Förslag till avgörande av generaladvokat Ján Mazák föredraget den 7 december 2010

1 Originalspråk: engelska.

2 Frågorna har hänskjutits sedan direktören för den polska konkurrensmyndigheten (Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) hade överklagat en dom av Sąd Apelacyjny w Warszawie (appellationsdomstol i Warszawa). Rådets förordning (EG) av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (nu artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF) (EGT L 1, 2003, s. 1).

3 Rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av [artiklarna 81 EG] och [82 EG] (EGT 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).

4 EUT C 101, 2004, s. 43.

5 Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (konsoliderad version i Dziennik Ustaw 2005, nr 244, position 2080).

6 I begäran om förhandsprövning sägs endast att det gällde tillämpning av en klausul om exklusiv rätt att använda Telekomunikacja Polskas offentliga telefontjänster på den nationella marknaden för uppkoppling till det fasta telefonnätet som tillhandahölls enligt principerna om tillgänglighet och förval av nätoperatörer.

7 Det är uppenbart att den polska regeringens uttalanden sammanfaller med den polska konkurrensmyndighetens inställning.

8 Vad gäller tolkningen av förordning nr 1/2003, se dom av den 11 juni 2009 i mål C-429/07, X (REG 2009, s. I-4833), och följande mål, som ännu inte avgjorts av domstolen: C-439/08, VEBIC (förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi, föredraget den 25 mars 2010, dom ska meddelas den 7 december 2010), och mål C-360/09, Pfleiderer mot Bundeskartellamt (mitt förslag till avgörande ska föredras den 16 december 2010). Vad gäller tribunalen: angående artikel 11.6 i förordning nr 1/2003, se dom av den 8 mars 2007 i mål T-339/04, France Télécom mot kommissionen (REG 2007, s. II-521), och dom av den 8 mars 2007 i mål T-340/04, France Télécom mot kommissionen (REG 2007, s. II-573) (som efter överklagande fastställdes av domstolen genom dom av den 2 april 2009 i mål C-202/07 P, France Télécom mot kommissionen (REG 2009, s. I-2369).

9 Det är intressesant att notera att de två huvudsakliga målsättningarna för den decentraliserade tillämpningen av unionens konkurrensrätt – nämligen en minskning av kommissionens arbetsbörda och en medverkan av de nationella konkurrensmyndigheterna och de nationella domstolarna i denna tillämpning – visserligen är desamma, men att komponenterna i denna policy, såsom de anges i förordning nr 1/2003, skiljer sig från dem som presenteras i kommissionens förslag av år 2000, i vilket anfördes att [i] artikel 3 i förslaget till förordning föreskrivs sålunda att enbart [EU]:s konkurrenslagstiftning skall gälla när ett avtal, beslut eller samordnat förfarande … eller ett missbruk av dominerande ställning … kan tänkas påverka handeln mellan medlemsstaterna (min kursivering). (Förslag till rådets förordning om genomförandet av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget och om ändring av förordningarna (EEG) nr 1017/68, (EEG) nr 2988/74, (EEG) nr 4056/86 och (EEG) nr 3975/87; KOM(2000) 582 slutlig, s. 12). Jämför Tosato, G.L. och Bellodi, L. (red.), EU Competition Law, Volume I, Procedure, Claeys & Casteels, 2006, s. 218.

10 I det tidigare systemet innehöll artikel 81 EG en regel om förbud (artikel 81.1) och dess verkan (ogiltighet – artikel 81.2), modifierad av kommissionens behörighet att bevilja undantag från regeln (artikel 81.3). Enligt förordning nr 1/2003 är ett individuellt undantag för ett avtal från förbudet i artikel 101.1 FEUF inte längre beroende av att anmälan görs till kommissionen. Avtal som omfattas av artikel 101.1 FEUF och som uppfyller villkoren i artikel 101.3 FEUF ska nu inte förbjudas. Något särskilt beslut krävs inte. Artikel 101.3 FEUF behandlas som ett direkt tillämpligt lagstadgat undantag. Jämför Kerse, C.S. och Khan, N., EC Antitrust Procedure, femte upplagan, Sweet & Maxwell, London, 2005, s. 15.

11 Se, bland annat, skälen 6, 7 och 15 i förordning nr 1/2003 och artiklarna 5 och 6 i denna förordning. De nationella konkurrensmyndigheterna vidtog endast i enstaka fall åtgärder enligt förordning nr 17 mot överträdelser av artiklarna 81 EG och 82 EG. Det berodde inte minst på att det bara var i ungefär hälften av medlemsstaterna som dessa myndigheter enligt nationell lagstiftning hade behörighet att tillämpa artiklarna 81.1 EG och 82 EG. Vidare avhöll sig även de myndigheter som hade ett sådant bemyndigande från att ta upp fall enligt 81.1 EG till följd av kommissionens behörighet att bevilja undantag. Om en nationell konkurrensmyndighet inledde ett förfarande angående en överträdelse av artikel 81.1 EG, kunde företaget besluta att anmäla sitt avtal eller sin verksamhet till kommissionen, som, på grund av sin lagstadgade skyldighet att agera efter en anmälan, således kunde tvingas att inleda ett förfarande och följaktligen ta ifrån den nationella konkurrensmyndigheten dess behörighet. Jämför Wils, W.P.J., Community report, i Cahill, D. och Cooke, J.D., The Modernisation of EU Competition Law Enforcement in the EU, Cambridge, FIDE 2004, s. 679 och följande sidor. Se även Gippini Fournier, E., Community report, i Koeck, H.F. och Karollus, M.M. (red.), The Modernisation of European Competition Law, Nomos, FIDE 2008.

12 Kommissionen har till följd härav fått möjlighet att inrikta sig mycket mera på angelägna principiella problem, till exempel kartell- och sektorfrågor (varigenom kommissionen försöker identifiera sektorer där konkurrensreglerna kanske inte fungerar som de ska).

13 Denna målsättnings avgörande betydelse belyses av det faktum att tillämpningen av unionens konkurrensregler har ökat kraftigt sedan förordning nr 1/2003 trädde i kraft. Vid utgången av mars 2009 hade så många som 1000 fall, gällande en rad olika områden, avgjorts av medlemmarna i Europeiska konkurrensnätverket på grundval av unionens konkurrensregler. Jämför meddelande av den 29 april 2009 från kommissionen till Europaparlamentet och rådet – Rapport om hur förordning (EG) nr 1/2003 fungerar (KOM(2009) 206 slutlig), punkt 7.

14 Se Tosato, G.L. och Bellodi, L. (ovan fotnot 9), s. 219.

15 Det vill säga enligt artikel 11 i den polska lagen om konkurrens- och konsumentskydd.

16 Jämför, till exempel, Lucey, C., Unforeseen consequences of Article 3 of EU Regulation 1/2003, ECLR, 2006, 27(10), s. 558–563.

17 Artikel 35 i förordning nr 1/2003. Tosato, G.L. och Bellodi, L. (ovan fotnot 9), anför på s. 32 (fotnot 101) att i Italien har behörigheten att tillämpa artiklarna 81.1 EG och 82 EG redan överförts till de italienska konkurrensmyndigheterna i enlighet med artikel 54.5 i lag 52 av den 6 februari 1996. Det är vidare värt att notera att före reformen hade de nationella konkurrensmyndigheterna i Förenade kungariket inte någon behörighet att tillämpa unionens konkurrensrätt.

18 Dom av den 10 november 1993 i mål C-60/92 (REG 1993, s. I-5683; svensk specialutgåva, volym 14, s. 397), punkt 14. Se även dom av den 17 juli 1997 i mål C-242/95, GT-Link (REG 1997, s. I-4449), punkterna 23–26.

19 Se, bland annat, Faull, J. och Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, s. 113: Artikel 5 innehåller en uttömmande uppräkning, eftersom de nationella konkurrensmyndigheterna vid sin tillämpning av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF inte kan fatta några andra beslut än dem som återfinns där. Framförallt kan de nationella konkurrensmyndigheterna inte fatta beslut om icke-tillämplighet. Det kan endast kommissionen. Se även Langen, E. och Bunte, H.-J. (red.), Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht – Band 2, elfte upplagan, Luchterhand, 2010, s. 752 och följande sidor; Loewenheim, U., Meessen, K.M. och Riesenkampff, A., Kartellrecht – Band 1 Europäisches Recht – Kommentar, C.H. Beck Verlag, München, 2005, s. 740; Hirsch, G., Montag, F. och Säcker, F. J., Competition Law: European Community Practice and Procedure, Sweet & Maxwell, London, 2008, s. 1579 och följande sidor; samt Kerse, C.S. och Khan, N. (ovan fotnot 10) s. 261: Det är oklart i) huruvida uppräkningen är avsedd att vara uttömmande och ii) vad som är innebörden av sista meningen i artikel 5. Det har gjorts gällande att denna innebär att de nationella konkurrensmyndigheterna inte är behöriga att fatta beslut om icke-tillämplighet. Avsikten tycks vara att försöka sätta stopp för att de nationella konkurrensmyndigheterna fattar sådana beslut, särskilt beslut om att artikel 101.1 FEUF inte är tillämplig.

20 Om avtal, beslut av företagssammanslutningar eller samordnade förfaranden, beträffande vilka kommissionen har antagit en förordning om gruppundantag, har verkningar som är oförenliga med artikel 101.3 FEUF på en medlemsstats territorium, eller på en del av detta vilken uppvisar alla kännetecken på en avgränsad geografisk marknad, kan de berörda nationella konkurrensmyndigheterna i huvudsak återkalla undantaget enligt förordningen i fråga på det territoriet.

21 Esteva Mosso, C., Regulation 1/2003 – Five years on, 16th St. Gallen International Competition Law Forum 2009 (2010), s. 247: Förordning nr 1/2003 passar bra in i unionens många olika institutionella och processuella miljöer. Vi har emellertid sett en viss spontan anpassning till förordningens modell. Ett stort antal medlemsstater har avskaffat anmälningssystemen, vissa har antagit liknande tillsynsformer eller nya beslutskategorier. Dock kvarstår viktiga skillnader, beträffande böter, brottspåföljder, företagssammanslutningars skadeståndsansvar, preskriptionsregler, tillämpliga beviskrav samt villkoren för att utfärda ålägganden. Lemaire, Ch., Premier bilan de l’application du règlement no 1/2003, Petites affiches, den 17 december 2009, nr 251, s. 38 och följande sidor, anför att det – med undantag för materiella regler, beträffande vilka samstämmigheten i stort sett härrör från skyldigheten att tillämpa unionsrätten och regeln om enhetlig tillämpning – förvisso är på området för förfarande- och påföljdsregler som utvecklingen har varit mest betydelsefull och intressant. Förändringar av detta slag förutsågs inte under förhandlingarna beträffande förordning nr 1/2003, eftersom medlemsstaterna inte ville föra in frågor om till exempel förmånlig behandling eller andra förfaranderegler. Principen om institutionell och processuell autonomi var avsedd gälla fullt ut. Och ändå håller uppenbarligen en verklig samstämmighet på att genomföras. Jämför Jones, A. och Sufrin, B., EC Competition Law, Oxford, 2004, s. 1161: Beträffande artikel 5 i förordning nr 1/2003 kan det vara så att erfarenheten av det decentraliserade systemet kommer att visa att en viss grad av harmonisering är nödvändig för att göra det möjligt för Ekonomiska konkurrensnätverket att fungera som det ska (kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter öppnade avsiktligt för variationer och behöver förmodligen ses över). Brokelmann, H., Enforcement of Articles 81 and 82 EC under Regulation 1/2003: The case of Spain and Portugal, World Competition, 29(4): 535–554, 2006, s. 553, anför att den nya tillämpningsregimen, särskilt artiklarna 3.2 och 16.2 i förordning nr 1/2003, har ett starkt harmoniserande inflytande på tolkningen av nationell konkurrenslagstiftning.

22 Man kan nog påstå att kommissionen inte eftersträvade en fullständig harmonisering av nationell tillämpningslagstiftning. Ett av skälen för att avstå från det var att kommissionen inte ville äventyra moderniseringsreformen i sig. Den begränsade sig till en uniformering av den materiella rätten i stället. Jämför skäl 35 i förordning nr 1/2003, där det sägs följande: I denna förordning erkänns de stora variationer som finns i medlemsstaternas verkställighetssystem och rådets och kommissionens gemensamma uttalande, av den 10 december 2002 om hur konkurrensmyndigheternas samarbetsnätverk ska arbeta (uttalande till protokollet till rådets möte (dokument nr 15435/02 ADD 1), punkterna 6–8, där det anförs följande: Medlemsstaterna skall acceptera att deras system för verkställighet skiljer sig åt, men ändå ömsesidigt erkänna normerna i varandras system som grundval för samarbete.

23 Till exempel att utfärda förelägganden om att upphöra med överträdelsen eller avstå från framtida överträdelser, att godta åtaganden och att ålägga böter som föreskrivs i den nationella lagstiftningen.

24 Beträffande denna princip i samband med konkurrensrätt, se bland annat dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P och C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen (REG 2002, s. I-8375), av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. I-123), av den 29 juni 2006 i mål C-308/04 P, SGL Carbon mot kommissionen (REG 2006, s. I-5977), och av den 10 maj 2007 i mål C-328/05 P, SGL Carbon mot kommissionen (REG 2007, s. I-3921). Vad gäller tribunalen, se dom av den 9 juli 2003 i mål T-223/00, Kyowa Hakko Kogyo och Kyowa Hakko Europe mot kommissionen (REG 2003, s. II-2553). Beträffande begreppet samma gärning i samband med denna princip, se dom av den 9 mars 2006 i mål C-436/04, Van Esbroeck (REG 2006, s. I-2333). Beträffande denna princip och förordning nr 1/2003 speciellt, se mål C-17/10, Toshiba Corporation m.fl., vilket ännu inte avgjorts av domstolen.

25 Bortsett från beslut om avslag på klagomål enligt artikel 7.2 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfarande enligt artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF] (EUT L 123, s. 18).

26 Bestämmelserna i artikel 5 är viktiga, eftersom de, på visst sätt, harmoniserar de nationella konkurrensmyndigheternas behörigheter att tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Härigenom säkerställs att de nationella konkurrensmyndigheterna har tillräcklig behörighet att tillämpa unionens konkurrensrätt effektivt, om kommissionen skulle avskriva ett klagomål eller inte inleda ett förfarande i ett visst fall. Se Tosato, G.L. och Bellodi, L. (ovan fotnot 9), s. 220. Författarna anför att förordning nr 1/2003 ger de nationella konkurrensmyndigheterna utrymme för viss flexibilitet vad gäller förutsättningarna att vidta åtgärder. Artikel 5 innebär emellertid att de nationella konkurrensmyndigheterna ska inleda en utredning, om de, för att citera denna bestämmelse, på grundval av de uppgifter som de förfogar över finner att villkoren för ett förbud är uppfyllda. Denna regel är nödvändig, eftersom kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna har medgetts flexibilitet att besluta huruvida de ska inleda ett formellt förfarande och fatta beslut i ett visst fall. Det skulle kunna begränsa skyddet för enskildas rättigheter enligt artiklarna 101.1 FEUF och 102 FEUF, särskilt i fall där överträdelsen av unionens konkurrensrätt visserligen är uppenbar, men fallet inte är tillräckligt viktigt ur ekonomisk synpunkt för att motivera den enskilde att gå till domstol. För att minska denna risk krävs enligt artikel 5 sista meningen att de nationella konkurrensmyndigheterna ska ingripa om vissa villkor är uppfyllda.

27 Kerse, C.S. och Khan, N. (ovan fotnot 10), s. 108–109, har påpekat att kommissionen visserligen har utfärdat ett detaljerat tillkännagivande om informell vägledning, men att det inte finns någon motsvarande vägledning beträffande icke-tillämplighet, trots att det senare förfarandet leder till ett formellt beslut (Kommissionens tillkännagivande om informell vägledning vid nya frågor rörande artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] som uppstår i enskilda fall (vägledande skrivelser) (EUT C 101, 2004, s. 78). Dessutom innefattar ett beslut enligt artikel 10 de tidigare beslut om icke-ingripande och beslut om undantag, även om ett konstaterande enligt artikel 10 torde vara någonting mer än det förra men mindre än det senare. Ett konstaterande av icke-tillämplighet kan innehålla ett ställningstagande till huruvida förutsättningarna enligt artikel 101.3 FEUF är uppfyllda (till skillnad från negativa beslut) men det skulle inte ha giltighet endast för en bestämd tidsperiod (till skillnad från beslut om undantag). Schwarze, J. och Weitbrecht, A., Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts – Die Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Nomos, 2004, s. 133, gör gällande att artikel 10 i förordning nr 1/2003 är en relik från det gamla systemet och att systemet med lagstadgat undantag därför inte har blivit fullständigt genomfört. Langen, E. och Bunte, H.-J. (ovan fotnot 19), s. 799, anför att positiva beslut är svåra att förstå och inte hör hemma (ein schwer fassbarer Fremdkörper) i ett system med lagstadgat undantag. Jämför även Klees, A., EuropäischesKartellverfahrensrecht, Carl Heymanns Verlag, 2005, s. 184.

28 Gauer, C., Dalheimer, D., Kjolbye, L. och De Smijter, E., Regulation No 1/2003: a modernised application of EC competition rules, Competition Policy Newsletter, nummer 1 – våren 2003, s. 3 och följande sidor. Beslut enligt artikel 10 är emellertid inte avsedda att ersätta beslut om undantag enligt det gamla systemet eller att fungera som ett instrument att välsigna enskilda avtal när det saknas enhetlig tillämpning eller policy. Ortiz Blanco, L. (red.), European Community Competition Procedure, andra upplagan, Oxford, 2006, anför att den rättsliga karaktären hos beslut om icke-tillämplighet är en öppen fråga. Det är inte lätt att skilja dessa från beslut om att avslå ett klagomål. De är båda till sin karaktär förklarande och bindande (för nationella konkurrensmyndigheter och nationella domstolar). De är förklarande, eftersom de inte skapar rättigheter, till skillnad från de tidigare besluten om undantag enligt artikel 81.3 EG. Jämför även Montag, F. och Rosenfeld, A., A solution to the problems? Regulation 1/2003 and the Modernisation of Competition Procedure, ZWeR, 2/2003, s. 115 och följande sidor.

29 Hirsch, G., Montag, F. och Säcker, F.J. (ovan fotnot 19), s. 1614, anför att ett sådant system med nödvändighet leder till en högre grad av osäkerhet och att kommissionen därför borde tolka villkoren för att kunna fatta positiva beslut mera generöst.

30 Kommissionens arbetsdokument, vilket åtföljde Rapport om hur förordning (EG) nr 1/2003 fungerar (ovan fotnot 13). Rapporten var en översikt och hade som syfte att bedöma hur moderniseringsreformen hade fungerat under den aktuella perioden. Den tillkom efter ett omfattande offentligt samråd.

31 En av de främsta farhågor som framfördes under tillkomsten av förordning nr 1/2003 var att behörigheten för de nationella konkurrensmyndigheterna och de nationella domstolarna att tillämpa unionens konkurrensrätt fullt ut skulle äventyra en enhetlig tillämpning av dessa regler.

32 Ett bra argument är också att kommissionen ska fatta beslut enligt artikel 10 endast i situationer där den önskar göra ett slags lagstiftande ställningstagande angående tillämpligheten av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Kommissionen har visat sig vara mera inställd på att utfärda vägledande skrivelser, fastän det även här, enligt tillkännagivandet om informell vägledning, står klart att sådana skrivelser ska vara undantag snarare än regel. Jämför Kerse, C.S. och Khan, N. (ovan fotnot 10), s. 109.

33 Ehlermann, C.D., The Modernisation of EC Antitrust Policy: a Legal and Cultural Revolution, CMLR, 37: 537–590, 2000, betecknar den som det viktigaste policydokument som kommissionen någonsin har publicerat under gemenskapens fyrtioåriga konkurrenspolitik.

34 Vid den tidpunkt då förordning nr 17 antogs var förbudet mot konkurrensbegränsande avtal revolutionerande i Europa. Det centraliserade anmälnings- och tillståndssystemet garanterade att den nya bestämmelsen skulle tolkas och tillämpas av kommissionen, som var särskilt hängiven den nya religionen. Anmälningssystemet hade alltså en pedagogisk funktion genom att företag och deras jurister under tillståndsprocessen lärdes upp av kommissionen. Se Geradin, D. (red.), Modernisation and enlargement: Two major challenges for EC competition law, Intersentia, 2004, s. 14 och 15.

35 Jämför Ortiz Blanco, L. (ovan fotnot 28), s. 211.

36 Kommissionen var totalt orubblig när det gällde att artikel 10 i förordning nr 1/2003 inte fick användas som en bakväg för anmälningar, vilket skulle kunna äventyra förordningens huvudsyfte.

37 Dom av den 4 juni 2009 i mål C-8/08 (REG 2009, s. I-4529), punkterna 85 och 86.

38 Detta datum markerar övergången till den moderniserade lagstiftning om förfarandet i konkurrensärenden som föreskrivs i förordning nr 1/2003 (se artikel 45 andra stycket).

39 Angående denna punkt, se särskilt skälen 4, 6, 7, 8, 21 och 22 i förordning nr 1/2003. Domstolen hade redan, även för tiden före den 1 maj 2004, betonat de nationella domstolarnas skyldighet att samarbeta lojalt på konkurrensrättens område, se dom av den 14 december 2000 i mål C-344/98, Masterfoods (REG 2000, s. I-11369), punkt 49. (Det framgår även av domstolens rättspraxis att medlemsstaternas skyldighet enligt artikel 5 i fördraget att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter som följer av unionsrätten fullgörs och avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås, åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna inom ramen för deras behörighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 1998 i mål C-2/97, IP, REG 1998, s. I-8597, punkt 26).

40 Dom i målet X (ovan fotnot 8), punkterna 34 och 41.

41 Dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133), punkt 105, och av den 7 juni 2007 i mål C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals mot kommissionen (REG 2007, s. I-4405), punkt 22.

42 I den ordning som gäller enligt förordning nr 1/2003 är de nationella konkurrensmyndigheterna skyldiga att tillämpa unionens konkurrensrätt utan att på något sätt inkräkta på kommissionens behörighet, strategiska ledarskap eller tillsynsroll. Jämför Rizzuto, F., Parallel Competence and the Power of the EC Commission under Regulation No 1/2003 according to the Court of First Instance, ECLR, 2008, 29(5), s. 286–297. Systemet kan bäst beskrivas som asymmetriskt snarare än som en maskerad centralisering (kommissionen saknar formell behörighet att ge order till de nationella konkurrensmyndigheterna), eller som decentraliserat (de nationella konkurrensmyndigheterna har inte tilldelats behörigheter på kommissionens bekostnad). Systemet är asymmetriskt och villkorligt, eftersom endast kommissionen är behörig att ta över ett ärende och avgöra det, om den anser det lämpligt.

43 Se domen i målet T-339/04, France Télécom mot kommissionen (ovan fotnot 8), punkterna 79 och 84. (När det gäller fördelningen av behörigheter mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna, ska det anmärkas att genom förordning nr 1/2003 upphör det tidigare centraliserade systemet och i överensstämmelse med subsidiaritetsprincipen inrättas en ordning med större delaktighet från de nationella konkurrensmyndigheternas sida, och de ges i det syftet behörighet att genomföra unionens konkurrensrätt. Förordningens systematik bygger emellertid på att ett nära samarbete ska utvecklas mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna inom ett nätverk, och kommissionen har ansvaret för att bestämma de konkreta formerna för detta samarbete. Förordningen sätter inte i fråga den generella behörighet som kommissionen har tillerkänts i rättspraxis. Kommissionen behåller således sin ledande roll vid utredningar av överträdelser.) Se även domen i målet T-340/04, France Télécom mot kommissionen (ovan fotnot 8), punkterna 128, 129 och 132 (efter överklagande fastställd av domstolen genom dom i mål C-202/07 P, France Télécom mot kommissionen (ovan fotnot 8)).

44 Unionens konkurrensrätt och nationell konkurrensrätt ska enligt fast rättspraxis tillämpas parallellt, eftersom de båda rör konkurrensbegränsande förfaranden, men från olika utgångspunkter. I artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF bedöms dessa förfaranden mot bakgrund av de hinder de kan innebära för handeln mellan medlemsstaterna, medan konkurrenslagstiftningen i medlemsstaterna utgår – var och en utifrån egna överväganden – från konkurrensbegränsningar på ett rent nationellt plan (se, bland annat, dom av den 13 februari 1969 i mål 14/68, Wilhelm m.fl., REG 1969, s. 1; svensk specialutgåva, volym 1, s. 379, punkt 3, av den 10 juli 1980 i de förenade målen 253/78 och 1/79–3/79, Giry och Guerlain m.fl., REG 1980, s. 2327, punkt 15, av den 9 september 2003 i mål C-137/00, Milk Marque och National Farmers’ Union, REG 2003, s. I-7975, punkt 61, och av den 13 juli 2006 i de förenade målen C-295/04–C-298/04, Manfredi m.fl., REG 2006, s. I-6619, punkt 38). Det bör påpekas att denna rättspraxis gäller den rättsliga situation som förelåg innan förordning nr 1/2003 trädde i kraft.

45 Man skulle kunna påstå att denna behörighet har viss likhet med den behörighet som gällde enligt artiklarna 2 och 6 i förordning nr 17 att fatta beslut om icke-ingripande och beslut om individuella undantag. Den skiljer sig emellertid härifrån i viktiga avseenden. Enligt förordning nr 1/2003 handlar kommissionen på eget initiativ och i det allmänna unionsintresset och har därför inte skyldighet att handla på begäran. Sådana beslut har dessutom fastställande karaktär och skapar inte rättigheter, vilket var fallet med beslut om individuella undantag. Slutligen får de nationella konkurrensmyndigheterna och de nationella domstolarna, enligt artikel 16 i förordning nr 1/2003 jämförd med artikel 1.3 i samma förordning, inte fatta beslut som strider mot beslut enligt artikel 10. Detta var inte fallet med besluten om icke-ingripande. Genom att de negativa beskeden var begränsade till ett konstaterande att gemenskapsrätten (nu unionsrätten) inte var tillämplig på fallet i fråga, var de nationella konkurrensmyndigheterna och domstolarna fria att tillämpa nationell konkurrensrätt (domen i målet Giry och Guerlain m.fl., ovan fotnot 44). Jämför Tosato, G.L. och Bellodi, L. (ovan fotnot 9), s. 40. Däremot framför Loewenheim, U., Meessen, K.M. och Riesenkampff, A. (ovan fotnot 19), s. 740, uppfattningen att artikel 5 inte har någon motsvarighet i förordning nr 17. De anser även att förordning nr 1/2003 inte innehåller någon tvingande beslutskatalog (Entscheidungskatalog) för de nationella konkurrensmyndigheterna, utan överlåter på den nationella lagstiftaren att bestämma vad som ska gälla.

46 Jämför Wils, W.P.J. (ovan fotnot 11), s. 682.

47 Att en viss nationell konkurrensmyndighet har beslutat att det inte finns skäl för den att ingripa utgör inte hinder för andra nationella konkurrensmyndigheter eller domstolar att besluta annorlunda och förbjuda avtalet eller förfarandet. Att artikel 11.4 endast omfattar negativa beslut är därför inte ett tecken på att alltför mycket tillsyn uppfattas som ett större problem än alltför lite tillsyn. Det är endast ett uttryck för att negativa beslut alltid vinner i det system som skapats enligt förordning 1/2003 (det skulle ha varit annorlunda om de nationella konkurrensmyndigheterna hade fått behörighet att fatta rättighetsgrundande beslut om undantag). De enda avvikelserna är kommissionens beslut enligt artikel 10. Allt som behövs är således ett system som förhindrar att de nationella konkurrensmyndigheterna otillåtet fattar negativa beslut. När negativa beslut väl har fattats och verkställts är de svåra att riva upp. Se Faull, J. och Nikpay, A. (ovan fotnot 19), s. 158.

48 Om kommissionen inleder ett förfarande i syfte att fatta ett beslut enligt kapitel III i förordning nr 1/2003 (Kommissionens beslut), fråntas de nationella konkurrensmyndigheterna sin behörighet att tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. Om en nationell konkurrensmyndighet redan handlägger ett ärende, ska kommissionen inleda ett förfarande endast efter att ha samrått med den nationella konkurrensmyndigheten.

49 För samma tolkning, se bland annat Oliver, P., Le règlement 1/2003 et les principes d’efficacité et d’équivalence, Cahiers de droit européen, volym 41, nr 3–4, 2005, s. 366, och Loewenheim, U., Meessen, K. M. och Riesenkampff, A. (ovan fotnot 19), s. 738. För en annan tolkning, se Kerse, C.S. och Khan, N. (ovan fotnot 10), s. 261.

50 Ovan fotnot 18, punkt 14.

51 Idem, punkt 23.

52 Idem (min kursivering).

53 Varje myndighet som tillämpar nationell konkurrensrätt i ett enskilt fall har skyldighet att tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF under de omständigheter som anges i artikel 3.1 i förordning nr 1/2003. Varje rimlig tolkning av skyldigheten att tillämpa artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF leder till att det härmed åsyftas ett utövande av de verkställande befogenheter som föreskrivs i artikel 5. Med eller utan ett formellt bemyndigande omfattas en myndighet, som är behörig att tillämpa nationell konkurrensrätt i enskilda ärenden, av artikel 3.1 och måste följaktligen kunna utöva verkställande befogenheter, även om det saknas nationella bestämmelser som uttryckligen ger myndigheten dessa befogenheter och även om det finns nationella bestämmelser som säger motsatsen. Se det nedan omnämnda ärendet vid den belgiska konkurrensmyndigheten. Se även Gippini Fournier, E. (ovan fotnot 11), s. 103.

54 Dom av den 5 februari 1963 i mål 26/62, van Gend & Loos (REG 1963, s. 1; svensk specialutgåva, volym 1, s. 161).

55 Dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa (REG 1964, s. 585; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211).

56 Dom av den 9 mars 1978 i mål 106/77, Simmenthal (REG 1978, s. 629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 75). Jämför även dom av den 12 juni 2010 i mål C-341/08, Petersen (REG 2010, s. I-47), punkt 80.

57 Angående denna tolkning, se bland annat Langen, E. och Bunte, H.-J. (ovan fotnot 19), s. 753; Klees, A. (ovan fotnot 27), punkt 7, moment 37; de Bronett, G.-K., Kommentar zum europäischen Kartellverfahrensrecht: VO 1/2003, Luchterhand, 2005, punkt 5, moment 1; Schwarze, J. och Weitbrecht, A. (ovan fotnot 27), punkt 8, moment 11 och följande moment.

58 BkartA, B 9 – 55/03, s. 22 – Deutsche Post AG. Jämför Langen, E. och Bunte, H.-J. (ovan fotnot 19), s. 753.

59 Autorità Garantes beslut av den 23 februari 2005 nr 14 078, Merck. Jämför Immenga, U. och Mestmäcker, E.-J., Wettbewerbsrecht – Band 1. EG / Del 2, Beck, 2007, s. 938.

60 Se Cook, C., Commitment Decisions: The Law and Practice under Article 9, 29 World Competition 209 (2006), fotnot 14. Jämför Gippini Fournier, E. (ovan fotnot 11), s. 104.