Från mera allmänna utgångspunkter kan det diskuteras det om är rimligt att vid försök till ett våldsbrott förlägga försökspunkten på

ett stadium av händelseförloppet, ligger före ett påbörjat

som angrepp

offrets kroppsliga integritet och även innan akut fara för

en mera

ett sådant angrepp har uppstått. Rör det sig däremot ett inbrott i

om syfte att föröva en stöld, innebär naturligtvis redan påbörjandet av

själva inbrottet att försökspunkten har passerats. Att gärningsmannen

endast är väg till den plats där han att begå stölden innebär avser

däremot inte och bör knappast heller innebära att försökspunkten skall

anses ha passerats jfr bl.a. NJA 1995 405. s. Det anförda visar att det ibland framstår tveksamt det försom om hållandet, att den s.k. näst sista handlingen i sig är straffbar, alltid bör vara av avgörande betydelse för frågan, när försökspunkten skall anses uppnådd. Det är här viktigt att komma ihåg att endast uppkomsten av

ett uppsåt inte kan grunda ansvar för försök jfr J areborg, Straffrättens

ansvarslära s. 83 och NJA 1995 s. 405.

Ett näraliggande problem av mer allmängiltig natur är att försökspunkten, trots svårigheterna att bestämma dess läge, många gånger

drar gränsen mellan det straffbara och det som är fritt från och ansvar, detta även vid förhållandevis allvarliga brott. Visserligen kan inte sällan ansvar för förberedelse till brott bli aktuellt, del så men en nog straffvärda fall omfattas inte förberedelsebestämmelsen i dess av nuvarande konstruktion. Däremot omfattar bestämmelsen del andra, en mindre straffvärda fall. Det finns anledning att återkomma till denna problematik i samband med diskussionen rörande förberedelsean-

svarets utsträckning se kapitel 7.

Men även om det sålunda förekommer problem i samband med

fastställandet av försökspunkten betvivlar vi att det är möjligt att finna

en lösning som är klart bättre än det systern råder i dag. Det som

förändrade förberedelseansvar vi föreslår se kapitel 7 innebär

som

också att försökspunktens placering vad gäller de flesta allvarligare

brott inte blir av lika avgörande betydelse för närvarande för som omfattningen av det straffbara området. Mot denna bakgrund bedömer

vi att det inte finns tillräckliga skäl att i materiellt hänseende göra några förändringar vad avser försökspunktens placering.

I den nuvarande lydelsen av 23 kap. l § BrB föreskrivs att försökspunkten är uppnådd när gärningsmannen har påbörjat utförandet av visst brott. Enligt en mera strikt tolkning av bestämmelsen

skulle detta medföra att gärningsmannen måste ha börjat uppfylla någon del av brottsbeskrivningen i det aktuella straffbudet. Ett sådant krav torde emellertid inte kunna ställas upp enligt gällande rätt och det

256 Försök till brott

har heller aldrig varit meningen att bestämmelsen skulle tolkas det sättet. Vi har övervägt om man inte i stället i lagtexten borde föreskriva att försök till brott föreligger när någon, med uppsåt att utföra visst brott, börjar handla för att förverkliga sitt uppsåt, vilket torde utgöra bättre beskrivning av det faktiska rättsläget. En sådan förändring en paragrafens formulering, i sig inte år avsedd att förändra av som rättsläget, kan emellertid vara problematisk. Det finns en risk för att förändring själva lagtexten, trots den nämnda avsikten, tas till en av intäkt för en förändring av gällande rätt, något som i sin tur kan leda till större oklarheter rörande rättsläget. Den nuvarande språkliga formuleringen är inte heller så pass otydlig att en omformulering framstår nödvändig. Vi har därför stannat för ett bibehållande av som den nuvarande formuleringen att försökspunkten uppnås när gärningsmannen har påbörjat utförandet av visst brott. Även vi således inte föreslår någon förändring försöksom av

punktens placering vill som vår mening, mot bakgrund av de

svårigheter trots allt föreligger, uttala att försök till varusmuggsom ling enligt 1 § första stycket varusmugglingslagen 1960:418 i flertalet fall bör föreligga redan när gärningsmannen påbörjar anses färden mot gränsen, förutsatt att det inte är inplanerat några längre uppehåll på vägen. Detta överensstämmer också med vad Varusmugglingsutredningen rekommenderade i sitt betänkande Smuggling och tullbedrägeri SOU 1991:84 474 och vad som anfördes av HD i s.

rättsfallet NJA 1989 456. Se dock NJA 1991 s. 322, där man

s. emellertid enligt HD osäker på om gärningsmannen avsett att utan var nämnvärt uppehåll återvända till Sverige. Vi vidare att det finns skäl för att iaktta en viss restriktivitet anser beträffande placeringen försökspunkten vid misshandel och liknande av mot offrets fysiska integritet, så att inte denna förläggs alltför angrepp tidigt. En viss försiktighet är över huvud taget erforderlig när det gäller att bedöma vad i varje enskilt fall skall räknas som den s.k. som sista handlingen. Även denna handling i sig är straffbelagd, näst om

bör det krävas att handlingen ur ett helhetsperspektiv kan ses som ett

naturligt led i det brottsliga förehavande som påstås i åtalet och därmed framstår sammankopplad med ett fullbordande av brottet. som Annars kan skillnaden mellan ett straffbart försök och förberedelse till det aktuella brottet framstå alltför oskarp. En sådan önskan om som restriktivitet torde också ligga bakom utgången i det senaste rättsfallet området, NJA 1995 405. Vårt förslag om ett förändrat och mera s. generellt förberedelsebegrepp torde därutöver i viss utsträckning vara ägnat att motverka att bedömningen huruvida försökspunkten har uppnåtts görs alltför extensivt. Sammanfattningsvis gör vi således bedömningen att det inte heller när det gäller försökspunkten finns skäl att förändra försöksansvarets

Försök till brott 257

nuvarande utsträckning eller den lagtekniska utformningen 23 kap.

av l § BrB.

6.6.3 Otjänliga försöks straffbarhet

Vår bedömning: Det finns inte skäl att förändra det straffbelagda området för otjänliga försök.

Tidigare har vi kunnat konstatera att den svenska försöksläran vilar på i huvudsak objektiv grund. Vid alla huvudsakligen objektiva försöksläror uppkommer frågan, hur man skall hantera otjänliga försök. Kräver man att det alltid skall ha förelegat konkret fara för fullbordat brott kan otjänliga försök nämligen aldrig vara straffbara. Ett exempel är det i avsnitt 6.6.1 nämnda fallet avseende ficktjuven som ger sig in

i en folkhop för att begå fickstölder, varvid han råkar sticka handen

i en tom ficka. Ett sådant förehavande bör vara straffbart som försök till stöld och inte endast som ofredande. Ett annat exempel är det att

polisen har ingripit i det brottsliga förehavandet och beslagtagit t.ex.

ett narkotikaparti men sedan häller lådorna där narkotikan var gömd under uppsikt för att kunna avslöja personer som är inblandade i den aktuella narkotikahanteringen jfr bl.a. NJA 1992 s. 679. Skulle man

med dagens reglering alltid kräva att fara har förelegat för brottets

fullbordan skulle polisen i det nyssnämnda exemplet vara tvungen att låta narkotikan vara kvar i lådorna under den fortsatta spaningen,

något som framstår som föga ändamålsenligt och som dessutom skulle

medföra en risk för att narkotikan i slutändan inte kan tas i beslag utan kommer ut på marknaden. Som vi tidigare har anfört bedömer vi det

bl.a. av detta skäl som en icke framkomlig väg att övergå till ett helt objektivt och farebaserat försöksbegrepp.

I svensk rätt har man som framgått sökt lösa problemet med otjänliga försök genom att i viss utsträckning anamma en subjektiv försökslära. Detta gäller i de fall den konkreta faran för fullbordat brott har varit utesluten endast grund av tillfälliga omständigheter. Syftet har varit att försöka skilja ut de försök som är värda att tas på allvar och som därför bör vara straffbara. Lagtexten i dess nuvarande utformning ger dock inte någon särskild ledning i denna fråga. Inte heller motiven är särskilt klargörande i detta avseende. Vad som sägs är att ansvar inträder för försök, vilka går om intet endast på grund av omständigheter som enligt ett nonnalt bedömande från gärningsmannens synpunkt är att anse som tillfälliga, medan däremot sådana försök blir straffria, vilkas misslyckande inte kan tillskrivas

slumpen utan en mera djupgående brist i brottsplanen se prop. 1942:4

s. 61, NJA 1942 s. 260. Därmed torde avses att det skall göras en objektiv bedömning, utifrån den position där gärningsmannen befann

258 Försök till brott

sig, huruvida den omständigheten som medförde att försöket misslyckades framstod som en tillfällighet. Uttryckssättet leder tankarna till exemplet med gärningsmannen som i sista stund förväxlar arsenikburken med en burk med ett ofarligt innehåll. Att t.ex. ingripande av polisen vid narkotikabrott har

klassificerats som en tillfällig omständighet ur gärningsmannens synvinkel kan däremot i någon mån framstå som märkligt, med tanke

att gärningsmannen säkerligen kalkylerat med risken för att han skulle upptäckas av polisen. På samma sätt kan man resonera

beträffande det i motiven angivna exemplet med ficktjuven. När han

ger sig in i folkmassan för att begå fickstölder räknar han säkert med

hel del fickor han genomsöker Ändå detta

att en som är tomma. anses vara en tillfällig omständighet från hans synpunkt. Över huvud förefaller det omständigheter ligger taget som om som utanför gärningsmannens kontroll, t.ex. mellankommande ingripande av tredje man, nästan alltid ses som tillfälligheter ur gärningsmannens synvinkel. Det i försöksbestärnrnelsen använda uttryckssättet är därför inte helt klargörande jfr bl.a. Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 87 f., vari uttalas att lagens uttryckssätt är olyckligt och inte ger någon verklig ledning för bedömningen av otjänliga försök. Den omständigheten att otjänliga försök kan föranleda ansvar kan, som framgått av det föregående, i och för sig sättas i fråga. Detta gäller i synnerhet om inte det tillämnade brottet omfattas av gärnings-

mannens direkta eller indirekta uppsåt. Ett exempel som visar på den

starkt teoretiska konstruktionen vid tillämpningen av det eventuella uppsåtet år det att en person inser möjligheten av att paketet innehåller

narkotika när det i verkligheten innehåller s.k. fultjack samtidigt som man kan säga att han skulle ha tagit med sig paketet även om han hade varit säker på att det innehöll narkotika vilket det i verkligheten inte

gjorde. Om man, som vi anser, skulle avskaffa det eventuella

uppsåtet, synes emellertid betänkligheterna mot att tillåta samtliga uppsåtsformer vid försök vara avsevärt mindre. Det finns därför

X p förändra det

knappast med hänsyn till försöksuppsåtet skäl att straffbara området för otjänliga försök. I NJA 1992 s. 679 anför HD att frågan, om faran för brottets fullbordan var utesluten endast grund av tillfälliga omständigheter, bör avgöras i enlighet med det sätt att resonera som redovisas i rättsfallen NJA 1985 s. 544 och 1990 s. 354. Innebörden därav är att prövningen skall ske utifrån gärningsmannens synpunkt. Den avgörande frågan blir därvid, om det förhållandet att det inte förelåg någon konkret fara för brottets fullbordan sett från hans synpunkt på -

objektiva grunder berott på en tillfällighet eller inte. I realiteten torde

det emellertid bli fråga att avgöra om gärningsmannens brottsplan om var behäftad med några allvarliga brister eller inte. Brottsplaner som är värda att tas allvar, dvs. där det goda grunder kan sägas

Försök till brott 259

föreligga en "abstrakt fara" för brottets fullbordan, synes nästan alltid leda till bedömningen att faran var utesluten endast på grund av

tillfälliga omständigheter. Man lägger således i rättspraxis inte någon

mer påtaglig vikt vid det förhållandet att de fareuteslutande omständigheterna skall vara av "tillfällig" natur. Det nuvarande rättsläget är inte helt tillfredställande. Resonemanget kan i vissa fall föra väl långt. Det har exempelvis ansetts att om en person, t.ex. en yngling i de övre tonåren, har frivilligt sexuellt umgänge med en flicka, som han tror är 14 år gammal, men som i realiteten har fyllt 15 år, så skulle försöksbestämmelsen rent teoretiskt lämna utrymme för domstolen att fälla till ansvar för försök till

sexuellt umgänge med barn numera försök till sexuellt utnyttjande av

underårig; jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 89. En sådan rättstillämpning skulle det naturligtvis, om den förekom, finnas

anledning att vara starkt kritisk mot. Däremot är det lättare att

acceptera att, i belysning av HD:s senare praxis området, domen

i det omtalade Brobyfallet NJA 1956 B 6 sannolikt borde ha blivit fällande. Även det finns risk för att straffbeläggande otjänliga om en av försök leder väl långt, bedömer vi att det inte finns tillräckliga skäl att

undanta otjänliga försök från det straffbelagda området. En restriktiv

användning den nuvarande regeln får därför anses vara den i av sammanhanget rirnligaste lösningen. Med andra ord gör vi bedöm-

ningen att otjänliga försök även fortsättningsvis bör vara straffbara i

den utsträckning som dagens system innebär.

Möjligen skulle en formulering i stil med att gärningsmannens

handlande skall ha varit ägnat att leda till brottets fullbordan rent lagtekniskt bättre korrespondera med det faktiska rättsläget och omfattningen det straffbara området, â andra sidan sådan av men är en formulering vagare och kan öppna för att ytterligare utsträcka ansvaret för otjänliga försök. HD synes i och för sig ha tolkat den nuvarande formuleringen i strid med dess betydelse enligt allmänt språkbruk, tids praxis har man därmed gett formuleringen en men genom senare

specifik juridisk betydelse. Det finns inte skäl att rikta någon av-

mera görande invändning sådan ordning. Med hänsyn härtill, och då mot en den alternativa formuleringen inte är klart bättre än den nuvarande, vi inte heller här att det finns tillräckliga skäl att förändra den anser nuvarande lydelsen av försöksbestämmelsen.

260 Försök till brott

6.6.4 Försöksuppsåtet

Vår bedömning: Ett avskaffande det eventuella uppsåtet av som

den nedre gränsen för uppsåt, vilket vi har föreslagit i kapitel

medför att det inte finns skäl att förändra uppsåtskravet vid försöksbrott.

Enligt allmänt språkbruk innebär ett försök att göra något att man åsyftar att göra just detta något. Det straffrättsliga försöksbegreppet är emellertid mycket vidare än så. Enligt den nuvarande ordningen är, som har framgått, försök till brott straffbart även om gärningsmannen endast har eventuellt uppsåt att begå det tillämnade brottet. Det är således tillräckligt att gärningsmannen inser möjligheten av att försöksgärningen innebär att gärningsinnehållet förverkligas, om man

kan sluta sig till att han, om han hade varit säker att gärningsinnehållet skulle förverkligas genom gärningen, ändock skulle ha företagit denna. Ett sådant resonemang kan möjligen te sig begripligt om brottet rent faktiskt har fullbordats, men framstår som egendomligt när det rör sig om försöksbrott. Man gör alltså bedömningen att gärningsmannen skulle ha agerat på samma sätt om han hade varit

säker pâ att det brottsliga resultatet skulle inträda, vilket i verkligheten

inte skett Vid otjänliga försök framstår som vi tidigare varit inne på

argumentationen som närmast absurd. Gärningsmannen skall misstänka att det paket han försöker smuggla in till landet innehåller narkotika

i verkligheten rör det sig om bivax och det skall kunna sägas att han

inte hade avstått från smugglingen, om han hade varit säker på att

paketet innehöll narkotika vilket det faktiskt inte gjorde. I och för sig torde de otjänliga försök som har bedömts som straff-

bara i rättspraxis ha utförts med direkt uppsåt avsikt. Gärnings-

mannen har haft för avsikt att smuggla in just narkotika jfr bl.a. RH

1985:108. Det anförda pekar emellertid på att dagens rättsläge kan

ifrågasättas. Otjänliga försök bör, som har framgått, enligt vår mening även

fortsättningsvis vara straffbara i den utsträckning som de är i dag. Straffbarheten bestäms här av om faran för brottets fullbordan var utesluten endast grund av tillfälliga omständigheter eller inte. Detta är, som också har nämnts, ett utslag av den subjektiva försöksläran i svensk rätt. Enligt de subjektiva försökslärorna är det gärningsmannens egen föreställning om vad hans handlande har för innebörd som är det avgörande för straffbarheten. Man kan därför överväga om

det bör ställas upp ett högre uppsåtskrav för de straffbara otjänliga

försöken än för de försöksbrott där det föreligger konkret fara för

brottets fullbordan. praktiken skulle emellertid genomförandet av en

sådan modell knappast innebära några större förändringar i rättstill-

Försök till brott 261

lämpningen. I alla refererade fall där otjänliga försök har bedömts

som straffbara torde gärningsmannen eller gärningsmännen ha haft ett

direkt uppsåt. Ett genomförande den ifrågasätta modellen torde

av

också i viss utsträckning ägnat att försvåra tillämpningen,

vara eftersom man blir tvungen att laborera med två olika uppsåtskrav. Vid

en förändring av uppsåtsrekvisitet, där det eventuella uppsåtet avskaffas, finns inte heller behov förändring enligt

samma av en som gällande rätt. Det förändrade uppsåtsrekvisitet medför enligt vår

bedömning att det kommer att bli enklare att göra uppsåtsprövningar i samband med grov våldsbrottslighet, och detta även gärningen

om

stannat vid ett försök. Vi gör därför bedömningen det inte finns

att

tillräckliga skäl att alltid kräva avsiktsuppsåt direkt uppsåt vid

försöksbrott. Ett krav sådant uppsåt bör således alltjämt gälla endast om det aktuella straffbudet föreskriver detta. Det finns inte heller i övrigt skäl att ha ett strängare uppsåtskrav vid försök än vid fullbordade brott.

6.6.5 Tillbakaträdande från försök

Vi föreslår att tillbakaträdande från försök inte längre automatiskt

skall medföra frihet från utan att tillbakaträdande i stället ansvar, skall utgöra en omständighet som medför att försöksbrottet skall anses som ringa, om inte särskilda skäl talar däremot.

Enligt gällande rätt leder frivilligt tillbakaträdande från försök till

ansvarsfrihet. En liknande reglering finns i de flesta andra rättssystem. Som har framgått redogörelsen för gällande rätt är det inte av alldeles enkelt att avgöra frågan, när ett tillbakaträdande från ett

försök är frivilligt och försöksbrottet därför inte skall leda till

ansvar

se avsnitt 6.2.2. Den nuvarande regleringen inbjuder i viss mån till

invändningar från den tilltalades sida är svåra att motbevisa, som vilket i sin tur har ansetts medföra att något krav på verklig bevisning

i frågan inte kan upprätthållas se Strahl, Allmän Straffrätt 230 f..

s. I realiteten blir det därför oftast fråga att först avgöra, det om om funnits någon yttre omständighet pekar att tillbakaträdandet som

inte är frivilligt. Först så inte befinns fallet torde

om vara ansvars-

frihet komma i fråga. Tillämpningssvårigheterna förefaller därför ha

lett till att området för ansvarsfrihet är tämligen begränsat, vilket bl.a. visar sig i det förhållandet att de flesta refererade fall inte leder till

bedömningen att tillbakaträdandet har varit frivilligt. Rättsfallsmateria-

let är emellertid för litet för några långtgående slutsatser. mer Som Fängelsestraffkommittén anförde i sitt slutbetänkande Frihet

från ansvar SOU 1988:7 s. 193 ff. är den nuvarande ordningen svår

262 Försök till brott

förstå från straffrättsteoretiska utgångspunkter se även Wennberg,

att Bör tillbakaträdande från försök leda till ansvarsfrihet, Festskrift till Hans Thornstedt, 1983, 753 ff.. Normalt kan nämligen endast oms. ständigheter förelåg redan när brottet begicks leda till att som

gärningsmannen helt ursäktas för att ha begått gärningen och därför

blir fri från Vid tillbakaträdande från försök är läget anansvar. norlunda. Frivilligt tillbakaträdande sedan 1948 års strafflagsses reform inte del själva försöksdeñnitionen. Ett brott har som en av därför enligt gällande rätt redan begåtts när gärningsmannen träder tillbaka. Någon omständighet ursäktar gärningsmannen för hans som tidigare handlande har inte förelegat. Den nuvarande regleringen synes

billighetsskäl, billighetsskäl bör i princip inte egentligen vila men leda till begånget brott blir ett icke-brott. Starka

kunna att ett

principiella skäl talar därför för att tillbakaträdande från försök endast kunna påverka påföljdsbestämningen i mildrande riktning och

bör

därmed leda till ett lägre straff eller i vissa fall till påföljdseftergift. En

bestämmelse vilar på denna grund och med sådan innebörd som en finns redan i 29 kap. 5 § första stycket 2 BrB, vari föreskrivs att vid straffmätningen utöver brottets straffvärde i skälig omfatträtten skall beakta den tilltalade efter förmåga sökt förebygga eller ning om avhjälpa eller begränsa de skadliga verkningarna av brottet. En förändring i denna riktning, alltså skulle innebära att som

frivilligt tillbakaträdande sågs ett billighetsskäl, föreslogs av

som

Fängelsestraffkommittén. Enligt kommitténs förslag skulle frivilligt tillbakaträdande alltid leda till pâföljdseftergift. Förslaget väckte viss kritik under remissbehandlingen, främst från åklagarhåll. Regeringen

fann därför att förslaget i denna del inte borde genomföras se prop.

1993/94:13O 60 f.. Som sakskäl främst de praktiska s. angavs svårigheter skulle uppstå för åklagarnas verksamhet, men även att som

det skulle te sig egendomligt med ett systern med obligatorisk påföljds-

eftergift i vissa fall.

Det kan, regeringen anförde i det nyssnämnda lagstiftnings-

som

ärendet, riktas invändningar mot ett system med obligatorisk påföljdseftergift. Påföljdseftergift är tänkt att användas endast i undantagsfall, situationer där det är uppenbart oskäligt att döma till påföljd. Det

i svårt hävda sådana omständigheter föreligger i torde vara att att

samtliga fall tillbakaträdande från försök. Påföljdseftergiftsin-

av stitutets undantagskaraktär skulle också riskera att förlorad vid en

sådan reform. Mot denna bakgrund och med hänvisning till att

relativt nyligen har tagit ställning mot ett sådant förslag regeringen vi det inte är framkomlig väg att nytt föreslå en anser att en där frivilligt tillbakaträdande obligatoriskt leder till påordning ett

I och för sig skulle exempel på en ordning följdseftergift. man som påföljdseftergift kunna peka på den gäller med obligatorisk som

beträffande inte har fyllt 15 år. Enligt svensk rätt anses personer som

Försök till brott 263

att barn kan begå brott, någon påföljd får inte ådömas. Se vidare

men

kapitel 18. En förändring av den straffrättsliga verkan tillbakaträdande från

av

försök så att tillbakaträdandet påverkar endast påföljdsbestänmingen i form av ett billighetsskäl, från teoretiska som mera utgångspunkter

vore tilltalande, skulle i praktiken leda till att straff dömdes i ut av-

sevärt fler fall än för närvarande. Visserligen är det nuvarande systemet i vissa delar svårt att tillämpa och förefaller även kunna leda till ansvarsfrihet i relativt godtyckligt valda situationer.

Men mot en

förändring av nu angivet slag talar också det förhållandet till-

att

bakaträdande från försök i många andra länders rättssystem liknar

som

vårt eget leder till ansvarsfrihet förändring kan medföra

samt att en

vissa praktiska svårigheter på åtalsstadiet. De svårigheter

som

åberopades från åklagarhåll i det tidigare nämnda lagstiftningsärendet torde i och för sig utan alltför stora svårigheter kunna motverkas genom förändringar i bestämmelserna angående förutsättningarna för åtal i RB, men de utgör ändå ett skäl som talar mot förändring

en av

den straffrättsliga verkan tillbakaträdande från försök.

av

Vid en sammanvägning de skäl sålunda talar för och de skäl

av som som talar mot att tillbakaträdande från försök skall kunna leda till ansvarsfrihet finner vi att de förstnämnda har störst tyngd. Den som

tillbakaträder från ett försök bör därför alltjämt kunna fri från

vara ansvar.

Det framstår emellertid knappast önskvärt bibehålla den

som att

nuvarande regeln om obligatorisk ansvarsfrihet. En rimligare lösning

skulle enligt vår uppfattning frivilligt tillbakaträdande sågs vara om som en omständighet som kan medföra att försöksbrottet är att anse som ringa och därmed fritt från inte alltid gör det. ansvar, men som

För att motverka eventuella praktiska svårigheter på åtalsstadiet och för att förenkla tillämpningen i allmänhet föreslår vi det skall

att

finnas en presumtion för att frivilligt tillbakaträdande från försök skall

leda till ansvarsfrihet. Endast särskilda skäl talar däremot skall om

ansvar utdömas. Genom sådan konstruktion möjliggörs det

en att relativt snart utbildas praxis rörande när särskilda skäl för straffanen

svar och därmed för åtal föreligger. Som exempel på när särskilda skäl i detta avseende bör föreligga kan nämnas sådana för-

anses hållanden som att det tillärnnade brottet har ett mycket högt straffvärde

eller att tillbakaträdandet, än frivilligt i lagens mening, i viss mån

om är att se som en anpassning till yttre omständigheter. Här kan nämnas att någon tillbakaträder från ett försöksbrott därför att det börjar

regna, utan att detta på något sätt försvårar genomförandet

av

brottsplanen. Ett annat exempel är att någon avbryter sitt brottsliga förehavande utan något annat skäl än att han tänker sig att förverkliga

försöket en annan dag.

264 Försök till brott

Genom att vissa fall av tillbakaträdande från försök ändå leder till uppnås mindre godtycklig reglering än enligt dagens system. ansvar en Tillämpningssvårigheterna torde därför minska. Det förhållandet att regleringen tillbakaträdande från försök är tänkt att vara självav ständig i förhållande till regleringen tillbakaträdande från förbeav redelse innebär också att del de mest absurda konsekvenserna av en av dagens system försvinner, t.ex. det förhållandet att ansvarsfrihet i

vissa fall kan uppnås endast om gärningsmannen efter ett utfört

-

förberedelsebrott påbörjar själva utförandet av brottet och sedan

-

avbryter detta se vidare kapitel 7.

Vi föreslår således att frivilligt tillbakaträdande från försök i fortsättningen skall medföra att försöksbrottet anses som ringa, och därmed fritt från ansvar, om inte särskilda skäl talar däremot. Den särskilda ansvarsfrihetsregeln i 23 kap. 3 § BrB bör försvinna och regleringen bör i stället tas in i själva försöksbestämmelsen 23 kap. l § BrB.

6.6.6 Ansvarsfrihet i övrigt för ringa fall

Vi föreslår att ringa fall försök till brott inte skall föranleda av ansvar.

Enligt vår uppfattning saknas det skäl att utkräva straffansvar vid ringa

fall försök, förberedelse eller medverkan till brott eller, liksom av gäller redan i dag, vid ringa fall underlåtenhet att anmäla, avslöja av eller hindra brott kapitel 8. Alla dessa olika former brott

se av

omfattar del förfaranden med mycket lågt straffvärde som det från en allmänna utgångspunkter inte finns anledning att satsa samhällets mera

begränsade brottsutredande på. Som vi har anfört i avsnitt 2.5

resurser är det såväl effektivitetsskäl för allmänhetens tilltro till av som rättssystemet vikt att samhället prioriterar resurserna på ett sådant av i första hand den allvarliga brottsligheten kan beivras. Det sätt att finns därför enligt vår uppfattning starka skäl att inskränka försöksansvaret så att detta inte omfattar ringa fall. Ringa fall försöksbrott kan exempelvis föreligga när försöket av brott det hade fullbordats, hade haft ett lågt straffvärde avser som, om

eller när försöket precis har inletts och alltså inte har framskridit

särskilt långt. Avslutade eller fulländade försök bör dock normalt inte

bedömas som ringa.

Försök till brott 265

6.6.7 Straffskalan för försöksbrott

Vi föreslår att straffet för försök till brott, liksom enligt gällande rätt, skall bestämmas högst till vad som gäller för fullbordat brott,

men att den nuvarande begränsningen att straffet inte får sättas

under fängelse, om för brottet inte är föreskrivet lägre straff än fängelse tvâ år, tas bort.

Vi föreslår ingen förändring av den grundläggande regeln i gällande

rätt att straffet för försök till brott skall bestämmas högst till vad som som gäller för fullbordat brott. Den nuvarande regeln innebär att domstolen har en generell möjlighet att underskrida straffskalan för det fullbordade brottet, men att straffet också kan bestämmas lika högt som för detta. Normalt sätts straffet under vad hade följt på ett som fullbordat brott. Vid vissa brottstyper där försöksbrott regelmässigt dominerar antalsmässigt, t.ex. vid varusmugglingsbrott, görs dock i praxis ingen skillnad mellan fullbordade brott och fulländade försök.

Rent allmänt gäller annars att straffvärdet för ett försöksbrott i princip

är lägre mindre framskridet försöket är. I dag gäller en föreskrift om förhöjt minimistraff det för det om fullbordade brottet är föreskrivet lägst två års fängelse. Straffet för försök får i denna situation enligt nuvarande 23 kap. 1 § BrB inte bestämmas under fängelse. Med andra 0rd får inte domstolen döma till enbart böter om man endast skulle följa bestämmelserna i 23 kap. BrB. Av bestämmelserna i 29 kap. 3 § andra stycket och 29 kap. 5 § andra stycket BrB följer emellertid att domstolen även i dessa situationer har en generell möjlighet att underskrida ett brotts straffskala. Straffskalan i försöksbestämmelsen kan inte de finns vid som som de särskilda brotten utan vidare läggas till grund för straffvärdebedömningen, eftersom straffskalan beror på vad som gäller för det fullbordade brottet, vilken i sin tur är högst varierande beroende på vilket brott som är aktuellt. När det för t.ex. stöld är grov föreskrivet en högre straffskala än för normalgraden av stöld markeras därigenom att grov stöld enligt lagstiftaren självfallet har ett högre straffvärde än om stölden inte bedöms som grov. Motsvarande kan inte sägas om försök. Ett försök till grov stöld kan i vissa lägen ha ett lägre straffvärde än ett försök till ett stöldbrott som inte bedöms som grovt. Försöksbestämmelsen ger dock inte uttryck för något annat än att straffet för försök regelmässigt, men inte alltid, skall sättas under vad som skulle ha följt på det fullbordade brottet. Ett borttagande av den särskilda föreskriften om förhöjt minimistraff skulle kunna motverka eller i allt fall lindra de tröskeleffekter som dagens reglering kan ge upphov till. Vi gör därför bedömningen att

266 Försök till brott

föreskriften bör slopas. Vårt förslag syftar inte till att straffen för försöksbrott generellt skall sättas lägre än vad som sker i dag. Någon ändring i sak är alltså inte avsedd, utan förslaget syftar endast till att skapa bättre möjligheter för domstolen att i varje enskilt fall anpassa

påföljdsbestämningen till gärningens straffvärde.

Förberedelse till brott 267

7 Förberedelse till brott

7.1 Allmänt straffansvar för brott

om på

förberedelse- eller

planeringsstadiet

En brottslig gärning kan vara noggrant planerad eller förberedd, utan att försökspunkten för den skull har uppnåtts. Det kan så, att vad vara

gärningsmannen har företagit inte kan bedömas att han börjat

som

verkställa eller förverkliga brottsplanen. Vissa sådana gärningar är

straffbelagda som förberedelse till brott eller stämpling till brott.

Kriminaliseringen är dock avsedd att vara begränsad till gärningar,

som till sin typ är straffvärda med hänsyn till risken för uppkomsten av brott. Många former av vad från allmänna utgångssom mera punkter kan sägas innefatta förberedelse till brott hålls därmed utanför

det straffbelagda området.

Brott på planeringsstadiet indelas således enligt svensk rätt i två

huvudkategorier. Den ena huvudkategorin, benämnd förberedelse till

brott, är av materiell natur och avser befattning på visst sätt med

pengar som kostnadsersättning eller arvode för brott eller också befattning med föremål som kan utgöra hjälpmedel vid brott. Den andra huvudkategorin, benämnd stämpling till brott,

är av immateriell natur och avser att man sätter sig i förbindelse med andra för personer att förbereda, möjliggöra eller underlätta brott. De båda . huvudkategorierna eller brottsformerna regleras i en gemensam allmän bestämmelse. I de flesta andra länder är vad i som svensk rätt utgör förberedelsebrott straffbart endast självständiga som brottstyper. Vad som närmast motsvarar stämplingsbrott regleras däremot på andra håll oftast i den allmänna delen strafflagen. av

7.2 Gällande rätt

7.2.1 Förberedelse till brott

Inledning

När man i svensk rätt straffbelägger gärningar, alltjämt kan sägas som befinna sig på planeringsstadiet, sker detta som har framgått antingen

268 Förberedelse till brott

förberedelse till brott eller som stämpling till brott, varvid som förberedelsebrottet viss befattning med fysiska föremål, antingen avser pengar eller hjälpmedel. Till skillnad mot försöksbrottet är förberedelsebrottet mer uppbyggt som en självständig brottstyp med en egen brottsbeskrivning. De gärningsformer inryms under förberedelsebestämmelsen kan inte som heller lika klart som vid försök karakteriseras som förstadier till de fullbordade brotten. Man kan t.ex. jämföra relationen mellan förberedelse till stöld och fullbordad stöld med den mellan urkundsförfalskning och bedrägeri. I och för sig vore det därför möjligt att till väsentlig del kriminalisera vad är straffbelagt som förberedelse som nu

som helt självständiga brottstyper fullbordade brott. Förberedelseansvaret och det numera självständiga stämplingsan-

svaret enligt motiven se 1948:80 s. 83, NJA 1948 s.

var prop.

192 avsett att omfatta sådana företeelser på planeringsstadiet som med

hänsyn till risken för tillkomsten brott är sarnhällsfarliga till sin av typ. Något krav att de skall utgöra ett led i en konkret brottsplan uppställs alltså inte. Detta förklarar varför förberedelse- och stämplingsbrotten inte såsom försöksbrottet är konstruerade som förstadier till andra brott utan har försetts med självständiga brottsbeskrivningar. Syftet med den utvidgning straffansvaret, som blev följden av av införandet allmän förberedelsebestämmelse vid 1948 års av en strafflagsreform, att samhället skulle erhålla större möjligheter att var ingripa mot svårartad brottslighet ett tillräckligt tidigt stadium. Till stor del bildades den allmänna förberedelsebestämmelsen genom att slog ett antal äldre särskilda brottstyper av förbeman samman redelsekaraktär. Detta tillvägagångssätt förklarar den i sina delar ålderdomliga uppräkningen av hjälpmedel. Förberedelsebrottet vilar helt på objektiv grund. Det krävs att det vid företagandet förberedelsegärningen förelåg en konkret fara för av brottets fullbordan och att denna fara inte ringa. Otjänliga var förberedelser kan därför aldrig vara straffbara. Det krävs vidare att det är fråga förberedelse till ett uppsåtligt brott. Förberedelse till ett om oaktsamhetsbrott är inte straffbar, om någon sådan över huvud taget kan förekomma.

Närmare om ansvaret för förberedelsebrott

Enligt 23 kap. 2 § första stycket BrB föreligger förberedelse till brott någon, med uppsåt att utföra eller främja brott, lämnar eller tar om eller annat utgör förlag eller vederlag för brottet emot pengar som eller med sådant uppsåt anskaffar, förfärdigar, lämnar, mottar, förvarar, fortskaffar eller tar dylik befattning med gift, annan sprängämne, dyrk, förfalskningsverktyg eller annat sådant vapen,

hjälpmedel. För att någon skall dömas för förberedelsebrott förutsätts

Förberedelse till brott 269

dock att det särskilt har föreskrivits att förberedelse till brottet är straffbar samt att inte endast ringa fara för brottets fullbordan har förelegat.

Förberedelsegärningen består alltså i att gärningsmannen med brottsligt uppsåt tar befattning med objekt olika sätt kan

som underlätta eller möjliggöra utförandet ett brott. Den huvudtypen av ena av förberedelse tar sikte att någon lämnar kostnadserpengar som sättning förlag eller mottar pengar som lön vederlag för brott. Den

andra huvudtypen tar sikte på att någon tar befattning med vissa föremål som är ägnade att användas hjälpmedel vid brottslig

som verksamhet. Enligt äldre rätt bestraffades förberedelse i mindre utsträckning än för närvarande och då endast som särskilda brott. En allmän bestämmelse rörande förberedelse tillkom först vid 1948 års strafflags-

revision. Stämpling räknades då särskild form förberedelse.

som en av I samband med BrB:s tillkomst skildes stämpling ut som en egen

osjälvständig brottsform. Förberedelsebestärmnelsen är i övrigt i sak

oförändrad sedan tillkomsten. Den allmänna förberedelsebestämmelsen i 23 kap. 2 § BrB gäller även i specialstraffrätten. Ansvar för förberedelse till ett visst brott förutsätter att händelseförloppet inte har fortlöpt så långt för försök att ansvar eller fullbordat brott kan utdömas. Den som t.ex. anskaffar ett vapen en annan person med uppsåt att främja mord skall dömas för medhjälp till försök till mord, om den andre personen försöker utföra dådet men misslyckas, och för medhjälp till mord, den andre lyckas om personen i sitt uppsåt.

Omfattningen av det strafbelagda omrâdet

Liksom försök är förberedelse straffbelagd endast det i samband om med det straffbud som gäller det fullbordade brottet finns been stämmelse som anger att detta brott skall bestraffas även på förbe-

redelsestadiet. Förberedelse är straffbelagt i relativt få fall i BrB

se

3 kap. 11 4 kap. 11 6 kap. 12 8 kap. 12 9 kap. 11 § första stycket, 12 kap. 5 13 kap. 12 14 kap. 12 15 kap. 15 16

kap. 17 17 kap. 16 18 kap. 7 19 kap. 14 21 kap. 15 §och

22 kap. 7 §. Beträffande BrB gäller att förberedelse är straffbelagd främst vid de allvarligaste brottstyperna och vid de centrala brotten t.ex. mer misshandel, stöld och bedrägeri. Förberedelse är emellertid straffbar även vid några brott där böter ingår i straffskalan. Detta gäller olaga frihetsberövande, mindre grovt brott 4 kap. 2§ andra stycket, försättande i nödläge, mindre grovt brott 4 kap. 3 § andra stycket, ocker 9 kap. 5 § första stycket, olovlig kraftavledning 8 kap. 10 § första stycket, utpressning, ringa brott 9 kap. 4 §, främjande av

270 Förberedelse till brott

flykt 17 kap. 12 § första stycket, myteri 16 kap. 6 § första stycket, obehörig befattning med hemlig uppgift 19 kap. 7 §, olovlig under-

rättelseverksamhet 19 kap. 10 § samt, under krigstillstånd, rymning

21 kap. 7 § och våld eller hot mot förman 21 kap. 8 §, Det är emellertid bara vid ringa fall av utpressning som straffskalan innehåller endast böter. Inte i något fall är förberedelse straffbar när straffskalan är böter eller fängelse i högst sex månader.

Inom specialstraffrätten förberedelse till brott tidigare straffbar

var endast vid narkotikabrott 4 § narkotikastrafflagen 1968:64, varusmuggling avseende narkotika 8 § varusmugglingslagen 1960:- 418, folkmord 2 § lagen 1964:169 straff för folkmord, myteri om 69 § sjömanslagen 1973:282 samt, av tradition, vid olovligt fiske 40 § andra stycket ñskelagen 1993:787. Alltsedan början

numera

1970-talet har det emellertid skett en successiv utveckling där fler av

och fler specialstraffrättsliga brott har blivit straffbelagda redan förberedelsestadiet. Som exempel kan nämnas att förberedelse till

dataintrång gjordes straffbar i samband med datalagens tillkomst år 1973 21 § andra stycket datalagen 1973:289 och att upphovs-

se

rättsintrång straffbelades på förberedelsestadiet under början av 1980upphovsrättslagen 1960:729. År 1994

talet se 53 § femte stycket

genomfördes reform innebar att förberedelse till brott avseende

en som intrång i ensamrätter knutna till det industriella rättsskyddet straffbelades, t.ex. förberedelse till varumärkesintrång 37 § andra stycket

varumärkeslagen 1960:644, patentintrång 57 § andra stycket patentlagen l967:837, firmaintrång 18 § andra stycket firmalagen

1974: l56 och mönsterintrång 35 § andra stycket mönsterskyddslagen 1970:485. Förberedelse till brott straffbelagd även vid bl.a. föreär numera tagsspioneri 3 § tredje stycket lagen 1990:409 om skydd för

företagshemligheter, grovt formninnesbrott 21 § tredje stycket

kulturminneslagen 1988:950, människosmuggling 10 kap. 2 a§

tredje stycket utlänningslagen 1989:529, dopningsbrott 4 § lagen l991:l969 förbud mot vissa dopningsmedel och olovlig till-

om verkning, försäljning eller anskaffande alkoholdrycker 10 kap. 9 § av alkohollagen 1994:1738.

De olika gärningsformerna

Förlag och vederlag

En form förberedelse till brott innefattar viss befattning med förlag av

eller vederlag för brott gärningsmannen har uppsåt att utföra

ett som eller främja. Ansvaret för förberedelse kan här avse såväl den situationen att någon förbereder ett tilltänkt brott av någon annan som han förbereder ett brott han själv tänker begå. att som

SOU 1996: 185 Förberedelse till brott 271

Förberedelsebestämmelsen torde att förstå så att vad vara som

straffbeläggs är dels länmande förlag eller vederlag med uppsåt

av att

främja brott, dels mottagande av förlag eller vederlag med uppsåt att utföra brott. Se Jareborg, Straffrättens ansvarslära 94. Att någon

s.

mottar pengar med uppsåt att främja brott, t.ex. för att köpa

ett vapen varmed den som lämnar pengarna att begå ett mord, torde därför avser inte kunna bestraffas förberedelse till brott. Ståndpunkten som motiveras med att de mottagna inte kan utgöra förlag pengarna anses

för mord, utan endast förlag för medhjälp till mord. Jfr Welamson, Kan lämnande eller mottagande av pengar för medhjälp till brott

vara straffbar förberedelse, Festskrift till Hans Thornstedt, 741-751. Se s. dock NJA 1948 s. 200, där departementschefen i förarbetena till

1948 års strafflagsrevision uttalar att det i denna situation inte behöver vara fråga om att utföra brottet i inskränkt mening utan blott om att

främja det, samt departementschefens uttalande i 1982/83:141 prop. s. 23. Se även Hotlund i SvJT 1985 16 anför att även s. som ersättning för kostnader för en förberedande verksamhet ingår som

som ett led i brottsplanens utförande torde vara att se som "förlag för

utförande av brottet", förutsatt att den mottar har uppsåt som pengarna att utföra brottet. "Förlag" är pengar eller annat av ekonomiskt värde någon som

lämnar i förväg för att täcka utgifter som är förknippade med den

brottsliga verksamheten. I ekonomiska tenner skulle kunna tala man

rörelsekapital eller kostnadsersättning. Även om en försträckning

såsom lân av pengar kan utgöra förlag.

Pengar som är avsedda som betalning för förvärv narkotika bör

av

inte anses som förlag för narkotikabrott. De utgör köpeskillingen för

den förvärvade narkotikan och bör därför del själva ses som en av brottet. Jfr NJA 1972 s. 429 där mottagande i samband av pengar med en överlåtelse av narkotika ansågs utgöra en del av brottet enligt

då gällande lagstiftning. Jfr dock RH 1985:147 I där kurir

en som erhållit pengar för förvärv av narkotika dömdes för förberedelse till

varusmuggling. Däremot innebär ett förfarande att förse en kurir med pengar för omkostnader i samband med en narkotikasmuggling att förlag för brott har lämnats. I ett förarbetsuttalande har spelkassa för

anordnande av roulettspel ansetts som förlag för dobbleri se

prop. 1972:96 s. 11. "Vederlag" är pengar eller annat t.ex. förmåner som i förväg lämnas som lön eller arvode för förövande av brott. Ett löfte om belöning utgör inte vederlag. Däremot torde ett lönande uppdrag kunna ses som vederlag i den mening som avses i 23 kap. 2 § BrB. I hovrättsfallet SvJT 1969 rf s. 24 ansågs ersättning för förlorad arbetsförtjänst inte vara vederlag för brott. En part hade lovat ett vittne ersättning för sådan förlust, denne vittnade falskt till hans om

förmån. I samband med att huvudförhandlingen ställdes in, tillerkände

272 Förberedelse till brott

domstolen vittnet ersättning och bestämde att denna skulle utges av parten. Däremot kan den som lämnar respektive mottar pengar för att vittna falskt dömas för förberedelse till mened. Det är oklart om det gäller även den situationen att vittnet får pengar för att tiga jfr Heuman, Köpta vittnen, SvJT 1983 s. 669 ff., s. 672. Endast lämnande eller mottagande av förlag eller vederlag har straffbelagts som förberedelse. Att utfästa eller betinga sig förlag eller vederlag kan dock vara att bedöma som stämpling. I sammanhanget bör nämnas att ansvar för mutbrott eller bestickning inträder i stället, förutsättningarna för sådant brott är uppfyllda enligt 17 kap. 7 § om eller 20 kap. 2 § BrB. När det i 23 kap. 2 § BrB talas om "brott" bör därmed avses enbart fullbordat brott i gärningsmannaskap jfr J areborg, Straffrättens ansvarslära 93 f.. I förarbetena torde man visserligen ha menat att s. även förlag eller vederlag för främjande av brott i viss utsträckning

skulle innefattas se NJA 1948 200 och s. 180 f.. En sådan

s. tolkning förberedelsebestämmelsen skulle emellertid innebära att av straffansvaret utvidgades i alltför hög grad jfr Welamson a. a. s. 744 f..

Befattning med hjälpmedel

Den andra gärningsformen förberedelse tar sikte på att gärningsav på visst sätt tar befattning med föremål som har karaktären av mannen hjälpmedel vid brott. Förberedelsehandlingen beskrivs genom en exemplifiering. Denna är avsedd att normerande. Genom att man jämställer de uppvara räknade handlingssätten med "dylik befattning" finns dock vissa annan möjligheter att även innefatta andra handlingssätt som är jämförbara till sin typ. Förutom det fallet att någon lämnar och mottar hjälpmedel tar bestämmelsen att någon anskaffar, förfärdigar tillverkar, fortskafupp far transporterar, förvarar eller tar annan dylik befattning med ett hjälpmedel. Som exempel något som kan ses som "dylik be-

fattning" i förarbetena omarbetning se NJA 1948 s. 195.

anges Befattning skall förstås i inskränkt bemärkelse. Att köpa, sälja eller utbjuda ett hjälpmedel, utan att någonsin ha innehaft det, är inte sådan befattning i 23 kap. 2 § BrB jfr BrB s. 602 samt Strahl, som avses Allmän Straffrätt 233 och Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. s. 96. När flera har medverkat vid utförandet av ett brott kan det personer bero tillfälligheter rent faktiskt har burit hjälpmedlet. vem som Detta bör dock inte inverka straffbarheten. I NJA 1962 s. 56 hade

tre män sammanträffat i avsikt att genomföra en kassaskåpsspräng-

ning. Medan de letade efter en lämplig brottsplats, bar en av dem

Förberedelse till brott 273

sprängningsutrustningen. Det ansågs att alla tre gemensamt hade

medfört utrustningen och att även den inte alls hade hjälpt till som att

bära denna kunde dömas för förberedelsebrott. Befattningen behöver

således inte ha varit rent fysisk se även NJA 1995 405.

s. I RH 1994:24 lades vikt vid att en av de tilltalade hade varit en

viktig kugge i operationen ett planerat människorov med syfte att pressa pengar med detaljerad kännedom och eget ansvar för planlägg-

ningen. Han bedömdes därför ha haft sådan rådighet över de ifrågavarande föremålen att befattning i den mening i 23 kap. 2 § som avses

BrB ansågs föreligga, trots att han inte rent faktiskt hade haft alla

dessa föremål i sin besittning. Även i fråga vad skall förstås om som med hjälpmedel finns en normerande exemplifiering, som syftar till att klargöra vilka föremål som avses. I 23 kap. 2 § BrB nämns i anslutning till äldre rätts särskilda straffbestärrtmelser gift, sprängämne, dyrk, - vapen,

förfalskningsverktyg eller annat sådant hjälpmedel. Man bör observera

att ordet "sådant" enligt allmänt språkbruk anses vara mera restriktivt än ordet "dylikt".

Med "gift" torde, i anslutning till tolkningen straffstadgandet

av om spridande av gift eller smitta i 13 kap. 7 § BrB, i regel ett ämne avses

som är farligt för liv eller hälsa redan vid en engångsförtäring

av en

måttlig dos BrB s. 31 f.. Då ämnet inte intas i doser kan emellertid även ett ämne som först efter en tids begagnande är skadligt räknas

som giftigt. Som exempel brukas nämnas det fallet är målat att ett rum med giftig färg som efter en tids vistelse i rummet upphov till ger skador hos den som befinner sig där. Smittänmen kan vara att jämställa med gift. I NJA 1959 254 s.

ansågs även att en iridiumisotop, som avgav radioaktiv strålning,

var att jämställa med gift. Med "sprängämne" bör förstås explosiva sprängämnen, varor

tändmedel och ammunition. Viss ledning kan hämtas från

upp-

räkningen i förordningen 1988:1145 brandfarliga och explosiva

om

varor se 2 § lagen 1988:868 om brandfarliga och explosiva varor.

Brandfarliga varor bör jämställas med explosiva jfr Hoflund varor a. a. s. 25 och Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 95. Vad som skall anses som "vapen" i förberedelsebestärnrnelsens mening kan vara föremål för viss diskussion. I första hand bör hit räknas vad som kan betecknas som vapen i egentlig mening, dvs. vapen och andra föremål som producerats för att mekanisk väg döda eller skada människor eller djur. Viss ledning kan vad gäller skjutvapen hämtas från uppräkningen i 1 § vapenlagen 1996:70. Även sådana föremål omfattas tillståndsplikt enligt försom av ordningen 1990:415 om tillstånd till införsel vissa farliga föremål av torde kunna hänföras till denna kategori bl.a. springstiletter, springknivar, kaststjärnor och karatepinnar. Också t.ex. bör en yxa

274 Förberedelse till brott

kunna räknas som vapen. Däremot är det mer tveksamt om en kökskniv kan vapen i den mening som avses i 23 kap. 2 § ses som BrB. I vart fall gäller detta, det inte kan uteslutas att innehavaren om kan ha någon legitim användning för kniven. Ordet "vapen" i förberedelsebestämmelsen bör i varje fall ses som mer restriktivt än motsvarande 0rd i straffbestämmelsen om olaga hot 4 kap. 5 § BrB,

där varje tillhygge, kan användas för att åstadkomma skada som

som är tillräckligt stor för att kunna ses som ett hot av den hotade, är att I hovrättsfallet RH 1981:35 betecknades en macheteanse som vapen.

kniv, morakniv, kätting med tapehandtag och tvâ hänglås, en

en en batong och två nunchakukäppar som vapen vid ett åtal för förberedelse till misshandel.

Med uttrycket "annat sådant hjälpmedel" markeras att inte varje i

det dagliga bruket använt föremål som kan användas för brott mot

omfattas bestämmelsen i 23 kap. 2 § BrB ifr Hoflund a. a.

person av s. 32 f..

Med "dyrk" avses verktyg som är särskilt utformade för att ersätta den nyckel hör till ett lås och som således är avsedda att påverka

som

låsmekanismen att öppna sig jfr 1 § lagen 1979:357 om yrkesmässig försäljning dyrkverktyg. Med dyrk jämställs falsk nyckel, dvs. en

av nyckel som vederbörande inte är behörig att använda. "Förfalskningsverktyg" är föremål med vars hjälp man kan åstadkomma förfalskning. I förarbetena nämns de ålderdomliga en

föremålen stampar, märkjärn och formar se NJA 1948 s. 195. Av

förarbetena framgår emellertid också att inte varje föremål som kan användas till förfalskning skall omfattas förberedelsebestämrnelsen. av

Där sägs att maskinell utrustning för tryckning av falska ransoneringskort inte är att bedöma ett sådant hjälpmedel, om maskinerna lika

som väl kan begagnas för vanligt tryckarbete a. st.. Hur avgränsningen

skall göras är därför oklart. Hoflund har som ett möjligt avgränsningskriterium föreslagit att föremål, har legal användning endast i

som

händerna på vissa specialsubjekt skall räknas som förfalskningsverktyg, om de kan användas som hjälpmedel vid förfalskning jfr

Hoflund a.a. s. 37. Uttrycket "annat sådant hjälpmedel" har i övrigt i förarbeten, rättspraxis och inom litteraturen ansetts omfatta karta med anvisningar för brotts utförande SOU 1944:69 s. 81, lastbil eller bil preparerad

för smuggling att särskilda gömställen iordningsställts se NJA

genom 1983 425 och 1992 679 samt RH 1985:152 I och II, vad som s. s. tillkommit förfalskning, t.ex. ett falskt skuldebrev eller ett genom falskt kontrakt SOU 1944:69 s. 82; i första hand skall dock dömas för brott enligt 14 kap. BrB, och kofot jfr SOU 1944:69 s. 68 en och Hoflund a. a. s. 39.

Däremot har inte anteckningar med anvisningar för avgivande av ett osant vittnesmål SvJT 1969 24 eller kamera att användas för

s.

Förberedelse till brott 275

spioneri ansetts innefattat i benämningen "annat sådant hjälpmedel" jfr SOU 1944:69 s. 68 och Hoflund a. a. s. 39 och inte heller kniv,

skruvmejsel eller skiftnyckel som skulle användas vid ett inbrott a st.

samt SvJT 1960 rf s. 62.

Handbojor, dykarutrustning, undervattensmoped, registreringsskyltar och röstförvrängare, som hade anskaffats för att de var särskilt

lämpade för en planerad kidnappning och utpressning, har i RH

1994:24 ansetts vara sådana föremål som avses i 23 kap. 2 § BrB.

Däremot ogillades i rättsfallet åtalet för förberedelse till människorov beträffande andra föremål, t.ex. tape, kikare, kamouflagekläder, våtdräkt och walkie-talkies, som synes ha anskaffats för samma ändamål. Avgörande för om ett föremål är så farligt att det bör falla in under

förberedelsebestämmelsen är naturligtvis i viss utsträckning vilket brott som är planerat och om personen är behörig att inneha föremålet i fråga. Det senare borde dock gälla endast för gränsfall jfr Jareborg,

Straffrättens ansvarslära s. 96. Föremålet skall utåt sett te sig som ett lämpligt brottsverktyg. Samlingar av föremål har i rättspraxis jämställts med "annat sådant

hjälpmedel". Som exempel kan närrmas en samling inbrottsverktyg

NJA 1960 s. 442, en stor mängd nycklar RH 1990:76 och en stor mängd föremål och kemiska ämnen som kunde användas för tillverkning av narkotika NJA 1992 s. 524. I ett lagstiftningsärende har uttryckts tveksamhet, huruvida förvaring av en repstege, en fil och en karta över en viss anstalt var för sig skulle kunna ses som ett sådant

hjälpmedel till förberedelse av främjande av flykt som avses i 23 kap.

2 § BrB, men har tillagts att föremålen tillsammans bör kunna

betecknas som ett sådant hjälpmedel se DsJu 1980:1 s. 23.

I RH 1995:113 ansågs att ett stort antal legitimationshandlingar och checkblanketter, varav en del var ifyllda med andra personers namn,

samt ett antal betalningsorderblanketter, utbetalningsavier och kontokort, alltsammans tillhörigt andra personer, som påträffades hos en kvinna som tidigare gjort sig skyldig till bedrägeribrott med hjälp av falska handlingar, inte vara hjälpmedel i den mening som avses i 23 kap. 2 § BrB. Hovrätten ansåg att varken varje handling för sig eller handlingarna som samling betraktad uppfyllde kravet på hjälpmedel i förberedelsebestämmelsen. När en samling föremål har bedömts utgöra ett farligt hjälpmedel

kan, enligt en uppfattning som har framförts, inte befattning med ett

enstaka föremål som ingår i samlingen vara brottsligt se Jareborg,

Straffrättens ansvarslära s. 96 och Hoflund a. a. s. 44 f.. Enligt en annan uppfattning kan emellertid befattning med ett visst eller vissa föremål i samlingen vara brottsligt, förutsatt att den som befattade sig med föremålet eller föremålen kände till hela samlingen och även hade kännedom om den brottsliga användningen därav jfr Cars i SvJT

276 Förberedelse till brott

1983 s. 454 och 1985 s. 241 angående det s.k. Operation Leomålet. Det torde också krävas att föremålen är samlade på ett sådant sätt att de kan ses som en samling RH 1994:24. En distinktion måste göras mellan vad som å ena sidan utgör hjälpmedel för utförandet av ett brott och å andra sidan själva brottsobjektet. När ett brott består i hantering av ett visst föremål kan detta föremål inte vara ett hjälpmedel för brottet. Enligt ett sådant synsätt kan inte själva narkotikan betraktas som hjälpmedel vid överlåtelse, förvärv eller smuggling av narkotika. Inte heller torde, som har nämnts i det föregående, pengar som är avsedda som betalning för ett förvärv av narkotika kunna anses som hjälpmedel. Jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 94 och Hoflund a. a. s. 41. Se dock NJA 1987 s. 680. Däremot kan grundmaterial, som kan omformas till narkotika, att som hjälpmedel vid narkotikabrott NJA 1992 vara anse s. 254.

Farerekvisitet

Ansvar för förberedelsebrott skall inte ådömas, om faran för brottets fullbordan var ringa. Någon straffbar förberedelse föreligger för det första inte, om faran för brottets fullbordan var helt utesluten. Det spelar för förberedelseansvaret ingen roll att den konkreta faran kanske var utesluten endast på grund tillfälliga omständigheter. Otjänliga förberedelser är alltså av aldrig straffbara enligt svensk rätt. Som exempel kan rättsfallet NJA 1996 244. Åtalet för nämnas s. förberedelse till misshandel ogillades där beträffande en s.k. slangbomb, eftersom det ansågs föreligga en liten risk för att bomben skulle explodera så kort avstånd från en människas ansikte att skador skulle uppkomma om bomben, vilket var avsikten, kastades mot ett

demonstrationståg. Däremot bedömdes icke ringa fara för brottets

fullbordan föreligga beträffande två rökbomber. Enligt HD kunde man inte bortse från risken för brärmskador människor som befinner sig rökbomb, vilket den tilltalade också måste ha varit medveten nära en Åtalet bifölls därför beträffande rökbomberna. om. Straffbar förberedelse föreligger för det andra inte heller i sådana fall där brottets fullbordan är så avlägsen i tiden, eller kräver sådana ytterligare åtgärder, att det föreligger ringa fara för att brottet skall komma till stånd. Även i andra fall kan faran för brottets fullbordan ringa, t.ex. när någon som mottar vederlag för att utföra ett brott vara aldrig har för avsikt att utföra detta. Vad som krävs för att det skall kunna konstateras att faran ringa illustreras av rättsfallet SvJT var 1980 rf 20. Där ansågs faran ha varit ringa, när det inte framstod s. uppenbart osannolikt att en man som hade fått i uppdrag att döda som

andra personer och som själv hävdade att han aldrig tänkt göra detta

Förberedelse till brott 277

vid något tillfälle hade övervägt att fullfölja uppdragen. Den man som hade gett uppdragen och dessutom hade lämnat två pistoler till som uppdragstagaren dömdes därför för förberedelse till mord.

Farebedömningen skall göras vid tidpunkten för företagandet

av

förberedelsegärningen. Som framgår av bl.a. RH 1994:24 kan detta innebära att farebedönmingen skall göras vid tidpunkt ligger

en som

förhållandevis långt tillbaka i tiden, när planläggningen kanske ännu

inte är helt klar. Om fara förelåg vid den relevanta tidpunkten, rubbas inte detta av senare inträffade händelser. Vad som nu sagts illustreras också väl rättsfallet NJA 1996 av s. 93. I rättsfallet, som gällde för förberedelse till misshanansvar grov del bl.a. avseende tillverkning brandbomber, ansågs faran för av att

brottets fullbordan inte var ringa när tillverkningen skedde. Ansvar för

förberedelse till brott kunde därför utkrävas de tilltalade trots att

senare tog med sig bomberna till den närbelägna tätorten i syfte

att eventuellt kunna försvara sig mot ett gäng skinnhuvuden i samband

med en manifestation, utan att ha tillgång till tändstickor eller

annat tändmaterial och dessutom hade avsett att förvara bomberna i låst en bil under själva manifestationen.

I NJA 1996 s. 244 ansågs faran för brottets fullbordan inte ringa

vid ett överlämnande två rökbomber till några med av personer upp-

maning att kasta bomberna mot ett demonstrationståg, när de

som mottog bomberna inte sade att de inte tänkte använda dem mot demonstranterna.

Förberedelseuppsåtet

För att en förberedelse skall vara straffbar krävs uppsåt att utföra eller

främja brott, varmed avses fullbordat brott i gärningsmannaskap.

Gärningsmannen skall således antingen själv ha uppsåt att begå gärningen eller ha kännedom, det sätt uppsåtsläran som anger, om att annan har uppsåt att begå en sådan gärning. Eventuellt uppsåt är

tillräckligt. Den som yrkesmässigt tillverkar falska nycklar eller dylika brottsverktyg andra har vanligen eventuellt uppsåt till att brott

kommer att förövas. Uppsåtet behöver inte viss bestämd gärning, det räcker avse en utan att uppsåtet avser att brott av ifrågavarande slag förr eller senare kommer till stånd.

I det tidigare nämnda NJA 1996 93 hade de tilltalade invänt

s. att de endast hade haft för avsikt att använda brandbomberna i självförsvarssyfte, nämligen för det fall de under manifestationen blev attackerade av ett gäng skinnhuvuden. HD fann att de tilltalade måste ha haft åtminstone eventuellt uppsåt att begå misshandel. De måste nämligen enligt HD ha insett risken för att brinnande stänk från krossade flaskor skulle kunna träffa någon flaskorna brandbomom

278 Förberedelse till brott

berna kastades framför framrusande hop av människor. Vidare

en måste det enligt HD hållas för visst att de i en sådan situation skulle ha varit likgiltiga för någon skinnhuvudena kom till skada eller om av HD fann vidare att de tilltalade inte kunde freda sig genom ett

åberopande nödvärn eftersom ett sådant förfarande att skydda sig

av -

genom att kasta brandbomber är att bedöma som uppenbart oför-

-

svarlig där det borde ha funnits goda möjligheter i

i en situation att stället ta till flykten.

I RH 1981:35 ansågs eventuellt uppsåt till förberedelse till misshandel föreligga. Två ungdomar hade påträffats på tunnelbanecentralen i

Stockholm med diverse offensiv karaktär, bl.a. en machetevapen av kniv och lång kätting. Ungdomarna invände mot åtalet att de en innehade för att skydda sig mot befarade angrepp från andra vapnen Hovrätten menade visserligen att det inte med säkerhet personer.

kunde antas att ungdomarna haft för avsikt att oprovocerat angripa

andra fann att det kunde hållas för visst att ungdomarna personer, men

hade varit beredda att bruka vapnen redan vid ett provocerande uppträdande från andra ungdomars sida och följaktligen även i

situationer där nödvärnsrätt inte kunde föreligga. Användandet anses skulle enligt hovrätten med tanke på dess farlighet medföra av vapnen för misshandel, inte är ringa brott. Det ansågs därför vara ansvar som ungdomarna innehaft med åtminstone eventuellt utrett att vapnen

uppsåt att begå misshandel.

Förberedelsebrott kan tänkas förekomma också i vissa situationer

när medverkansansvar är uteslutet på grund av bristande subjektiv

täckning. Om ett brott fullbordas ett sätt, som så mycket avviker från vad någon medverkat på förberedelsestadiet tänkt sig, att som

uppsåtet brister, kan för förberedelse till brottet aktualiseras,

ansvar brottet i själva verket har fullbordats jfr J areborg, Straffrättrots att tens ansvarslära s. 97.

Förberedelse och medverkan

Liksom beträffande försök är medverkan till ett förberedelsebrott straffbar i utsträckning medverkan till ett fullbordat brott samma som

ifrågavarande typ. Förberedelsegärningen skall begås med uppsåt

av utföra eller främja brott. Med "brott" avses som har nämnts att

fullbordat brott i gärningsmannaskap. Det räcker således med ett medverkansuppsåt förberedelsestadiet "uppsåt att främja annans gärning", förutsatt att uppsåtet omfattar att annan som gärningsman förr eller skall begå ett fullbordat brott av ifrågavarande slag.

senare Om uppsåtet skulle omfatta endast ett främjande annans försök att av anstifta någon tredje att begå ett brott, föreligger ingen person straffbar förberedelse.

Förberedelse till brott 279

Strajfskalan för förberedelsebrottet

Av 23 kap. 2 § tredje stycket BrB följer att straffminimum för förbe-

redelse är allmänna bötesminimum. Straffrnaximum är alltid lägre än maximum för fullbordat brott. Normalt är maximum högst två års fängelse. Om fängelse i minst åtta år kan följa på det fullbordade brottet, får dock denna gräns genombrytas.

Specialregleringar

I några fall skall dömas för förberedelse eller såsom för förberedelse,

trots att definitionen i 23 kap. 2§ BrB inte är uppfylld. Detta föreskrivs genom särskilda straffbestämmelser förberedelse till om vissa brott. I 4 kap. 9 b§ BrB straffbeläggs förberedelse till brytande av telehemlighet och förberedelse till olovlig avlyssning. Sådant brott

föreligger, om någon anbringar tekniskt hjälpmedel med uppsåt att bryta telehemlighet enligt 4 kap. 8§ BrB eller att utföra olovlig avlyssning enligt 4 kap. 9 a § BrB. Straffet är böter eller fängelse i

högst två år. Paragrafen infördes år 1975 i syfte att underlätta

åklagarens bevisning när avlyssnings- eller inspelningsapparatur påträffas under sådana omständigheter att den hade anbringat

som

apparaturen måste ha haft uppsåt att begå brytande av telehemlighet eller olovlig avlyssning, där det kunde svårt att styrka

men vara att utrustningen verkligen hade kommit till användning. För att det skall vara straffbart att anbringa tekniskt hjälpmedel krävs att sådana åtgärder vidtas med apparaturen att den enkelt kunnat sättas i funktion.

Det avgörande är att apparaturen helt gjorts i ordning för användning,

eller i vart fall förberetts ett sådant sätt att de övriga åtgärder som behövs för att den skall fungera kan vidtas på plats än den där annan apparaturen har placerats jfr BrB I s. 238. Det bör observeras att

försök till brytande av telehemlighet och försök till olovlig avlyssning

inte är straffbart.

I 9 kap. ll § andra stycket BrB finns ett särskilt straffstadgande

om att det skall dömas såsom för förberedelse till bedrägeri eller grovt

bedrägeri, när någon för att bedra försäkringsgivare eller med

annars bedrägligt uppsåt skadar sig eller till eller med sådant annan person uppsåt skadar egendom. Detsamma skall enligt paragrafen gälla om någon, med samma uppsåt, söker åstadkomma sådan skada. I sista meningen i paragrafen föreskrivs att ansvarsfrihet skall inträda, om gärningsmannen innan skadan har inträtt frivilligt avstått från att

fullfölja gärningen. Bestämmelsen i 9 kap. ll § andra stycket BrB

tillkom ursprungligen i samband med 1942 års strafflagsrevision. När en allmän förberedelsebestämrnelse infördes i SL år 1948 lät detta man

280 Förberedelse till brott

förberedelsebrott kvar. Brottet omfattas därför inte av definitiovara nen av förberedelsebrottet i 23 kap. 2 § BrB. I subjektivt hänseende fordras enligt 9 kap. 11 § andra stycket BrB

uppsåt att bedra; eventuellt uppsåt räcker normalt. Att gärningen sker med syfte direkt uppsåt att bedra försäkringsgivare anges endast som

ett exempel. Att söka åstadkomma sådan skada som anges i straffstad-

gandet andra meningen innebär dock enligt en uppfattning i

litteraturen ett krav direkt uppsåt jfr Jareborg, Brotten II, 2 uppl. 1986, 226. Enligt uppfattning räcker det med eventuellt s. en annan

uppsåt även i denna situation se BrB I s. 497. Ordet "söker" innebär

inte att försöksbestämmelsen i 23 kap. l § BrB blir tillämplig. Lagrummet har inte ansetts tillämpligt när en man arrangerade ett inbrott i sin frisörsalong och skaffade undan varor i syfte att egen

begära ersättning för dem SvJT 1945 s. 50. I SvJT 1950

senare 423 dömdes en ägare av försäkrad egendom en stuga och viss lös s. egendom för anstiftan av förberedelse till grovt bedrägeri, när han för att få ut försäkringsersättning hade förmått en annan person att sätta eld stugan. Eftersom den allmänna förberedelsebestämmelsen inte är tillämplig i situationer faller under 9 kap. ll § andra stycket BrB, har det som i sista meningen i paragrafen införts en särskild föreskrift om ansvarsfrihet vid frivilligt tillbakaträdande som skett innan skada har

uppkommit. Förmögenhetsbrottsutredningen föreslog i sitt betänkande SOU

1983:50 att bestämmelsen i 9 kap. 11 § andra stycket BrB skulle avskaffas betänkandet s. 280. Förslaget i denna dellhar som framgått inte lett till lagstiftning.

7.2.2 Stämpling till brott

Inledning

Med stämpling till brott olika gärningsformer som innebär att

avses någon planeringsstadiet, med uppsåt att utföra eller främja brott, sätter sig i förbindelse med andra personer. Medan ansvar för förberedelse till brott är relativt företeelse, har ansvar för en sen stämpling till brott funnits i svensk rätt i vart fall sedan 1500-talet. Den lagstiftande makten har alltid haft en beredskap att ingripa när flera tillsammans planerar att begå brott, särskilt när det har personer gällt högmålsbrott, brott mot rikets säkerhet och landsförräderi. Liksom vid förberedelse till brott vilar ansvaret för Stämpling helt på objektiv grund. Det krävs att det vid företagandet av stämplingsgärningen förelåg konkret fara för brottets fullbordan och att denna en

fara inte ringa. Det krävs vidare att det är fråga om ett uppsåtligt

var

Förberedelse till brott 281

brott. Stämpling till oaktsamhetsbrott är således inte straffbar, i den

mån sådan alls kan förekomma.

Närmare om ansvaret för stämpling till brott

Enligt 23 kap. 2 § andra stycket BrB förstås med stämpling till brott att någon i samråd med beslutar sig för utföra en annan person att

"gärningen" ett brott, att någon söker anstifta

en annan person att utföra gärningen eller att någon åtar sig eller erbjuder sig att utföra den.

Genom föreskriften stämpling till brott straffbeläggs således

om

vissa former av förfaranden på planeringsstadiet, kan sägas ha det

som gemensamt att de innebär att någon sätter sig i förbindelse med andra personer. Liksom förberedelsebrottet är stämplingsbrottet i princip

uppbyggt som en självständig brottstyp med brottsbeskrivning.

en egen

Det finns som har framgått tre olika former stämplingsgärningar.

av Att man tillsammans med annan beslutar sig för att utföra ett brott, att man söker anstifta annan att utföra ett brott samt att åtar sig eller man erbjuder sig att utföra ett brott. Med brott fullbordat brott i avses

gärningsmannaskap.

Stämpling till brott är straffbelagd endast det i samband med om straffbudet för det fullbordade brottet finns en föreskrift särskilt som

anger att stämpling skall bestraffas vid den aktuella brottstypen.

Stämpling är endast undantagsvis straffbelagd i BrB se 3 kap. 11

4 kap. 10 6 kap. 12 8 kap. 12 13 kap. 12 15 kap. 15 16 kap. 17 18 kap. 17 19 kap. 14 §första stycket, 21 kap. 15 §och 22 kap. 7 §. Den allmänna stämplingsbestämmelsen är tillämplig även inom specialstraffrätten. I specialstraffrätten straffbeläggs emellertid endast

stämpling till folkmord se 2 § lagen l964:169 straff för

om

folkmord samt stämpling till vissa narkotikabrott och varusmugglings-

brott avseende narkotika se 4 § narkotikastrafflagen

och 8 § varusmugglingslagen. Allmänna bestämmelser om stämpling fanns i 3 kap. 5 och 6 SL.

Utom vid förräderi se 8 kap. 2 och 9 §§ SL krävdes emellertid, för

att ansvar för stämpling skulle kunna utdömas, att någon verkställighetsåtgärd hade vidtagits för utförandet det planerade brottet. Man av kan säga att stämpling sågs som en särskild form av delaktighet. Vid 1948 års strafflagsrevision infördes en allmän bestämmelse om förberedelse. Stämpling sågs nu som en särskild form förberedelse. av I samband med BrB skildes emellertid stämpling till brott ut som en

särskild de osjälvständiga brottsformerna.

typ av Ansvar för stämpling till ett visst brott förutsätter alltid att någon ger uttryck för ett beslut att göra något. Det är fråga om en avsikt att

göra något, dock inte en avsikt i betydelsen syfte direkt uppsåt. Vid

282 Förberedelse till brott

form av stämpling, nämligen den som innebär att någon söker anen stifta att föröva brott, krävs emellertid direkt uppsåt NJA 1972 annan s. 167. Vad i ett skede utgör stämpling i form av att någon söker som anstifta kan beroende på den fortsatta händelseutvecklingen i ett senare skede konstituera anstiftan till försök eller anstiftan till fullbordat brott. Även i övrigt gäller, brottet någon har förts fram om av annan till fullbordan eller till straffbart försök, att den som stämplat till brottet i regel döms endast för anstiftan eller medhjälp till brottet. Har

stämplingsgärningen avsett flera olika brott kan dock ansvar för

stämpling utdömas när det gäller de brott vars utförande inte har påbörjats jfr BrB s. 605 f..

Närmare om de olika gärningsformerna

Den första gärningsformen består sålunda i att någon i samråd med har beslutat att brott skall utföras. Beslutet behöver inte annan

innehålla någonting när, hur eller av vem brottet skall utföras jfr

om BrB I 604. Denna gärningsform är obestämd än de andra tvâ, s. mer

genom att frågan om vem som är tänkt att bli gärningsman inte är avgjord jfr Hoflund, Stämpling till brott, Festskrift till Lars Welam-

son, s. 324. Man kan teoretiskt sett besluta att föröva ett brott utan att därför ha

direkt uppsåt till att brottet skall utföras jfr Strahl, Allmän Straffrätt

234 och 108 f.. Beslutet kan också vara beroende av att ett villkor s.

uppfylls, utan att det därmed förlorar sin karaktär av stämpling. Den andra gärningsfonnen består i att någon söker anstifta amian

att föröva brott. Det är alltså i realiteten fråga om ett försök till med-

verkan i formen av anstiftan. Vid denna gärningsform krävs, som

tidigare har nämnts, att syftet är att anstifta annan att begå brott, dvs.

ett krav på direkt uppsåt gäller NJA 1972 s. 167. Den tredje gärningsformen består i att någon åtar sig eller erbjuder

sig att utföra ett brott. Det skall vara fråga om en allvarligt menad utfästelse gärningsman eller medgärningsman utföra ett brott att som jfr Hotlund, Stämpling till brott 324. Att någon annat sätt åtar s. eller erbjuder sig att medverka till ett brott är inte straffbart enligt

denna gärningsforrn men faller ofta under den första gärningsformen

jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 98. Det finns ingen anledning att göra någon skillnad mellan att åta sig och att erbjuda sig

att utföra ett brott. Åtagandet eller erbjudandet kan vara villkorat. Att

ett åtagande sker med tyst förbehåll rätt att ändra sig utesluter inte om straffbarhet jfr Strahl, Allmän Straffrätt s. 235.

Förberedelse till brott 283

Farerekvisitet

Farerekvisitet är enligt 23 kap. 2 § tredje stycket BrB detsamma som vid förberedelsebrottet. Det skall alltså ha förelegat konkret fara för en brottets fullbordan och denna fara skall inte att bedöma vara som ringa. Det finns därmed inga otjänliga stämplingsbrott kan som föranleda straffrättsligt Det bör observeras att beslut ansvar. ett att utföra ett brott inte nödvändigtvis innebär att farerekvisitet är uppfyllt. Det krävs bl.a. att det är existensiellt möjligt att fullborda brottet jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära 99. s. Farebedömningen skall göras utifrån omständigheterna vid tid-

punkten för stämplingsgärningen. Om gärningen är sådan att den kan

pågå under en viss tidrymd, kan tvungen att företa flera man vara

farebedömningar jfr Hoflund, Stämpling till brott s. 327. Det är i sistnämnda fall tillräckligt för ansvar att faran har varit än ringa

mer under någon del av perioden.

Farerekvisitet kan lättare anses uppfyllt obestämd den

mer

beslutade gärningen är jfr Hoflund, Stämpling till brott 327 ff..

s.

Ringa fara för brottets fullbordan har i rättspraxis ansetts föreligga

när en man sökt anstifta två personer att vittna falskt till hans förmån

men dessa redan från början varit inställda på att inte vittna SvJT

1959 rf s. 57 och när en person i samråd med några kamrater beslutat att i överlåtelsesyfte köpa ett parti narkotika viss narkotikahandav en lare, men där denne redan från början varit inställd på att bedra de

tilltänkta köparna och i stället överlärrma s.k. fultjack NJA

1981 s. 1057.

Stämplingsuppsåtet

Straffbar stämpling förutsätter, liksom försök och förberedelse,

uppsåt. Uppsátet behöver inte hänföra sig till konkret gärning, utan

en det räcker att uppsåtet omfattar att brott ifrågavarande slag förr av eller senare kommer till stånd. Tid, brottsoffer och andra rum, omständigheter kring det tilltänkta brottet kan således ha lämnats obestämda. Det planerade brottet behöver inte heller nära vara förestående så att brottsplanen kan betecknas aktuell jfr BrB som s. 605.

Som har framgått tog HD i rättsfallet NJA 1972 167 ställning för

s. att gärningsfonnen "söka anstifta annan att utföra brott " kräver direkt

uppsåt. De andra gärningsformerna kräver inte sådant uppsåt, det

men

föreligger i regel även i dessa fall. Den som i samråd med andra har

beslutat att döda en annan person åsyftar normalt att denne skall dö. Man bör visserligen skilja mellan avsikt i betydelsen beslut att utföra en gärning och avsikt i betydelsen det syfte med vilket gärningen

284 Förberedelse till brott

företas, det råder viss överlappning jfr Jareborg, Handling men en

och uppsåt 276 och Straffrättens ansvarslära s. 199 f..

s. Vad gäller stämpling till mened kan det ibland vara tveksamt om gärningsmannen har åsyftat att vittnet skulle ljuga bara för polisen, vilket inte är straffbelagt, eller dessutom inför domstol, vilket år straffbelagt stämpling till mened, vittnet skall höras under ed. som om Liksom vid förberedelse kan man tänka sig ansvar för stämpling till

ett brott, när någon planeringsstadiet medverkat till ett brott men

detta brott sedermera har utförts ett sätt som påtagligt avviker från vad den medverkande tänkte sig, så att hans medverkansuppsåt inte omfattar sådan händelseutveckling jfr BrB s. 605 och en

J areborg, Straffrättens ansvarslära s. 97 avser förberedelse.

Stämpling och medverkan

Medverkan till stämpling är straffbar i samma utsträckning som medverkan till ett fullbordat brott. Stämpling till stämpling eller stämpling till förberedelse är inte straffbar, liksom inte heller försök till stämpling. Att söka anstifta annan att söka anstifta annan att föröva

brott får dock anses omfattas av gärningsformen att i samråd med

besluta att föröva brott jfr Jareborg, Straffrättens ansvarslära, annan 98. Som har framgått kan vad i ett skede utgör stämpling till s. som brott i form att söka anstifta beroende händelseutveckav annan, lingen, i skede utgöra anstiftan till försök eller anstiftan till ett senare fullbordat brott.

Straffskalan för stämplingsbrottet

Straffskalan för stämpling är den som gäller för förbesamma som

redelsebrottet se avsnitt 7.2.1.

Specialregleringar

I några fall kan dömas för stämpling, trots att rekvisiten i 23 kap. 2 §

andra stycket BrB inte är uppfyllda. Det gäller stämpling till högförrä-

deri och stämpling till landsförräderi eller landssvek. Enligt 19 kap. 14 § första stycket sista meningen BrB skall som stämpling till högförräderi även att träda i förbindelse med anses främmande makt för att förbereda, möjliggöra eller underlätta att sådant brott kan förövas.

Specialformen stämpling till landsförräderi eller landssvek

av regleras i 22 kap. 7 § första stycket andra meningen BrB. Enligt nämnda bestämmelse skall stämpling även anses att träda i som förbindelse med fienden för att förbereda, möjliggöra eller underlätta att landsförräderi eller landssvek förövas.

Förberedelse till brott 285

Stämpling till mened är enligt 15 kap. 15 §BrB straffbar endast vid

den form av stämpling som innebär att söker anstifta man annan att föröva brott.

7.2.3 Tillbakaträdande från förberedelse och stämpling

Närmare om tillämpningsomrâdet

Enligt 23 kap. 3 § första meningen BrB skall regler tillämpas

samma på tillbakaträdande från förberedelse och stämpling på tillsom bakaträdande från försök. Med tanke på att bestämmelsen inte har konstruerats för de båda förstnärrmda gärningsformerna är emellertid tillämpningsområdet vid dessa mycket begränsat. l bestämmelsens

andra mening ges en särskild föreskrift sådant tillbakaträdande från

om

förberedelse som består i frivilligt förebyggande brottslig

av an-

vändning av hjälpmedel. En logisk ofullkomlighet i själva lagtexten är att tillbakaträdande från förberedelse och stämpling skall kunna ske den

genom att

handlande avbryter gärningens utförande. Med "gärningen" måste

nämligen förstås det tilltänkta fullbordade brottet, skulle alla annars som har gjort sig skyldiga till förberedelse- eller stärnplingsbrott kunna

gå fria från ansvar se Strahl, Allmän Straffrätt 236 f., Jareborg,

s. Straffrättens ansvarslära s. 269 och BrB 611 f.. Men eftersom s.

utförandet av gärningen vid dessa gärningsformer inte har

ens påbörjats, kan man inte gärna föranleda att brottet inte fullbordas genom att avbryta utförandet.

Men även i övrigt är bestämmelsens tillämpningsområde begränsat, särskilt om gärningsmannen har haft uppsåt att själv utföra brottet. I

en sådan situation är det nästan omöjligt för honom att genom en positiv åtgärd träda tillbaka med ansvarsbefriande verkan. Det kan

knappast vara tillräckligt att han demonstrerar att han inte ämnar utföra brottet. I rena undantagsfall kan tänka sig att någon träder

man

tillbaka genom att han omöjliggör att brottet fullbordas, t.ex.

genom

att återställa eller förskingra förlag för brottet eller att försätta

genom sig i en sådan geografisk position att det tilltänkta brottet inte kan

fullbordas se Jareborg, Straffrättens ansvarslära 270 och BrB

s. s. 612. Rättsläget kan dock inte betecknas klart. Strahl Allmän

som se

Straffrätt s. 239 uttrycker tvivel rörande det för ansvarsfrihet är om tillräckligt att den som själv har haft uppsåt att utföra brottet omöjliggör detta genom att resa bort eller om det vid stämpling räcker med

att gärningsmannen säger ifrån att han inte längre står fast vid sitt

beslut att i samråd med annan utföra brottet eller vid sitt erbjudande eller åtagande att utföra det.

286 Förberedelse till brott

Det praktiskt viktigaste fallet tillbakaträdande från förberedelse av eller stämpling är det att det är tänkt att någon annan person skall vara

gärningsman och utföra brottet. Tillbakaträdande kan då ske t.ex. att någon medverkande övertalar den tilltänkte gärningsmannen

genom att inte fullfölja brottsplanen och därmed ser till att brottet inte

fullbordas. Förberedelse och stämpling kan har framgått avse en obestämd som krets brott, dvs. att brott förevarande slag förr eller senare av av kommer till stånd. Ansvarsfrihet enligt 23 kap. 3 § första meningen inträder först då hela denna krets har förebyggts. En inbrottstjuv som beslutar sig för att avstå från viss inbrottsstöld, men behåller sina en inbrottsverktyg för användning i andra sammanhang, har därför inte

tillbakaträtt. Enligt motiven 1948:80 90 f., NJA 1948 201 ff.

se prop. s. s.

skall tillbakaträdande från ett försök anses innesluta tillbakaträdande från förberedelse eller stämpling. Innebörden av detta synes vara att

den efter förberedelsegärning är helt passiv inte kan träda

som en tillbaka, medan den har kommit längre i sina förehavanden och som

påbörjat utförandet brottet kan bli fri från ansvar genom att därefter

av

förhålla sig passiv. Den i motiven förordade lösningen har kritiserats

i litteraturen bl.a. Strahl, Allmän Straffrätt 238 f. och framstår

se s.

fall inte fullt genomtänkt jfr Jareborg, Straffrättens i vart som ansvarslära s. 270.

Förebyggande av brottslig användning av hjälpmedel

I 23 kap. 3 § andra meningen BrB finns specialregel angående till-

en bakaträdande från sådan förberedelse till brott som består i befattning med hjälpmedel. Den frivilligt förebygger den brottsliga som användningen hjälpmedlet skall fri från ansvar för sin brottsliga av

befattning med detta, oberoende brottet fullbordas med ett

av om hjälpmedel. Någon har t.ex. skaffat sprängämne för begagnande annat vid viss inbrottsstöld sedan ångrat sig och förstört eller en men sätt undanskaffat detta. Han går fri från ansvar för sin befattning annat med sprängämnet oberoende stölden sedermera skulle genomav om föras med användande av ett annat sprängämne.

Ett tillbakaträdande enligt denna specialregel kräver alltså ett aktivt

ingripande den tillbakaträdande själv eller av någon som handlar av hans uppdrag.

Kravet på frivillighet

Liksom vid tillbakaträdande från försök krävs för ansvarsfrihet att tillbakaträdandet sker frivilligt. Innebörden av kravet på frivillighet är tänkt detsamma oberoende det rör sig om tillbakaträatt vara av om

Förberedelse till brott 287

dande från försök eller tillbakaträdande från förberedelse eller stämpling. I denna del hänvisar vi därför till vad har anförts i som samband med redogörelsen för tillbakaträdande från försök

se avsnitt

6.2.2. I sammanhanget kan rättsfallet NJA 1995

s. 405 nämnas se

avsnitt 6.3. Förberedelserna avbröts där främst på grund störande av yttre omständigheter, t.ex. att det för mycket folk i rörelse var

framför de bankinrättningar gärningsmännen hade planerat

som att

råna. Frivilligt tillbakaträdande från förberedelse ansågs inte föreligga.

Annan förekommer den vill tillbakaträda som

Även i denna del hänvisar vi till motsvarande avsnitt i redogörelsen för tillbakaträdande från försök

se avsnitt 6.2.2.

3 Rättspraxis

Frågan vad som kan förlag eller vederlag till brott i den

anses som mening som avses i förberedelsebestämrnelsen har diskuterats i hovrättsfallet SvJT 1969 24 jfr även NJA 1972 429 och RH s. s. 1985:147.

Den form av förberedelsegärning innebär gärningsmannen

som att

visst sätt befattar sig med föremål kan karakteriseras

som som

brottshjälpmedel har behandlats i ett flertal publicerade rättsfall.

Exempelvis kan nämnas rättsfallet NJA 1962 56, där det bl.a. fram s. går att det, om flera personer har medverkat vid utförandet av ett

brott, inte krävs att befattningen med hjälpmedlet har varit fysisk

rent

se även NJA 1995 s. 405 och RH 1994:24.

Vi har i avsnitt 7.2.1 angett ett antal rättsfall behandlar som spörsmålet vad som skall förstås med hjälpmedel i försöksbestämrnel-

sens mening. Att uttrycket "annat sådant hjälpmedel" har

ansetts omfatta lastbil eller bil preparerad för smuggling särskilda genom att

gömställen har ställts i ordning framgår NJA 1983 425 och NJA

av s.

1992 s. 679 se även RH 1985:152 I och II.

En annan bedömning gjordes emellertid i det nämnda hovrätts-

nyss

fallet SvJT 1969 rf s. 24, där anteckningar med anvisningar för

att avge osant vittnesmål inte ansågs omfattat benämningen "annat av

sådant hjälpmedel" se även SvJT 1960 rf 62. Frågan vad

s. som

skall anses som brottshjälpmedel har behandlats i ytterligare hovrätts-

avgöranden, se t.ex. RH 1981:35 och RH 1994:24. Av rättsfallet NJA 1960 s. 442 framgår att samling med olika en föremål kan jämställas med vad med uttrycket "annat sådant som avses hjälpmedel" i 23 kap 2 § BrB

se även NJA 1992 s. 524 och RH

1990:76. Frågan, huruvida samling föremål kan utgöra en av ett

288 Förberedelse till brott

hjälpmedel i förberedelsebestärnmelsens mening, har varit föremål för bedömning även i hovrättsfallen RH 1995:113 och RH 1994:24. I rättsfallet NJA 1996 s. 244, där gärningsmannen genom att

visst sätt befatta sig med ett antal rökbomber hade gjort sig skyldig till

förberedelse till misshandel, behandlades bl.a. frågan om farerekvisitet. Av utredningen framgick att gärningsmannen hade överlämnat rökbomber till två andra personer, och att dessa hade tagit hand om rökbomberna utan att säga att de inte tänkte använda dem. HD ansåg därför att vid överlänmandet av bomberna kunde faran för brottets fullbordan inte anses ha varit ringa. Frågan om farerekvisitet har behandlats även i rättsfallen NJA 1996 s. 93, SvJT 1980 s. 20 och RH 1994:24. I rättsfallet NJA 1996 s. 93 diskuterades även frågan, huruvida gärningsmännen hade utfört förberedelsehandlingar med uppsåt att att föröva fullbordad misshandel. Härutöver har proen blematiken kring förberedelseuppsåtet behandlats i hovrättsfallet RH 1981:35. Den äldre motsvarigheten till den särskilda förberedelsebestämmeli 9 kap. 11 § BrB har behandlats i hovrättsfallen SvJT 1945 rf s. sen 50 och SvJT 1950 s. 423.

Att det krävs direkt uppsåt för ansvar för den ståmplingsform som

innebär att någon anstiftar någon annan att föröva brott framgår av rättsfallet NJA 1972 s. 167. I rättsfallen NJA 1981 1057 och SvJT 1959 rf s. 57 har fares. rekvisitet när det gäller stämplingsbrott diskuterats. Det tidigare nämnda rättsfallet NJA 1995 s. 405 berör även frågan tillbakaträdande från förberedelse. om

7.4 Kortfattad historisk bakgrund samt frågans tidigare behandling

En grundregel i äldre svensk rätt att straffrättsligt ansvar inte

var kunde ådömas den hade begått handlingar som ingick som ett led som i realiserandet brottslig gärning, när det avsedda brottet aldrig av en

fullbordades. I de fall sådana gärningar bestraffades förefaller det ha

varit förutsättning för straffansvar att den verksamhet som en förekommit hade lett till skada. Som vi har nämnt i avsnitt 7.2.2 är ansvar för förberedelsebrott en relativt företeelse, medan ansvar för vissa stämplingsbrott har varit sen del svensk rätt i vart fall sedan 1500-talet. I missgärningabalken en av i 1734 års lag fanns inga allmänna bestämmelser om ansvar för förberedelse eller stämpling. Däremot fanns det bestämmelser i balken innebar att gärningar förberedande slag kunde vara straffbara som av i vissa fall och då särskilda brott. Som exempel kan nämnas att som

Förberedelse till brott 289

den som tillredde gift för att förgöra någon gjorde sig skyldig till

brott. Vidare var t.ex. stämpling till förräderi straffbelagd. I sitt år 1832 framlagda förslag till Allmän Criminallag gjorde

Lagkommittén en uppdelning av olika förstadier till brott, varvid det gjordes en uttrycklig åtskillnad mellan förberedande åtgärder för ett brotts verkställighet förberedelse och handlingar varmed någon uppsåtligen börjat själva verkställigheten av ett brott utan att detta hade fullbordats försök. Lagkommitténs uppfattning var därvid, som nämnts i avsnitt 6.4, att försök i allmänhet skulle bestraffas och att en allmän bestämmelse om detta skulle tas in i lagen. Däremot ansågs det inte nödvändigt att kriminalisera förberedelseåtgärder. Som också har nämnts i avsnitt 6.4 avgav Lagberedningen sedermera ett förslag när det gällde försöksbrotten, som i huvudsak överensstämde med Lag-

kommitténs förslag. Förslaget ledde emellertid inte till lagstiftning.

När det gäller ansvar för stämplingsbrott lämnade Lagkommittén ett förslag om allmänna regler om straff för stämpling. Enligt förslaget var stämpling en form av delaktighet i brott. En förutsättning för ansvar skulle vara att en verkställighetsåtgärd hade företagits. I 3 kap. 5 och 6 §§ SL infördes allmänna bestämmelser om stämpling som, på sätt som Lagkommittén och Lagberedningen hade föreslagit, föreskrev att stämpling förelåg om två eller flera i samråd hade beslutat om verkställandet av något brott och brottet sedermera hade förts till verkställighetsstadiet, dvs. åtminstone till straffbart försök.

Vid förräderi uppställdes för stämplingsansvar emellertid inte något

krav att stämplingen skulle följas av någon straffbar verkställig-

hetsåtgärd se 8 kap. 2 och 8 SL.

I förslagen fanns också en allmän bestämmelse om ansvar för försök till anstiftan, som emellertid inte ledde till lagstiftning. I sitt förberedande arbete från år 1914 Principerna för en strafflagsreform, del III gjorde Thyrén, i samband med att han utvecklade sina tankar om försöksbrottet, en uppdelning mellan straffbara försök och straffria förstadier till brott, bl.a. förberedelse. Strafflagskommissionen, som arbetade vidare utifrån Thyréns utkast, avgav år 1923 ett förslag till ny strafflag allmänna delen - SOU 1923:9 som till stor del baserades på Thyréns principförslag och hans utkast till strafflag från år 1916. Som vi har nämnt föreslog Straftlagskommissionen en allmän reglering avseende ansvar för försöksbrott. Några allmänna bestämmelser om kriminalisering av andra led i förstadiet av handlingsprogressen gavs emellertid inte. I betänkandet angavs att det kunde uppkomma svårigheter att dra gränsen mellan försök och de föregående stadierna i det händelseförlopp som avsågs leda till det fullbordade brottet. Straftlagskommissionen föreslog också allmänna bestämmelser om ansvar för försök till anstiftan. Förslaget ledde emellertid inte till

lagstiftning.

290 Förberedelse till brott

De försökssakkunnigas förslag till en allmän försöksbestämmelse SOU 1940:19 täckte ett större område än 1923 års förslag till försöksreglering. Någon allmän reglering av andra förstadier till brott föreslogs dock inte. I betänkandet diskuterades innebörden av begreppet stämpling. De försökssakunniga anslöt sig i denna del till

den då gällande stämplingsregleringen i SL.

Straffrättskommittén tog upp frågan om straffansvar för förbe-

redelsebrott i sitt förslag till lagstiftning om brott mot staten och allmänheten SOU 1944:69. I betänkandet föreslogs att de särskilda

förberedelsebestämmelser som farms i SL skulle bytas ut mot en allmän bestämmelse om ansvar för förberedelse till brott. En sådan

reglering skulle enligt Straffrättskommittén leda till större enkelhet och överskådlighet. Den föreslagna bestämmelsen innebar att det straffbara

området för förberedelse utvidgades. Det fanns dock vissa speciella fall som fortfarande skulle behandlas i särskilda bestämmelser. Som exempel detta nämnde Straffrättskommittén förfalsknings- och bedrägeribrotten. I den proposition prop. 1948:80 som låg till grund för 1948 års strafflagsrevision föreslogs en allmän bestämmelse om ansvar för

förberedelsebrott. I vissa avseenden avvek regeringens förslag i propositionen från Straffrättskommitténs. Bl.a. föreslog regeringen

-

till skillnad från Straffrättskommittén att det i varje kapitel i den

-

speciella delen skulle anges om och i vilken utsträckning som förbe-

redelse var straffbelagd. Syftet med detta var att det straffbelagda området inte skulle bli alltför vidsträckt. Av samma skäl ändrades bestämmelserna om frivilligt tillbakaträdande så att straffrihet medgavs i större utsträckning än enligt Straffrättskommitténs förslag. På någon

punkt innebar regeringens förslag en utvidgning i förhållande till

Straffrättskommitténs .

Strafflagsrevisionen år 1948 ledde alltså till att det i SL infördes en

allmän bestämmelse om förberedelse. Vidare innebar revisionen att stämpling sågs som en särskild form av förberedelse och inte längre

som en form av delaktighet i brott. Kravet att stärnplingsgärningen skulle följas av en verkställighetsâtgärd togs därmed bort.

BrB:s tillkomst är 1962 innebar inte några ändringar i sak av föreberedelse- eller stämplingsansvaret. I samband med BrB skiljdes dock stämpling ut som en särskild form av osjälvständigt brott.

Förberedelse till brott 291

7. 5 Utländsk rätt

Som har framgått av avsnitt 6.5 är den danska rättens försöksbegrepp

så vidsträckt att det till stor del omfattar handlingar som i svensk rätt räknas som förberedelse till brott. Ren rekognoscering i syfte att eventuellt i framtiden begå brott är däremot inte straffbart som försök. För straffansvar krävs att gärningsmannen har beslutat sig för att begå brottet. Vi har vidare nämnt att för försöksansvar är, under förutsättning att försöket har uppnått verkställighetsstadiet, alla uppsåtsformer tillåtna. Däremot har det ifrågasatts om det inte när det gäller handlingar som ligger längre tillbaka i händelseförloppet, dvs. på förberedelsestadiet, bör krävas kvalificerat uppsåt "hensigt" beträffande gärningsmannens uppsåt till att fullborda brottet. Rättsläget är på denna punkt något oklart. Vidare gäller att uppsåtet skall omfatta en i viss mån konkretiserad gärning som kan hänföras under ett straffbud, även om tid, plats eller offer ännu inte behöver vara

beslutat. I praxis ställs dock inga höga krav denna punkt se bilaga

7:5.1. Även försök till medverkan är straffbelagt i dansk rätt. Ett

sådant ansvar kan aktualiseras t.ex. i en situation när den som utförde gärningen har fullbordat brottet på ett sätt som avsevärt skiljer sig från det händelseförlopp som omfattas av den medverkandes uppsåt. I norsk rätt görs i princip en åtskillnad mellan å ena sidan straffri förberedelse och å andra sidan straffbara försök och fullbordade brott. Vid vissa brottstyper kan dock förberedande handlingar vara straffbara

som sjävständiga brott se t.ex. anskaffande av sprängämne med

brottsligt uppsåt enligt 161 § första stycket NSL. Som vi har nämnt i avsnitt 6.5 avgörs frågan om det straffbara försökets nedre gräns, dvs. försökspunktens placering, i det enskilda fallet utifrån den brottstyp som är aktuell. Det bör dock noteras att försök till medverkan anses omfattat av försöksbestämmelsen, 49 § NSL, och därför är straffbelagt i samma utsträckning som försök. Vad som i svensk rätt skulle bestraffas som förberedelse till brott kan därför många gånger i norsk rätt bestraffas som försök till medverkan, t.ex. att någon lånar

ut ett inbrottsverktyg med uppsåt att främja en stöld. Om den

tilltänkte gärningsmannen avbryter sitt förehavande innan han har uppnått försökspunkten går han dock fri från ansvar; han har endast förberett en inbrottsstöld, vilket i sig är fritt från ansvar. I finländsk rätt behandlas förberedelsebegreppet i 4 kap. 3 § FSL. Av bestämmelsen framgår att föreberedelse till brott är straffbar endast i de fall det särskilt föreskrivs och att frivilligt avstående från brottets fullbordan leder till ansvarsfrihet. Förberedelse till brott utgör i finländsk rätt alltid ett självständigt brott. Antalet förberedelsebrott i FSL är mycket litet. Som exempel kan nämnas förberedelse till olovlig avlyssning eller observation enligt 24 kap. 3 b § FSL och förberedelse till betalningsmedelsbedrägeri enligt 37 kap. 11 § FSL.

292 Förberedelse till brott

I engelsk rätt bestraffas den förberedande handlingar i typ av som svensk rätt benämns stämpling till brott som "Conspiracy". Straffansvar för "Conspiracy" föreligger i de fall två eller flera har personer kommit överens om att begå ett brott. I subjektivt hänseende anses överenskommelsen att begå brott utgöra tillräckligt bevis för att gärningsmännen har haft uppsåt att utföra ett fullbordat brott. I engelsk rätt finns ytterligare en osjälvständig brottsform som kan begås på förberedelsestadiet "incitement", som motsvarar försök till anstiftan. I övrigt är förberedande handlingar generellt sett fria från straffansvar, men vissa straffbud är konstruerade ett sådant sätt att

de i realiteten straffbelägger förberedande åtgärder. Ett exempel är

brottet innehav av inbrottsverktyg enligt sect. 25 i Theft Act 1968. Som har framgått av avsnitt 6.5 föreligger försök till brott i engelsk rätt när någon har vidtagit en åtgärd som är "more than merely preparatory", dvs. en åtgärd som inte endast är förberedande. I tysk rätt är förberedelse till brott inte straffbelagd i någon allmän bestämmelse utan endast genom särskilda straffbestämmelser av förberedelsenatur, t.ex. förberedelse till högförräderi enligt 83 § StGB.

Vissa former av försök till delaktighet "Versuch der Beteiligung" är däremot straffbelagda i en allmän bestämmelse, 30 § StGB. Det gäller

dels försök till anstiftan, dels vad i svensk rätt också benärrmer som stämpling till brott, dvs. att någon förklarar sig beredd att begå ett brott, antar ett erbjudande om att begå ett brott eller tillsammans med någon annan beslutar sig för att begå ett brott eller, vilket inte är straffbart i svensk rätt, tillsammans beslutar sig för att försöka anstifta ett brott. Frivilligt tillbakaträdande från försök till delaktighet kan leda till ansvarsfrihet enligt 31 § StGB.

Förberedelse till brott 293

överväganden

7.6 och

förslag

7.6.1 Behovet av en reform och inriktningen våra förslag

av

Vi bedömer att det finns ett behov att reformera ansvaret för av förberedelse till brott. Den nuvarande konstruktionen förbeav redelsebrottet bör ändras i riktning mot generellt och ett mera

heltäckande förberedelseansvar. Härigenom uppnås både rim-

en

ligare utformning av det straffbelagda området och en större likhet

med konstruktionen av övriga osjälvständiga brottsformer i 23 kap. BrB.

Enligt direktiven bör vi överväga om den i förberedelsebestämmelsen angivna avgränsningen av vilka handlingar kan medföra som ansvar

är ändamålsenlig och svarar mot dagens krav.

Redan vid en första anblick framstår uppräkningen hjälpmedel av i 23 kap. 2 § BrB som otidsenlig och alltför kasuistisk. Att paragrafen

ser ut som den gör har som nänmts sin förklaring i att den vid sin

tillkomst år 1948 ersatte en rad äldre särskilda straffbestämmelser av förberedelsenatur i SL. Som tidigare redovisats har det under år skett försenare en hållandevis kraftig utvidgning av det straffbara området för förberedelsebrott, främst inom specialstraffrätten. Det förefaller dock som att man i anslutning därtill inte i tillräcklig grad har tänkt igenom hur förberedelsebestämmelsen mera konkret skall tillämpas vid dessa brott. De förberedande åtgärder som kan tänkas förekomma vid de flesta av

dessa specialstraffrättsliga brottstyper faller nämligen knappast in

under förberedelsebestämmelsens uppräkning hjälpmedel. Vad av som kan bli aktuellt att beivra som förberedelsebrott när det gäller t.ex.

immaterialrättsliga brott blir därför främst lämnande eller mottagande

av vederlag eller förlag, som har skett i ett uppbyggnadsskede av en verksamhet som bygger olovlig framställning av skyddade varor. Anskaffande av maskiner och lokaler m.m. till sådan verksamhet torde däremot knappast vara straffbart som förberedelse. Detta hänger samman med att maskinerna och lokalen sannolikt inte är att bedöma som sådana hjälpmedel som avses i förberedelsebestämmelsen. Inte heller vid företagsspioneri, grovt fornminnesbrott, människosmuggling eller vissa brott mot alkohollagen framstår upppräkningen av hjälpmedel i förberedelsebestämmelsen särskilt väl anpassad. som Förberedelsebestämmelsen är i princip tillämplig även för brottslighet i IT-miljön. Den exempliñerande uppräkningen hjälpmedel av avser dock endast fysiska objekt och inte program eller annan mjukvara. Förberedelsebestämmelsen är således inte heller detta område

294 Förberedelse till brott

anpassad till den brottslighet som förekommer och som kan förväntas förekomma framöver. Det anförda visar att förberedelsebestämrnelsen enligt sin nuvarande lydelse knappast täcker ens huvuddelen av de förberedande åtgärder

regelmässigt företas i samband med begåendet av de specialstraff-

som rättsliga brott är straffbelagda på förberedelsestadiet. Inte som numera heller förberedelseåtgärder företas i samband med mer traditionell som typ brottslighet, där tar hjälp av ny teknologi, omfattas av men man på ett heltäckande sätt av det nuvarande förberedelseansvaret. Kriminaliseringen förberedelse i nu aktuella hänseenden är därför av enligt vår mening ofullständig, vilket talar för att förberedelsebestämmelsen bör genomgå en reforrnering. Det saknas för närvarande många gånger legala möjligheter att ett tidigt stadium ingripa mot ekonomisk brottslighet. I en rapport från

Riksåklagaren, Bolagsplundring översiktlig kartläggning och förslag

-

till åtgärder Åklagarväsendet rapport 1996:1 s.72 konstateras att

förestående bolagsplundringar från tid till annan upptäcks redan på planeringsstadiet att de nuvarande reglerna förberedelse till

men om brott inte kan användas, varför det saknas möjligheter att ingripa straffrättsligt i sådana fall. Myndigheterna måste då vänta med ett

ingripande till dess bolagsplundringen har fullbordats. I detta skede

har tillgångarna i bolaget emellertid ofta skingrats. I rapporten framhålls att det framstår allt viktigare att frågan, hur man på ett som tidigt stadium straffrättsligt skall kunna angripa planerad och organise-

rad ekonomisk brottslighet, får sin lösning och att regelsystemet för

förberedelse då kan vara en möjlig angreppspunkt.

Även vid vanliga typer förmögenhetsbrott framstår den nuvaranav

de regleringen i 23 kap. 2 § BrB väl slumpmässig till sin

som

konstruktion. Omfattande rekognosering och planläggning av grova stölder omfattas exempelvis förberedelseansvar endast om gärnings-

av har tagit befattning med inbrottsverktyg eller något annat mannen motsvarande brottsredskap. Annars är förfarandet fritt från ansvar, och det även flera skulle vara inblandade i förberedelserom personer na.

Vid omfattande planläggning rån kan för stämpling till

av ansvar brott bli aktuellt flera i samråd har beslutat sig för att om personer utföra rånen. Om noggrant kartlägger värdetransen ensam person

med avsikt att begå rån mot dessa, krävs emellertid för

porter senare straffrättsligt att han kan bevisas ha tagit befattning med ett ansvar hjälpmedel går in under den normerande uppräkningen i 23 kap. som 2 § BrB. Den objektiva tolkningsmetod används inom straffrätten gör som också vad skall omfattat uttrycket "sådant hjälpmeatt som anses av del" i förberedelsebestämrnelsen måste till den i vissa delar passa ålderdomliga uppräkningen. I hovrättsfallet RH 1995:113 ansågs att

Förberedelse till brott 295

ett större antal legitimationshandlingar, checkblanketter mfl.

handlingar tillhöriga andra varken för sig eller personer var som en enhet betraktat utgjorde "sådant hjälpmedel" vid ett åtal för förbe-

redelse till grovt bedrägeri medelst urkundsförfalskning, och detta trots att den person som hade handlingarna i sin besittning knappast kunde ha haft någon legitim användning dem.

av Å andra sidan kan en person sedan tidigare är känd för att begå som brott räkna med ett åtal för förberedelse till stöld polisen om ertappar

honom med hans "stöldutrustning", även han inte har haft några

om mera aktuella planer på att begå något brott. Samma sak gäller förfalskaren, som har slutat med sin verksamhet inte har men som

hunnit göra sig med alla sina förfalskningsverktyg.

av Det förhållandet att domstolarna ibland har svårigheter att dra en

skarp gräns mellan hjälpmedel som faller in under förberedelsebestäm-

melsen och sådana som faller utanför framgår med tydlighet av

hovrättsavgörandet i det s.k. Wallenbergmålet RH 1994:24. Hovrätten fann där bl.a. handbojor, dykarutrustning,

att ett par en en

undervattensmoped, registreringsskyltar och en röstförvrängare,

som hade anskaffats för det planerade människorovet, att var anse som

hjälpmedel i förberedelseparagrafens mening, medan däremot bl.a. walkie-talkies, båtar, kamouflagekläder och självsökande radio,

en som hade anskaffats för samma ändamål, inte sig för sig - vare var eller tillsammans var att anse som ett sådant hjälpmedel. -

Sammanfattningsvis bedömer vi det som angeläget att den ofullständighet och slumpmässighet som vidlåder dagens reglering förbe-

av redelseansvaret undanröjs och modernisering och bättre att en en an-

passning till de brottstyper, vid vilka förberedelse är straffbelagd,

kommer till stånd. Med andra ord finns det ett behov att av genom ny lagstiftning reformera förberedelsebestämmelsen.

En modernisering av förberedelsebestännnelsen kan ske på olika

sätt. Ett sätt är att bibehålla den nuvarande konstruktionen med en normerande, exempliñerande uppräkning och att anpassa denna till

dagens krav och den brottslighet vi har idag. Ett annat alternativ som

bör övervägas är att förberedelseansvaret fortsättningsvis grundas

ett mera generellt och heltäckande förberedelsebegrepp.

Om den nuvarande konstruktionen med självständig en mer

brottsbeskrivning skall bibehållas, måste alltså främst uppräkningen

av

hjälpmedel anpassas så att den mera heltäckande omfattar sådana

hjälpmedel som kan tänkas förekomma vid de brottstyper där förberedelse är straffbar. Med tanke på de skilda typer brott av som numera är straffbelagda förberedelsestadiet torde detta alternativ i sig föra

med sig svårigheter, bl.a. när det gäller att formulera användbar

en lagtext. Det finns en risk för att en lagbestärmnelse som någorlunda

väl täcker vad som bör vara straffbelagt blir alltför svåröverskådlig och otymplig. Vidare finns det en klar risk för att den ofullständighet

296 Förberedelse till brott

är följden dagens reglering ansvaret för förberedelse till som av av brott inte helt och hållet kommer att avhjälpas. Och även om så skulle kunna ske föreligger med hänsyn till bl.a. den fortgående teknikutvecklingen uppenbar risk för att även en moderniserad uppen räkning hjälpmedel relativt snart kommer att framstå som förav åldrad. Vi anser därför att de skål som talar emot detta alternativ är så starka att det finns anledning att överge den nuvarande pass konstruktionen förberedelsebrottet och i stället söka nya vägar vid av utformandet av ansvaret för förberedelse till brott. Ett sätt är då att tillbaka till vad som gällde före 1948 års strafflagsreform, nämligen att i den mån behov därav föreligger tillskapa självständiga förberedelsebrott i anslutning till de särskilda straffbuden. En sådan ordning skulle emellertid innebära att man måste företa mängd olika överväganden i anslutning till varje särskild en straffbestämmelse beträffande vilka förfaranden som vid just den brottstypen typiskt sett företas förberedelsestadiet. Det rör sig med andra ord ett mycket omfattande arbete. En sådan ordning skulle om också föra med sig att regleringen blev mer svåröverskådlig. Med hänsyn till det sagda vi att det inte är en framkomlig väg att anser använda denna metod. Vad då återstår är alternativet att tillskapa ett mera generellt som och heltäckande förberedelsebegrepp. Eftersom förberedelsebrottet är obestämt till sin karaktär, bl.a. med tanke på att den konkreta brottsplanens närmare utformning i fråga om exempelvis angreppsobjekt samt tid och plats för brottet kan stå öppen och förberedelsegärningen dessutom tidsmässigt kan ligga mycket tidigt i händelseförlopkrävs i så fall uppenbarligen någon form av begränsning den pet, objektiva sidan. Samtidigt måste bestämmelsen vara så pass flexibel den inte snabbt blir omodern vid förändrade samhällsförhållanden. att

I de övriga fall när det straffansvar gäller enligt de särskilda

som straffbuden utvidgas med stöd 23 kap. BrB används brottskonstrukav tioner för de osjälvständiga brottsformerna som är mera generella till sin även det också finns normerande begränsningar av typ, om

tillämpningsområdet. Försöksansvaret begränsas t.ex. på den objektiva

sidan att det krävs att verkställandet av det tillämnade brottet genom har påbörjats, dvs. att försökspunkten har uppnåtts. Försöksbrottet

med andra ord endast situationer när gärningsmannen har börjat

avser förverkliga sin brottsplan. Straffansvaret för underlåtenhet att anmäla, avslöja eller hindra brott begränsas genom att det underförstått krävs de underlåtna åtgärderna skulle ha medfört att brottets skadeverkatt ningar hade undanröjts. Medverkansansvaret begränsas genom att det

ställs krav att någon har "främjat" huvudgärningen.

Framför allt ansvaret för medverkan till brott är intressant i

sammanhanget. Som har framgått kapitel 5 skall den som främjar

av gärning på förberedelsestadiet dömas för medverkan till någon annans

Förberedelse till brott 297

brottet, om brottet sedermera fullbordas, och för medverkan till

försöksbrott för det fall försökspunkten senare uppnås. Ett alternativ

som ligger nära till hands är därför att knyta förberedelseansvaret till det förhållandet att åtminstone medverkansgärning "ett främj en har företagits. Ett sådant alternativ övervägs i nästa avsnitt.

7.6.2 Utgångspunkter för ett reformerat för

ansvar förberedelse till brott

Vi föreslår att ett reformerat för förberedelse till brott tar ansvar

sin utgångspunkt i att någon på ett förberedande stadium har

företagit vad som åtminstone är att bedöma som en medverkansgärning "ett främjande".

Vi har i föregående avsnitt kommit fram till att ansvaret för förberedelse till brott bör göras om i riktning mot generell en mera konstruktion som uppvisar större likheter med de övriga osjälvständiga brottsformerna i 23 kap. BrB samt att den mest näraliggande lösningen i så fall är att knyta ansvaret till att någon ett förberedande stadium

åtminstone har företagit vad som i sig får bedömas utgöra

en medverkansgärning. Därigenom skulle man också enligt vår be-

dömning uppnå en mer logisk och sammanhängande systematik vad

avser 23 kap. BrB i dess helhet. En sådan konstruktion av förberedelsebrottet innebär en utvidgning av det straffbara området. Enligt vår uppfattning är detta emellertid befogat, om det planerade brottet har ett högt straffvärde. Det måste vara en klar fördel från brottspreventiv synpunkt om man kan ingripa mot välplanerad och organiserad brottslighet ett tidigt stadium, redan innan planerna har satts i verket. Det kan t.ex. gälla planläggning av ekonomisk brottslighet i större skala. Men även den på senare tid aktuella s.k. mc-relaterade brottsligheten kan nämnas som exempel. Dessutom finns det med hänsyn till den tekniska utvecklingen i det nya IT-samhället ett uppdämt behov av lagstiftning medger att som man redan ett förberedande stadium kan beivra straffvärda former av brottslighet som sker med hjälp av datorer eller annan informationsteknologi. Med ett mera generellt och heltäckande ansvar för förberedelsebrott förefaller man dessutom bättre än i dag kunna säkerställa att lagstiftningen och rättsväsendet kan hålla jämna steg med brottsligheten inom detta område, utan att man blir tvungen att tillgripa olika former av ofta mindre lämpliga "lapptäckskonstruktioner" eller nödlösningar. Vidare är det, åtminstone om det inte är den handlande som själv skall utföra gärningen, logiskt att företagandet medverkansav en

298 Förberedelse till brott SOU 1996: 185

gärning föranleder ansvar utan att man behöver invänta att gärnings-

mannen överskrider försökspunkten eller fullbordar huvudgämingen, något som den som har företagit förberedelsegärningen i en sådan

situation ofta inte själv kan påverka. Det bör emellertid anmärkas att

förberedelseansvaret enligt denna konstruktion till skillnad mot vad

som gäller för närvarande kommer att innefatta även s.k. misslyckad medverkan, dvs. fall där ett fullbordat brott eller ett straffbart försök

inte har kommit till stånd, trots att möjligheter därtill har funnits. I

många länder, t.ex. i Danmark och i Norge, är misslyckad medverkan

emellertid straffbar. Många gånger är också den som företagit förbe-

redelsegärningen lika klandervärd om försöket att medverka har

misslyckats som om det har lyckats. Särskilt tydligt är detta vid försök

till anstiftan. En möjlig invändning mot ett reformerat förberedelseansvar med nu

angiven inriktning är att den som själv planerar att utföra brott inte får

tillräckligt rådrum för att ändra sig. Enligt vår bedömning torde emellertid de begränsningar i förberedelseansvaret, som berörs i det

följande, i tillräcklig utsträckning motverka att icke straffvärda fall av

förberedelse kommer att ingå i det straffbelagda området.

Som begränsande faktor den subjektiva sidan bör gälla att åtgärderna, för att utgöra straffbar förberedelse, måste vara företagna med uppsåt att utföra eller främja brott, varvid med "brott" avses det tillänmade fullbordade brottet. Vissa andra begränsningar i utsträck-

ningen av det reformerade förberedelseansvaret bör också finnas.

Liksom i dag bör för ansvar alltid krävas att det vid gärningstillfället

har förelegat konkret fara för brottets fullbordan. Om inte särskilda

skäl talar däremot, bör normalt också krävas att graden av fara inte

var låg. Vi föreslår också att det straffbara området för förberedelsebrottet skall mindre, om förberedelsegärningen har ett lågt vara straffvärde. Med andra ord bör förberedelsebrottet, om det bedöms

som ringa, inte föranleda något ansvar. I likhet med vad som har föreslagits beträffande tillbakaträdande från försök bör dessutom gälla att förberedelsegärningen vid frivilligt tillbakaträdande och frivilligt förebyggande brottslig användning av hjälpmedel skall presumeras

av ringa och därmed leda till ansvarsfrihet, om inte särskilda skäl vara talar däremot. Vid tillbakaträdande från förberedelse föreslås dessutom inte gälla något krav på orsakssamband, utan det bör räcka med att

gärningsmannen vidtar skäliga åtgärder i syfte att förhindra brottets

fullbordan, dvs. ett krav på aktivitet men inget krav på att han lyckas i sina ansträngningar. sistnämnda förhållande torde innebära en

förhållandevis stor utvidgning av möjligheterna till ansvarsfrihet vid

tillbakaträdande från förberedelse.

Med dessa begränsningar bedömer vi att ett reformerat förberedelsebegrepp angivet slag inte i alltför stor utsträckning utvidgar det

av nu

straffbara området. Ett genomförande modellen kräver emellertid

av

Förberedelse till brott 299

att det övervägs vid vilka brottstyper föreberedelse bör

som vara

straffbar. Restriktivitet är särskilt påkallad brottstypen allmänt

om sett har ett lågt eller förhållandevis lågt straffvärde. Härmed brott avses där brottets straffskala innehåller enbart böter eller straffskalan för om

brottet inte är högre än böter eller fängelse i högst ett år. Vi behandlar

denna fråga närmare i avsnitt 7.6.6. Vidare krävs vissa särskilda överväganden rörande förberedelseansvaret vid mened. Vi redovisar vad vi har kommit fram till i detta avseende i avsnitt 7.6.7.

7.6.3 Närmare om det reformerade förberedelsebrottet

Vi föreslår att förberedelse till brott skall föreligga någon,

om

med uppsåt att utföra eller främja brott, vidtar planeringsåtgärder, befattar sig med hjälpmedel eller eller vidtar andra förbe-

pengar

redande åtgärder som hade varit att bedöma åtminstone med-

som verkan till brottet för det fall brottet hade fullbordats eller utgjort straffbart försök. För ansvar skall vidare krävas att det har förelegat fara för brottets fullbordan. När faran för brottets fullbordan har varit liten presumeras enligt förslaget förberedelsebrottet vara ringa och därmed fritt från ansvar.

Förberedelsegärningen

Förberedelsegärningen skall enligt vårt förslag bestå i att någon, med uppsåt att utföra eller främja brott, vidtar planeringsátgärder, befattar

sig med hjälpmedel eller eller vidtar andra förberedande pengar åtgärder som hade varit att bedöma åtminstone medverkan till som

brottet för det fall detta hade fullbordats eller utgjort straffbart försök.

Vad som utgör främjande av en gärning ett förberedande stadium skall med andra ord ges rollen av norm för när straffbar förbeen

redelse bör anses föreligga. Termen "främja" är avsedd att ha

samma innebörd som enligt medverkansbestärmnelsen i 23 kap. 4 § BrB.

Den gjorda exemplifieringen i lagtexten är, framgår

som av lydelsen, inte avsedd att vara normerande utan har i stället till syfte att peka ut de mest frekventa handlingssätten.

Med uttrycket "att vidta planeringsåtgärder" att det har

avses vidtagits mer konkreta åtgärder för att ett brott skall kunna senare

genomföras. Som exempel kan närrmas att någon noggrant har kartlagt vissa värdetransporter eller rekognoserat hur banklokal ut i

en ser syfte att senare genomföra ett rån. Att någon för sig själv, utan att några mer faktiska åtgärder vidtas, tänker på hur han skall föröva ett

brott, innefattar däremot inte "p1aneringsåtgärder" iden mening

som

300 Förberedelse till brott

med förslaget. Här hade ju, om brottet hade fullbordats eller avses förts fram till straffbart försök, något främjande inte ägt rum. Att "befatta sig med hjälpmedel" är avsett att innebära att någon anskaffar, förvarar, transporterar eller annat sätt handhar vad som kan utgöra ett hjälpmedel vid brottslig verksamhet. l första hand avses naturligtvis med hjälpmedel vad som i egentlig mening är brottsverktyg, t.ex. vapen, knivar av viss beskaffenhet, dyrkar eller dylika saker. Att någon anskaffar en stulen bil för ett rån torde emellertid också kunna ses som befattning med hjälpmedel. Ett sådant förfarande skulle vid ett fullbordat brott ha setts som ett främjande och därmed

ha grundat ett medverkansansvar. Hjälpmedel kan därför tolkas vidare än vad dagens reglering medger. För att ta ett mer modernt exempel

bör ett tillhandahållande av en elektronisk anslagstavla en s.k. BBS,

bl.a. i syfte att olika där olagligen skall kopieras, anses program innefatta en sådan medverkansgärning som kan grunda ansvar för

förberedelse till upphovsrättsintrång jfr NJA 1996 s. 79. På motsva-

rande sätt bör spridande av disketter med virussmittade program kunna utgöra förberedelse till skadegörelsebrott eller dataintrång. Det avgörande är att befattningen med hjälpmedlet i sig åtminstone är att bedöma medverkansgärning och att förberedelsegärningen har som en

skett med uppsåt att utföra eller främja brott.

Enbart det förhållandet att någon redan olovligen innehar ett

hjälpmedel, t.ex. ett och sedan kommer på tanken att begå ett

vapen, brott innebär emellertid inte att han har gjort sig skyldig till förbe-

redelse. Det krävs ju, påpekats i det föregående, att gärnings-

som har företagit vad i sig åtminstone är att bedöma som en mannen som "medverkansgärning". Annars skulle enbart uppkomsten av ett uppsåt kunna konstituera ett förberedelseansvar. Ett rent passivt innehav av ett hjälpmedel innebär nämligen inte att man tar befattning med detta och torde därför inte heller kunna ses som ett främjande. För detta krävas att t.ex. kommer ihåg att man har ett vapen hemma synes man och tar fram detta med tanke att begå eller främja en brottslig gärning eller i sådant syfte gömmer undan vapnet. Här kan jämföras

med vad gäller för ansvar för sakhäleri enligt 9 kap. 6 § BrB se

som BrB I 463 ff. och Jareborg, Brotten II, s. 140 f.. Ett uttryckligt s. eller underförstått medgivande av fortsatt förvaring av något som man utan erforderligt uppsåt mottagit för förvaring synes, om kravet på uppsåt är uppfyllt i detta skede, i vissa fall kunna utgöra en senare medverkansgärning och därmed kunna grunda ett ansvar för förberedelsebrott. Vidare torde för förberedelse till brott kunna utdömas om ansvar någon, med uppsåt att utföra ett rån, inhandlar eller på annat vis sätter sig i besittning revolver. I ett sådant fall har gärningsmannen av en företagit vad vid fullbordat brott eller straffbart försök torde ha som bedömts medhjälp till ett med vapnet begånget rån eller som senare

Förberedelse till brott 301

rånförsök. Detsamma gäller någon försöker övertala någon om att begå brott. Ett sådant övertalningsförsök är att ett främjande se som

och medför därför enligt vårt förslag för förberedelse till brott.

ansvar

Det kommer inte heller att krävas att befattningen fysiska

avser föremål som innefattas eller är fullt jämförbara med de hjälpmedel som idag omfattas av bestämmelsen i 23 kap. 2 § BrB. Även bet.ex.

fattning eller andra åtgärder på ett förberedande stadium med olika

former av immateriell egendom, såsom viss värdefull information lagrad på disketter eller CD-rom, omfattas det föreslagna av av oss förb-eredelsebrottet.

Förberedelseuppsåtet

Det bör, liksom för närvarande, alltid krävas uppsåt. Oaktsam förberedelse skall alltså inte straffbar. vara Uppsåtet bör liksom enligt gällande rätt att främja brott avse annans eller att själv utföra brott. Uppsåtet behöver inte konkret avse en gärning utan kan avse att brott av aktuellt slag förr eller senare kommer till stånd. Det kan i och för sig övervägas inte, i om man

ansvarsbegränsande syfte, bör ställa samma krav som vid medverkan,

nämligen att uppsåtet skall avse en någorlunda konkretiserad gärning. Ett sådant krav skulle emellertid medföra vissa problem vad gäller

yrkesmässig tillverkning av brottsverktyg. Det skulle också uppkomma

bevisproblem som är svåra att komma till rätta med. Vi har därför stannat för att det inte finns skäl att göra någon förändring i detta hänseende. Eftersom ansvar för förberedelse till brott kräver att det förelegat fara för brottets fullbordan, bör samtliga uppsåtsformer kunna föranleda ansvar. Av naturliga skäl föreligger oftast avsiktsuppsåt

direkt uppsåt vid förberedelsebrott, dvs. gärningsmannen har för

avsikt att utföra eller främja brott.

Farerekvisitet

Farerekvisitet är att bedöma på samma sätt som enligt gällande rätt.

Vi föreslår emellertid den förändringen liten fara för brottets

att en fullbordan inte alltid skall leda till ansvarsfrihet. I stället presumeras förberedelsebrottet i dessa fall vara ringa, inte särskilda skäl talar om mot det. Det framstår nämligen rimligt att även liten fara för som en ett mycket allvarligt brott med högt straffvärde skall kunna föranleda ansvar. Frågan, om ansvar skall utdömas vid liten fara för brottets fullbordan, får bedömas från fall till fall, men ansvar torde bli aktuellt endast i undantagssituationer. Normalt föranleder presumtionen alltså

att frihet från ansvar föreligger. Dessutom torde användningen i

302 Förberedelse till brott

lagtexten av ordet "liten" i stället för ordet "ringa" innebära en viss utvidgning av det område som normalt är fritt från ansvar.

7.6.4 Behovet ett självständigt för stämpling till

av ansvar brott

Vi föreslår att stämpling till brott avskaffas som särskild brotts-

form.

Vid den genomgripande förändring av ansvaret för förberedelse till brott som vårt förslag innebär bör övervägas om det i fortsättningen finns behov av att ha kvar ett självständigt ansvar för stämpling till brott. Gärningsformen "söka anstifta annan att begå brott" torde närmast automatiskt täckas den nya regleringen. Om det anstiftade brottet av hade fullbordats eller om den anstiftade hade företagit ett straffbart

försök, skulle anstiftaren ha straffats för anstiftan medverkan till

det fullbordade brottet eller försöket. De övriga två gärningsfonnerna av stämpling omfattas inte nödvändigtvis av den föreslagna nya regleringen av förberedelsebrottet. Praktiskt sett innebär detta emellertid inte någon förändring av det

nuvarande rättsläget, eftersom något ingripande mot stämpling till

brott knappast sker innan någon planläggning, hantering av hjälpmedel eller någon annan förberedande åtgärd som i sig är att bedöma som åtminstone medverkansgärning har företagits. Bevissvårigheterna en torde nämligen vara alltför stora. För att den i samråd med annan har beslutat utföra ett brott som skall ha gjort sig skyldig till straffvärt handlande torde regelmässigt

böra krävas att samrådet följts av mera konkret planläggning.

Dessutom sätter farerekvisitet hinder i vägen för att som stämpling till brott straffbelägga lösa "planer" att begå brott, t.ex. sådana mera kan dryftas i samband med att man sitter och dricker i goda som vänners lag. Att åta sig eller att erbjuda sig att utföra brott kan medföra att man psykiskt stärker medgärningsman eller en medverkande i dennes en uppsåt; ett förfaringssätt som säkerligen skulle ha bedömts som åtminstone medverkan till brottet för det fall detta hade fullbordats eller försökspunkten hade passerats.

Mot redovisad bakgrund finner vi att det vid ett genomförande

nu

vårt förslag saknas behov att ha kvar ett självständigt ansvar för

av stämpling till brott.

Förberedelse till brott 303

7.6.5 Vid vilka brott skall förberedelse straffbelagd

vara

Vi föreslår att förberedelse till brott normalt inte skall straffvara belagd vid brott där endast böter ingår i straffskalan. Beträffande ett brott i specialstraffrätten föreslår vi särskild straffbeatt en stämmelse skall ersätta det nuvarande förberedelseansvaret. I

övrigt föreslår vi inga förändringar av det straffbelagda området

utan hänvisar till de begränsningar i förberedelseansvaret som följer bl.a. av att ringa fall inte skall föranleda ansvar.

Som vi tidigare anfört krävs det vid en reformering av förberedelsean-

svaret i enlighet med vårt förslag en närmare bedömning av vid vilka brott förberedelse skall vara straffbar. En strävan bör då att det vara vid de brott som har mycket låga eller förhållandevis låga straffskalor inte skall föreligga något förberedelseansvar. Vi har därvid haft som utgångspunkt att förberedelse normalt inte bör vara straffbelagd, om det på brottet inte kan följa mer än ett års fängelse. Vad gäller brotten enligt BrB är förberedelse i allmänhet straffbar

endast vid de mer allvarliga brotten brott med enbart fängelse i

straffskalan där det på brottet kan följa än ett års fängelse. mer Endast i ett undantagsfall är förberedelse straffbar vid brott har som en straffskala med endast böter. Det gäller utpressning, ringa brott 9 kap. 4 § första stycket. Inte vid något brott enligt BrB har som straffskalan böter eller fängelse i högst sex månader föreskrivs ansvar för förberedelse. Däremot är förberedelse straffbar vid normalgraden av brotten olovlig kraftavledning 8 kap. lO § första stycket, främjande av flykt 17 kap. 12 § första stycket och olovlig underrättelseverksamhet 19 kap. 10 § första stycket, vid vilka straffskalan är böter eller fängelse i högst ett år. Också inom specialstraffrätten omfattar ansvaret för förberedelse till brott endast ett fåtal brottstyper där straffskalan är sådan att det brottet inte kan följa mer än ett års fängelse. Det gäller människosmuggling dvs. brott mot 10 kap. 2 a § utlänningslagen 1989:529 och brott mot 23 § lagen 1991:572 om särskild utlänningskontroll

samt olovligt fiske enligt 40 § fiskelagen 1993:787, narkotikabrott,

som är ringa, enligt 2 § narkotikastrafflagen 1968:64; annan befattning än enligt l § 6 narkotikastrafflagen, varusmuggling avseende narkotika, som är ringa, enligt 2 § varusmugglingslagen 1960:418 och myteri enligt 68 § första stycket sjömanslagen 1973:282 vad angår annan deltagare än anstiftare eller anförare. Vi skall i det följande diskutera i vad mån det behövs ett förberedelseansvar vid de nu angivna brotten. Ringa fall av utpressning torde avse utpressningsbrott av lindrig eller närmast bagatellartad karaktär. Något skäl till varför förberedelse

304 Förberedelse till brott

har straffbelagts vid ringa utpressning har inte framkommit. Straffbeläggandet brottet redan på förberedelsestadiet står uppenbarligen i av strid med vad som gäller vid övriga brott i BrB, nämligen att förberedelse är straffbar endast vid mera allvarlig brottslighet. Något behov förberedelseansvar för ringa fall av utpressning kan vi inte heller av Förberedelse till utpressning genom planläggning eller i övrigt i se.

organiserade former torde för övrigt knappast i något fall

mera bedömas förberedelse ett ringa brott. Enligt vår bedömning som av saknas det sålunda tillräckliga skäl att straffbelägga förberedelse till ringa fall utpressning. I praktiken torde föreskriften om förbeav redelseansvar i detta fall redan i dag vara obsolet. Olovlig kraftavledning att någon olovligen avleder elektrisk avser kraft. Brottet innefattar ett förfarande som typiskt sett kräver en viss förberedelse, t.ex. kabeldragning och inkoppling till strömkällan. Vi bedömer att det inte är rimligt att låta förberedelseansvaret för denna brottstyp avse endast det grova brottet, där straffskalan är fängelse lägst månader och högst fyra år, eftersom detta tar sikte sex avledning elektrisk kraft i mycket stor skala. Det finns därför enligt av

vår uppfattning skäl att låta förberedelseansvaret även i fortsättningen

omfatta också olovlig kraftavledning av normalgraden. Främjande flykt och olovlig underrättelseverksarnhet är också av brott regelmässigt föregås av förberedelseåtgärder t.ex. i form av som

planläggning och där det finns starka skäl att kunna beivra dessa

åtgärder redan på ett förberedande stadium. Vi bedömer därför att det alltjämt finns behov att kunna bestraffa förberedelse till dessa brott. av Människosmuggling enligt 2 a §utlänningslagen straffas med högst månaders fängelse eller, om omständigheterna är mildrande, med sex böter. Människosmuggling enligt 23 § första stycket 1 lagen om

särskild utlänningskontroll att hjälpa någon, som tidigare har utvisats

med stöd denna lag med förbud att återvända hit, att illegalt ta sig av

in i landet straffas med högst ett års fängelse eller, om omständig-

heterna är mildrande, med böter. Mildrande omständigheter synes enligt förarbetena främst föreligga om någon i ett enstaka fall och utan

krav ersättning hjälper en utlänning att illegalt ta sig in i landet se

1993/94:52 18 f.. Straffvärdet av brottet påverkas enligt prop. s.

propositionen såväl det antal som smugglas in som av

av personer motivet för handlingen och förhållandena kring inresan. Böter bör enligt motiven inte komma i fråga vid verksamhet under mer organiserade former. Straffbeläggandet av förberedelse till människosmuggling är främst tänkt att möjliggöra bestraffning av vidarebefordran och överlämnande förfalskade identitetshandlingar som är av

användas vid illegal inresa i Sverige se 1983/84: 144

avsedda att prop. 118. Människosmuggling är ett brott regelmässigt föregås av s. som

viss planering. Vi därför att det finns ett behov av att ha kvar

anser ett förberedelseansvar när det gäller denna typ av brott, framför allt

Förberedelse till brott 305

för att kunna beivra just hantering förfalskade eller felaktiga

av

identitetshandlingar som sker i avsikt att hjälpa någon att illegalt ta sig

in i landet. Detta gäller alltså även när förfarandet inte är av så organiserat eller planerat slag som avses i 10 kap. 5 § utlänningslagen

och brottet inte heller har utförts mot ersättning eller på någon annan grund kan bedömas som grovt. Motsvarande bör gälla för brott mot

23 § första stycket l lagen om särskild utläimingskontroll. Det kan i och för sig övervägas om förberedelseansvaret skall avse

även ringa fall av mäimiskosmuggling. Det är emellertid svårt vid

denna typ av brottslighet att ett tidigt stadium bedöma om brottet kommer att bedömas som ringa eller inte. Vi har därför stannat för att

inte föreslå någon förändring det nuvarande förberedelseansvaret,

av

trots att straffskalan för ringa fall är enbart böter. Förberedelse till olovligt fiske har av tradition varit straffbar. Kriminaliseringen torde vara avsedd att träffa de förfaranden med fiskeredskap o. dyl. som tidigare var straffbelagda genom en särskild

föreskrift i fiskelagstiftningen. Vi att förberedelse till olovligt anser fiske även fortsättningsvis bör vara straffbar. För att kriminaliseringen skall träffa bara de förfaranden som bör vara straffbelagda finns det emellertid skäl att återgå till den ordning som tidigare gällde och att

alltså återigen införa en särskild straffbestämmelse av förberedelseka-

raktär i fiskelagen. Som exempel kan nämnas att det knappast är

befogat att, om något fiske inte skulle äga rum, bestraffa den för

förberedelse till olovligt fiske, som skjutsar några ungdomar till sjö en där de skall fiska och som är medveten om att de inte avser att köpa

något fiskekort. Iden särskilda straffbestämmelsen bör föreskrivas att den som, med uppsåt att begå eller främja sådant brott som avses i

40 § första stycket fiskelagen, sådant Fiskevatten eller område där

det råder fiskeförbud medför eller där lägger ut otillåtet fiskeredskap eller anordning som är ägnad att användas vid fiske med otillåten fiskemetod eller för fiske efter sådana fiskarter som det är förbjudet att fiska, skall dömas till böter. En sådan straffbestämmelse torde faktiskt bättre än den nuvarande fånga in de fall som det, såvitt det

kan bedömas, har varit lagstiftarens avsikt att straffbelägga. Det synes nämligen tveksamt om t.ex. fiskeredskap, som i de flesta fall även har en legal användning, omfattas av den nuvarande förberedelsebestäm-

melsen.

Vad gäller ringa fall av narkotikabrott enligt 2 § narkotikastrafflagen och ringa fall av varusmuggling avseende narkotika enligt 2 § varusmugglingslagen, där straffskalan också är böter eller fängelse i

högst sex månader, saknas enligt vår bedömning med hänsyn till brottens karaktär tillräckliga skäl för att göra någon förändring av gällande rätt. Dessa brott bör därför alltjämt vara straffbara på förbe-

redelsestadiet. Här sker det således teoretiskt sett en viss utvidgning

306 Förberedelse till brott

av det straffbara området genom en övergång till ett mera heltäckande och generellt utformat förberedelsebegrepp. Myteri enligt sjömanslagen, såvitt avser annan deltagare än den som

anstiftat eller anfört myteriet, bör också kunna straffas vid förbe-

redelse. Detta gäller framför allt för att man skall kunna straffrättsligt inskrida mot vad som i dag utgör stämpling till sådant brott, nämligen när besättningen i samråd vid ett stormöte beslutar sig för att med förenat våld sätta sig upp mot befälhavaren.

För de övriga brott där böter ingår i straffskalan synes det inte finnas tillräckliga skäl för en förändring. Dessa bör därför även i fort-

sättningen vara straffbara vid förberedelse. Det rör sig här om brott

med vida straffskalor där för brottet kan följa två års fängelse eller

mer. Ett ansvar för förberedelse torde i praktiken sällan aktualiseras annat än vid sådana grövre fall där påföljden knappast skulle ha

bestämts till böter för det fall brottet hade fullbordats se t.ex.

departementschefens uttalande i prop. 1983/84:152 s. 23 i samband med att förberedelse till upphovsrättsintrång straffbelades. Dessutom föreslår vi, som vi tidigare har framhållit och som vi kommer att

utveckla i avsnitt 7.6.7, att ringa fall av förberedelse till brott generellt

sett skall undantas från det straffbara området, något som också kan

få betydelse i detta sammanhang. Vi bedömer inte heller att det i övrigt finns skäl att inskränka det genom vårt förslag utvidgade förberedelseansvaret. Att exempelvis införa olika former av begränsningar till vissa former av förberedelseåt-

gärder innebär en uppenbar risk för att det nytt uppkommer

slumpmässigheter i systemet, vilket står i strid med den huvudsakliga målsättningen med den nya regleringen. Sammanfattningsvis föreslår vi alltså inga större förändringar när det gäller de brott som skall vara straffbara vid förberedelse. Förslaget

innebär endast att det vid ringa fall av utpressning, som är ett rent

bötesbrott, inte längre skall kunna utkrävas ansvar för förberedelse samt att förberedelse till brott mot 40 §ñskelagen straffbeläggs genom

en särskild straffbestämmelse och inte som idag genom en hänvisning till 23 kap. BrB. I övriga fall bedömer vi det inte som en framkomlig

väg att avskaffa förberedelseansvaret utan pekar i stället på den inskränkning av det straffbara området som följer av förslaget att ringa fall av förberedelse skall vara fria från ansvar. Det finns inte heller

skäl att vid några brottstyper inskränka förberedelseansvaret i förhållande till vad som generellt bör gälla. Dock krävs särskilda

överväganden vad gäller menedsbrottet. Dessa redovisas i nästa avsnitt.

Förberedelse till brott 307

7.6.6 Särskilt mened om

Vi föreslår att förberedelse till mened alltjämt skall straffbar vara men att det skall införas en särskild ansvarsfrihetsregel i 15 kap. BrB för det fallet att någon, som hade uppsåt att vittna falskt, innan förhöret har avslutats, ångrar sig och återtar sina tidigare

lämnade oriktiga uppgifter.

Mened är straffbelagd vid förberedelse till brott och vid stämpling till brott i formen av att någon söker anstifta en annan person att begå mened. Däremot är försök till mened inte straffbelagt. sistnämnda förhållande har sin förklaring i att man har velat göra det möjligt för

den som har lämnat oriktiga uppgifter under ed att undgå straff genom

att återta dessa innan förhöret har avslutats. Om man i enlighet med vårt förslag utvidgar förberedelseansvaret, finns det en risk för att t.ex. någon som har mottagit pengar för att vittna falskt inte alltid

uppnår frihet från ansvar för förberedelsebrott, om han under förhörets gång ändrar sig och vill återta sina oriktiga uppgifter. En

sådan ordning framstår som mindre lämplig med hänsyn till att det kan motverka att riktiga Vittnesuppgifter länmas. För att komma till rätta med det nu angivna förhållandet föreslår vi att det i anslutning till menedsbrottet införs en särskild ansvarsfrihetsregel i 15 kap. 4 § BrB. Ansvarsfrihet skall alltid inträda om någon,

som med uppsåt att utföra ett menedsbrott har lämnat oriktiga

uppgifter under ed, återtar dessa innan förhöret har avslutats.

Härigenom kommer också de fall där ett ansvar för förberedelse till

mened annars skulle ha kunnat föranleda straff, att fria från ansvar.

7.6.7 Ansvarsfrihet för ringa fall

Vi föreslår att ringa fall av förberedelse till brott inte skall föranleda ansvar. Frivilligt tillbakaträdande från förberedelse och frivilligt förebyggande av brottslig användning av hjälpmedel samt den omständigheten att faran för brottets fullbordan var liten skall medföra att förberedelsegärningen anses som ringa, om inte särskilda skäl talar mot detta. Tillbakaträdande från förberedelse föreligger när någon, som har gjort sig skyldig till förberedelsebrott och uppfyller kravet frivillighet, vidtar skäliga åtgärder för att förhindra att brottet fullbordas.

Som vi tidigare flera gånger har uttalat, och som också framgår av våra allmänna utgångspunkter, bör gärningar med lågt straffvårde så

308 Förberedelse till brott

långt det är straffrättspolitiskt möjligt och rimligt undantas från det straffbara området. Det finns enligt vår uppfattning med anledning därav starka skäl att inskränka förberedelseansvaret så att detta inte omfattar ringa fall. Ett annat skäl för en sådan åtgärd, har berörts i det föregående, som är att undantaget för ringa fall i viss mån begränsar den utvidgning av straffansvaret som blir följden av vårt förslag till ett generellt mera

utformat förberedelsebegrepp. Härigenom torde flertalet de mindre

av straffvärda fallen av åtgärder förberedelsestadiet, skulle som annars riskera att omfattas av förberedelseansvar, alltjämt hållas utanför det straffbelagda området. Att faran för brottets fullbordan är liten utgör typiskt sett en om-

ständighet som medför att förberedelsegärningen är ringa. I dag ställs

dock generellt som krav för förberedelseansvar att faran för brottets fullbordan inte bedöms som ringa. Enligt vår uppfattning bör den omständigheten att faran för brottets fullbordan var liten inte nödvändigtvis medföra ansvarsfrihet. I stället bör här gälla en presumtion för att förberedelsebrottet är ringa och därmed fritt från Föreansvar. ligger särskilda skäl bör ansvar för förberedelse till brott alltså kunna utdömas även om faran var ringa. Som exempel kan nämnas det fallet att fara, om än liten, föreligger för mycket allvarlig brottslighet med

vittgående konsekvenser. Straffvärdesynpunkter talar i sådana fall för att straffansvar inte bör vara uteslutet. Som framgår författnings-

av kommentaren i kapitel 15 är avsikten å andra sidan att "liten fara" för brottets fullbordan skall tolkas något mer vidsträckt än "ringa fara" i den nuvarande förberedelsebestämmelsen. I likhet med vad som har föreslagits i kapitel 6 rörande frivilligt tillbakaträdande från försök bör frivilligt tillbakaträdande från förberedelse och frivilligt förebyggande av brottslig användning av hjälpmedel inte längre automatiskt medföra ansvarsfrihet. För de närmare motiven till detta ställningstagande hänvisas till avsnitt 6.6.4. Genom att knyta verkan av frivilligt tillbakaträdande och frivilligt förebyggande av hjälpmedel till själva förberedelsebestämmelsen, som

en inskränkning av det straffbelagda området, undanröjer man en del

svårigheter med den nuvarande regleringen, t.ex. det förhållandet att ansvarsfrihet enligt gällande rätt ibland synes förutsätta att den som

har gjort sig skyldig till förberedelse måste driva sitt handlande så långt att det passerar försökspunkten. Som framgår av redogörelsen

för gällande rätt i avsnitt 7.2.3 är det med nuvarande reglering många gånger nästan omöjligt för gärningsmannen att tillbakaträda från förberedelse med ansvarsbefriande verkan, om han själv har uppsåt att utföra brottet. Rättsläget är dessutom oklart. Enligt vår bedömning skulle en rimligare lösning vara att gärningsmannen i en sådan situation måste vidta aktiva åtgärder för att förhindra brottets fullbordan. Vi föreslår därför att tillbakaträdande från förberedelse

Förberedelse till brott 309

skall föreligga, om någon som har gjort sig skyldig till förberedelsebrott frivilligt vidtar skäliga åtgärder för att förhindra brottets fullbordan. Med en sådan lösning ankommer det på domstolen att i det enskilda fallet bedöma de åtgärder gärningsmannen har om som företagit tyder på att han inte längre vill förverkliga sitt uppsåt. Motsvarande gäller för anstiftaren eller medhjälparen försöker som övertyga gärningsmannen om att han inte skall fullfölja sin brottsplan.

Dessa personer kan därför åberopa ett frivilligt tillbakaträdande

oberoende av om de lyckas i sina övertalningsförsök eller inte, förutsatt att övertalningsförsöken kan skäliga åtgärder för ett ses som förhindrande av brottets fullbordan. En sådan ordning framstår i

många fall som rimligare och mindre slumpmässig än dagens

som system, där åtgärderna måste leda till att brottet inte fullbordas. Samtidigt görs det därigenom helt klart passivitet inte kan leda att ren till ansvarsfrihet för ett redan begånget förberedelsebrott. Den särskilda ansvarsfrihetsgrunden frivilligt förebyggande av brottslig användning av brottsverktyg gäller även i det fallet att brottet

sedermera fullbordas utan att det ifrågavarande brottsverktyget

kommer till användning. Det förhållandet att någon frivilligt har förebyggt den brottsliga användningen av ett hjälpmedel bör därför nämnas som en särskild omständighet som medför att förberedelse-

brottet skall anses som ringa, om inte särskilda skäl talar mot detta.

Den särskilda ansvarsfrihetsregeln i 23 kap. 3 § BrB bör alltså

slopas och ersättas med en särskild reglering, gällande ringa fall, i

själva förberedelsebestämmelsen.

7.6.8 Straffskalan för förberedelsebrott

Vi föreslår att straffet för förberedelse till brott, liksom i dag, alltid skall sättas under vad kan följa det fullbordade som

brottet, men att den nuvarande begränsningen, innebär att

som straffet normalt får bestämmas högst till fängelse i två år, slopas.

Straffskalan för förberedelse till brott är i dag högst fängelse i två år, om inte fängelse i åtta år eller däröver kan följa på det fullbordade brottet. I sistnämnda fall gäller ingen begränsning än att straffet annan alltid skall sättas under vad som högst kan följa det fullbordade brottet. För närvarande gäller således normalt en begränsning till högst två

års fängelse. Slopar man denna begränsning undviker vissa

man mindre lämpliga tröskeleffekter. Straffskalan för förberedelsebrott blir därigenom också starkare knuten till vad gäller för det fullsom

bordade brottet. Däremot bör straffet även i fortsättningen alltid sättas

310 Förberedelse till brott

under straffmaximum för det fullbordade brottet. I detta sammanhang förtjänar att framhållas att straffvärdet för ett förberedelsebrott normalt är mycket lägre än för ett fullbordat brott och lägre än för ett försöksbrott. Vårt förslag att ta bort den nuvarande tvâársgränsen

syftar inte till att förändra rättsläget i detta avseende. Tanken är inte

heller att straffen för förberedelsebrott skall skärpas. I stället är det

frågan att sörja för att domstolen i alla de olika fall som kan

om förekomma skall kunna straffmätningen efter förberedelsebrotanpassa tets straffvärde och de olika andra typer av omständigheter som

påverkar längden av det utmätta straffet.

Underlåtenhet att reagera... 311

8 Underlåtenhet att mot

reagera annans

brott

8.1 Allmänt om underlåtenhet och straffansvar

En underlåtenhet bedöms normalt mindre straffvärd än vara en handling. Ett påbud att göra något visst ställer också i allmänhet betydligt större krav oss människor än ett förbud mot att göra något. Detta förhållande förklarar till en del den återhållsamhet med vilken man straffrättsligt inskrider mot underlåtenhet. Det finns också en viss obenägenhet, kanske omedveten, att tänka i banor att av en underlåtenhet i ett visst hänseende kan förorsaka skada, kränken en ning eller en fara. I viss utsträckning har man emellertid straffbelagt underlåtenhet att

göra något. Ibland sker detta uttryckligen genom att det i straffbudet

föreskrivs att underlåtenhet i ett visst hänseende skall leda till straff.

Som exempel kan nämnas brottet fyndförseelse enligt 10 kap. 8 § BrB.

Detta begås genom underlåtenhet att följa den i lag föreskrivna skyldigheten att tillkännage hittegods. Ibland sker straffbeläggandet mera indirekt genom att det i straffbudet används ord som i praktiken måste innefatta en underlåtenhet. Hemfridsbrott enligt 4 kap. 6§ första stycket BrB kan t.ex. begås genom att någon olovligen kvarstannar i en lägenhet efter att ha blivit uppmanad att gå. I 23 kap. 6 § BrB har man i en allmän bestämmelse straffbelagt underlåtenhet att avslöja eller hindra brott. Dessa brottsforrner kan, som kommer att framgå av det följande, form ses som en av ansvar för negativ medverkan till brott.

Samtidigt som det alltså finns vissa direkta äkta underlåtenhets-

brott gäller att de flesta brottstyper, som primärt straffbelägger ett visst aktivt handlande, anses kunna begås även underlåtenhet. genom

Detta gäller trots att brottsbeskrivningen i straffbuden uttrycks med

hjälp av verb som tyder ett aktivt handlande oäkta underlåtenhets-

brott. Det bör dock i enlighet med legalitetsprincipen krävas att det

i lagtexten använda verbet någorlunda naturligt omfattar också under-

låtenhet se Leijonhufvud, Svensk rättspraxis, Straffrätt 1991-1994,

SvJT 1996 s. 14 i anslutning till rättsfallet NJA 1991 491 gällande s. ansvar för oredlighet mot borgenärer när gäldenären underlåtit att

ställa tillgångar i utlandet till konkursboets förfogande. I en del av

312 Underlátenhet att reagera... SOU 1996: 185

dessa situationer brukar man dessutom för ansvar för underlåtenhetsbrott ställa upp ett ytterligare krav som innebär att det skall föreligga en särskild rättsplikt för gärningsmannen att handla. Han skall befinna sig i vad man i litteraturen brukar benämna garantställning. Utan detta tilläggskrav skulle straffansvaret nämligen bli alltför omfattande. I vårt uppdrag ingår särskilt att belysa ansvaret för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott enligt 23 kap. 6 § BrB. I det sammanhanget

får frågan om ansvaret för oäkta underlåtenhetsbrott betydelse. Vi

behandlar därför kortfattat de oäkta underlåtenhetsbrotten i detta kapitel. Frågan, om man bör införa en allmän skyldighet att bistå personer som befinner sig i fara för liv eller hälsa, behandlas i kapitel

8.2 Gällande rätt

8.2.1 Allmänt om ansvar för underlåtenhetsbrott

En indelning som ofta görs beträffande underlåtenhetsbrott är, som har framgått, den mellan äkta och oäkta underlåtenhetsbrott. Om denna indelning avser konkreta brott, innebär ett äkta underlåtenhetsbrott en överträdelse av ett straffbud som föreskriver straff för underlåtenhet i ett visst hänseende t.ex. fyndförseelse och ett oäkta underlåtenhetsbrott en överträdelse genom underlåtenhet av ett straffbud som i sig kan överträdas både genom handling och underlåtenhet. Det finns tre olika typer av oäkta underlåtenhetsbrott. För det första kan underlåtenheten vara identiskt med att göra något annat som närmast tyder på ett aktivt handlande. Vid t.ex. förskingring kan underlåtenheten att avskilja viss egendom innebära att man åsidosätter sin redovisningsskyldighet. För det andra kan underlåtenheten att göra något psykiskt påverka en annan person så att han företar en handling eller underlåter att göra något visst. Som exempel kan nämnas anstiftan till brott, bedrägeri eller utpressning som begås genom underlåtenhet vilken är motiverande för den som anstiftas, bedras eller är utsatt för utpressning. Att en person tiger kan i vissa situationer tolkas som att ett visst förhållande föreligger och därigenom konstituera en uppmaning att begå brott, ett vilseledande eller ett olaga tvång. Slutligen kan underlåtenheten att göra något anses som ett fysiskt

orsakande av en viss följd att låta något ske i stället för att förhindra

att det sker. I det sistnämnda fallet, som är det mest intressanta för vårt vidkommande, begränsar man kretsen av tänkbara gärningsmän genom att det ställs krav på att det skall finnas någon särskild anledning för gärningsmannen att ingripa. Som har framgått brukar

SOU 1996: 185 Underlåtenhet 313 att reagera. . . . detta i den rättsvetenskapliga litteraturen uttryckas med att gärningsmannen skall befinna sig i garantställning. De personer som befinner sig i garantställning brukar i litteraturen

indelas i två grupper. Övervakningsgaranter är skyldiga att avvärja

risker som utgår från vissa farokällor de är ansvariga för. Skyddssom

garanter är skyldiga att avvärja risker som hotar någon eller något,

som de är ansvariga för och därför har att skydda. Den s.k. garantläran är i sina detaljer ännu inte klarlagd i gällande rätt. Rättspraxis är ofullständig och otillräcklig ledning. Det råder ger emellertid ingen tvekan om att man i viss utsträckning ha ett anses övervaknings- och skyddsansvar. Underlåtenhetsansvaret gäller också i viss utsträckning för någon eller andra annan persons personers beteende. Tänkbara garantrelationer i dessa situationer är bl.a.

föräldrar-barn, förmyndare-myndling, lärare-skolbarn, kriminalvårds-

personal-intagna, militära eller polisiära förmän-underlydande och

vårdpersonal-intagna på psykiatrisk klinik.

Det har ansetts att ansvar som övervakningsgarant bör förutsätta

någon form rättslig övervakningsplikt eller befälsställning Jare-

av se

borg, Straffrättens gärningslära s. 127 ff.. Av rättsfallet NJA 1987 s. 655 framgår att övervakningsrelation en kan gälla även kolleger emellan. I rättsfallet dömdes bl.a. polisen man, trots att han inte intog ställningen av fönnan, för olaga tvång för det att han underlät att förhindra att andra polismän, i den pikétbuss som han medföljde, utan laga grund tvingade att åka med en person bussen, varvid personen också belades med handfängsel. I sina domskäl i denna del yttrade HD bl.a. följande.

När en grupp poliser som i det aktuella fallet tjänstgör gemensamt, måste emellertid var och en av dem anses ha ett visst ansvar för vad som händer i Även den inte har befälsställning måste skyldig gruppen. som anses att ingripa, om han ser att någon annan i gruppen vidtar uppenbart lagstridig en åtgärd, med den påföljd att han annars kan bli medansvarig för det skedda.

Som framgått gäller ansvaret för oäkta underlåtenhetsbrott en rad olika brottstyper. Hur ansvaret för oäkta underlåtenhetsbrott förhåller sig till ansvaret för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott är i viss mån oklart.

314 Underlåtenhet att reagera...

8.2.2 Ansvaret enligt 23 kap. 6 § brottsbalken för underlåten-

het att avslöja eller hindra brott

Inledning

I svensk rätt finns inte någon allmän skyldighet att vara verksam för att förhindra brott. I gällande rätt finns emellertid i 23 kap. 6 § andra stycket BrB en bestämmelse som föreskriver en sådan skyldighet för

en begränsad personkrets föräldrar och andra uppfostrare samt

förmyndare i förhållande till den som står under deras vårdnad eller -

lydnad.

Det finns inte heller någon generell skyldighet att avslöja brott. En

sådan skyldighet föreligger endast om det har särskilt föreskrivits och

under de förutsättningar i övrigt som anges i 23 kap. 6 § första stycket BrB. Härav framgår bl.a. att det brottsliga förehavandet inte får vara

avslutat. Någon lagstadgad skyldighet att avslöja redan begångna brott

angiveri existerar således inte. Det bör i sammanhanget nämnas att vi, som framgår i kapitel föreslår att man i svensk rätt efter utländsk förebild skall införa en allmän skyldighet att avvärja faror för någons liv eller hälsa, alldeles

oberoende av om faran uppkommit till följd av brott eller inte. Vi återkommer således i kapitel 9 till den problematiken.

Särskilt om underlåtenhet att avslöja brott

I 23 kap. 6 § första stycket BrB föreskrivs att om någon underlåter att i tid anmäla eller eljest avslöja brott som är å färde, när det kan ske utan fara för honom själv eller hans närmaste, skall han i de fall särskilt stadgande givits därom dömas för underlåtenhet att avslöja brottet. Underlåtenhet att avslöja brott är alltså straflbelagd endast i de fall där detta särskilt föreskrivits. Så har vad gäller brotten i BrB skett vid ett förhållandevis litet antal brott, som samtliga är grova. Det gäller

bl.a. mord 3 kap. l §, dråp 3 kap. 2 §, grov misshandel

3 kap. 6 §, människorov 4 kap. l §, olaga frihetsberövande 4 kap. 2 §, rån 8 kap. 5 §, grovt rån 8 kap. 6 §, grov skadegörelse 12 kap. 3 §, mordbrand 13 kap. l §, sabotage 13 kap. 4 §,

penningförfalskning 14 kap. 6 §, högförräderi 19 kap. 1 § och spioneri 19 kap. 5 §. Inom specialstraffrätten år det endast folkmord

enligt 1 § lagen 1964: 169 om straff för folkmord samt myteri enligt 69 § sjömanslagen 1973:282 som är straffbelagda vid underlåtenhet att avslöja brott. En skyldighet att avslöja brott torde avse endast fall av gärningsmannaskap. Den avslöjar det tilltänkta huvudbrottet, men som underlåter att avslöja den planerade medhjälpen, bör därför inte anses

Underlåtenhet att reagera... 315 .

ha gjort sig skyldig till brott se Welamson, Festskrift till Hans

Thornstedt s. 743.

Att anmäla brottet för polismyndigheten är den åtgärd i första

som hand bör komma i fråga. Men även avslöjande annat sätt, t.ex. genom meddelande till den som hotas av brottet, är tillräckligt för att någon skall vara fri från ansvar.

Vad som enligt bestämmelsen skall avslöjas är "brott är å

som färde". Ett brott som har kommit till fullbordan är i regel inte längre "å färde". Undantag gäller om det rör sig ett s.k. perdurerande om brott, t.ex. olaga frihetsberövande som är "å färde" så länge frihetsberövandet pågår. Om gärningsmannen har gjort vad som ankommer honom, men effekten av brottet ännu inte inträtt, anses brottet också fortfarande vara "å färde". Så länge skadan ännu inte har inträffat kan

ett avslöjande vara verkningsfullt se NJA 1932 s. 180. Men är det

brottsliga förehavandet avslutat uppstår inget straffrättsligt för ansvar den som först i efterhand får kännedom om brottet och inte avslöjar

det. Som tidigare har anförts föreligger ingen skyldighet att avslöja

redan begångna brott. Lagen innebär således inte någon uppmaning till

angiveri.

Ett planerat brott kan i och för sig "å färde" även vara om gärningsmannen inte har passerat försökspunkten eller gjort sig skyldig till straffbar förberedelse eller stärnpling. Men enligt en uttrycklig föreskrift i 23 kap. 6§ tredje stycket BrB krävs ändå alltid för straffansvar att gärningen fortskridit så långt att den är straffbar. Det har också ansetts att det för straffansvar krävs att avslöjandet skulle ha varit verkningsfullt, dvs. att brottet skulle ha avvärjts om

avslöjandet hade skett. Se Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 126

och Strahl, Allmän straffrätt s. 339. Jfr dock Agge, Straffrättens allmänna del, häfte 1961, s. 307. I det s.k. Kode-målet Hovrät-

tens för Västra Sverige, avd dom den 4 juni 1996, DB 63 ansåg

hovrätten att det inte fanns skäl att från det straffbara området undanta de fall där det framstod som tveksamt, men inte uteslutet, att ett avslöjande skulle kunna verkan. I målet dömdes för en person underlåtenhet att avslöja grov misshandel till fängelse i fyra månader för att han underlåtit att med en medhavd mobiltelefon avslöja en pågående misshandel. Hovrättsdomen har överklagats till HD. Frågan om prövningstillstånd i den nu aktuella delen har ännu inte avgjorts. Med "brott" förstås i bestämmelsen, liksom i övrigt i BrB, en gärning som uppfyller de objektiva och subjektiva rekvisiten för straffbarhet.

Från straffbarheten finns undantag för vissa särskilda intressekollisioner som framgår av paragrafen. Avslöjandet måste således ha

kunnat ske utan fara för gärningsmannen själv eller dennes närmaste. Undantaget omfattar självklart de fall där angivelse till åtal skulle medföra en risk för att angivaren rekonventionsvis blir fälld till

316 Underlåtenhet att reagera. SOU 1996: 185 . .. ansvar, dvs. när den som är tilltalad i sin tur för talan mot angivaren för falsk angivelse. Men också andra fall där någon inte om ansvar utan fara för sig själv kan avslöja ett misstänkt förehavande omfattas

det i paragrafen angivna undantaget. Ett exempel är det fallet att

av avslöjaren skulle kunna bli åtalad för medverkan till brottet eller bli utsatt för repressalier av de skyldiga jfr BrB s. 645. I allmänhet krävs uppsåt för att någon skall kunna bli straffrättsligt ansvarig för underlåtenhet att avslöja brott. Enligt uttryckliga bestämmelser i 19 kap. 14 § andra stycket och 22 kap. 7 § andra stycket BrB samt med stöd av föreskriften i 23 kap. 6 § första stycket andra meningen BrB räcker det dock med att man hade bort inse

oaktsamhet att brott var "å färde" för att man skall kunna fällas till

för underlåtenhet att avslöja vissa brott mot rikets säkerhet eller ansvar för underlåtenhet att avslöja landsförräderi eller landssvek.

Det krävs inget kvalificerat uppsåt. Det räcker alltså med eventuellt uppsåt. Uppsåtskravet är därför uppfyllt förutsatt att den tilltalade

misstänkte att brott var "å färde", om det kan hållas för visst att han skulle ha underlåtit att avslöja brottet också i den situationen att han

hade varit säker på att detta skulle begås om han inte avslöjade det.

Till de objektiva rekvisit skall vara täckta av uppsåt torde höra som även att den gärning, inte avslöjas, är straffbelagd. Villfarelse som rörande gärningens straffbarhet i nu berört hänseende räknas nämligen, liksom vid ansvarsfrihetsgrunden laga befogenhet, som en

oegentlig rättsvillfarelse som utesluter ansvar för uppsåtligt brott se

Thornstedt, Om rättvillfarelse 282, Strahl, Allmän Straffrätt i vad s. angår brotten 340 samt, beträffande laga befogenhet, SOU 1988:7 s. s. 78. Av kravet uppsåt följer att den, som av misstag tror att förhållandena är sådana att han inte utan fara för sig själv eller hans

närmaste t.ex. för att han skulle bli utsatt för repressalier eller riskera att bli straffad kan avslöja brottet, går fri från ansvar.

Att ett brott har kommit till stånd är, som har nämnts, en förutsättning för bestämmelsens tillämplighet. Brottet behöver dock inte ha blivit fullbordat. Det är tillräckligt att försök, förberedelse eller

stämpling har ägt gärningen är straffbar ett sådant

rum, om stadium. Den avslöjar brottsplanen i så god tid att brottets fullsom bordan kan förebyggas går dock fri från ansvar även om han skulle ha dröjt med sitt avslöjande så länge att straffbart försök eller straffbar förberedelse eller stämpling har hunnit ske.

Närmare underlåtenhet att hindra brott om

I 23 kap. 6 § andra stycket BrB har för en begränsad krets personer generellt kriminaliserats underlåtenhet att hindra att brott förövas av står under deras fostran eller lydnad. Bestämmelsen gäller dem som

SOU 1996: 185 Underlåtenhet att reagera. 317 . . . även inom specialstraffrätten. Skyldigheten gäller dock endast om brottet kan hindras utan att fara uppkommer för den i som avses lagrummet eller dennes närmaste. Något straffansvar föreligger inte om förhindrandet kräver en anmälan till myndighet. en Uttrycket "vård och lydnad" hänför sig till sådant faktiskt för-

hållande som bör medföra tillsynsplikt. Det familjerättsliga vårdnads-

begreppet ligger inte till grund för den nu berörda regleringen, även om den i första hand tar sikte förhållandet mellan föräldrar och deras underåriga barn. Såsom uppfostrare räknas nämligen även fosterföräldrar och, i vissa situationer, lärare. En förmyndare har en skyldighet att ingripa även om denne inte är uppfostrare. Straffansvar förutsätter att det hade varit möjligt att förhindra att brottet kom till stånd. Enligt litteraturen bör man ställa måttliga krav aktivitet från den som skall förhindra brott; han skall inte behöva

anstränga sig till det yttersta se BrB s. 647.

I fråga om uppsåtskravet gäller motsvarande som för underlåtenhet att avslöja brott.

Straffskalan vid brott enligt 23 kap. 6 § BrB

Straffet för brott enligt 23 kap. 6§ BrB har bestämts genom en hänvisning till vad som föreskrivs för den som endast i mindre mån

har medverkat till brottet 23 kap. 5 § BrB, dock att straffmaximum

har bestämts till fängelse i två år. Straffskalan anknyter alltså normalt till det brott som underlåtenheten avser. Av konstruktionen följer att det finns en generell möjlighet att underskrida minimum i straffskalan samt att ansvarsfrihet gäller i ringa fall. Brottsbeteckningen bestäms av den brottstyp som är aktuell, t.ex. underlåtenhet att avslöja mord eller underlåtenhet att hindra skadegörelse.

Lagrummets betydelse för andra rättsområden

Bestämmelsen om underlåtenhet att avslöja eller hindra brott torde ha betydelse också för frågan, när sekretess enligt sekretesslagen 1980: 100 får brytas. En annars absolut sekretess t.ex. advokatsek-

retess enligt 9 kap. 9 § sekretesslagen eller uppgifter som annars kan

lämnas endast om för brottet är föreskrivet fängelse i minst två år får lämnas ut, om den som känner till uppgifterna annars kan straffas för

brott enligt 23 kap. 6 § BrB. Se särskilt Informationsutbyte mellan

myndigheter, BRÅ PM 1982:6, 84 ff., 100 ff. och 236-238, s. Bomgren, Advokats tystnads- och vittnesplikt, TSA 1937 s. 233 samt allmänt Corell m.fl., Kommentar till sekretesslagen, 3 uppl. 1992, s. 382 och prop. 1981/822186 s. 92.

I sammanhanget kan nämnas att frågan om betydelsen av före-

skriften om ansvar för underlåtenhet att avslöja brott i förhållande till

318 Underlåtenhet att reagera..., SOU 1996: 185

regler om tystnadsplikt blev föremål för överväganden i samband med tillkomsten av den nya kyrkolagen 1992:300. Präster har absolut en tystnadsplikt för vad de erfarit under bikt eller själavårdande samtal.

Enligt 7 kap. 3 § i 1686 års kyrkolag hade de emellertid sedan länge

en skyldighet till s.k. åtvarning, dvs. att varna målsäganden för ett förestående brott som de hade fått kännedom om under bikt eller älavårdande samtal, förutsatt att gärningsmannen inte kunde övertalas

att låta bli att begå det planerade brottet. Bestämmelsen åtvarning

om fördes inte över till den nya kyrkolagen. I motiven till den nya kyrkolagen görs bedömningen att bestämmelsen i 23 kap. 6 § BrB

hade företräde framför handlingsregeln om åtvarning se prop.

1991/92:85 s. 96 och att det för att prästen skall undgå ansvar för underlåtenhet att avslöja brott är tillräckligt att han avslöjar det tilltänkta brottet, t.ex. genom ett meddelande till målsäganden, utan att han behöver avslöja vem som avser att utföra brottet. Upphävandet

av bestämmelsen om åtvarning innebär därför enligt motiven ingen

inskränkning av prästernas tystnadsplikt.

8.3 Rättspraxis

Det saknas nästan helt rättspraxis rörande underlåtenhet att avslöja eller hindra brott. Endast ett par fall finns. Rättsfallet NJA 1932 s. 180, som gällde tillämpningen av äldre rätt 3 kap. 8§ SL, får tolkas det sättet att straffansvar kan bli aktuellt, så länge faran för översvämning kunde ha avvärjts, trots att gärningsmannen redan hade fullgjort sitt handlande skadegörelse som bestod i att han öppnade två dammportar som sedermera orsakade egendomsskador. I det tidigare nämnda Kode-målet Hovrättens för Västra Sverige, avd dom den 4 juni 1996, DB 63 dömdes, som har framgått, en person till fängelse för underlåtenhet att avslöja grov misshandel. Han hade sällskap med de andra tilltalade i målet, men hade inte själv deltagit i den misshandel som sedermera ledde till målsägandens död.

Åklagaren lade honom till last att han hade underlåtit att anmäla den

pågående misshandeln, trots att han hade haft med sig en mobiltelefon. Hovrätten fann att det inte var uteslutet att ett avslöjande av brottet genom användande av mobiltelefonen hade kunnat avvärja den fortsatta misshandeln och att det var styrkt att personen hade åtminstone eventuellt uppsåt. Hovrätten biföll därför åtalet. Tingsrätten Stenungsunds tingsrätts dom den 15 november 1995, DB 377 hade

friat från ansvar. Tingsrätten fann det inte vara styrkt att misshan-

delssekvenserna efter den inledande misshandeln hade kunnat

förhindras genom ett telefonmeddelande till polisen. Det bör observe-

ras att åtalet inte gällde underlåtenhet att avslöja mord. Målsäganden

Underlåtenhet att reagera.. 319 . .

dog till följd av drunkning efter att svårt misshandlad ha kastats i sjön. Någon prövning av om ett telefonsamtal till polisen eller någon

annan

hade kunnat förhindra målsägandens död genom drunkning gjordes

därför inte.

i

8.4 Kortfattad historisk

bakgrund samt frågans tidigare behandling

Underlåtenhet att upptäcka i betydelsen ge till känna eller meddela

eller hindra brott betraktades på SL:s tid som s.k. negativ delaktighet

i annans brott 3 kap. 7 och 8 §§ SL i dess lydelse före 1948 års

reform. Den underlåtande ansågs därvid delaktig i det brott han som inte hade avslöjat eller hindrat. Det var en förutsättning för straffansvar att brottet hade kommit till stånd. Liksom när det gällde ansvar

för andra former av delaktighet krävdes det att delaktighetsgärningen

var uppsåtlig. Underlåtenhet att ge till känna brottslighet mot rikets säkerhet behandlades dock som ett särskilt brott 8 kap. 28 § SL i dess lydelse före 1948 års reform.

Straffrättskommittén menade i sitt betänkande med förslag till lagstiftning om brott mot staten och allmänheten SOU 1944:69, att underlåtenhet att avslöja eller hindra brott inte längre skulle betraktas som en form av delaktighet, utan som ett brott mot allmän ordning.

Enligt förslaget skulle således motsvarigheten till de då gällande bestämmelserna i stället tas in som ett särskilt brott i kapitlet rörande

brott mot allmän ordning 11 kap. SL

.

Efter 1948 års strafflagsrevision reglerades frågan om ansvar för

underlåtenhet att avslöja eller hindra brott i en gemensam bestämmelse 3 kap. 6 § SL. I motsats till vad som hade föreslagits Straffrättsav

kommittén placerades bestämmelsen emellertid i anslutning till medverkansbestämmelsen. Anledningen härtill var att underlåtenhet att avslöja eller hindra brott enligt departementschefens mening även fortsättningsvis skulle betraktas som en särskild form av medverkan till brott, dvs. som s.k. negativ eller passiv medverkan. I samband med BrB:s tillkomst år 1962 gjordes den sakliga

ändringen att ansvaret för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott gjordes beroende av att underlåtenheten avsåg ett brott och inte endast

en straffbelagd gärning.

320 Underlåtenhet att reagera..., SOU 1996: 185

8.5 Utländsk rätt

I dansk rätt finns särskilda bestämmelser som straffbelägger underlåtenhet att förebygga annans planlagda eller påbörjade "forbrydelser" . Enligt 141 § DSL är det under vissa förutsättningar straffbelagt som

ett brott mot allmän ordning att inte förebygga av någon

annan planlagd eller planerad forbrydelse mot staten eller en forbrydelse som innebär fara för människors liv eller välfärd eller för betydande samhällsvården. Förebyggandet skall ske genom anmälan till polisen om inte gärningen kan avvärjas annat sätt. En förutsättning för ansvar är att den gärning som skulle ha förebyggts sedermera fullbordas eller leder till ett straffbart försök på verkställighetsstadiet och att de förebyggande åtgärderna kan vidtas utan fara för den handlande eller dennes närmaste. Det finns dessutom i 185 § DSL en särskild straffbestämmelse i kapitlet rörande allmänfarliga brott som straffbelägger underlåtenhet att avvärja allmänfara. Även i norsk rätt finns särskilt brott bland brotten allmän ett mot ordning 139 § NSL som straffbelägger underlåtenhet att avvärja vissa typer av brott. Exempel brott som man är skyldig att avvärja är våldtäkt, mord eller rån. En förutsättning för straffansvar är dock att den underlåtande senast vid gärningstidpunkten eller då dess följder ännu kan förebyggas, har fått pålitlig kunskap om att brottet är gjzere eller er forøvd". Det finns också i finländsk rätt en straffsanktionerad skyldighet att anmäla eller på annat sätt avvärja brott. I 16 kap. 19 § FSL föreskrivs att den som vet att något av de i bestämmelsen uppräknade brotten däribland mord, dråp, grov misshandel, rån och grovt rån "är på färde, men underlåter att i tid medan brottet ännu kan förhindras varsko myndigheterna eller den som hotas av brottet skall, om brottet eller ett straffbart försök därtill sker, för underlåtenhet att anmäla grovt brott dömas till böter eller fängelse i högst sex månader". I engelsk rätt finns det inte någon straffsanktionerad skyldighet att avslöja eller hindra brott. I tysk rätt finns i 138 § StGB en straffbestämmelse om underlåten-

het att anmäla eller avslöja för det tilltänkta offret planerade straffbe-

lagda gärningar. Bestämmelsen gäller endast vid vissa typer av brott, bl.a. högförräderi, penningförfalskning, mord, dråp, rån, grov människohandel med sexuella syften samt mordbrand och andra allmänfarliga brott. För ansvar krävs dessutom att gärningsmannen på ett trovärdigt sätt har fått kännedom om den tillärnnade gärningen vid en tidpunkt när denna eller dess följder alltjämt kan avvärjas.

I fransk rätt straffbeläggs i nya Code Penal Artikel 223-6 underlå-

tenhet att hindra brott. Straffansvar för underlåtenhet inträder under förutsättning att underlåtenheten är frivillig och att ett ingripande kan ske utan risk för den underlåtande eller för någon annan. För

Underlåtenhet 321 att reagera.. .. straffansvar krävs vidare att det rört sig ett allvarligt brott eller, om

om det varit frågan om ett mindre allvarligt brott, att detta riktat sig mot den kroppsliga integriteten. Det måste också ha varit möjligt att förhindra brottet genom ett omedelbart ingripande.

överväganden

8.6 och

förslag

8.6.1 Behovet av en reform och inriktningen av våra förslag

Vi bedömer att det i vissa hänseenden finns ett behov att

av förändra och förtydliga den nuvarande bestämmelsen om underlåtenhet att avslöja eller hindra brott.

Bestämmelsen i 23 kap. 6 § BrB om underlåtenhet att avslöja eller hindra brott kommer ytterst sällan till användning. Det är därför svårt att mera entydigt peka på några problem eller oklarheter som

uppkommit i den praktiska rättstillämpningen. På vissa punkter framstår emellertid rättsläget som oklart. Gränsdragningen mellan de gärningar som omfattas av bestämmelsen och de som faller utanför förefaller också delvis som sakligt omotiverad. Vi bedömer därför att

det finns behov av att förändra och förtydliga bestämmelsen i 23 kap.

6 § BrB i vissa avseenden. Vad gäller de överväganden som rör den s.k. Lindomeproblematiken, där ett utvidgat ansvar för underlåtenhet

att avslöja eller hindra brott har framförts som ett alternativ, hänvisas

till redogörelsen i kapitel 10. För det första framstår det som nödvändigt att man diskuterar det

bakomliggande syftet med ett straffansvar för underlåtenhet att avslöja eller hindra pågående brottsliga förehavanden och vilka konsekvenser detta syfte för med sig för omfattningen av det straffbara området.

Våra överväganden i denna fråga redovisas i avsnitt 8.6.2.

Det finns också skäl att ta upp gränsdragningen mellan oäkta underlåtenhetsbrott och underlåtenhet att hindra brott enligt 23 kap. 6 §

andra stycket BrB, eftersom rättsläget denna punkt förefaller vara oklart. Vår uppfattning i denna fråga framgår av avsnitt 8.6.3.

Av intresse är vidare om inte även underlåtenhet att avslöja eller

hindra annans anstiftan eller medhjälp till brott bör omfattas av det straffrättsliga ansvaret. Som det är i dag torde det enligt vissa

uttalanden i litteraturen vara endast underlåtenhet att avslöja eller

hindra brott i gärningsmannaskap som kan föranleda ansvar se

Welamson a. a. s. 743. Frågan är om denna distinktion verkligen är sakligt motiverad. Om inte så förde fall avslöjande eller

annat ett

hindrande av "medverkansgärningen" skulle innebära ett avvärjande

322 Underlátenhet att reagera...

av följderna av "huvudgärningen" ter det sig rimligt att överväga ett sådant utvidgat straffansvar. Våra närmare överväganden och vårt

ställningstagande i denna fråga redovisas i avsnitt 8.6.4. Ett annat spörsmål är om det är befogat att som straffbarhetsförut-

sättning ställa upp ett krav på att någon har underlåtit att anmäla eller hindra ett brott. Med andra 0rd: Bör en förutsättning för att ansvar

skall kunna utkrävas vara att den som begår huvudgärningen också

kan dömas till ansvar för denna Regleringen i 23 kap. 6 § BrB kan

i viss mån ses som ett negativt medverkansansvar. Skäl finns därför att överväga om förutsättningen för straffansvar bör vara underlåten-

heten att avslöja eller hindra en strafbelagd gärning i stället för ett brott. I sammanhanget kan nämnas att fram till BrB:s ikraftträdande år 1965 gällde endast ett krav straffbelagd gärning. Brister den

subjektiva sidan hos gärningsmannen föranledde därför före denna

tidpunkt ingen inskränkning av ansvaret för underlåtenhet att avslöja

eller hindra brott. Även i denna fråga hänvisas till avsnitt 8.6.4.

Vi överväger vidare i avsnitt 8.6.5 om man bör utöka personkretsen för den särskilda regeln om intressekollision. Det kan nämligen

ifrågasättas om frihet från ansvar grund av intressekollision bör gälla bara när fara föreligger eller tros föreligga i förhållande till den underlåtande själv och dennes närmaste, men inte om det föreligger

fara i förhållande till någon annan person, t.ex. en arbetskamrat eller en vän. Slutligen överväger vi i avsnitt 8.6.6 vid vilka brott som under-

låtenhet att avslöja gärningen skall vara straffbelagd.

8.6.2 Det bakomliggande syftet med en straffbestämmelse

rörande underlåtenhet att avslöja brott

Vi föreslår att bestämmelsen i 23 kap. 6 § första stycket BrB utformas så att det bättre framgår att straffansvar endast kan ådömas om den straffbelagda gärningen helt eller delvis kunde ha

hindrats om en anmälan eller något annat uppgiftslänmande hade

skett.

Som framgår av redogörelsen för gällande rätt avsnitt 8.2 torde

straffansvar enligt 23 kap. 6 § första stycket BrB vara uteslutet, om inte kan utgå från att ett avslöjande skulle ha lett till att brottet man

eller dess följder hade förhindrats. Enligt uttalanden i litteraturen i samband med 1948 års strafflagsreform torde det nämligen framgå av

brottsbeskrivningen att det gäller ett krav s.k. absolut kausalitet, dvs. ett krav på att brottet inte skulle ha kommit till stånd om den

underlåtande hade avslöjat detta se Beckman m.fl., Brott mot staten

SOU 1996: 185 Underlátenhet att reagera. 323 . . . och allmänheten, 1949, s. 128. I äldre rätt 3 kap. 8 § SL i dess lydelse före år 1948 beskrevs den brottsliga handlingen som en underlåtenhet att upptäcka brottet i tid så att faran kunde undvikas. Någon ändring härvidlag torde inte ha varit avsedd vid 1948 års

reform se avsnitt 8.4. Mot denna bakgrund synes det bakomliggande

syftet med regleringen vara att avvärja förestående eller pågående brott

och inte att beivra redan begångna brott. Bestämmelsen tar sikte på

avslöjandet av den brottsliga gärningen och inte avslöjandet av brottslingen den som har begått gärningen.

I den nuvarande lydelsen av bestämmelsen framgår det nu angivna förhållandet endast indirekt genom att det föreskrivs att avslöjandet skall göras i tid. Någon förändring i detta hänseende i förhållande till

äldre rätt innebar inte BrB. Inte heller vi anser att en förändring

härvidlag är påkallad. I Kodemålet förefaller hovrätten ha tillämpat ett något annorlunda

synsätt vad gäller det bakomliggande syftet se avsnitt 8.3. Enligt

hovrättens domskäl bör straffansvar utdömas om det inte framstår som uteslutet att ett avslöjande skulle kunna få till följd att det brott som var å färde avvärjdes, dvs. även om det är tveksamt om ett avslöjande skulle få någon verkan. Hovrättens dom i denna del är för närvarande föremål för tillståndsprövning i HD. Enligt vår uppfattning kan det ifrågasättas om det är rimligt att med hot om straff kräva att någon agerar för att anmäla eller annat sätt lämna uppgifter om en straffbelagd gärning, om man inte kan utgå i från att gärningen hade kunnat helt eller delvis hindras genom uppgiftslämnandet. Att kräva ett ingripande redan när det inte är uteslutet att den straffbelagda gärningen skulle ha avvärjts förefaller vara att ställa alltför höga krav den vars handlingsskyldighet har ifrågasätts. Vad som nu sagts bör dock komma till klarare uttryck i lagtexten. Vi föreslår därför att det i bestämmelsen föreskrivs att den som underlåter

att anmäla eller annat sätt lämna uppgifter om en förestående eller

inte avslutad straffbelagd gärning skall dömas för underlåtenhet att avslöja gärningen, om denna därigenom hade kunnat hindras helt eller delvis. Det saknas naturligtvis skäl att utvidga ansvaret för underlåtenhet att avslöja brott till att gälla redan begångna gärningar, dvs. gärningar som inte längre är "å färde". Innebörden av en sådan utvidgning skulle vara att allmänheten ålades en form av angiveriplikt som ter sig främmande för västerländsk rättsuppfattning. Straffansvaret bör därför, liksom i dag, gälla endast gärningar där det brottsliga förehavandet inte har avslutats.

324 Underlâtenhet att reagera... SOU 1996: 185

8.6.3 Undantag för oäkta underlåtenhetsbrott i gärningsmannaskap och för medverkan genom underlåtenhet

Vi föreslår att det i bestämmelsen i 23 kap. 6 § BrB görs undantag för oäkta underlåtenhetsbrott i gärningsmannaskap och för medverkan till brott.

Oäkta underlåtenhetsbrott begås oftast genom att någon som befinner sig i en garantställning, t.ex. en förälder, underlåter att göra något som han har möjlighet att göra och därigenom orsakar en viss effekt. Det klassiska exemplet är att en förälder underlåter att ge sitt barn mat så att det svälter ihjäl. Föräldern har då gjort sig skyldig till uppsåtligt dödande. Underlåtenhet att hindra brott tar sikte att uppfostraren underlåter att hindra den som står under hans tillsyn eller fostran att begå brott. Ett exempel är att en förälder ser att hans barn håller på att tända eld på en gräshög i närheten av ett boningshus. Underlåtenhet att inskrida i denna situation kan medföra ansvar för underlåtenhet att hindra mordbrand. Eftersom föräldern intar ställning av övervakningsgarant gentemot sitt barn kan emellertid även medverkansansvar genom underlåtenhet vara aktuellt. Det finns också gränsfall där det framstår som oklart om den underlåtande är gärningsman till huvudgärningen eller om ansvar endast föreligger för underlåtenhet att hindra brott. Som ett exempel kan nämnas en lärares underlåtenhet att ingripa mot en pågående mobbning mellan elever under hans tillsyn. Det skulle visserligen kunna hävdas att bestämmelsen i 23 kap. 6 § andra stycket BrB exklusivt reglerar den svenska rättens ansvar för underlåtenhet att ingripa mot någon annans beteende när denna person står under ens vård eller tillsyn. Mot denna ståndpunkt talar emellertid det förhållandet att bestämmelsen i dess nuvarande konstruktion aldrig kan tillämpas, om inte ett brott har kommit till stånd. Såväl de objektiva som de subjektiva rekvisiten skall vara uppfyllda. Det kan leda till egendomliga resultat. Som exempel omnämns i litteraturen det fallet att en övervakningsgarant t.ex. en förälder ser sitt lilla barn hälla ett dödligt gift i en annan persons glas och sedan inte gör något för att förhindra att den andra personen dricker ur glaset. I en sådan situation skulle föräldern dömas till ansvar enligt 23 kap. 6 § BrB endast om barnet förstod att den som dricker ur glaset kommer att dö uppsåt föreligger, men inte annars Jareborg, Straffrättens gärningslära s. 128 f.. Jareborg antar därför att det i svensk rätt finns en allmän, oskriven regel om ansvar för annans beteende och att bestämmelsen i 23 kap. 6 § andra stycket BrB år en specialreglering a. st..

Underlåtenhet 325 att reagera. . . .

Det finns enligt vår bedömning fog för uppfattningen för

att ansvar

oäkta underlåtenhetsbrott i gärningsmannaskap är primärt i förhållande

till ansvaret för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott. Härigenom kan man se ansvaret enligt 23 kap. 6 § BrB form passiv som en av medverkan som är straffbar vid vissa typer allvarliga brott eller för av en begränsad personkrets och innebär att straffansvaret utsträcks som ytterligare. I bestämmelsen bör därför i klargörande syfte tas ett undantag för de fall när någon skall dömas gärningsman till som ett oäkta underlåtenhetsbrott. I sammanhanget bör framhållas att en underlåtenhet kan utgöra ett

främjande av gärningen i den mening i medverkansbe-

som avses stämmelsen. I sådant fall bör i första hand för anstiftan eller ansvar

medhjälp till gärningen utdömas. Medverkansgärningen har nämligen

generellt sett ett högre straffvärde. Det bör därför i lagtexten göras undantag även för dessa situationer.

8.6.4 I vilka fall bör man skyldig att avslöja eller hindra

vara

en gärning

Vi föreslår att straffansvaret enligt 23 kap. 6 § BrB skall avse straffbelagda gärningar och inte i dag brott. Det bör alltså som inte krävas att det subjektiva rekvisitet är uppfyllt också för den som begår den gärning som skall avslöjas eller hindras. Skyldig-

heten att reagera skall vidare avse även medverkansgärningar, förutsatt att man kan utgå ifrån att huvudgärningen därigenom

skulle ha hindrats helt eller delvis. Slutligen föreslår vi att an-

svarsfrihet skall gälla om de åtgärder den handlingsskyldige

som haft att vidta inte kan utföras utan fara för honom själv eller någon annan, dvs. inte bara i förhållande till hans närmaste.

Enligt 23 kap. 4§ BrB krävs inte för medverkansansvar den att

gärning som man främjar utgör brott. Vad krävs är i stället

som att

gärningen är straffbelagd och att den inte är tillåten grund

av nödvärn eller därför att någon objektiv ansvarsfrihetsgrund annan föreligger. Det synes knappast erforderligt att ställa ett högre krav upp vid sådan underlåtenhet som avses i 23 kap. 6 § BrB, kan som ses som en form av passiv medverkan. Med en reform av nu angivet slag undanröjer dessutom vissa man

problem som kan vara förknippade med den nuvarande ordningen. För närvarande krävs det nämligen att "huvudgärningsmannen" kan fällas

till ansvar för att straffbar underlåtenhet skall föreligga. Man kan tänka sig det fallet att gärningsmannen inte har uppsåt grund av vilseledande information från en anstiftare, att den underlåtande men

326 Underlátenhet SOU 1996: 185 att reagera. . ..

på förhand har känt till den förestående gärningen och dess rätta

innebörd. Att den underlåtande i sådan situation skulle helt fri en från framstår knappast som rimligt. Det bakomliggande syftet ansvar med regleringen är enligt vår uppfattning att man vill förhindra att någon kommer till skada eller annat sätt drabbas av obehag till

följd gärningen. Härvidlag det normalt sakna betydelse om

av synes

den som bevisligen företar den straffbelagda gärningen uppfyller det

subjektiva rekvisitet eller Den underlåter att avslöja eller som hindra gärningen framstår lika klandervärd i båda fallen. som Gällande rätts innebörd förefaller, framgår av avsnitt 8.2, vara som att underlåtenhet att avslöja brott omfattar endast brott i gärnings-

mannaskap. Det finns emellertid starka skäl för utsträckning av

en straffansvaret ytterligare, så att även underlåtenhet att avslöja eller hindra medverkansgärningar är knutna till huvudgärningen i viss som utsträckning blir straffbar. Den nuvarande ordningen framstår som

ologisk, särskilt mot bakgrund att det bakomliggande syftet med

av regleringen är att avvärja ett brott är å färde. Straffansvaret bör som emellertid skäl knutet till att man kan utgå ifrån att av samma vara

avslöjandet eller förhindrandet medverkansgärningen i sin tur skulle

av

ha medfört att huvudgärningen helt eller delvis hade kunnat hindras.

Enligt den nuvarande bestämmelsen är den som är förpliktad att handla fri från han inte utan fara för sig själv eller sina ansvar, om

närmaste kan handla det sätt som föreskrivs. Enligt vår uppfattning

saknas det fullgoda skäl till varför denna inskränkning av det

straffbelagda området skall avse endast den handlingsskyldige och hans

närmaste. Ett avslöjande eller ett förhindrande av en gärning som innebär fara för inte kan som närstående, t.ex. en person som anses arbetskamrat, innebär också en intressekollision som bör beaktas. en

Något straffansvar bör därför enligt vår uppfattning inte föreligga, om

de föreskrivna åtgärderna inte kan ske utan fara för den handlingsskyl-

dige själv eller någon person. Det får naturligtvis göras en

annan

prövning denna fara är tillräcklig för att beaktas. Faran får inte

av om vara alltför avlägsen eller ringa.

Den nu berörda ansvarsfrihetsregeln är mer långtgående än nödbe-

stämmelsen i 24 kap. 4 § BrB, vilket förefaller befogat med vara

hänvisning till att det enligt 23 kap. 6 § BrB ställs ett direkt krav på

ett aktivt handlande. Redan i dag torde underförstått gälla att den handlingsskyldige inte

är skyldig anstränga sig till sitt yttersta för att uppfylla lagens krav.

att

Det får ske någon form prövning, liknande den som sker vid en

av

oaktsamhetsbedömning, vilka åtgärder med hänsyn till

av som

omständigheterna i det enskilda fallet skäligen kan begäras av honom

i den föreliggande situationen. Vårt förslag syftar inte till någon ändring i detta avseende.

SOU 1996: 185 Underlátenhet 327 att reagera...,

8.6.5 Vid vilka brott skall underlåtenhet att avslöja gärningen

vara straffbelagd

Vi föreslår att straffansvaret utvidgas så sätt att även underlåtenhet att avslöja våldtäkt, grov våldtäkt, grovt sexuellt utnyttjande av underårig och grovt koppleri blir straffbelagd.

Underlåtenhet att avslöja brott är straffbelagd vid de flesta grövre former av brottslighet, t.ex. vid mord, dråp, misshandel, grov grov skadegörelse och mordbrand. Ett undantag gäller de grövre sexualbrotten. Enligt vår uppfattning framstår det både obefogat och som som ologiskt att underlåtenhet att avslöja grov misshandel är straffbelagd samtidigt som t.ex. underlåtenhet att avslöja våldtäkt eller grov våldtäkt, vilka brott har ett högre straffminimum och där det för straffbarhet krävs inslag av våld eller hot, inte omfattas det av straffbelagda området. Vi bedömer att underlåtenhet att avslöja brott generellt sett bör vara straffbelagd brottet har ett straffminimum om på två års fängelse eller däröver. Samtliga grövre sexualbrott är som straffbelagda förberedelsestadiet uppfyller detta krav. Vi föreslår således att det föreskrivs att underlåtenhet att avslöja våldtäkt, grov våldtäkt, grovt sexuellt utnyttjande underårig och grovt koppleri av skall kunna föranleda ansvar enligt 23 kap. 6 § BrB.

SOU 1996: 185 Underlåtenhet bistå nödställd 329 att

9 Underlåtenhet att bistå

nödställd

1 Inledning

Det finns i svensk rätt ingen allmän skyldighet att bistå

personer som befinner sig i livsfara eller i allvarlig fara för sin hälsa. Som har

framgått av kapitel 8 kan dock i vissa fall underlåtenhetsansvar

förekomma. Detta gäller dels underlåtenheten är att jämställa med om

ett positivt handlande oftast förutsatt att den underlåtande har haft

en

särskild handlingsplikt, dels förutsättningarna för för

om ansvar underlåtenhet att avslöja eller hindra brott enligt 23 kap. 6 § BrB är uppfyllda. I våra nordiska grannländer och på kontinenten finns det däremot ofta en straffsanktionerad skyldighet att bistå nödställda, alldeles oberoende av om nödsituationen har uppkommit följd brott som en av eller inte. I detta kapitel överväger vi om man bör införa liknande en bestämmelse i svensk rätt.

9.2 Svensk rätts bestämmelser

om skyldighet att vidta räddningsåtgärder i vissa fall

Även det således inte finns

om någon generell skyldighet att ingripa

i situationer som är farliga för andra finns det vissa personer, specialbestämmelser om skyldighet att vidta räddningsåtgärder. Vi skall i det följande redovisa dessa.

Enligt 39 § räddningstjänstlagen 1986:1102 föreskrivs allmän

en

varnings- och alarrneringsskyldighet. Den upptäcker eller på

som annat sätt får kännedom om en brand eller olyckshändelse en som

innebär fara för någons liv eller allvarlig risk för någons hälsa eller

för miljön skall, om det är möjligt, varna dem som är i fara samt vid behov tillkalla hjälp. Detsamma gäller den får kännedom att som om

det föreligger en överhängande fara för brand eller liknande olycks-

en händelse. Denna skyldighet att varna eller tillkalla hjälp är straffsanktionerad

i 58 § första stycket 4 räddningstjänstlagen. Straffet för den

som

330 Underlåtenhet att bistå nödställd SOU 1996: 185

uppsåtligen eller av oaktsamhet underlåter att fullgöra vad som åligger honom enligt bl.a. 39 § räddningstjänstlagen är böter. Straffbe-

stämmelsen är subsidiär i förhållande till BrB. I ringa fall skall inte dömas till ansvar. I förarbetena betonas att 39 § räddningstjänstlagen inte innebär

någon skyldighet att själv delta i släckningsarbete eller annat rädd-

ningsarbete se prop. 1985/86: 170 s. 47. Enligt 44 § räddningstjänst-

lagen kan emellertid den som är mellan 18 och 65 år åläggas

tjänsteplikt på anmodan av räddningsledaren.

Inom trafikområdet finns vissa skyldigheter att agera om man varit inblandad i en trafikolycka. Den centrala straffbestämmelsen är den

s.k. smitningsparagrafen i 5 § trafikbrottslagen 1951:649. Vad som

där straffbeläggs är emellertid endast den situationen att den som har haft del i uppkomsten en trafikolycka avlägsnar sig från olycksav platsen utan att medverka till att klarlägga vad som har hänt eller att han vägrar eller hemvist eller i övrigt lämna uppgifter uppge nanm

som behövs av utredningstekniska skäl. Den som efter en trafikolycka,

han har varit inblandad stannar kvar platsen utan att vidta som några räddningsâtgärder torde därför inte kunna straffas för smitning. Syftet med straffbestämmelsen är enbart att tillgodose utrednings-

tekniska behov; att få fram tillräckliga uppgifter om olyckan och om

vilka varit inblandade i den för att bl.a. möjliggöra en personer som senare skadereglering.

I 14 § första stycket vägtrafikkungörelsen föreskrivs bl.a. att den

med eller utan skuld haft del i en trafikolycka skall stanna som egen och i mån av förmåga lämna hjälp skadade. Bestämmelsen är

emellertid inte straffsanktionerad se 164 § första stycket 3 vägtrafik-

kungörelsen.

Det bör tilläggas att denna sistnämnda förpliktelse inte innebär att

den omfattas den befinner sig i garantställning se Jareborg,

som av Straffrättens gärningslära s. 136. En sådan ställning kan dock ha

uppkommit till följd ett föregående handlande, t.ex. att man har

av kört sin bil ett vårdslöst sätt och orsakat en kollision. I den situationen kan för oäkta underlåtenhetsbrott enligt någon av ansvar straffbestämmelserna i 3 kap. BrB bli aktuellt. Närmast till hands ligger i så fall för vållande till död eller vållande till ansvar annans

kroppsskada.

Inom sjöfarten har för befälhavare fartyg sedan lång tid funnits längre gående skyldighet att bistå nödställda än vad som annars en

gäller. Enligt 20 kap. 7 § sjölagen 1994:1009 straffas befälhavare

med böter eller fängelse i högst två år, om han försummar att lämna

den han anträffar i sjönöd all hjälp är möjlig och behövlig

som som för att den nödställde skall kunna räddas, förutsatt att det kan ske utan

allvarlig fara för det egna fartyget eller de ombordvarande se 6 kap.

6 § andra stycket sjölagen. Samma gäller om han, efter saminanstöt-

SOU 1996: 185 Underlåtenhet bistå nödställd 331 att

ning med annat fartyg, försummar att lämna det andra fartyget och de ombordvarande där all behövlig och möjlig hjälp för räddning den ur uppkomna faran, förutsatt att det kan ske utan allvarlig fara för det fartyget eller de ombordvarande

egna se 8 kap. 4 § sjölagen. Av 6

kap. 6 § första stycket sjölagen följer även att befälhavaren under

samma straffansvar är skyldig att göra allt står i hans makt för

som att rädda de ombordvarande, om hans eget fartyg råkar i sjönöd.

Enligt 1 § sjönödskungörelsen 1952:581 jämförd med 6 kap. 6 § andra stycket sista meningen sjölagen är befälhavaren, under det straffansvar följer 20 kap. 7 § sjölagen, skyldig när han

som av att,

fått kännedom om att någon befinner sig i sjönöd, ofördröjligen med sitt fartyg bege sig till olycksplatsen samt där länma all hjälp är

som möjlig och behövlig för den nödställdes räddning.

Befälhavare för luftfartyg har enligt 5 kap. 7 § luftfartslagen 1957: 297, om luftfartyget råkar i nöd, straffsanktionerad skyldighet

en att

göra allt vad han kan för att rädda de ombordvarande samt flygplanet

och det gods som finns ombord. Straffet för den åsidosätter denna som

skyldighet är enligt 13 kap. 2 § luftfartslagen böter eller fängelse i

högst sex månader.

9.3 Vissa andra länders bestämmelser straff-

om

ansvar för underlåtenhet att bistå nödställda

personer

Underlåtenhet att bistå är nödställda är straffbelagd i personer som dansk rätt. Enligt 253 § DSL döms den till böter eller haefte till upp tre månader som, oaktat att han hade möjligheten därtill utan särskild

fara eller uppoffring för sig själv eller andra, underlåter efter

att förmåga hjälpa någon befinner sig i omedelbar livsfara eller som att

vidta de åtgärder som omständigheterna krävs för att rädda någon

av som är till synes livlös eller för att ta hand drabbats om personer som av skeppsbrott eller dylik olycka. En straffbestämmelse gällande underlåtenhet att bistå nödställda och underlåtenhet att avvärja fara för människoliv på grund brand av m.m. finns i norsk rätt i 387 § NSL. Den trots att han hade möjlighet som,

därtill utan särskild fara eller uppoffring för sig själv eller andra, underlåter att efter förmåga hjälpa den befinner sig i omedelbar

som eller överhängande livsfara, kan straffas med böter eller fängelse i högst tre månader. Detsamma gäller den under förutsom samma sättningar underlåter att i tid till vederbörande myndighet anmäla eller på annat sätt efter förmåga avvärja brand, översvämning, sprängning eller liknande olycka, som medför fara för människoliv. För det fall

332 Underlåtenhet att bistå nödställd SOU 1996: 185

någon har omkommit till följd av underlåtenheten är straffmaximum sex månaders fängelse. I finländsk rätt finns en bestämmelse som tar sikte underlåtenhet att bistå nödställd, nämligen straffbestämmelsen i 21 kap. 13 § FSL

om försummande av räddningsåtgärd. Enligt bestämmelsen skall den

med vetskap om att annan befinner sig i verklig livsfara, som, underlåter att ge eller förskaffa denne sådan hjälp som han, utan att

försätta sig själv eller annan i fara kan åstadkomma, dömas till böter

eller fängelse i högst sex månader. I trafiklagstiftningen finns straffsanktionerade specialbeståmmelser om att man har en skyldighet att bistå trafikoffer.

Enligt tysk rätt 323 § StGB skall den som underlåter att ge hjälp

c vid olycka, vid allmänfara eller när någon annars befinner sig i nöd

"Unterlassene Hilfeleistung" dömas till böter eller fängelse i högst

ett år. Härför krävs dock att hjälpåtgärder behövs och att det av omständigheterna kan krävas av personen att han handlar. Vidare förutsätts att ingripandet kan ske utan fara för honom själv och utan att andra viktiga plikter eftersätts.

I fransk rätt finns i Code Penal, i anslutning till en bestämmelse

nya underlåtenhet att hindra brott, en bestämmelse som straffbelägger om underlåtenhet att bistå nödställd. Enligt paragrafen 223-6 § NCP döms den fri vilja underlåter att bistå en person som som av egen befinner sig i fara med den hjälp han eller hon skulle kunna ge utan fara för sig själv eller för annan, antingen genom att själv ingripa eller att frambringa hjälpaktion, till böter eller högst fem års genom en fängelse. I engelsk rätt saknas, samma sätt som i svensk rätt, en allmän

och straffsanktionerad skyldighet att bistå nödställda personer se Ash-

worth, Principles of Criminal Law, s. 416 f..

9.4 Frågans tidigare behandling

Frågan införande av en straffbestämmelse för underlåtenhetshandom lingar äventyrar annans liv eller hälsa behandlades av Straffrättssom

kommittén i dess huvudbetänkande Förslag till brottsbalk se SOU

1953: 14 s. 143. Enligt kommittén hade det, utöver de allmänna

reglerna underlåtenhetshandlingars jämställdhet med positivt

om

handlande och de särskilda specialbestämmelserna, särskilt 5 § i trafik-

brottslagen, inte förmärkts något behov allmän bestämmelse om av en straff för underlåtenhet att bistå den befinner sig i fara. Kommitsom tén avstod därför från att lägga fram något sådant förslag. Vid remissbehandlingen ifrågasattes från domstolshåll om det inte i BrB borde intas straffbestämmelse rörande underlåtenhet att bistå en

vid livsfara. Vid 1958 års lagrådsremiss redovisade emellertid

annan

SOU 1996: 185 Underlåtenhet att bistå nödställd 333

departementschefen ståndpunkt Straffrättskommittén

samma som se

prop. 1962:10 s. B 97. Vid 1963 års riksdag väcktes två motioner med yrkande om att en straffbestämmelse rörande underlåtenhet att bistå nödställd borde

införas i svensk rätt se Motionerna 16 i första kammaren och

nr nr 17 i andra kammaren år 1963. I motionerna åberopades att det borde

vara en självklar moralisk plikt för och att efter förmåga bistå

var en någon som är i nöd. Eftersom någon häremot svarande juridisk plikt inte föreligger enligt svensk rätt uppkommer enligt motionärerna en bristande överensstämmelse mellan den allmänna rättsuppfattningen och lagens bestämmelser, som i vissa fall kan te sig stötande för det allmänna rättsmedvetandet. Man hänvisade även till bilismens snabba utveckling och den ständigt ökande frekvensen av trafikolyckor. Första lagutskottet inhämtade remissyttranden från bl.a. Svea

hovrätt, Riksåklagaren, Häradshövdingeföreningenoch Stadsdomarför-

eningen. Svea hovrätt och Häradshövdingeföreningen tillstyrkte

förslaget enligt motionerna. Övriga remissinstanser avstyrkte.

Första lagutskottet fann lLU utl 1963:41 s. 8 f., i sitt

av riksdagen godkända betänkande, att det kriminalpolitiska behovet av en allmän straffbestämmelse mot underlåtenhet att bistå nödställd var tämligen begränsat eftersom rättsordningen redan sörjde för en erforderlig reaktion mot åtskilliga av de mest straffvärda fallen, t.ex. när personer i ansvarsfull ställning åsidosätter sina särskilda skyldigheter. Enligt utskottet torde också den brister i hjälpsamhet vid som en allvarlig nödsituation räkna med en kännbar social reaktion. Dessutom finns det enligt utskottet vissa allvarliga betänkligheter mot införandet av en straffbestämmelse rörande underlåtenhet att bistå nödställda personer. Dessa har till del att göra med att brottsen rekvisiten enligt utskottet skulle få i ganska allmänt hållna anges ordalag utan någon närmare precisering till vilka konkreta handlingar som i olika situationer skulle krävas av medborgarna. Enligt utskottet

måste detta leda till tillämpningssvårigheter för domstolarna och

svårigheter för de enskilda att förutse hur deras förhållningssätt inför en viss nödsituation skulle komma att bedömas, varigenom rättssäkerheten skulle bli lidande. Därtill kunde man enligt utskottet med fog ifrågasätta om en bestämmelse av detta slag verkligen skulle ha avsedd effekt. Utskottet menade också att det finns anledning att särskilt

beakta risken för olämpliga åtgärder vid omhändertagande svårt

av skadade. Utskottet fann därför att övervägande skäl talar för den ståndpunkt till frågan som intagits av Straffrättskommittén. Vid 1971 års riksdag väcktes på nytt en motion med yrkande att om det i BrB:s kapitel om brott mot liv och hälsa skulle införas allmän en bestämmelse om straffrättsligt ansvar för underlåtenhet att bistå en

annan person i en nödsituation se mot. 1971:173. Efter remissbe-

handling fann Justitieutskottet JuU 1971 16 s.8 f., : i sitt av riksdagen

334 Underlâtenhet att bistå nödställd SOU 1996: 185

godkända betänkande, att det under den tid som förflutit sedan frågan senast prövades av riksdagen inte hade inträffat något som borde leda till annat bedömande och att denna uppfattning vunnit starkt stöd vid remissbehandlingen. Utskottet avstyrkte således motionen. Redan året därpå, vid 1972 års riksdag, väcktes en flerpartimotion med yrkande om införande av en straffbestämmelse rörande under-

låtenhet att bistå nödställd se mot. 1972:899. Som skäl angavs bl.a.

att det framstod som synnerligen stötande för rättsmedvetandet att inte någon som helst påföljd kan komma i fråga för underlåtenhet att bidra till att rädda annans liv, förhindra misshandel eller annat sätt avhjälpa en olycka, då det kunnat ske utan olägenhet för den försumlige. Enligt motionärerna hade det förekommit fall då exempelvis barn eller åldringar misshandlats i en folksamling, utan att någon hade gripit in och försökt hjälpa den misshandlade, även om de hade förmåga därtill. Känslan av moralisk plikt att bistå människor i nöd var enligt motionärna inte allmänt förekommande. En lagstiftning på området skulle därför kunna bidra till att stärka känslan av moralisk plikt genom att plikten också skulle vara grundad i den juridiska lagstiftningen.

Justitieutskottet JuU 1972:18 s. 5 ff. fann, i sitt av riksdagen

godkända betänkande, att det vid avvägning mellan för- och nackdelar inte fanns tillräckliga skäl för en lagstiftning i enlighet med motionen. De olägenheter som den nuvarande ordningen kunde innebära på trañkområdet gjorde emellertid att utskottet inte ville motsätta sig att det företogs en begränsad översyn av frågan, varvid det i främsta rummet borde övervägas om inte straffansvaret enligt 5 § trafikbrottslagen borde utsträckas till att avse även den som kvarstannar på en olycksplats men undandrar sig att efter förmåga hjälpa den som skadats eller är nödställd. Utskottet erinrade i sammanhanget om den genomgripande översyn och omarbetning av trañklagstiftningen som vid denna tidpunkt pågick inom Kommunikationsdepartementet. Denna ledde emellertid inte till någon ny lagstiftning det aktuella området. I förarbetena till räddningstjänstlagen övervägdes av Räddnings-

tjänstkommittén om det borde införas en generell skyldighet att vidta

räddningsåtgärder se SOU 1983:77 s. 541, men kommittén fann

inget behov av en sådan skyldighet. Däremot infördes, som framgått, i 39 § räddningstjänstlagen en allmän underrättelse- och alarmerings-

plikt vid brand och olyckor.

Frågan om behovet av en allmän bestämmelse rörande underlåtenhet att bistå andra personer som är utsatta för fara diskuteras också i

departementspromemorian Efter Lindome Ds 1993: 15 s. 59 f.. Enligt promemorian kan det ifrågasättas om det är befogat att det i

svensk rätt ställs betydligt lägre krav människor att ingripa till andras hjälp än i många andra rättssystem. I promemorian övervägs

därför om det bör införas ett generellt krav aktivitet när faran som

SOU 1996: 185 Underlátenhet att bistå nödställd 335

hotar består i ett brottsligt angrepp. Övervägandena utmynnar i att det

finns skäl att pröva om man inte med detta syfte i någon mån bör

vidga ansvaret för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott.

överväganden

9.5 och

förslag

9.5.1 Behovet av en allmän straffbestämmelse om underlåtenhet att bistå nödställd

Vi föreslår att det införs en särskild straffbestämmelse avseende underlåtenhet att bistå nödställd.

När man diskuterar frågan, om man bör införa en särskild straffbe-

stämmelse om underlåtenhet att bistå nödställd, ställs inför rad man en

olika frågeställningar av moralisk och rättslig natur. Som framhålls i

de riksdagsmotioner som har väckts i ämnet torde det för de flesta människor vara en självklar utgångspunkt och en moralisk skyldighet

att man, så långt det är möjligt, bör ingripa för att hjälpa andra

personer som befinner sig i livsfara eller i allvarlig fara för sin hälsa

eller i därmed jämförliga situationer. Frågan är då om det finns skäl

att inskrida med straff mot den som inte uppfyller denna moraliska skyldighet.

Vi har i föregående kapitel konstaterat att det bakomliggande syftet

med straffbestämmelsen rörande underlåtenhet att avslöja eller hindra

brott är att förhindra att någon skadas eller på annat sätt drabbas av olägenheter till följd av företagandet av straffbelagda gärningar. På ett mera allmänt plan måste man emellertid fråga sig det inte i så fall

om

är rimligt att också föreskriva en skyldighet att försöka rädda, tillkalla

hjälp eller på annat sätt bistå personer som befinner sig i livsfara eller i allvarlig fara för deras hälsa, alldeles oberoende av om faran

ytterst härrör från en straffbelagd gärning eller inte.

Med ett mera allmänt betraktelsesätt måste det också ibland framstå

som stötande att vissa beteenden, som ter sig högst straffvärda, inte

inryms inom det straffbara området. Som exempel kan nämnas att den som underlåter att rädda en annan person från att drunkna, det om hade kunnat ske utan fara eller uppoffring för honom själv eller någon annan, inte kan ställas till svars för detta. Ett annat exempel är att en

äldre person misshandlas i en folksamling utan att någon försöker stoppa detta. Ytterligare exempel är att en person som varit inblandad

i en trafikolycka med personskador som följd, stannar på platsen utan att göra något för att förhindra att en skadad person förblöder. I situationer som de nämnda förefaller avståndet mellan vad som för gemene man torde framstå som ett i hög grad straffvärt och moraliskt

336 Underlátenhet att bistå nödställd SOU 1996: 185

förkastligt agerande och vad lagstiftningen pekar ut som straffbart vara

väl stort. Det framstår för oss som stötande att inte någon som helst

påföljd inträder för en underlåtenhet att bidra till räddandet av annans

liv eller hälsa i situationer där detta kunnat ske utan olägenhet för den försumlige. Mot denna bakgrund är det rimligt att föreskriva ett straffrättsligt ansvar för underlåtenhet att bistå nödställda personer. För detta talar också det förhållandet att en underlåtenhet att bistå någon som är nödställd nog för de flesta framstår som betydligt mer straffvärt än många andra beteenden som redan i dag är straffbelagda,

t.ex. en underlåtenhet att lämna in hittegods.

Även ett införande straffbestämmelse rörande underlåtenom av en

het att bistå nödställd ytterst skulle syfta till att motverka att personer

utsätts för faror till liv eller hälsa eller därmed jämförliga situationer bör man vara medveten om att en sådan föreskrift kanske inte får några mer påtagliga praktiska konsekvenser. Det torde emellertid trots

detta ligga ett värde i att det i lag slås fast en gräns för hur pass

likgiltig man kan tillåtas vara inför sina medmänniskors väl och ve,

utan att straffrättsligt ansvar kan aktualiseras. Nytto- och effektivitets-

kan inte ensamma vara avgörande när det gäller frågan, resonemang vad som bör vara straffbelagt. Straffbestämmelser torde vidare ha en

moralförstärkande och handlingsdirigerande funktion. En viss styrning av människors handlande i riktning mot en större beredvillighet att ingripa för att hjälpa andra människor i nöd kan därför bli följden av lagstiftning i enlighet med vårt förslag. Om inte annat synes det

en kunna ses som ett förstärkt stöd för de människor som redan i dag vägrar att vara passiva när andra människor befinner sig i fara eller i motsvarande utsatta situationer, vilket inte är oviktigt i sammanhanget.

9.5.2 Närmare om ansvaret för underlåtenhet att bistå nödställd

Vi föreslår ett straffrättsligt ansvar för den som underlåter att

ingripa för att bistå en person som befinner sig i allvarlig fara för

liv eller hälsa eller i en därmed jämförlig utsatt situation. En förutsättning för ansvar skall dock vara att det med hänsyn till omständigheterna skäligen kunde begäras att han skulle ingripa. I

ringa fall skall inte dömas till ansvar. Till ansvar skall inte heller dömas ett ingripande inte kan ske utan fara för den handlande om

själv eller någon annan.

Enligt vår uppfattning är det befogat att utvidga det straffbara området till att omfatta underlåtenhet att bistå personer som befinner sig i

SOU 1996: 185 Underlåtenhet att bistå nödställd 337

allvarlig fara för liv eller hälsa eller i en därmed jämförlig utsatt

situation. Härmed avses att den föreliggande faran bör vara påtaglig

eller att situationen för den nödställde, utan att någon egentlig fara för liv eller hälsa föreligger, framstår som jämförlig i utsatthet. En "därmed jämförlig utsatt situation" kan t.ex. vara när någon påträffar en person som är bunden eller inlåst. Vilka åtgärder som bör vidtas för avvärjande av faran varierar naturligtvis. Generellt kan sägas att det för att uppfylla lagens krav

inte bör ställas höga krav. I många olyckssituationer där personer har

blivit skadade bör det räcka med att man tillkallar hjälp av ambulanspersonal, polis eller brandkår, något som man i många situationer redan i dag har en skyldighet att göra enligt bestämmelsen i 39 § räddningstjänstlagen. I andra situationer kan det emellertid krävas en mer aktiv insats, t.ex. att man bistår med transportmedel för skadade personer eller att man drar upp en person, som håller att drunkna, ur vattnet. Ytterst ankommer det på domstolen att göra en bedömning, liknande den som sker vid en prövning av om oaktsamhet föreligger, av vad som skäligen kunde begäras i den konkreta situationen. Här bör det finnas en relativt god marginal till den handlingsskyldiges förmån. Straffansvaret för underlåtenhet att bistå nödställd bör gälla även den som själv har orsakat att personen i fråga befinner sig i fara. Man kan tänka sig den situationen att den som slagit ned en person har handlat i nödvärn eller i nöd. Här bör ansvar för underlåtenhet att bistå nödställd kunna bli aktuellt för den som ser att angriparen blivit

skadad men som bara låter honom ligga kvar marken. Det bör dock

understrykas att det alltid måste göras en bedömning av vilka åtgärder som skäligen bör krävas i den konkreta situationen. Det förhållandet att den handlingsskyldige tidigare har avvärjt ett brottsligt angrepp

från den nödlidandes sida får naturligtvis betydelse för denna

bedömning. I ringa fall bör inte dömas till ansvar. Ringa fall kan t.ex. vara att

någon underlåter att ingripa i en situation där hjälp redan honom

ovetande är väg. Till ansvar bör inte heller dömas om ett ingripande inte kan ske utan fara för den handlande själv eller någon annan. Den sistnämnda intressekollisionen är densamma som vid

underlåtenhet att avslöja eller hindra brott enligt 23 kap. 6 § BrB se

avsnitt 8.6.4.

338 Underlåtenhet att bistå nödställd SOU 1996: 185

9.5.3 Bestämmelsens lagtekniska utformning m.m.

Vi föreslår att bestämmelsen om underlåtenhet att bistå nödställd

får sin plats i 3 kap. BrB brott mot liv och hälsa. Brottets

straffskala bör vara böter eller fängelse i högst två år, vilket korresponderar med straffskalan för underlåtenhet att avslöja eller

hindra brott 23 kap. 6 § BrB. Vid konkurrens med underlåtenhet att avslöja eller hindra brott bör underlåtenhet att bistå nödställd

ha företräde. Ansvar för underlåtenhet att bistå nödställd skall däremot normalt vara subsidiärt i förhållande till ansvaret för

övriga brott i 3 kap. BrB.

Som har framgått utgör den nödlidandes liv eller hälsa skyddsintresse-

na bakom en bestämmelse om underlåtenhet att bistå nödställd. Den

nya straffbestämmelsen bör därför placeras i 3 kap. BrB.

Vi föreslår att straffskalan för det nya brottet skall vara böter eller fängelse i högst två år. Det innebär att normalstraffet är böter, men att

det i de mest straffvärda fallen kan bli aktuellt med inte helt kortvariga fängelsestraff. Den tillämpliga straffskalan korresponderar med straffskalan för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott 23 kap. 6 § BrB. Vid

konkurrens mellan underlåtenhet att bistå nödställd, som är ett ansvar

för brott i gämingsmannaskap, och underlåtenhet att avslöja eller hindra brott, som bör ses som en form av passiv medverkan, bör det förstnämnda brottet ha företräde. Enligt huvudregeln bör brottet

underlåtenhet att bistå nödställd däremot vara subsidiärt i förhållande till de övriga brotten i 3 kap. Av allmänna straffrättsliga principer för brottskonkurrens torde dock följa att underlåtenhet att bistå nödställd

har företräde framför brotten vållande till annans död, ringa brott samt

vållande till kroppsskada av nonnalgraden, vilka har en lägre straffskala.

Den s.k. Lindomeproblematiken 339

10 Den s.k.

Lindomeproblematiken

10. l Direktiven

I direktiven anges Lindomefallet som ett skäl för att nu se över medverkansregleringen i materiellt hänseende. Spörsmålet gäller hur ansvarsfrågan skall bedömas när två personer varit närvarande när ett brott har begåtts, men det inte med tillräcklig grad av säkerhet går att avgöra vem av dem som begått brottet eller om de båda utfört gärningen tillsammans. Professorn i Straffrätt vid Stockholms universitet Madeleine Leijonhufvud har regeringens uppdrag belyst Lindomeproblematiken i

departementspromemorian Efter Lindome Ds 1993:15. I promemorian pekas olika möjligheter till förändringar av det gällande regelsystemet. Vad promemorian mynnar ut i är att det kan finnas skäl

för att utöka medhjälpsansvaret och ansvaret för underlåtenhet att avslöja eller hindra brott samt att det finns anledning att pröva vid vilka brott ett ansvar för underlåtenhet enligt 23 kap. 6 § BrB skall gälla. De i promemorian framlagda tankarna är intressanta. Det är vår uppgift att bearbeta dem vidare. Som utgångspunkter för arbetet framhålls i direktiven, vilket också görs i promemorian, att det inte är en framkomlig väg att sänka beviskravet i brottmål eller att förändra de regler som gäller för bevisbördans placering. Däremot är det enligt direktiven viktigt för rättsmedvetandet att stötande resultat i rättskipningen undviks.

10.2 Allmänt om Lindomeproblematiken

Lindomeproblematiken gäller alltså frågan hur ansvarsbedömningen skall göras när två personer varit närvarande när ett brott har begåtts, men det inte med tillräcklig grad av säkerhet går att avgöra vem av dem som begått brottet eller om båda utfört gärningen tillsammans. Utgångspunkten är det stränga beviskrav som gäller i brottmål enligt svensk rätt. Detta beviskrav är ett uttryck för den vikt vi fäster vid rättssäkerheten. Endast i de fall det bortom rimligt tvivel kan

340 Den s.k. Lindomeproblematiken

fastställas att den som åtalas för brott är skyldig skall han kunna dömas. Den problemställning som Lindomefallet aktualiserar är inte ny. Ibland talar man om "det slutna rummets problem" och syftar då på att ingen kan veta vad som skett i ett slutet rum, när de varit som närvarande lämnar motstridiga besked. Ett annat exempel är följande. Tre män ror ut på en sjö men endast två av dem kommer tillbaka. Den tredje mannen hittas drunknad, ingen de överlevande lämnar men av några uppgifter om vad som hänt. Samtidigt saknas teknisk bevisning, som skulle kunna ge vägledning. Exemplet visar att det finns fall i vilka det är mycket svårt att bortom rimligt tvivel fastställa vad som skett. Att det då också möter svårigheter att fördela eventuellt därpå

följande straffrättsligt ansvar är uppenbart. I äldre tider hände det att man i fall av detta slag helt enkelt drog lott eller kastade tärning

om

vem som skulle sona brottet. Se Birger Wedberg, Tärningskast på liv

och död, 1935. Metoden syftade i första ledet kanske till att tvinga

fram en sanning; måste lottens utslag verkställas detta möjligen ett

var uttryck för att det ansågs viktigare att brott sonades än att det skedde rättvist. Att frågan kommit att ges ett stort utrymme i nutida svensk rättspolitisk debatt har naturligtvis med Lindomefallet att göra, också men med att "gångbrottslighet" och annat våldsutövande i tilldragit grupp sig ökande uppmärksamhet under senare år. Principiellt har frågeställningen sin aktualitet även vid organiserad brottslighet som eko-brott och narkotikabrott. Brottslingar som lär sig hur rättssystemets formella regelsystem fungerar kan använda den kunskapen och på det sättet

" gäcka" rättvisan. Det är naturligtvis olyckligt om brottsbekämpnings-

intresset därigenom ställs mot rättsstatens rättssäkerhetskrav och får dessa två ting att framstå som oförenliga storheter. Motsättningen är

nämligen enligt vår mening skenbar. Det är bara i det korta perspekti-

vet som brottsbekämpningen kan synas vinna mark om rättssäkerhetskraven sänks. På bara lite längre sikt innebär lägre grad en av rättssäkerhet förlorad legitimitet för det rättsväsende skall som

genomföra brottsbekämpningen, vilket i sin tur riskerar att påverka

dess verkningsgrad negativt. Rättssäkerhetskraven är alltså inte bara

en fråga om den enskildes garantier mot statsmakten utan också om

effektivitet och rationalitet i det allmännas verksamhet. Lindomeproblemet har likväl ofta formulerats i dessa termer: bör vi inte sänka beviskravet, så att bägge kan dömas i en "Lindomesituation" Som saken formulerats i det föregående, där det karakteristiska för problemet anges vara att det inte med tillräcklig grad av säkerhet går att avgöra vem av två personer som begått ett brott, kan det också te sig som ett val mellan två klara alternativ. Premissen är att det saknas tillräcklig kunskap om vem som begått gärningen. Det

underförstås att det måste vara en av dem eller möjligen bägge.

Den s.k. Lindomeproblematiken 341

Antingen måste bägge frias eller bägge dömas. Det tredje alternativet,

att man godtyckligt dömer en av dem, förutsätter att tärningskastet bildligt eller bokstavligt återinförs processmedel och har inte som allvar angetts som något alternativ i Lindomediskussionen. Det är uppenbart att de angivna alternativen båda är dåliga. Lika uppenbart är det emellertid att rättsstatens överordnade princip, enligt vilken det är värre att en oskyldig döms än att tio skyldiga går fria, anger färdriktningen. Vi har en gång för alla förlikt med tanken oss att alla brott inte kan sonas. Lindomeproblemet i dess extrema variant är ett sådant fall. Sedan detta slagits fast måste det likväl understrykas att, även om valet är enkelt i den meningen att reella alternativ saknas, det fortfarande är ett dåligt alternativ. Därför bör så långt det står i man, rättsväsendets makt, söka undvika att ställas inför detta val, alltså som bara har en lösning: rättvisans kapitulation inför det begångna brottet.

Insikten om risken för att brottsutredning kan sluta i oklarhet

en om vad som hänt måste vara vägledande för hur utredningar, där denna risk finns, bedrivs och för hur regelsystemet utredningar som styr av det slaget skall se ut. Denna insikt riktar intresset mot tre delar av rättsväsendet, nämligen den praktiska brottsutredande verksamheten, åklagarens processföring samt straffrättsliga och straffprocessuella regler. Vi skall i det följande diskutera det finns skäl om att mot

bakgrund av Lindomefallet genomföra några förändringar lagstift-

av ningen. Vi kommer därvid, i enlighet med vårt uppdrag, att främst

koncentrera oss det straffrättsliga regelsystemet. Vi skall emellertid

också i övrigt belysa den aktuella problematiken. Men först skall vi redogöra för Lindomefallet, utgör god illustration till de vidare som en resonemang som måste föras. Vi skall redovisa det ganska utförligt.

Vi skall också ge en beskrivning det s.k. Albyfallet, har

av som likheter med Lindomefallet och som också använts exempel i dissom kussionen kring den aktuella problematiken. När det gäller redovisningen av rättsfallen bygger framställningen förutom på tings- rätternas och hovrätternas domar på redogörelsen i Riksåklagarens rapport Grova våldsbrott, Metodfrâgor 1995:1.

10. 3 Aktuella rättsfall

10. 3.1 Lindomefallet

Bakgrund

Den 26 oktober 1990 mördades 89-årig Ernst Olsson, i sitt en man,

hem i Lindome strax söder om Göteborg. Gärningen upptäcktes efter

cirka ett dygn av släktingar till Ernst Olsson.

342 Den s.k. Lindomeproblematiken

Vittnesuppgifter riktade snart intresset mot en bil som hade iakttagits vid huset. Beredskapsåklagaren informerades redan på kvällen den 27 oktober om händelsen och om de spaningsresultat som fanns då. Polisens spaningsledning beslutade efter samråd med honom hur det fortsatta arbetet skulle genomföras. Vid förhör med bilägaren kom misstankarna att riktas mot två män, som anhölls i sin frånvaro två dagar efter brottet, dvs. den 28 oktober. Den ene mannen fortsättningsvis kallad A greps samma dag och häktades den 30 oktober som skäligen misstänkt för medhjälp till

mord. Den andre mannen i fortsättningen kallad B greps i Stockholm

den 30 oktober och häktades den l november som sannolika skäl misstänkt för mord. När tiden för omprövning av häktningsbeslutet beträffande A närmade sig försattes denne fri fot åklagaren. Han var sedan på av fri fot under förundersökningen och domstolsförhandlingarna. I förhören under förundersökningen med A utpekade denne B som gärningsman medan B hävdade att A var gärningsmannen. De "skyllde på varandra" med andra ord. B åtalades för mord och grovt rån och A för medhjälp till mord och för grovt rån. De åtalades däremot inte

för att ha begått gärningen tillsammans och i samråd som med-

gärningsmän.

Förhör och tvångsmedel

A berättade händelserna under den vecka han satt häktad. Han om pekade alltså ut sin kamrat, B, som gärningsman och sig själv som oskyldig åskådare. B nekade länge till att alls ha varit på platsen. Förhören kom att koncentreras B som först efter flera veckor, och först sedan han fått veta att hans fingeravtryck hade hittats i huset, medgav att han hade varit platsen. Han skyllde då i sin tur på A.

Rättegången vid tingsrätten

B åtalades för mord och grovt rån medan åtalet mot A avsåg medhjälp till mord samt grovt rån. Rånbrottet innefattade att A och B, när de lämnade Ernst Olssons hus, i samråd stal en tavla, två nycklar till huset och ett skåp ett okänt antal bestick av nysilver samt en ur myntsamling, allt tillsammans värt en mindre summa pengar. När A och B hördes vid huvudförhandlingen i tingsrätten fortsatte de att "skylla på varandra". De berättade i huvudsak följande. A: B tog kontakt med honom per telefon vid middagstid den

aktuella dagen. B mycket upprörd och berättade att han var jagad

var några andra A sökte i bil upp B, som verkade vara av personer.

påverkad något. De tillbringade därefter eftermiddagen och kvällen

av tillsammans. Under det att de körde omkring i Azs bil stannade de vid

Den s.k. Lindomeproblematiken

några tillfällen varvid B steg för att köpa bl.a. öl och vodka av samt fisk och en hummer. A vid tillfället nykter eftersom han "tagit var antabus hela veckan". B sade något att han ville åka till om en person

som han kallade för "Räven". De hamnade så småningom i Lindome.

Vid en vändplan hoppade B bilen och gick in på och ringde ur en tomt eller knackade på dörren till ett hus. En äldre Ernst Olsson man - kom och öppnade och A hörde att B talade med denne "Räven". om B kom tillbaka men gick sedan åter till huset och gick in. Efter en stund kallade B på A som gick fram till huset och knackade på. Någon ropade "kom in" och A steg in. B och Ernst Olsson befarm sig i köket. B hade lagt den tidigare under dagen inhandlade hummern på köksbordet. B bad A att hämta vodkan från bilen, vilket A gjorde. När A kommit tillbaka gick B in i vid sidan köket. ett rurn om Ernst Olsson sade då "nu får ni hårifrån". B knuffade till Ernst Olsson så att denne stapplade baklänges och föll borta vid köksborrygg

det. B sprang sedan fram och började sparka Ernst Olsson. Sparkarna träffade Ernst Olssons ansikte och överkropp och Ernst

Olsson blödde från ansiktet. Efter stund, under vilken A bl.a. en torkat av vissa strömbrytare, som han rört vid, med ärmen gick ena

B in i ett angränsande samt fortsatte till vardagsrummet. A följde

rum efter honom. De hörde då något ljud från köket och B dit. A sprang korn efter och såg att Ernst Olsson låg med köksunderskåryggen mot pen och att B höll att sparka honom. B rusade sedan ut i kökshallen och tog fram en stekpanna. Han sade "nu skall gubben dö, det har jag gjort förr". Sedan sprang B fram och slog Ernst Olsson i huvudet med stekpannan. Han slog minst två slag mot huvudet och hade en trasa runt skaftet stekpannan. Efter det att detta hade hänt började B att leta efter vapen eller pengar i huset. A blev chockad och upprörd och drack en klunk ur vodkaflaskan, mådde dåligt men av detta grund av antabusen. Sedan kom det bil utanför på en gatan och de lärrmade huset ett fönster. B återvände emellertid efter genom ett tag till huset. När han kom tillbaka hade han med sig bl.a. en tavla som han tagit. B: Tidigare under veckan hade han haft ett återfall i heroinmiss-

bruk. Under förmiddagen den aktuella dagen hade han druckit del

en alkohol. Han blev utsatt för ett mordförsök och tog därefter kontakt med A. Han talade om för A att han hade träffat "Räven" när han satt på Lindomeanstalten i juni 1990. "Räven" bodde i Lindome, B men visste inte adressen. B antog att "Räven" hade kontakter och kunde skaffa ett vapen. De körde till Lindome. Där stötte de på några

pojkar, som gav honom uppfattningen att "Räven" kunde bo någon-

stans i närheten av den plats där de stannat. B fick ingivelse att en "Räven" kunde bo i de hus han såg, varpå han och A gick fram ett av till Ernst Olssons hus och knackade på. Ingen svarade och eftersom

dörren var olåst gick de in och hamnade så småningom i köket. Ernst

344 Den s.k. Lindomeproblematiken

Olsson befann sig där. B frågade om "Räven" var där, men fick inget B gick då längre in i huset för att se om det fanns någon annan svar. där. Det är möjligt att han lade ifrån sig hummern, som han hade köpt för att ge "Räven", på köksbordet. När B var i ett av de andra rummen hörde han att det blev liv i köket och att A skrek något Ernst Olsson. B gick då tillbaka till köket. A och Ernst Olsson befann sig båda mitt i köket och A slog en stekpanna i huvudet på Ernst Olsson. Det frågan om två slag. Ernst Olsson föll omkull. Det är var möjligt att Ernst Olsson var på väg att falla när B såg slagen utdelas. Stekpannan gick sönder och hamnade på köksgolvet. Ernst Olsson var vid liv efter slagen. Han låg mellan kylskåpet och stolarna vid väggen och B hörde honom "snarka". B sade till A att försvinna från huset. Själv fick han en idé att söka igenom huset efter vapen, men han hittade inget. Han tog med sig tavlan och gick ut till bilen, varpå de åkte iväg. Tingsrätten dömde B för mord och grov stöld samt A för medhjälp till stöld och för skyddande av brottsling. grov Enligt tingsrätten det genom utlåtandet efter den rättsmedicinska var obduktionen utrett att Ernst Olsson avlidit till följd av trubbigt våld mot huvudet. Tingsrätten hänvisade härvid till överläkaren Kerstin Boströms vittnesmål, som gav vid handen dels att Ernst Olsson åsamkats två svåra skador i huvudet en hjässan och en ansiktets högra del tillfogade med ett föremål som kan vara en stekpanna, dels att Ernst Olsson avled i mycket nära anslutning till att han åsamkats ansiktsskadan, dels ock att det mest sannolikt var skadan hjässan orsakade de blödningar i hjärnbryggan som ledde till som Ernst Olssons död. Utredningen i målet gav enligt tingsrätten vid handen att endera av B eller A måste, med en stekpanna som tillhygge, ha tillfogat Ernst Olsson de skador som ledde till hans död.

Av brottsplatsundersökningen kunde enligt tingsrättens mening den

slutsatsen dras att Ernst Olsson inte hade flyttats efter det att han tilldelats de båda slagen i huvudet. De blodstänk som funnits vid undersökningen visade att han legat golvet med huvudet mot en skåpsdörr när slagen utdelades. Tingsrätten konstaterade att Bzs uppgifter om hur det gick till när

Ernst Olsson dödades motsades helt av såväl obduktionsfynden som brottsplatsfynden. Bzs uppgifter därom skulle därför enligt tingsrätten

lämnas helt utan avseende i fråga om beskrivningen av det händelseförlopp varigenom Ernst Olsson tillfogades de dödande skadorna. A:s uppgifter hur Ernst Olsson tillfogades sina skador fann om tingsrätten däremot väl i flera hänseenden med de fynd passa samman

gjorts vid brottsplatsundersökningen och de motsades inte av ob-

som duktionsfynden eller de uppgifter som lämnats av Kerstin Boström. av

I sistnämnda hänseende pekade tingsrätten att A:s berättelse

innehöll uppgifter annat betydande våld mot Ernst Olsson än det om

Den s.k. Lindomeproblematiken 345

som åstadkommits med stekpannan i huvudet. Ordningsföljden det

händelseförlopp som A redovisat stämde enligt tingsrätten väl med

obduktionsfynden.

Tingsrätten tillade att A:s uppgifter även överensstämde med de iakttagelser som gjorts av vittnena L och N. Det buller dessa hört som från Ernst Olssons fastighet kunde således enligt tingsrätten antas vara det som åstadkoms när enligt A:s uppgifter B och han hoppade - - ut fönster. Även Lzs iakttagelse genom ett av en person i och utanför A:s bil fann tingsrätten överensstämma med A:s uppgifter. Det mäste också enligt tingsrätten anses klarlagt att den L iakttog vid person som bilen var A. Även tingsrätten således fann A:s uppgifter om att om händelseförloppet, särskilt i fråga om hur det gick till när Ernst Olsson dödades, var riktiga konstaterade tingsrätten att det måste prövas uppgifterom

na var riktiga också i fråga om gärningsmannaskapet. Vid den be-

dömningen borde, enligt tingsrätten, beaktas att B vid tillfället var alkoholpåverkad och även hade besvär efter någon dags heroinmissbruk medan A grund av vad som framkommit CF A:s genom :s

dåvarande sambo uppgifter angående antabusmedicinering kunde antas

ha varit nykter eller i vart fall inte än obetydligt alkoholpåmera verkad. Även det förhållandet A, redan att från det han vid polisförhör första gången medgav att han varit med brottsplatsen, uppgett att B tog stekpannan ur ett skåp vid kökshallen uppgift A - en som därefter vidhållit var enligt tingsrätten betydelse i sammanhanget. - av Av vikt var också att denna uppgift inte motsades de uppgifter av som

hade lämnats av Margit Eriksson Ernst Olssons dotter angående

var stekpannan kunde tänkas vara placerad efter det att hon använt den för matlagning under sitt besök hos Ernst Olsson under eftermiddagen den 26 oktober. Denna detaljuppgift talade enligt tingsrätten starkt för att A verkligen upplevt vad han berättat därom. Vidare förtjänade enligt tingsrätten att framhållas att A, sedan han

vidgâtt att han var med brottsplatsen, inte i något väsentligt hänseende ändrat de uppgifter som han först lämnade om händelseförlop-

pet. Härvid borde enligt tingsrätten också beaktas att CF:s uppgifter om vad A vid hemkomsten söndagskvällen berättade angående dådet i Ernst Olssons bostad överensstämde mycket väl med den berättelse som A lämnat inför tingsrätten. Tingsrätten bedömde det så att det var uteslutet att CF annat sätt än att A vid hemkomsten genom berättat det för henne kunnat reda på dessa förhållanden. Tingsrätten fortsatte:

Det var B som tog initiativet till besöket i Lindome för att träffa en bestämd person och besöket hos Ernst Olsson skedde även enligt Bzs egna uppgifter för att undersöka om den personen fanns i Ernst Olssons bostad. Vidare har B själv uppgett att han, efter det att Ernst Olsson tillfogats skadorna med

346 Den s.k. Lindomeproblematiken

stekparman, sökt efter pengar och vapen i huset. B förefaller således vara den aktive av B och A. B har vidgâtt att han eftermiddagen efter besöket i Lindome slängt vissa föremål som härrörde från Ernst Olssons bostad i ett soprum i det hus där CF och A vid tillfället bodde. Däremot kvarlämnade han i bilen den tavla han vidgâtt att han tillgrep från Ernst Olssons bostad. B:s handlande brottsdagens eftermiddag och kväll framstår som mycket egendomligt. Så är särskilt fallet med inköpet av hummcm och medförandet av den in i Ernst Olssons bostad samt letandet efter en person som B endast hade diffusa begrepp om adressen till. Det har inte framkommit några omständigheter som tyder att B eller A hade någon brottslig avsikt innan de kommit in till Ernst Olsson. Något annat motiv för våldet mot Ernst Olsson än plötsligt uppkommen aggressivitet tycks inte föreligga. Våldshandlingarna mot Ernst Olsson ter sig därför som vansinnesdåd, vilket tyder att de utförts av en alkohol- eller drogpåverkad person.

Enligt tingsrätten fanns det dock även finns vissa omständigheter som kunde kasta misstankar mot A. En sådan omständighet som tingsrätten tog var att A höll sig undan från sin bostad under i det närmaste upp två dygn efter dådet i Lindome. A hade heller inte kunnat lämna

sådana uppgifter att den kamrat "E", hos vilken han skulle ha till-

bringat tiden fram till gripandet, kunnat identifieras. Vidare pekade tingsrätten på att A hade goda möjligheter att köra bilen från Lindome

utan att invänta B men att han inte utnyttjade de möjligheterna.

Vid en samlad bedömning av nu redovisade omständigheter fann tingsrätten sig emellertid vara övertygad om att B förövat allt det våld orsakat skadorna Ernst Olsson och som ledde till Ernst som Olssons död. Vidare fann tingsrätten styrkt att våldet hade förövats det sätt A uppgett. Oberoende av vad A uppgett om B:s uttalande innan denne utdelade slagen med stekpannan mot Ernst Olssons huvud fann tingsrätten det uppenbart att B med dessa slag avsåg att döda Ernst Olsson. På grund av det anförda var det således enligt tingsrätten utrett att B dödat Ernst Olsson efter att dessförinnan ha misshandlat denne med sparkar och slag. Annat tänkbart motiv för dödandet än att Ernst Olsson skulle kunna avslöja vem som förövat misshandeln hade enligt tingsrätten inte framkommit. Med hänsyn till dessa omständigheter och till att våldshandlingarna skett i Ernst Olssons bostad under en hemfridsbrottsliknande situation, ansåg tingsrätten att de omständigheter föranlett gärningen inte kunde medföra att brottet skulle som som mindre grovt. B skulle således dömas för mord. anses Tingsrätten kom därefter in på de övriga brott som omfattades av åtalet och uttalade:

Den s.k. Lindomeproblematiken 347

Åklagaren har vidare gjort gällande att B och A efter mordet i samråd och

med utnyttjande av det våld som förövats mot Olsson stal viss angiven egendom. B har vidgått att han då stal en tavla och två nycklar. Brottsplatsundersökningen visar att några kartonger innehållande bestick genomsökts.

Margit Erikssons och Stig Olssons Ernst Olssons son uppgifter visar att ett

antal bestick och en myntsamling måste ha stulits i samband med mordet. Det har inte styrkts att dessa tillgrepp ägt rum i samråd mellan B och A. Tillgreppen måste ha utförts av B ensam när denne återvände in i huset efter det att båda hade hoppat ut genom fönstret. Därefter har A tagit befattning med tavlan genom att ta emot den från B och placera den i bilen. Som tingsrätten förut anfört tycks anledningen till besöket hos Ernst Olsson ha varit att B sökte efter en person och trodde att denne kunde finnas i Ernst Olssons hus. Det är inte utrett att B sagt något om eller börjat att leta efter egendom att stjäla förrän efter det att han dödat Ernst Olsson. Våldshandlingama har således avslutats innan B kommit tanken att stjäla egendom. Stölden kan därför inte anses ha utförts sådant sätt att B har gjort sig skyldig till rånbrott. Med hänsyn till omständigheterna bör den dock bedömas som grov stöld.

Beträffande A ansåg tingsrätten att han i fråga om stölden inte var övertygad om annan medverkan än att han tagit emot tavlan och placerat den i bilen. Han hade därigenom, och att han varnat genom B för att det kom en bil när denne sökt efter egendom att stjäla, gjort sig skyldig till medhjälp till grov stöld.

Åklagaren hävdade även, som framgått, att A medverkat till mordet

på Ernst Olsson. A lades därvid till last att han understött B i dennes våld, genom att befinna sig i köket när våldet förövades. Enligt tingsrätten var det emellertid inte utrett annat än att A var helt passiv när de dödande slagen tillfogades Ernst Olsson. Tingsrätten ansåg inte att A, med hänsyn till den passivitet han visat genom att inte ha reagerat starkare än han uppgav sig ha gjort mot det våld med slag och sparkar som föregick dödandet, hade understött detta. I detta

sammanhang åberopade åklagaren även att A torkat av några föremål med sin ärm. Mot A:s uppgifter var det dock enligt tingsrätten inte be-

visat att det skedde efter mordet eller att syftet var annat än att torka bort egna fingeravtryck. A:s nu redovisade handlande kunde därför

enligt tingsrätten inte anses som medhjälp till mord. A:s varning till

B när bilen till gramihuset anlände bedömde tingsrätten närmast som

ett moment i A:s medhjälp till den grova stölden.

Tingsrätten fann dock utrett att A efter mordet hjälpte B att undkomma genom att i sin bil köra B från brottsplatsen. Tingsrätten ansåg att inte heller den handlingen kunde bedömas medhjälp till som mord. Den borde dock bedömas som skyddande av brottsling enligt 17 kap. ll § BrB. A skulle således dömas för medhjälp till stöld grov

och för skyddande av brottsling. Straffet bestämdes till fängelse i ett

år och sex månader. För B blev straffet livstids fängelse.

348 Den s.k. Lindomeproblematiken

Rättegången i hovrätten

B överklagade domen och yrkade att bli frikänd från åtalet för mord.

Åklagaren bestred ändring.

B hävdade länge som en teori att Ernst Olsson var vid liv då A och B lämnade brottsplatsen men att A återvänt till brottsplatsen senare under natten och då dödat Ernst Olsson. A uppgav att han efter gärningarna varit tillsammans med kamraten, som han bara kände förnamnet på. Denne identifierades av polisen efter tingsrättsförhandlingarna. Han hördes och bekräftade i princip Azs berättelse.

Åklagaren åberopade vittnesförhör med E i hovrätten. B meddelade då

att han inte längre vidhöll sin teori, varpå vittnesförhöret återkallades. Hovrätten ändrade tingsrättens domslut och ogillade åtalet mot B för mord. Enligt hovrätten gav utredningen vid handen att Ernst Olsson tillfogats skador orsakade av trubbigt våld, både i huvudet och på kroppen, och att den skada som ledde till Ernst Olssons död var ett krossår till höger hjässan, med stor sannolikhet orsakad av ett slag med den stekpanna återfanns brottsplatsen. Enligt hovrätten som hade förmodligen även krossåret i ansiktet uppkommit till följd av ett slag med stekpannan. Beträffande övriga skador konstaterade hovrätten att det hade uttalats att de kunde ha uppkommit genom slag och sparkar men att ingenting tydde att stekpannan använts som tillhygge. Hovrätten fortsatte:

Det framgår inte hur länge Ernst Olsson varit vid liv efter det att han fått det dödande slaget mot hjässan. Det kan inte heller avgöras huruvida krossåret i ansiktet uppkommit före eller efter detta slag. Kerstin Boström har på denna punkt uttalat att ansiktsskadan skapat förutsättningar för att det, så länge Ernst Olsson var vid liv, skulle kunna komma blod in i andningsvägarna. Eftersom det vid obduktionen inte påträffats blod där, skulle detta kunna tyda på att Ernst Olsson avled mycket snabbt om slagen mot hjässan och ansiktet utdelades omedelbart efter varandra. Kerstin Boström har emellertid av obduktionsfynden inte ansett sig kunna dra slutsatsen att Ernst Olsson avled inom högst några minuter efter slaget mot hjässan, låt vara att hon hållit detta för sannolikt än att döden inträtt efter så lång tid som en halvtimme. mera Hon har heller inte ansett sig kunna göra några bestämda uttalanden om i vilken ordning Ernst Olsson tillfogats de olika skadorna på huvudet och kroppen och inte heller om den sammanlagda tidsrymd under vilken angreppen mot Ernst Olsson pågått.

Hovrätten fann alltså att den rättsmedicinska utredningen inte gav någon säker bild det närmare händelseförloppet kring Ernst Olssons av död, frånsett att han bragts om livet genom ett slag mot hjässan, av allt att döma utdelat med stekpanna tillhygge. Inte heller av en som brottsplatsundersökningen eller av den tekniska utredningen i övrigt

Den s.k. Lindomeproblematiken

gick det enligt hovrätten att dra några bestämda slutsatser tillvägaom

gångssättet när Ernst Olsson tillfogades de olika skadorna. Visserligen kunde man med ledning av blodstänk och andra fynd brottsplatsen göra antaganden om det sannolika händelseförloppet. Den tekniska utredningen gav emellertid, som hovrätten bedömde det, sammantaget inte något tillförlitligt underlag för att avgöra B:s eller A:s version

om

av händelseförloppet var riktig. Den uteslöt således enligt hovrätten

inte att det kan ha utspelat sig så som B berättat.

Enligt hovrätten var det av den övriga bevisningen, frånsett B:s och A:s egna berättelser, bara vittnena N:s och L:s iakttagelser kunde

som ge direkt information om vad hände när B och A hos Ernst som var

Olsson. Hovrätten framhöll att L uppgett att han såg vänta

en person

vid bilen utanför Ernst Olssons hus samt att hans beskrivning denna

av person föreföll stämma bäst A. Enligt hovrätten L:s uppgifter var

väl förenliga med vad A berättat att han inväntade B utanför huset.

om Å andra sidan, konstaterade hovrätten, hade A också uppgett att han

och B lämnade huset samtidigt, medan N sagt sig tämligen säker

vara

på att det bara hon såg dyka vid husknuten och

var en person som upp

springa i väg, en iakttagelse som hon gjorde innan L såg den

person

som liknade A vid bilen. Detta enligt hovrätten anledning på

gav att

denna punkt ifrågasätta riktigheten i A:s berättelse. Hovrätten framhöll

också att B för sin del hade uppgett att A lämnade huset före honom,

vilket var förenligt med såväl N:s som L:s berättelser. Vad dessa vittnen uppgett kunde därför enligt hovrätten inte förringa

anses

tilltron till B:s version händelseförloppet. Hovrätten antecknade

av

fortsättningsvis:

Mot B har anförts att han hade druckit en hel del alkohol och att han dessutom kan ha haft kvardröjande symptom efter heroinmissbruk. Detta skulle i betraktande av den hänsynslöshet som ådagalagts tala för att B är gärningsman och inte A, som kunde antas ha varit nykter eller i vart fall endast obetydligt påverkad och till följd härav mindre våldsbenägen. Detta resonemang synes bygga på bekräftade antaganden om vad som faktiskt har utspelat sig, och framför allt synes det förutsätta att bara endera B och A av skulle ha förgripit sig mot Ernst Olsson. Hovrätten sig för sin det inte anser kunna utesluta att B och A tillsammans trängt sig in hos Ernst Olsson i brottsliga avsikter och att de gemensamt utövat våld mot honom. Vad som framkommit om arten av det våld som utövats mot Ernst Olsson kan därför inte utan vidare läggas till grund för några slutsatser om sinnesförfattningen hos den som utdelade det dödande slaget. Inte heller vad är känt B:s som om och A:s benägenhet att bruka våld kan anses ge någon vägledning i fråga om gärningsmannaskapet; de har t ex båda tidigare dömts för våldsbrott. Det kan för övrigt inte uteslutas att A var mera berusad vid tillfället än han själv velat tillstå. I målet har kommit fram uppgifter tyder på att han kan dricka som sprit även när han har tagit antabus. A har också själv medgett att han drack några klunkar ur den medhavda spritflaskan när han och B hos Ernst var Olsson.

350 Den s.k. Lindomeproblematiken

Hovrätten kom härefter i sitt resonemang in att det hade gjorts

gällande att A:s version av händelseförloppet skulle vara trovärdigare

än B:s därför att A i fråga om förvaringsplatsen för stekpannan hade lämnat en detaljuppgift som inte gärna kunde vara påhittad. Vad hovrätten här syftade var att A uppgett att B hämtade stekpannan

ett skåp i hallen utanför köket, en uppgift som enligt vad Margit

ur Eriksson och Stig Olsson uppgett troligen var riktig. Hovrätten kunde emellertid inte finna att A:s utpekande av B som gärningsman vann i trovärdighet av att A hade kunnat ange var det sannolika mordredskapet förvarades. Härtill kom enligt hovrätten att A:s närmare beskrivning av hur B fick tag i stekpannan kunde ifrågasättas med hänsyn till de iakttagelser som hovrätten vid den i målet företagna synen kunnat göra beträffande bl.a. det aktuella skåpets placering och ljusförhållandena platsen. Avslutningsvis tog hovrätten upp vissa av åklagaren i övrigt anförda

omständigheter som enligt dennes uppfattning var besvärande för B.

Dessa gick sammanfattningsvis ut att B lämnat vaga och delvis motsägelsefulla uppgifter om förspelet och motivet till besöket i Lindome, att han uppträtt egendomligt efter händelsen och att han företagit åtgärder i syfte att undanröja bevis om sin medverkan i det inträffade. Hovrätten kunde ansluta sig till uppfattningen att B:s beteende efter händelsen hos Ernst Olsson gjorde det antagligt, att han velat skydda sig mot misstankar om att ha medverkat i ett brottsligt handlande. Men detta berättigade enligt hovrätten inte till slutsatsen att det han som utdelade det dödande slaget mot Ernst Olsson. De var förklaringar han hade lämnat till sina förehavanden var för övrigt som

inte någon väsentlig punkt så osannolika att de enligt hovrätten

kunde lämnas helt utan avseende. Hovrätten fann på grund av det anförda att åklagaren inte hade

uppfyllt det beviskrav som måste ställas när det gäller åtal för ett så allvarligt brott mord. Åtalet B för mord ogillades därför.-

som mot Däremot dömdes B för grov stöld när det gällde tavlan. Straffet

bestämdes till fängelse i sex månader.

Hovrättens dom överklagades inte. Den vann således laga kraft.

Sammanfattning

Tingsrätten biföll åtalet mot B för mord men ogillade medhjälpsåtalet mot A. Tingsrätten bedömde de andra gärningarna som grov stöld B,

skyddande brottsling A och medhjälp till grov stöld A. Påfölj

av derna bestämdes till fängelse livstid för B och fängelse i ett år och sex månader för A. B överklagade morddomen. Domen mot A vann laga kraft, som

därmed slutligt friad från anklagelsen om medverkan till mordet.

var

Den s.k. Lindomeproblematiken 351

Hovrätten ogillade mordåtalet mot B fastställde domen för men grov stöld. Bzs straff nedsattes till fängelse i månader. sex Resultatet blev därmed att ingen dömdes för mordet Ernst

Olsson, trots att någon A eller B måste ha begått det, de inte

av om begick det tillsammans. Däremot dömdes A och B för andra ett par brott, som de begått i sammanhanget.

Mölndals tingsrätts dom den 31 januari 1991, DB 53, i mål B

746/90 och Hovrättens för Västra Sverige, avd. dom den 26 april 1991, DB 64, imål B 157/91.

10. 3 Albyfallet

Bakgrund

Den 13 juni 1994 gjorde sex ungdomar inbrott i en biljardhall i Alby,

som är en av Stockholms södra förorter. På väg från platsen med

godset observerades de av polisen. De gömde undan godset och

avlägsnade sig. När fyra av dem senare natten skulle hämta godset, var detta försvunnet. Deras misstankar kom att riktas mot två personer bröderna E och F, som de ansåg hade pekat ut dem för polisen tidigare kvällen. När de åter såg de båda bröderna gick de mot dessa och en i gruppen ropade till dem. De båda bröderna sprang från platsen och alla fyra ungdomarna tog upp jakten. Bröderna sprang

efter en stund var sitt håll. Ungdomarna, då hade kommit

som

något ifrån varandra, kom alla att följa efter den ene brodern, E.

Jakten tog slut vid en gångbro och övergick i misshandel E. Denne av

hade i ett tidigare skede tagit fram kniv och visat för förföljarna.

en

En av de fyra lyckades få tag i kniven och skar E över halsen. Innan ungdomarna lämnade platsen högg också en av dem kniven i låret på

den liggande E. Han kastade sedan bort kniven.

Händelserna hade i viss utsträckning observerats avstånd

av en

person från dennes lägenhetsfönster. Vittnet anade oråd och begav sig

ner på gångvägen, där han hittade E. Enligt uppgift levde då E fortfarande. Polis och ambulans kallades till platsen. E togs till sjukhus men var vid framkomsten död.

Förundersökningen

Brottsglatsundersökning och teknisk utredning

Eftersom insatserna var inriktade att rädda liv när polis och

sjukvårdare kom till platsen behandlades denna inledningsvis inte som en brottsplats. Detta medförde att ett stort antal personer trampade

omkring i eventuella spår innan brottsplatsundersökarna kom dit. Vid

352 Den s.k. Lindomeproblematiken

brottsplatsundersökningen konstaterades blodspår som kunde placera misshandeln till den plats där offret hittades. En bit från platsen fanns glassplitter. Invid brottsplatsen hittades en knivslida som sedermera

identiñerades som offrets. I övrigt resulterade den tekniska utred-

ningen inte i något av betydelse för avgörandet av ansvarsfrågan.

Förhör och tvångsmedel

Vittnesuppgifter riktade snabbt misstankarna mot den eller de personer som vistades i en viss bestämd lägenhet. Cirka två timmar efter gärningen greps tre ungdomar, alla under 18 år, som fanns i lägenheten. Till en början vidgick ingen av dem att de hade varit på brottsplatsen. De uppgav i stället att de hade varit tillsammans i lägenheten

hela natten. De anhölls alla tre. I förhör den 14 juni, dvs. dagen efter

händelsen, medgav en av dem, i fortsättningen kallad A, att han hade varit på platsen. Han lämnade i övrigt en berättelse som i delar stämde

med vad den person uppgivit som iakttagit händelserna från sin

lägenhet. Vid häktningsförhandlingar den 15 juni häktades A som skäligen misstänkt för mord s.k. utredningshäktning. De båda övriga, i fortsättningen betecknade B och C, häktades som sannolika skäl misstänkta för mord. B vidgick vid häktningsförhandlingen för

första gången att han varit platsen. Åklagaren meddelade restriktio-

ner i fråga om kontakter med yttervärlden för alla tre. De placerades olika häkten. Enligt de Vittnesuppgifter som lämnats hade det brottsplatsen funnits fyra, eventuellt fem, personer utöver E. Vissa uppgifter gjorde att den person som slutligen kom att dömas för mordet, i fortsättningen kallad D, relativt tidigt blev intressant för utredningen. D var under 18 år och hördes utan att delges misstanke. Inför omhäktningsförhandlingen med A berättade denne att även D hade varit platsen. A omhäktades inte av tingsrätten utan försattes fri fot med reseförbud. D hämtades in till nytt förhör. Han nekade till att ha varit brottsplatsen. D anhölls men försattes på fri fot nästa dag. Han kom sedan att under hela förundersökningen förneka att han varit på platsen. Inför omhäktningsförhandlingarna med B och C fick C, som var den yngste av de fyra, träffa sin far. Fadern uppmanade C att berätta sanningen. C berättade då att D varit platsen. I ett förhör dagen

därpå berättade han mer detaljerat om händelserna och uppgav att D

haft kniv i handen. Han ritade också en skiss för att visa var D en kastat kniven. För att undvika språkliga missuppfattningar vid förhöret med C, som behärskade svenska dåligt, fanns tolk tillgänglig. Några dagar tidigare hade även A i ett förhör pekat i vilken riktning ett blänkande föremål kastats.

Den s.k. Lindomeproblematiken 353

Med ledning av uppgifterna hittades kniven i ett oländigt område. Det-hade då gått närmare tre veckor efter mordet. Kniven identifierades som offrets. Det visade sig inte finnas några spår alls kniven. Den hade enligt offrets bror varit nyslipad. D greps, anhölls och häktades efter att C lämnat uppgifterna om hans närvaro och agerande brottsplatsen. A, B och C kom fortsätt-

ningsvis att under förundersökningen lämna för D graverande

uppgifter. B och C försattes på fri fot, medan D förblev häktad.

De inledande förhören med de misstänkta hölls dialogförhör.

som

Senare kom även samrnanfattningsförhör att användas. I samtliga för-

hör dokumenterades noggrant vilka uppgifter som de hörda tagit del av för att man skulle undvika framtida missförstånd. De hörda fick

rita flera skisser som stöd för sina uppgifter. Försvararna

var närvarande under förhören.

Åtalet m.m.

D åtalades för mord alternativt medhjälp till mord. A, B och C åtalades för misshandel. Alla fyra åtalades också för den stöld som var upprinnelsen till händelserna.

Strax före huvudförhandlingen vid tingsrätten begärde D att bli

hörd nytt. Han ville därvid inte ha sin försvarare med sig. D berättade att han kommit till brottsplatsen i anslutning till att de andra var på väg därifrån. Han hade inte sett något av händelserna. I detta skede kontaktades åklagaren rättsläkaren Jan Lindberg, av

som redogjorde för sin tveksamhet rörande mordvapnet. Enligt dennes

uppfattning var den dödande skadan sådan att det sannolikt att var mer den åsamkats av en glasbit än av en kniv. I polisförhören det var ingen av de misstänkta som hade nämnt något om en glasbit. Däremot hade tre av dem talat om en kniv. B hade dock haft flaska han en som

tappade någon gång-under jakten.

Rättegången vid tingsrätten

Vid tingsrätten stod A, B och C inte för vad de hade sagt om D i polisförhören. C, som hördes med tolk, förnekade dock inte att de

uppgifter han lämnat om D i polisförhören var korrekta, medan A och

B förklarade sina berättelser till polisen oriktiga i vissa som avseenden. Tingsrätten dömde A, B och C för stöld medhjälp till stöld beträffande A och misshandel. Påföljden bestämdes för A till villkorlig dom, för B till fängelse tre månader och för C till överlämnande till vård inom socialtjänsten. D befanns sannolika skäl misstänkt för i vart fall medhjälp till mord och tingsrätten beslutade att han skulle genomgå rättspsykiatrisk undersökning.

354 Den s.k. Lindomeproblematiken

A och C togs av sina föräldrar till Turkiet direkt efter rättegången. D:s försvarare tog efter en tid kontakt med åklagaren och uppgav att

hon fått veta att B lämnat nya uppgifter till en släkting. Vid förnyade

förhör med B uppgav denne att det var A som hade haft kniven i han-

den brottsplatsen. I det läget gick det inte att höra A och C igen, eftersom de var kvar i Turkiet och det fanns uppgifter som tydde på

att de skulle komma att stanna där. De kom emellertid tillbaka och

hördes av polisen. A uppgav i sitt förhör att han utöver D också hade

sett B ha kniven i handen på brottsplatsen. Försvaret ville ha ny huvudförhandling medan åklagaren ansåg att det räckte med fortsatt huvudförhandling. Tingsrätten beslutade om ny

huvudförhandling. Åklagaren åberopade viss ny bevisning.

förnekade C sina uppgifter i polis-

Vid den nya huvudförhandlingen förhören. A och B lämnade sina uppgifter. Åtalet D för

nya mot

mord, alternativt medhjälp till mord ogillades dels därför att tings-

rätten inte ansåg det utrett att kniven varit mordvapnet, dels grund

av de medtilltalades nya uppgifter. För vissa andra brott, som D fälldes till ansvar för, bl.a. stöld och misshandel, bestämdes påföljden till överlärrmande till vård inom socialtjänsten

Genom vad D, B, A och C berättat, sammanställt med vad bland annat vittnet MO och brodern som också vittnat, uppgett ansåg tingsrätten det klarlagt att bröderna E och F befunnit sig i Alby centrum natten mot den 13 juni samt att de blivit jagade av D, B, A och C. Orsaken härtill syntes enligt tingsrätten ha varit att D och

övriga medtilltalade fått den uppfattningen att bröderna angett dem för polis i anledning av inbrottet i biljardhallen tidigare samma natt.

Enligt tingsrätten var det också utrett att jakten måste ha påbörjats efter klockan 04.00 den 13 juni, att E och F skilts sedan de passerat

gångbron över Tingsvägen samt att F sprungit in bland radhusen

medan E fortsatt längs gångvägen mot skogen, varvid förföljarna valde att följa efter E. Beträffande var dessa hunnit upp E förelåg skilda

uppgifter. Enligt tingsrättens uppfattning var det inte av avgörande

betydelse exakt var detta skett, men tingsrätten konstaterade att flertalet omständigheter talade för att Czs uppgifter var riktiga. Dessa varm nämligen stöd av vad bland andra A och vittnet KW sagt.

Tingsrätten fann vidare klarlagt att E blivit misshandlad omedelbart

sedan han hunnits Enligt tingsrätten hade E då haft en kniv i ena upp. handen. Tingsrättens slutsats var att det var utrett att misshandeln hade

inletts B och C, både sparkat och slagit men att härefter

av som

även i vart fall A kommit till platsen. Beträffande Dzs närvaro förelåg skilda uppgifter, i vart fall när det gällde hur nära E han befunnit sig.

D påstod själv att han befunnit sig i trappan invid busshållplatsen medan andra, däribland C och A påstod att D befunnit sig alldeles i närheten av E.

Den s.k. Lindomeproblematiken 355

Den medicinska utredningen i målet visade att misshandeln av E slutat med dennes död omkring klockan 05.00. Utlåtandet över den utvidgade rättsmedicinska undersökningen sammanställt med vad rättsläkaren Jan Lindberg uppgett visade att E tillfogats bland annat två skarpkantade sårskador, den ena på baksidan av höger lår, den andra på halsens och ansiktets sida. Det var vidare utrett att såsom huvuddödsorsak var att betrakta den påvisade och till halsens och ansiktets högra sida lokaliserade sårskadan. Vidare fick anses klarlagt

att annan person tillfogat E denna skada. Åklagaren hade i gämingspå-

ståendet gjort gällande att E tillfogats denna skada med en kniv. Tingsrättens bedömning var att det här förelåg viss oklarhet. Av Jan Lindbergs vittnesmål framgick nämligen att det inom skadans nedersta del fanns två stycken rispor, "svansar", som började i huden ett stycke från den djupare skadan. Enligt Jan Lindberg kunde detta tyda att skadan förorsakats av något annat föremål än en kniv. Denna typ av rispor hade Jan Lindberg tidigare observerat då skärskador förorsakats av glas, men aldrig då det skärande föremålet varit en kniv. Jan Lindberg ville dock inte utesluta att en kniv hade använts i detta fall men ansåg det något mer sannolikt att skadan förorsakats av en glasbit. Med hänsyn till den medicinska utredningen kunde det enligt tingsrättens mening inte anses styrkt att E tillfogats sårskadan på halsen med en kniv. Tingsrätten fortsatte sedan med att analysera bevisningen mot D. Enligt tingsrätten fick det främst genom vad D, B och A berättat - anses styrkt att E tillfogats sårskadan halsen av antingen D, B, A eller C. C hade visserligen sagt att ytterligare en person G befunnit sig på platsen. Detta motsades dock enligt tingsrätten av vad denne själv uppgett; att han efter inbrottet begett sig hem och stannat där. Också vad vittnet MH sagt att hon sett fyra personer komma uppför trappan från gångstigen mot busshållplatsen talade enligt tingsrätten mot att det funnits fler personer platsen än de fyra ovan närrmda. Inget vittne hade heller sett fler än fyra personer eller invid

brottsplatsen. Åklagaren påstod i målet att det var D som tillfogade E

skadan halsen och även sårskadan på höger lår. Till stöd härför åberopade åklagaren i huvudsak vad de medtilltalade uppgett vid polisförhör, framför allt vad C sagt. I detta avseende konstaterade tingsrätten att C vid polisförhör påstått att han sett D dels sticka E i höger ben, dels skära honom i halsen. De uppgifter B och A lämnat under förundersökningen syntes enligt tingsrätten också tala för åklagarens påstående. B hade sagt att han sett hur D hämtade kniven från den plats där E slängt den medan A hade påstått att han sett hur D kastade kniven ifrån sig. Vid tingsrättens huvudförhandling lämnade B, A och C dock andra uppgifter. Såsom framgått sade B att det var A han sett med kniven

356 Den s.k. Lindomeproblematiken

och inte D. Även A:s uppgifter ändrades så till vida han att nu också

påstod att han sett B med kniven i handen. C sade sig inte komma

ihåg så mycket av vad som skett. Han påstod dock med bestämdhet att

han inte "med egna ögon" sett D hålla i kniven. Då teknisk bevisning i form av fingeravtryck eller liknande saknades det hade inte gått

- att

få fram några fingeravtryck eller blodspår den återfunna kniven

var det alltså av avgörande betydelse för prövningen av åtalet mot D

om sådan tilltro kunde sättas till de uppgifter B, A och C lämnat under förundersökningen att dessa kunde läggas till grund för domstolens

prövning. Enligt tingsrätten fanns det därvid omständigheter som

talade både för och emot ett antagande att de under förundersökningen

lämnade uppgifterna var korrekta.

Innan tingsrätten gick närmare in denna fråga berörde de

man medtilltalades uppträdande under rättegången, något tingsrätten som

ansåg sig kunna beakta vid trovärdighetsbedömningen. Tingsrätten

uttalade:

Samtliga har visat en påtaglig respektlöshet för det inträffade. Inte heller tycks det bekomma dem särskilt att de av annan kamrat eller mindre mer direkt utpekas som gärningsman. Så har till exempel B och A suttit tillsammans i rättssalen och emellanåt samtalat med varandra. När B omvittnat att det var A som hade kniven i handen och det förmodligen var denne som mördade E har A suttit helt oberörd. B har härefter återvänt tid platsen varefter A gått fram till vittnesbåset för att avge sin utsaga. Under denna har han påstått att han utöver D även B hållit kniven i handen. A kan sett att - därför inte säga vem av D och B som skadat E. A gick sedan åter och satte sig bredvid B varefter dessa, till synes oberörda av vad kamraten sagt, fortsatte att samtala. Detta beteende ställt samman med de ändrade uppgifterna förringar enligt tingsrättens mening tilltron Även till vad de uppgett. C:s under denna huvudförhandling påstådda svårigheter att minnas vad som inträffat talar i samma riktning.

Av detta kunde enligt tingsrätten i och för sig inte dras den slutsatsen

att de uppgifter som lämnats under förundersökningen skulle

vara mer trovärdiga. För detta förhållande talade emellertid, enligt tingsrätten, bland annat den detaljerade berättelse C lämnat vid polisförhör. Han hade där berättat om såväl knivstick i höger ben skärskada i som

halsen. Hade han inte sett händelsen skulle han enligt tingsrättens be-

dömning inte ha kunnat berätta så detaljerat E skadats. Tingsom var rätten framhöll emellertid att det därmed inte var sagt att han måste ha

satt in rätt gärningsman i sin berättelse. I detta sammanhang måste emellertid enligt tingsrätten även beaktas att C hade påstått att skadan i halsen tillfogats E med kniv och att Jan Lindberg hade angivit att sannolikheten för att denna skada skulle ha tillfogats E med ett annat föremål än en kniv var större än motsatsen. Härav följde enligt tings-

Den s.k. Lindomeproblematiken 357

rätten att det således inte heller säkert att C sagt sanningen vad var gäller använt vapen. Härefter fortsatte tingsrätten:

För Czs påstående, att D skulle vara gärningsman, talar det förhållandet att tre personer, varav två suttit häktade med restriktioner, pekat ut samme person med kniven i handen, nämligen D. Vid bedömningen detta av förhållande måste emellertid beaktas att dessa tre enligt utsaga efter hänegen delsen begett sig hem till B:s lägenhet och att därvid någon, antingen B eller A, sagt att "D skar killen". Att dessa tre således redan innan de greps av polis kopplat ihop D:s namn med den som skurit E i halsen får utrett. anses Det kan därvid inte heller uteslutas att de pratat sig än vad de samman mer velat medge.

En omständighet som enligt tingsrätten skulle kunna tala för trovärdig-

heten i de under förundersökningen lämnade uppgifterna fyndet

var av

Ezs kniv på en plats det håll C sagt att D kastat den. Tingsrätten

pekade dock det förhållandet att kniven inte påträffades i samband

med brottsplatsundersökningen, utan först sedan även A pekat

ut var den skulle vara. Styrkan av bevisvärdet beträffande knivfyndet

förringades enligt tingsrätten också andra skilda omständigheter,

av bland annat att A, när han pekade ut platsen, varit på fri fot under någon veckas tid. Även det förhållandet det inte kunde att anses utrett

att det var med denna kniv som E tillfogats skadan i halsen försvagade

enligt tingsrätten värdet av fyndet.

Vid bedömningen av trovärdigheten av vad de medtilltalade uppgett

borde, framhöll tingsrätten, även beaktas att deras uppgifter i skilda

avseenden blivit motbevisade. Att B i olika delar lämnat oriktiga uppgifter, såväl under förundersökningen som vid tingsrättsförhandlingen, ansåg tingsrätten klarlagt. Han hade bland annat påstått att han tappat läskedrycksflaskan redan innan han kom fram till fästet till gångbron över Tingsvägen, något som motbevisades av vad såväl C

som F sagt, nämligen att de sett B med glasflaskan när han befann sig vid brofästet. B hade också bestämt förnekat att han den 23 september 1994 träffat A, vittnet ZÖ och C i Alby centrum, trots att dessa påstått att så varit fallet. Med hänsyn härtill, samt även till B:s uppträdande under rättegången, kunde enligt tingsrätten inte någon större tilltro

sättas till vad han uppgett, sig under förundersökningen eller

vare

inför tingsrätten.

Tingsrätten framhöll dock att den omständigheten att de medtill-

talade ändrat sina uppgifter från förundersökningen till rättegången vid tingsrätten, utan att kunna ge någon godtagbar förklaring till varför de gjort så, i viss mån talade för att tidigare länmade berättelser skulle

kunna vara sanna. Någon egentlig slutsats av betydelse för trovärdigheten i lämnade utsagor kunde enligt tingsrättens mening inte dras av vad de i målet

358 Den s.k. Lindomeproblematiken

hörda polismännen sagt. De hade i huvudsak endast redogjort för hur förhören hållits och vilket sätt de hörda lämnat sina uppgifter. Tingsrättens domskäl avslutades följande sätt.

Av det ovan anförda framgår att det föreligger åtskilliga oklarheter vad gäller de uppgifter C, A och B lämnat under förundersökningen. Detta gäller bland annat med vilket föremål E tillfogats skadan halsen, möjligheten av att B, sig deras generellt låga trovärdighet. Även A och C pratat samman, samt sett skilda omständigheter också talar för att vad de berättat under förom undersökningen skulle kunna vara riktigt, finner tingsrätten vid en samlad bedömning att det inte med tillräcklig grad av säkerhet kan anses styrkt att D tillfogat E skadan på halsen och inte heller att denna skada tillfogats E med en kniv. På grund det anförda skall åtalet mot D för såväl mord som medhjälp av till mord lämnas utan bifall.

Rättegången i hovrätten

Åklagaren överklagade domen och begärde att D skulle åläggas

reseförbud. Inför hovråttsförhandlingen hade viss ny bevisning kommit

fram. Den bestod i uppgifter C spontant lämnat till två olika

som

poliser. Hovrätten biföll framställningen om reseförbud.

I hovrätten kom A, B och C med ytterligare nya uppgifter. Hovrätten satte ingen tilltro till dessa. Hovrätten fann, sätt som tingsrätten, utrett att E och F samma jagats D, B, A och C, att jakten påbörjats vid 04-tiden den 13 juni av samt att de inblandade personerna sedan de passerat gångbron över Tingsvägen valt att förfölja E gångvågen mot skogen. Vidare fann hovrätten vittnesförhöret med KW och av vad Jan Lindberg genom konsekvenserna skadan i halsen utrett, att E hunnits uppgett om av sina förföljare sedan han passerat tunneln och att misshandeln upp av börjat där. Utredningen i målet visade enligt hovrätten även att misshandeln av E slutat med dennes död vid 05-tiden samma dag samt

att den skada som orsakat Ezs död var den skarpkantade sårskadan i

ansiktet och halsens högra sida och att denna skada tillfogats E av

annan person. Hovrätten fann, i motsats till tingsrätten, att det inte förelåg några

oklarheter beträffande frågan, den dödande skadan tillfogats med

om

kniv eller med glasbit. Hovrätten hänvisade här till att det enligt

en en

Jan Lindberg var osannolikt att skadan låret tillfogats genom något

föremål än kniv. Hovrätten framhöll att ingen av de som var annat en

inblandade i jakten på E hade observerat att någon de andra skulle

av

ha haft glasbit med sig att det däremot var utrett både att E

en men haft morakniv med sig och att han haft den framme samt att det år en

denna kniv hittats i ett buskage i närheten av den plats där E

som tillfogats den dödande skadan. Hovrätten fann därför inte skäl att

Den s.k. Lindomeproblematiken 359

spekulera i frågan, om den dödande skadan kunde ha tillfogats

genom

en glasbit, utan fann det styrkt att den tillfogats med kniv.

en

Hovrätten delade tingsrättens bedömning att det styrkt E

var att

tillfogats sårskadan halsen av någon av D, B, A eller C. Enligt

hovrätten kunde det alltså uteslutas att någon annan än dessa ynglingar

hade tillfogat E den dödande skadan. I hovrätten förklarade D, A och C sig antingen inte ha när

sett eller hur E fått skadan i ansiktet och halsen eller över huvud taget

inte ha något minne av händelsen.

Hovrätten kom härefter in på vad de inblandade uppgivit vid polis-

förhören. Hovrätten konstaterade att C då berättade att han sett D sticka E i högra benet och skära honom i halsen med E:s kniv,

egen

medan B sade att han sett hur D hämtat kniven från den plats där E

slängt den och A att han sett hur D kastade ett blänkande föremål ifrån

sig.

Hovrätten jämförde detta med vad A, B och C uppgivit vid huvudförhandlingen vid tingsrätten, där, som nämnts, B sagt att det

var A han sett med kniven och inte D, A att det B han var som sett med kniven i handen och C att han inte med ögon sett D hålla egna i kniven. I hovrätten angav B och C som skäl till att de i förhållande till vid -

polisförhören ändrat sina uppgifter om vad de iakttagit på brottsplat-

-

sen att de vid dessa förhör kände sig pressade att häktade och

av vara

att de förespeglats att de skulle försättas fri fot, de berättade

om vem som hade orsakat E:s död.

Varken A eller B ville i hovrätten lämna någon förklaring till de uppgifter som de lämnade vid tingsrätten. Enligt hovrättens mening kunde det uteslutas att de inblandade inte kände till hur E tillfogats den dödande skadan och dem

vem av som

var den skyldige. Vidare framstod det enligt hovrätten klart att de

som

var medvetna om att domstolen inte kunde tvinga dem att tala sanning liksom att de numera ville skydda den skyldige. Någon anledning att

sätta större tilltro till de berättelser de lämnat inför hovrätten än som till vad de berättat under polisförhören fanns enligt hovrätten därför

inte. I domen redovisade hovrätten härefter vad förekommit under

som

förundersökningen i målet. Hovrätten konstaterade följande. Av förundersökningsprotokollet framgick att A, B och C den

greps

13 juni på morgonen och att D den 17 juni. D frigavs den 18

greps

juni och greps nytt den 21 juni. A försattes på fri fot av tingsrätten

den 22 juni efter en omhäktningsförhandling. C och B försattes fri

fot den 7 juli.

Den 28 juli kontaktade A polisen, vilket resulterade i vallningen

med honom brottsplatsen. Han pekade då ut den plats dit han sett

D kasta ett blänkande föremål. Han berättade också att D och B stått

360 Den s.k. Lindomeproblematiken

var sin sida av offret. När A lämnade dessa uppgifter hade han varit fri fot en vecka. Den 29 juni lämnade C, som då alltjämt var häktad, en spontan berättelse av vilken framgick följande. De jagade bröderna E och F. C och B sprang tillsammans och D och A kom efter. Den ena av bröderna tog fram en kniv och B hade en flaska. När B gick fram till bröderna blev de rädda. Den ene brodern sprang mot skogen och den andra mot radhusen. Sedan kastade B flaskan mot E men träffade inte. efter E. B hoppade honom och sparkade på honom så De sprang att han ramlade. När han låg på marken sparkade även C på honom. Sedan kom A och frågade vad de höll med och C tänkte att A hade rätt och flyttade sig några meter från E. E hade kniven i handen men kastade in den i buskarna. D plockade upp kniven från buskarna. Han stack den i benet på E när de var våg från platsen, sedan slängde han den. På fråga förhörsledaren vid samma förhör berättade C vidare att av D, sedan han tagit upp kniven från buskarna, skar E under hakan halsen med kniven, att C och A hade börjat bege sig från platsen då de såg att D skar E även i benet samt att C och A befann sig cirka femton meter från E då D skar honom medan B stod bredvid. Den 4 juli berättade B att han sparkat på den liggande E och att A hoppat på denne, att han sedan såg att D kom och att denne höll kniven i handen, att han inte såg att D gjorde något med kniven samt att han hade sett att D hämtat kniven i en buske. B berättade vidare i

förhöret att då de kom tillbaka till lägenheten pratade de om vad som

hänt och att han då hade berättat att han hade sparkat på E och att det hade varit kraftiga sparkar. A å sin sida berättade att han hade hoppat Ezs och att han trodde att han hade trampat ordentligt samt att rygg de sedan fortsatt att prata och att A då hade sagt att D skurit halsen av E. Hovrättens bedömning av de under förundersökningen lämnade

uppgifterna blev följande.

Både A, C och B har under förhören pekat ut D som den som höll i kniven. C har dessutom berättat att han såg hur D skar E med kniven. Deras uppgifter stämmer överens på så sätt att både C och A berättat att D kastat kniven ifrån sig i ett näraliggande buskage där den också hittats av polisen. C och B har under förhören varit isolerade och har inte haft tillstånd att ha kontakt med utomstående. De har visserligen varit utsatta för den press som det innebär att häktad men det har likväl tagit två veckor innan någon vara dem velat berätta om misshandeln och vad som hänt E. Med tanke på den av långa tid gått innan de börjat berätta om händelsen finns inte skäl att tro som att de innan de greps av polisen pratat sig samman om vad som hänt. C har också sedan han försatts på fri fot upprepat att han sett att det var D som "gjorde det" både inför polismännen EM och KH. Det har inte heller

Den s.k. Lindomeproblematiken 361

framkommit något i målet som talar för att de gemensamt skulle haft motiv att ljuga för polisen i avsikt att binda just D till brottet.

Hovrätten slutsats blev att de vid förundersökningen lämnade

uppgifterna kunde läggas till grund för prövningen åtalet. av Hovrätten fann att det dessa A:s, Bzs och C:s uppgifter genom

sammantagna med bevisningen i övrigt var ställt utom rimligt tvivel

att det var D som utdelat knivhuggen mot Ezs ansikte, hals och ben och att han genom knivskadan halsen förorsakat Ezs död. Båda knivhuggen hade enligt vad Jan Lindberg uppgett krävt betydande kraft. Detta tillsammans med att D omedelbart dessförinnan hämtat kniven från den plats dit E kastat den gjorde att det enligt hovrättens mening var uteslutet att knivhuggen hade utdelats oavsiktligt. Skadan halsen var vidare av sådant slag att D, enligt hovrätten, måste ha insett att den skulle kunna leda till att E avled av blodförlusten. Med hänsyn till den besinningslöshet D visat som genom att hugga E med kniven när denne låg skyddslös marken efter den råa misshandel som de övriga ynglingarna utsatt honom för måste det enligt hovrätten hållas för visst att vetskap att E skulle om avlida av skadan halsen inte skulle ha avhållit D från att tillfoga E denna skada. D skulle därför dömas för uppsåtligt dödande. Hovrätten rubricerade gärningen som mord och bestämde straffet för detta brott samt för de brott som tingsrätten fällt D till ansvar för till fängelse i

fem år. Som motivering för att dödandet E inte borde bedömas

av som dråp, anförde hovrätten:

Den dödande skadan hade föregåtts av en allvarlig misshandel där fyra personer gett sig E som låg skyddslös på marken utan möjlighet att försvara sig eller ta sig från platsen. D har som framhållits sedan han utdelat det - dödande hugget lämnat den skadade E att förblöda. E har inte dött omedelbart av hugget mot halsen. Innan han dog mäste han ha upplevt både svåra smärtor och svår dödsångest. Brottet är därför inte att anse som mindre grovt och D skall följaktligen dömas för mord enligt 3 kap 1 § brottsbalken.

D ansökte om revision. I revisionsansökningen uppgav hans försvarare

att A och B ånyo lämnat nya uppgifter till Dzs släktingar. en av Högsta domstolen meddelade dock inte prövningstillstånd.

Sammanfattning

Tingsrätten dömde A, B och C för stöldbrott och för misshandel till

Villkorlig dom, fängelse i tre månader respektive överlämnande till värd inom socialtjänsten. Åtalet mot D för mord alternativt medhjälp

till mord ogillades. D dömdes dock för vissa andra brott, däribland stöld och misshandel, och överlämnades till vård inom socialtjänsten.

362 Den s.k. Lindomeproblemaziken

Åklagaren överklagade den friande domen avseende mordåtalet mot

D. Hovrätten fann att de uppgifter som A, B och C lämnat under förundersökningen kunde läggas till grund för bedömningen och fällde med stöd dessa D till ansvar för mord. Straffet blev fängelse i fem av år. Resultatet blev alltså att den person som åtalades för mordet av E också dömdes för detta trots att de som var närvarande platsen när mordet skedde på olika sätt skyllde varandra. Huddinge tingsrätts dom den 18 augusti 1994, DB 884, i mål B 906/ 94 och dom den 21 oktober 1994, DB 1236, i mål B 257/94 och 906/94 samt Svea hovrätts, avd dom den 12 januari 1995, DB i mål B 2836/94 samt Högsta domstolens, avd beslut den 2 mars 1995 i mål B 424/95.

10.4 Beviskravet i brottmål

10.4.1 Beviskrav för väckande av åtal

I svensk rätt gäller huvudprincip absolut åtalsplikt. Detta som föreskrivs i 20 kap. 6 § RB:

Åklagare skall, om annat är stadgat, tala á brott, som hör under allmänt

åtal.

Regeln innebär att en åklagare, som har funnit att en begången gärning utgör ett brott och att bevismaterialet är tillräckligt för att objektiva grunder fällande dom kan emotses, i princip är skyldig en att väcka åtal. Om han underlåter detta gör han sig själv skyldig till

brott, nämligen tjänstefel 20 kap. 1 § BrB. Det uppställs dock ett betydande mindre omfattande undantag från den absoluta

antal mer eller åtalsplikten. Generella regler härom finns i 20 kap. 7 § RB. Men

också vid många särskilda brott gäller inskränkningar i åtalsplikten.

I vissa andra länder är grundprincipen en annan, den s.k. relativa åtalplikten eller opportunitetsprincipen. Där ankommer det

åklagaren att, när han funnit att en viss gärning utgör ett brott och att bevisningen bör räcka för fällande dom, pröva huruvida ett åtal är en

påkallat från allmän synpunkt.

till den absoluta átalsplikten finns förbud Som en slags motpol ett

väcka åtal när det inte föreligger vad lagen kallar sannolika

mot att skäl. Förbudet utgörs föreskrift straff för s.k. obefogat åtal av en om 15 kap. 5 §3 st BrB:

åtal ehuru han icke har sannolika skäl därtill, dömes för Den som väcker obefogat åtal till böter eller fängelse i högst sex månader.

Den s.k. Lindomeproblematiken 363

En åklagare är således skyldig att väcka åtal när bevisningen är

av en

viss styrka men han är å andra sidan förbjuden att väcka åtal

om

bevisningen inte är av viss styrka. Av naturliga skäl är det inte fråga

om en bestämd gräns över vilken bevisningen kräver åtal respektive under vilken åtal medför straff. Det vore att ställa helt orealistiska krav på en åklagare att han i varje särskilt fall skulle göra den exakt riktiga bedömningen av bevisningens styrka för att inte riskera att drabbas av straff. En relativt bred marginal existerar mellan de två

beviskraven ett "gap" mellan åtalsplikt och åtalsrätt. Hur denna

marginal närmare bestämt ser ut, dvs. var mera exakt de två nivåerna ligger, är en svår och omdiskuterad fråga.

Beträffande den nedre gränsen, den styrka bevisningen måste ha för

att åklagaren eller någon som väcker enskilt åtal inte skall riskera - -

straff för obefogat åtal, använder lagen alltså uttrycket sarmolika skäl.

Härom sägs följande i BrB s. 179.

Frågan, huruvida sannolika skäl föreligger, är att förstå som en fråga, inte huruvida det finns sannolika skäl att anse den tilltalade skyldig, utan huruvida det finns sarmolika skäl att åtal skall lyckas. Så är också lagrummet avfattat, i det att där talas om sannolika skäl till åtal. Skälen skall vara sannolika i den meningen, att det föreligger något som kallas sannolikhet för att den tilltalade skall bli fälld. Med uttrycket att något är sannolikt förknippar man vanligen föreställningen, att detta är mera antagligt än motsatsen. Därav torde slutas, att sannolika skäl säkert föreligger om skälen för att anta att det skall bli fällande dom ter sig starkare än skälen för antagande av motsatsen. Emellertid måste en sådan Vägning av skäl och motskäl sällan vara möjlig att utföra med någon bestämdhet. Förhållandenas natur föranleder, att åtal måste anses väckt med sannolika skäl, och alltså vara straffritt, över huvud taget där det ter sig rimligt att åtal anställs.

I den proposition som låg till grund för utfominingen av BrB denna

punkt prop. 1948:80 s. 262 framhölls, att den som väckt åtal borde vara straffri "ej blott då de honom vid åtalets väckande kända omav ständigheterna skäligen kunde anses tillräckliga för fällande dom utan

även då av senare under målets gång framkomna omständigheter kan anses framgå att vid åtalets anhängiggörande objektivt sett förelågo

sannolika skäl därtill, låt vara att dessa skäl då voro kända för den åtalande." Uttrycket "ehuru han icke har sannolika skäl därtill" skall således uttydas "trots att det objektivt sett inte föreligger sannolika skäl därtill" vid åtalets väckande. I kommentaren framhålls att det skulle te sig egendomligt om den åtalande skulle kunna dömas för obefogat åtal där åtalet lett till ett frikännande men det senare, t.ex. genom

erkännande, blir klarlagt att den tilltalade i själva verket skyldig.

var

364 Den s.k. Lindomeproblematiken

Med hänsyn till det nu anförda och till att bevisbördan är placerad på sedvanligt sätt är det uppenbart att gränsen för när ett illa underbyggt åtal kan leda till att en åklagare döms för obefogat åtal ligger högt. Annorlunda uttryckt måste bevisningen ha varit anmärkningsvärt svag för att sådant ansvar skall komma i fråga. Om således åklagare är vid hot om straff förbjuden att väcka åtal en när det inte föreligger sannolika skäl för att det skall bifallas, innebär detta inte att han är skyldig att väcka åtal när sådana skäl föreligger.

Åtalsplikten anknyter i stället till förekomsten av tillräckliga skäl.

Uttrycket tillräckliga skäl återfinns inte i lagtexten. Ett förslag till regel innehåll att allmän åklagare skulle vara skyldig att väcka en av åtal, där åtal ankom honom, såvida tillräckliga skäl mot den misstänkte fanns, föreslogs av Processkommissionen i dess år 1926

framlagda betänkande se SOU 1926:32 s. 32 ff. och Elwing,

Tillräckliga skäl, Studier över förutsättningarna för allmänt åtal, 1960, 46. Dess förslag ledde dock inte till lagstiftning. I det fortsatta s. arbetet framförde Processlagberedningen likväl att en sådan regel gällde i svensk rätt. Beredningen ville behålla denna skyldighet och använde härvid uttrycket tillräckliga skäl. Vad Processlagberedningen uttalade har, trots att någon lagstiftning inte skett, ansetts normerande. En åtalsplikt gäller således enligt svensk rätt tillräckliga skäl mot den misstänkte föreligger Elwing om s. 48. Vad då med tillräckliga skäl Med att något är tillräckligt avses i allmänt språkbruk att det "är nog", "är tillfredsställande" avses etc. Egentligen är det således fråga om en cirkeldefinition: tillräckliga skäl är skäl är enligt måttstock, men vilken denna som nog en måttstock inte härmed. Ändå uppfattas uttrycket tillräckliga är anges skäl ett nivåkrav för bevisningens styrka. Det uttolkas så, att som bevismaterialet skall sådant att åklagaren objektiva grunder vara

kan emotse att den misstänkte blir fälld se SOU 1938:44 s. 257,

Elwing 58 och SOU 1976:47 s. 73. Vid den bedömningen skall s. åklagaren beakta alla omständigheter som hänför sig till gärningens objektiva och subjektiva sida, liksom sådana omständigheter som kan utesluta eller upphäva straffbarhet. Det har diskuterats huruvida kravet på bevisningens styrka skulle kunna sänkas i vissa situationer. Om t.ex. åklagaren finner att trovärdigheten hos ett vittne är svårbedömd, att värdet av ett visst bevis är något osäkert eller att det förekommer i viss mån motstridiga

uppgifter, skulle det kunna sägas att det från mera allmänna utgångspunkter finns skäl för åklagare att överlämna saken till en

en domstols bedömning. För att tillräckliga skäl för åtal skall anses föreligga i sådana fall förutsätts dock, att åklagaren objektiva grunder kan göra bedömningen att domstolen kommer att värdera bevisningen så att den finner åtalet styrkt. Någon sänkning av be-

Den s.k. Lindomeproblematiken 365

viskravet i dessa situationer är alltså inte medgivet enligt gällande rätt.

Det har också ifrågasätts inte sänkning beviskravet är

om en av motiverad vid speciellt grova brott. Elwing tog denna tanke s. 88 upp

f. men avvisade den med motiveringen att, i den mån förändring

en

av sakläget i ett brottmål inträder vid huvudförhandlingen, erfarenheten torde utvisa att denna oftast utfaller från åklagarsynpunkt oförmånligt de under polisutredningen hörda vittnena, som enligt

förundersökningsprotokollet avgivit för åtalet så begynnsamma

rättelser, minns längre någonting av relevans osv. Gränsen mellan förundersökningsstadiet och rättegången liksom de olika rättsliga organens arbetsuppgifter måste också, enligt Elwing, beaktas. Gällande rätts ståndpunkt är att inte heller här får kravet på tillräckliga skäl för åtal efterges. Elwing tog i "Tillräckliga skäl" också vad väsentligen är

upp som den problematik som inryms i Lindomefallet. Elwing skrev s. 73 f.:

Antag, att kringvandrande bettlarna A och B tillåtas logera i en lada. Under natten uppkommer brand i ladan. Av utredningen framgår oomtvistligt att branden anlagts och att annan än A och B icke haft möjlighet härtill. Ingen omständighet tyder på att A och B, som icke tidigare träffat varandra, i förening utfört gämingen. Mot vardera av A och B föreligger sålunda misstanke om mordbrand. Vardera nekar till gärningen och skyller på den

andre. Åklagaren kan icke finna någon omständighet talar för den

som mera enes skuld ån för den andres; A och B äro således i lika hög grad misstänkta. Skall åtal väckas Det kan onekligen sägas vara otillfredsställande ur rättssäkerhetssynpunkt eller stötande för den allmänna rättskänslan, att gärningsmannen till ett så allvarligt brott skall gå fri, särskilt som man med visshet kan fastslå, att denne är någondera av allenast tvâ misstänkta och överhuvudtaget möjliga gärningsmän. Åtal bör följaktligen ske, kan och så får man mena, utredningen vid domstol bringa klarhet i skuldfrågan. Den, som resonerar så, hoppas tydligen, att bevisläget, genom vad som förekommer vid huvudförhandlingen, skall klarna. Häremot kan hävdas, att åtal alls icke skall ske, eftersom någon gärningsman, mot vilken tillräckliga skäl till åtal föreligga, anträffats. Om misstankarna mot vardera A och B äro lika starka och därmed lika svaga kan - uppenbarligen icke Azs eller Bzs sakfállande på objektiva grunder emotses. Lika litet kan åklagaren finna sannolika skäl föreligga för fällande dom mot A eller B. Det synes följaktligen icke vara förenligt med lag att i en dylik situation väcka åtal. Att kretsen av misstänkta är begränsad till allenast två personer, av vilka man vet att endera måste vara den skyldige, kan icke förändra betraktelsesåttet. Denna omständighet torde för övrigt endast skenbart ha betydelse för frågan om tillgodoseendet av rättssäkerhetsintresset eller den allmänna rättskänslans krav. Icke kan förhållandet härvidlag vara annorlunda i nu diskuterade situation än i den, där åklagaren funnit allenast en misstänkt, om vars skuld han känner sig fullt och fast övertygad men mot vilken han,

366 Den s.k. Lindomeproblematiken

på grund av bristfällig bevisning, finner sig nödsakad att avstå från åtal Förhållandet är tydligen det, att åklagaren finner det otillfredsställande och troligtvis för den allmänna rättskänslan stötande att avstå från åtal, när han vet, att endera av de två misstänkta som nu står framför honom är gärnings- Emellertid måste i sistnämnda fall samma synpunkter komma i marmen. betraktande där frågan gäller allenast en slutligen misstänkt i raden av som hörda och "godkända" personer. I varken den förra eller den senare situationen bör arman omständighet vara avgörande än förekomsten av de i rättegångsbalken förutsatta tillräckliga skälen.

10.4.2 Beviskrav för fällande dom

Det är självfallet inte samma sak att avgöra om åtal skall väckas som att döma i målet. Bedömningarna sker på skilda slags underlag och olika stadier. Mellan åklagarens ställningstagande i åtalsfrågan och domstolens dom ligger rättegång. Under denna rättegång skall en

bevisningen presenteras, och denna presentation innebär nästan alltid

att bilden förändras: nytt ljus sprids över händelseförloppet, utsagor ändras etc. Bedömningen vid åtalsbeslutet är alltså inte gjord det domstolen har ställning till. Ändå samma underlag som som att ta kan det hävdas, att åklagaren vid sin bedömning av om han har tillräckliga skäl att väcka åtal skall antecipera just domstolens bedömning vid den framtida tidpunkten för dess dom. Kravnivån är densamma i den meningen att åklagaren inte skall åtala, om han inte bedömer att bevisningen räcker för att domstolen skall komma att anse åtalet styrkt.

Det är uppenbart att beviskravet för en fällande dom i brottmål

ligger och måste ligga hög nivå. Ofta uttrycks det så att den en tilltalades skuld skall vara "ställd utom rimligt tvivel"; jämför NJA 1980 725, 1982 114., 1982 s. 164 och 1989 s. 862. Det har i s. s. samband härmed hävdats att det skulle krävas starkare bevisning för

tilltalads skuld vid brott än vid lindriga jämför vad som i det

en grova föregående sagts angående skäl för åtal. En tes är att det i det förra fallet ställs krav bevisningens "robusthet". Bevisning sägs enligt robust utredningen är så fullständig att det, såvitt denna tes vara när vet, inte existerar någon icke förebringad bevisning som kan man påverka bevisvårdet. I mål lindriga brott skulle man alltså som avser nöja sig med mindre grundlig utredning. För närmare bedömning av kravet på bevisningens styrka i en brottmål är det nödvändigt med ytterligare distinktioner. Bl.a. måste skilja mellan olika typer av rekvisit m.m. Varje försök att man

generellt karaktärisera beviskravsnivån måste emellertid bli antingen

i vissa avseenden missvisande eller så abstrakt, att den inte blir till

särskilt stor ledning vid praktisk dömande verksamhet. Det är inte

möjligt här föra närmare bevisrättslig diskussion. Kvar står att en

Den s.k. Lindomeproblematiken 367

emellertid att kravet på bevisningens styrka i brottmål, enligt svensk

rätt men även i alla andra jämförbara rättssystem, år högt.

10.4.3 Principen om åklagarens bevisbörda

Åklagaren har bevisbördan för att den tilltalade är skyldig. Detta

innebär att åklagaren har att bevisa att den tilltalades handlande uppfyller alla de objektiva och subjektiva rekvisit krävs enligt den som

straffbestämmelse som är aktuell. Åklagaren skall i förekommande fall

också kunna visa att någon grund för ansvarsfrihet, t.ex. nödvärn 24

kap. 1 § BrB inte har förelegat.