Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 29 oktober 2009

1 Originalspråk: tyska.

2 High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division, Leeds District Registry (nedan även kallad High Court).

3 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48).

4 De senaste ändringarna av direktiv 89/665 genom direktiv 2007/66 saknar relevans i förevarande mål, eftersom det gäller en frist för införlivande till och med den 20 december 2009 för dessa (Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling, EUT L 335, s. 31, se särskilt artikel 3.1).

5 Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

6 Hänvisningen till direktiv 77/62 i artikel 1.1 i direktiv 89/665 ska tolkas som en hänvisning till Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114, rättelse i EUT L 351, s. 44). Detta framgår av artikel 82.2 i direktiv 2004/18 jämförd med artikel 33.2 i rådets direktiv 93/36/EEG av den om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1).

7 2006 års förordning om offentlig upphandling (SI 2006/5), som trädde i kraft den 31 januari 2006.

8 Nedan kallat Uniplex.

9 Nedan kallad NHS.

10 Anbudsförfarandet genomfördes med myndigheten NHS-Supply Chain som ombud.

11 Den muntliga förhandlingen i förevarande fall ägde rum samma dag som den i mål C-456/08, kommissionen mot Irland.

12 Se även mitt förslag till avgörande av den 13 mars 2008 i mål C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur (REG 2008, s. I-4401), punkt 154. För framtida fall har det emellertid föreskrivits gemenskapsrättsliga minimikrav för nationella frister avseende prövningsförfaranden i artikel 2c i direktiv 89/665 i dess lydelse enligt direktiv 2007/66.

13 Se exempelvis dom av den 16 december 1976 i mål 33/76, Rewe mot Landwirtschaftskammer Saarland (REG 1976, s. 1989; svensk specialutgåva, volym 3, s. 261), punkt 5, av den i mål C-231/96, Edis (REG 1998, s. I-4951), punkterna 20 och 35, av den i mål C-30/02, Recheio – Cash & Carry (REG 2004, s. I-6051), punkt 18, och av den i mål C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones (REG 2009, s. I-9579), punkt 41.

14 Se mitt förslag till avgörande i målet Pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 12), punkt 155.

15 Se dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl. (REG 2002, s. I-11617), särskilt punkterna 71 och 76, av den i mål C-327/00, Santex (REG 2003, s. I-1877), punkt 52, och av den i mål C-241/06, Lämmerzahl (REG 2007, s. I-8415), punkt 50.

16 Den hänskjutande domstolen hänvisar till en dom av den 13 juli 2001 från Court of Appeal of England and Wales (domare Dyson) i målet Jobsin Co UK plc mot Department of Health, [2001] EWCA Civ 1241, [2001] EuLR 685, punkterna 23 och 28 (denna dom gällde en tidigare bestämmelse som var identisk med regulation 47.7 b i PCR 2006). Se även dom av den från High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division (domare Langley), i målet Keymed Limited mot Forest Healthcare NHS Trust, [1998] EuLR 71 (92).

17 Irland hänvisar i sitt skriftliga yttrande till dom av den 2 maj 2006 från High Court of Ireland (domare Clarke) i målet Veolia Water UK mot Fingal County Council (No. 1), [2006] IEHC 137, [2007] 1 IR 690 (punkterna 28–54).

18 I Irland gäller en i huvudsak identisk fristreglering enligt order 84a.4 i Rules of the Superior Courts (S. I. nr 374 från 1998). Denna bestämmelse är föremål för kommissionens talan i fördragsbrottsförfarandet i mål C-456/08, kommissionen mot Irland, i vilket jag också presenterar mitt förslag till avgörande i dag.

19 Domare Dysons resonemang i domen Jobsin Co UK plc mot Department of Health (ovan fotnot 16), som citeras i begäran om förhandsavgörande är talande i detta hänseende: A service provider’s knowledge is plainly irrelevant to the question whether he has suffered or risks suffering loss or damage as a result of a breach of duty owed to him by a contracting authority. … Knowledge will often be relevant to whether there is good reason for extending time within which proceedings may be brought, but it cannot be relevant to the prior question of when the right of action first arises (punkterna 23–28 i nämnda dom). Vid den muntliga förhandlingen vid EG-domstolen var parterna eniga om att en nationell domstol inte är skyldig att utsträcka fristen.

20 Det verkar även finnas domare i England som avviker från denna praxis. Vid den muntliga förhandlingen vid EG-domstolen nämndes i detta sammanhang dom av den 8 maj 2009 från High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division (domare Coulson), i målet Amaryllis Ltd mot HM Treasury, [2009] EWHC 962 (TCC).

21 Se även mitt förslag till avgörande som jag också presenterar i dag i mål C-456/08, kommissionen mot Irland, som ännu inte avgjorts av domstolen, punkt 56.

22 Beträffande detta och det följande, jämför mitt förslag till avgörande i målet Pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 12), punkterna 161–171.

23 Se mitt förslag till avgörande i målet Pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 12), punkt 162.

24 Se mitt förslag till avgörande i målet Pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 12), punkterna 163–167.

25 Om ett avtal ska förklaras ogiltigt, så är artikel 2d och artikel 2f.1 i direktiv 89/665, i dess lydelse enligt direktiv 2007/66, tillämpliga. Om talan däremot gäller beviljande av skadestånd, så är artikel 2e och artikel 2f.2, jämförd med artikel 2c i direktiv 89/665, i dess lydelse enligt direktiv 2007/66, tillämpliga.

26 För detta talar även bestämmelsen i regulation 47.9 i PCR 2006. NHS gör visserligen gällande att Uniplex hade framställt mer långtgående yrkanden i målet vid den nationella domstolen. Det ankommer nämligen på domstolen att beakta det faktiska och rättsliga sammanhang i vilket tolkningsfrågorna ställts, såsom det framställts i begäran om förhandsavgörande (fast rättspraxis, se dom av den 29 april 2004 i de förenade målen C-482/01 och C-493/01, Orfanopoulos och Oliveri, REG 2004, s. I-5257, punkt 42, och av den i mål C-244/06, Dynamic Medien, REG 2008, s. I-505, punkt 19).

27 Se mitt förslag till avgörande i målet Pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 12), punkt 171.

28 Domen i målet Universale-Bau m.fl. (ovan fotnot 15), punkt 78.

29 Detta framgår särskilt tydligt av den franska språkversionen (franska är domstolens arbetsspråk): dès qu’elles sont connues des intéressés (ovan fotnot 15), punkt 78.

30 Intressant nog hoppar NHS just över denna punkt 78 i domen Universale-Bau i sitt skriftliga yttrande, medan myndigheten annars citerar de relevanta styckena i motiveringen (punkterna 74–79) i dess fulla längd.

31 Parterna i målet vid den nationella domstolen tvistar om huruvida Uniplex redan borde ha känt till den påstådda överträdelsen av upphandlingsrätten sedan skrivelsen av den 22 november 2007 eller först sedan NHS:s skrivelse av den (se ovan punkterna 12 och 13 i detta förslag till avgörande). Efter att ha läst igenom dessa båda skrivelser förefaller den första endast innehålla ytterst begränsade uppgifter, av vilka en anbudsgivare vars anbud har förkastats knappats kan utläsa varför dennes anbud har förkastats och huruvida upphandlingsrätten har tillämpats på ett korrekt sätt. Den andra skrivelsen innehåller däremot åtminstone två uppgifter vilka kan väcka en misstanke om att upphandlingsrätten har åsidosatts. För det första värderas Uniplex i kategorin Price and other cost effectiveness factors med noll poäng, eftersom företaget endast har angivit listpriset. Vid denna värdering verkar den upphandlande myndigheten helt ha översett att en anbudsgivares listpris kan vara lägre än ett rabattpris från en annan och att det som är avgörande i slutändan är den slutgiltiga jämförelse av de priser som faktiskt erbjudits. För det andra verkar alla anbudsgivare som hittills inte varit aktiva på marknaden för hemostatika i Förenade kungariket ha värderats med noll poäng i kategorin UK customer base, vilket tyder på en dold diskriminering av utländska anbudsgivare. Det ankommer i slutändan på den nationella domstolen att utreda detta.

32 Dom av den 1 juli 2008 i mål C-49/07, MOTOE (REG 2008, s. I-4863), punkt 30, och av den i mål C-142/05, Mickelsson och Roos (REG 2009, s. I-4273), punkt 41. Se, för ett liknande resonemang, dom av den i mål C-328/91, Thomas m.fl. (REG 1993, s. I-1247), punkt 13.

33 Detsamma kan gälla om en anbudsgivare eller anbudssökande gör gällande att upphandlingsrätten har åsidosatts och den upphandlande myndigheten tillbakavisar detta under redogörande för skäl.

34 Se, för ett liknande resonemang, dom av 15 oktober 1987 i mål 222/86, Heylens m.fl. (REG 1987, s. 4097), punkt 15, och av den i mål C-75/08, Mellor (REG 2009, s. I-3799), punkt 59. Se även mitt förslag till avgörande av den i mål C-186/04, Housieaux, där domstolen meddelade dom den (REG 2005, s. I-3299), punkt 32, och mitt förslag till avgörande av den i målet Mellor (särskilt punkt 31).

35 Förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduro av den 17 december 2008 i mål C-250/07, kommissionen mot Grekland, där domstolen meddelade dom den 4 juni 2009 (REG 2009, s. I-4369), punkt 28.

36 På grund av ett redaktionellt misstag används ordet skadan i punkt 167 första meningen i mitt förslag till avgörande i målet Pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 12). Rätteligen är det tillräckligt att den berörde kände till eller borde ha känt till den påstådda överträdelsen av upphandlingsrätten, vilket framgår av punkterna 169 och 171 i nämnda förslag till avgörande.

37 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 juni 2005 i mål C-15/04, Koppensteiner (REG 2005, s. I-4855), punkt 38, och domen i målet Lämmerzahl (ovan fotnot 15), punkt 63 andra meningen.

38 Se mitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Irland, som jag också presenterar i dag (ovan fotnot 21), punkt 75.

39 Se, beträffande principen om direktivkonform tolkning generellt, dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, Von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577), punkt 26, av den i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I-8835), punkt 113, och av den i mål C-268/06, Impact (REG 2008, s. I-2483), punkt 98. Se även, särskilt beträffande direktiv 89/665, domarna i de ovan i fotnot 15 nämnda målen Santex (punkt 63) och Lämmerzahl (punkt 62).

40 Domen i målet Santex (ovan fotnot 15), punkt 62.

41 Se punkterna 31–46 i detta förslag till avgörande.

42 Se domarna i de ovan i fotnot 39 nämnda målen Pfeiffer (punkterna 118 och 119) och Impact (punkt 101).

43 Den irländska regeringen har i förevarande mål gjort gällande att den i huvudsak identiska tidsfrist som gäller enligt irländsk rätt (enligt order 84a.4 i Rules of the Superior Courts ska en talan om prövning väckas så snabbt som möjligt och i vart fall inom tre månader) inte har några sådana konsekvenser. Samtidigt har Irland i det fördragsbrottsförfarande som har förhandlats parallellt med detta mål antytt att en ansökan om prövning som väckts för sent även enligt irländsk rätt under särskilda omständigheter kan avvisas om den väckts inom fristen på tre månader (se mitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Irland, vilket jag också presenterar i dag, ovan fotnot 21, punkt 70).

44 Vid förhandlingen vid domstolen har parterna i målet i detta sammanhang bland annat nämnt dom av den 4 november 2004 från High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division (domare Cooke), i mål M Holleran Ltd mot Severn Trent Water Ltd, [2004] EWHC 2508 (Comm), [2005] EuLR 364.

45 Se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovan i fotnot 15 nämnda målen Universale-Bau m.fl., särskilt punkt 72, Santex, punkterna 51 och 57, och Lämmerzahl, punkt 52. Se, beträffande formerna för domstolsförfarandet generellt, dom av den 3 mars 2005 i de förenade målen C-21/03 och C-34/03, Fabricom (REG 2005, s. I-1559), punkt 42.

46 Se punkterna 47–49 i detta förslag till avgörande med hänvisning till rättspraxis.

47 Se mitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Irland, vilket jag också presenterar i dag (ovan fotnot 21), punkt 71.

48 Se den rättspraxis som anges i punkt 39.

49 Domen i målet Santex (ovan fotnot 15), punkt 62.

50 Se de exempel som jag hänvisar till i mitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Irland (ovan fotnot 21), punkt 68. Även inom upphandlingsrätten är principen omsorgsplikt [vilken snarare innebär] en skyldighet att vidta åtgärder än en skyldighet att nå ett visst resultat inte okänd (dom av den 4 juni 2009 i mål C-250/07, kommissionen mot Grekland, ovan fotnot 35, punkt 68).

51 Dom av den 9 mars 1978 i mål 106/77, Simmenthal (REG 1978, s. 629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 75), punkt 24, samt domarna i målen Santex (ovan fotnot 15), punkt 64, och Lämmerzahl (ovan fotnot 15), punkt 63.