Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 15 juni 2006

1 Originalspråk: tyska.

2 Lyons förvaltningsdomstol, nedan även kallad den nationella domstolen.

3 EGT L 199, s. 54. Detta direktiv upphävdes och ersattes genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114, nedan kallat direktiv 2004/18). Denna ändring av lagstiftningen gäller emellertid med verkan först från den 31 januari 2006 och saknar följaktligen betydelse för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen.

4 Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 om ändring av direktiven 92/50/EEG, 93/36/EEG och 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av kontrakt vid offentlig upphandling av tjänster, varor samt bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 328, s. 1).

5 Se offentliggörandet av tröskelvärden fastställda genom direktiven om offentlig upphandling tillämpliga från och med den 1 januari 2002 (meddelande från kommissionen, EGT 2001, C 332, s. 21, punkt 2, tredje kolumnen).

6 Denna lydelse baseras på lag nr 2000-1208 av den 13 december 2000, JORF av den 14 december 2000.

7 Lag om stadsplanering.

8 Lag av den 20 juli 2005, JORF av den 21 juli 2005.

9 Convention publique d'aménagement.

10 I en bilaga till det offentliga avtalet avseende markplaneringsarbeten, som den franska regeringen har tillställt domstolen, räknar man även med ett belopp på 210000 euro, som skall komma från andra berörda parter (så kallade partenaires du pôle d'échanges).

11 I artikel 25-1 i det offentliga avtalet avseende markplaneringsarbeten står till exempel följande: ... le risque financier de l'opération est à la charge de la Collectivité Publique Cocontractante ...

12 Se exempelvis dom av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkterna 59-61, av den 18 november 2003 i mål C-216/01, Budéjovický Budvar (REG 2003, s. I-13617), punkt 47, av den 7 juni 2005 i mål C-17/03, VEMW m.fl. (REG 2005, s. I-4983), punkt 34, och av den 10 januari 2006 i mål C-344/04, International Air Transport Association (REG 2006, s. I-403), punkt 24.

13 Domen i det ovannämnda målet Bosman (punkt 59), i det ovannämnda målet Budéjovický Budvar (punkt 47) och i det ovannämnda målet International Air Transport Association (punkt 24), citerade i fotnot 12.

14 Eftersom giltigheten för det offentliga ramavtalet i tvisten i målet vid den nationella domstolen över huvud taget inte är uppe till prövning, ställs inte den nationella domstolen inför frågan att underlåta att tillämpa artikel 11 i lag nr 2005-809 om denna skulle stå i strid med gemenskapsrätten (när det gäller de nationella domstolarnas skyldighet att utan vidare underlåta att tillämpa bestämmelser som står i strid med gemenskapsrätten, se fast rättspraxis sedan domen av den 9 mars 1978 i mål 106/77, Simmenthal (REG 1978, s. 629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 75), punkterna 21 och 24, senast bekräftad genom dom av den 3 maj 2005 i de förenade målen C-387/02, C-391/02 och C-403/02, Berlusconi m.fl. (REG 2005, s. I-3565), punkt 72 och där citerad rättspraxis).

15 Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 20 oktober 2005 i mål C-264/03, kommissionen mot Frankrike (REG 2005, s. I-8831), punkt 36. Enligt denna dom är det inte nödvändigt att undersöka vilken betydelse ett avtal har enligt den nationella lagstiftningen, när det handlar om att klargöra om detta avtal motsvarar en offentlig upphandling enligt riktlinjerna för lagstiftningen om offentlig upphandling.

16 Dom av den 12 januari 2006 i mål C-246/04, Turn- und Sportunion Waldburg (REG 2006, s. I-589), punkt 20, och av den 10 januari 2006 i mål C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze (REG 2006, s. I-289), punkt 63.

17 Domen i målet Turn- und Sportunion Waldburg (ovan fotnot 16), punkt 21, och dom av den 30 juni 2005 i mål C-28/04, Tods und Tod's France (REG 2005, s. I-5781), punkt 14 och däri angiven rättspraxis.

18 Se även dom av den 12 juli 2001 i mål C-399/98, Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi m.fl., La Scala-domen (REG 2001, s. I-5409), punkt 58.

19 Bilaga 2 till direktiv 93/37 innehåller en lista över yrkesverksamheter inom byggnadsindustrin enligt den allmänna industriella klassifikationen av ekonomiska verksamheter inom gemenskapen (NACE). Där återfinns bland annat NACE-position 501.1 Byggnadsarbete, allmänt, som hör till NACE-grupp 501 Husbyggnadsarbete: bostäder, kontor, sjukhus och andra husbyggnader.

20 Det uttryckliga tillägget durch Dritte [genom tredje man] i den tyska språkversionen förekommer inte i direktivets andra språkversioner.

21 Se ovan punkt 31 i detta förslag till avgörande, första strecksatsen.

22 Se ovan punkt 31 i detta förslag till avgörande, tredje strecksatsen. Se även nedan, punkterna 52 och 53 i detta förslag till avgörande.

23 Av beslutet om hänskjutande framgår i detta sammanhang särskilt att SEDL skall presentera sina förstudier och planer för godkännande av Roannes stad. Gentemot SEDL kräver Roannes stad vidare att kunna ha tillgång till alla handlingar, ha rätt att följa byggnadsarbetet, ha tillträde till byggplatserna samt att ställa frågor till SEDL.

24 1 beslutet om hänskjutande beskrivs entreprenaden uttryckligen som en stadsutvecklingsåtgärd.

25 Se, för ett liknande resonemang — gällande anläggning av motorvägsavsnitt — dom av den 12 september 2000 i mål C-276/97, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-6251), punkt 32, och av den 27 oktober 2005 i de förenade målen C-187/04 och C-188/04, kommissionen mot Italien (ännu ej offentliggjort i rättsfallssamlingen), punkt 28.

26 Se ovan punkt 31 i detta förslag till avgörande, andra strecksatsen.

27 Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) (nedan kallat direktiv 92/50). Detta direktiv upphävdes och ersattes genom direktiv 2004/18, som emellertid har verkan först från den 31 januari 2006, och denna ändring av lagstiftningen saknar följaktligen betydelse för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen.

28 Se, för ett liknande resonemang, det sextonde skälet i direktiv 92/50, vars innehåll även bekräftas i skäl 10 i direktiv 2004/18. När det gäller kravet på att göra en bedömning av tyngdpunkten för att avgränsa det materiella tillämpningsområdet för direktiv 93/37 från andra direktiv som gäller offentlig upphandling, se även dom av den 19 april 1994 i mål C-331/92, Gestión Hotelera Internacional (REG 1994, s. I-1329), punkterna 26-29.

29 Domen i målet Gestión Hotelera Internacional (ovan fotnot 28), punkt 28, se även dom av den 19 januari 2006 i mål C-265/04, Bouanich (REG 2006, s. I-923), punkt 54.

30 Fast rättspraxis; se exempelvis domen i målet La Scala (ovan fotnot 18), punkt 48.

31 Medan avgränsningen mellan offentlig upphandling av tjänster och offentlig upphandling av varor enligt artikel 2 i direktiv 92/50 enbart följer de aktuella tjänsternas och varornas värde (se dom av den 11 maj 2006 i mål C-340/04, Carbotermo m.fl. (REG 2006, s. I-4137), punkt 31, saknas det en motsvarande bestämmelse för avgränsningen mellan offentlig upphandling av tjänster och offentlig upphandling av byggentreprenader. I det senare fallet fokuserar det sextonde skälet i direktiv 92/50 på de kvalitativa kriterierna (bygg- och anläggningsarbetena måste vara det egentliga föremålet för kontraktet). Denna inriktning på de kvalitativa kriterierna blir ännu tydligare i skäl 10 i direktiv 2004/18, där det talas om byggentreprenad [som] är av underordnad betydelse jämfört med kontraktets huvudinnehåll och som är en följd av eller ett komplement till detta.

32 Ett separat pris har endast fastställts för den allmänna parkeringen som är avsedd för Roannes stad. För övrigt har det endast fastställts ett övergripande ekonomiskt bidrag från Roannes stad för hela entreprenaden. Roannes stad har också redan förklarat sig redo att överta de delar av fritidsanläggningen som inte har avyttrats till tredje man vid projektets slut samt att åta sig de avtalsenliga skyldigheter som då fortfarande kvarstår.

33 Dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. (REG 1998, s. I-73), punkt 32; se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 november 2004 i mål C-126/03, kommissionen mot Tyskland (REG 2004, s. I-11197), punkt 18, och av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau (REG 2005, s. I-1), punkt 26.

34 Domen i målet La Scala (ovan fotnot 18), punkterna 52, 54 och 75.

35 Se särskilt det andra och tionde skälet i direktiv 93/37 samt domen i målet La Scala (ovan fotnot 18), punkterna 52 och 75, dom av den 27 november 2001 i de förenade målen C-285/99 och C-286/99, Impresa Lombardini (REG 2001, s. I-9233), punkterna 34 och 35, av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau (REG 2002, s. I-11617), punkterna 51 och 89, och av den 7 oktober 2004 i mål C-247/02, Sintesi (REG 2004, s. I-9215), punkt 35; samma sak gäller för domen i målet Carbotermo (ovan fotnot 31), punkt 58.

36 Enligt det franska synsättet är det här fråga om en vente en l'état futur d'achèvement.

37 Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av kontrakt vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126) (nedan kallat direktiv 93/36). Detta direktiv upphävdes och ersattes genom direktiv 2004/18, som emellertid har verkan först från den 31 januari 2006, och denna ändring av lagstiftningen saknar följaktligen betydelse för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen.

38 Artikel 1 a andra meningen i direktiv 93/36, se även domen i målet Gestion Hotelera Internacional (ovan fotnot 28), punkterna 25 och 26.

39 Se, för ett liknande resonemang — när det gäller skillnaden mellan offentliga upphandlingskontrakt för tjänster och offentliga tjänstekoncessioner — dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585), punkt 40.

40 Domen i målet La Scala (ovan fotnot 18), punkt 95.

41 Fast rättspraxis, se domen i målet Cassa di risparmio di Firenze (ovan fotnot 16), punkterna 107 och 108, och dom av den 23 mars 2006 i mål C-237/04, Enirisorse (REG 2006, s. I-2843), punkterna 28 och 29 och däri angiven rättspraxis.

42 Andra skälet och första meningen i det tionde skälet i direktiv 93/37. Se även punkt 3 i detta förslag till avgörande.

43 Domen i målet La Scala (ovan fotnot 18), punkt 90. När det gäller anlitande av underentreprenörer, se även — i fråga om offentliga upphandlingskontrakt för tjänster — dom av den 2 december 1999 i mål C-176/98, Holst Italia (REG 1999, s. I-8607), punkt 26 och följande punkter, och domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 33), punkt 18.

44 Se även ovan punkt 31 i detta förslag till avgörande, tredje strecksatsen.

45 I det offentliga upphandlingskontraktet för bygg- och anläggningsarbeten (se artikel 2.4 i detta) har SEDL uttryckligen självt åtagit sig att utföra arbetena: ... l'Aménageur s'engage, pour sa part, à ... réaliser la construction des volumes, y compris les parkings, ....

46 Dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkt 50, andra meningen, och av den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE (REG 2000, s. I-11037), punkt 40, se, för ett liknande resonemang, domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 33), punkt 19, och av den 13 januari 2005 i mål C-84/03, kommissionen mot Spanien (REG 2005, s. I-139), punkterna 38-40.

47 Artikel 22.2 i det offentliga upphandlingskontraktet för bygg-och anläggningsarbeten.

48 Domen i målet La Scala (ovan fotnot 18), punkt 73.

49 Se punkt 2 i mitt förslag till avgörande av den 1 mars 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585).

50 Domen i målet Teckal (ovan fotnot 46), punkt 50, andra meningen, dom av den 8 maj 2003 i mål C-349/97, Spanien mot kommissionen (REG 2003, s. I-3851), punkt 204, fjärde meningen, domen i målet Stadt Halle och RPL Lochau (ovan fotnot 33), punkt 49, andra meningen, domen i målet kommissionen mot Spanien av den 13 januari 2005 (ovan fotnot 46), punkt 38, dom av den 10 november 2005 i mål C-29/04, kommissionen mot Österrike (REG 2005, s. I-9705), punkt 34, och domen i målet Carbotermo (ovan fotnot 31), punkt 33; se även — för sakförhållanden som ligger utanför tillämpningsområdet för direktiven gällande offentlig upphandling — domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 39), punkterna 58, 59 och 62, och dom av den 6 april 2006 i mål C-410/04, ANAV (REG 2006, s. I-3303), punkt 24 och följande punkter.

51 Domarna i målen Stadt Halle und RPL Lochau (ovan fotnot 33) punkt 49, kommissionen mot Österrike (ovan fotnot 50) punkt 46, och ANAV (ovan fotnot 50) punkt 31.

52 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet La Scala (ovan fotnot 18) punkt 77.

53 Andra skälet och första meningen i tionde skälet i direktiv 93/37. Se också punkt 43 i detta förslag till avgörande.

54 Andra skälet och första meningen i tionde skälet i direktiv 93/37. Se också punkt 42 i detta förslag till avgörande.

55 Se, för ett liknande resonemang, sjätte skälet i direktiv 93/37.

56 Även under tröskelvärdena medför de grundläggande friheterna ett krav på en viss lägsta nivå när det gäller insyn [principen om öppenhet, se även dom av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287), punkterna 16-22, domarna i målen Parking Brixen (ovan fotnot 39), punkterna 46-50, och ANAV (ovan fotnot 50), punkterna 18-22], men då med lägre krav än inom tillämpningsområdet för direktiven gällande offentlig upphandling (se även mitt förslag till avgörande i målet Parking Brixen (ovan fotnot 49), punkt 37).

57 Denna synpunkt framhålls även i dom av den 5 oktober 2000 i mål C-16/98, kommissionen/Frankrike (REG 2000, s. I-8315), punkterna 44 och 46, när det gäller en likartad problematik inom ramen för rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177).

58 Även artikel 6.3-6.5 i direktiv 93/37 bygger på denna grunduppfattning. Här föreskrivs en totalbedömning av arbetena eller upphandlingskontraktet, där man bör undvika en uppdelning som leder till att arbetena eller upphandlingskontraktet helt eller delvis undandras ett upphandlingsförfarande.

59 Såvitt känt var det från början planerat att utförandet av de båda byggetapperna skulle överlåtas till samma entreprenör. Utslagsgivande är därför stadens ekonomiska bidrag till hela projektet (a fortiori-argumentet från artikel 6.3 i direktiv 93/37, som innebär att värdet av flera delar skall räknas samman). Beaktas skulle här även de 210000 euro som anges i fotnot 10 som övriga parter skulle bidra med.

60 Det vill säga 2925000 euro för den allmänna parkeringsplatsen samt ett ekonomiskt bidrag motsvarande 3034341 euro för hela projektet (se fotnot 59).

61 Det vill säga att Roannes stad automatiskt övertar de delar av fritidsanläggningen som inte har avyttrats till tredje man vid projektets slut samt åtar sig alla löpande skyldigheter.

62 Domarna i målen Teckal (ovan fotnot 46), punkt 42, andra meningen, och punkt 51, och ARGE (ovan fotnot 46), punkt 40; se, för ett liknande resonemang, domarna i målen kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 33), punkt 19, och kommissionen mot Spanien av den 13 januari 2005 (ovan fotnot 46), punkterna 38-40.

63 Domen i målet La Scala (ovan fotnot 18), punkt 100.

64 Domen i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 15), punkt 57.

65 Se särskilt andra och tionde skälet i direktiv 93/37 samt diskrimineringsförbudet som anges i artikel 6.6 i direktivet. Se även, för ett liknande resonemang, domen i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 15), punkterna 60, 61 och 68.

66 När det gäller principen om en snäv tolkning av undantag till principerna avseende lagstiftningen om offentlig upphandling, se domen i målet kommissionen mot Spanien av den 13 januari 2005 (ovan fotnot 50), punkt 48, samt domarna i målen Stadt Halle och RPL Lochau (ovan fotnot 33), punkt 46, och ANAV (ovan fotnot 50), punkt 26.

67 Se, för ett liknande resonemang, domarna i målen Teckal (ovan fotnot 46), punkt 44, och Carbotermo (ovan fotnot 31), punkt 33.