Förslag till avgörande av generaladvokat D. Pedro Cruz Villalón föredraget den 9 december 2010

1 Originalspråk: spanska.

2 Dom av den 11 oktober 2007 i mål C-451/05 (REG 2007, s. I-8251), och av den 28 oktober 2010 i mål C-72/09 (REU 2010, s. I-10659).

3 – EGT L 263, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 8, s. 3.

4 – EGT L 314, s. 1.

5 Se Hinojosa Martínez, L.M., La regulación de los movimientos de capital desde una perspectiva europea, McGraw Hill, Madrid, 1997, s. 11 och följande sidor. Domstolen har också själv framhållit de skäl som denna liberalisering grundas på i sin dom av den 18 december 2007 i mål C-101/05, A (REG 2007, s. I-11531), punkt 31.

6 Se artiklarna 64–66 FEUF, samt artikel 75.1 och 75.2 FEUF.

7 För en kritisk granskning se Terra, B. och Wattel, P., European Tax Law, 4 uppl., Kluwer, Haag, s. 52.

8 Artiklarna 131–136 i EEG-fördraget, i dess ursprungliga lydelse, samtidigt som det intressant nog kan konstateras att det inte infördes några motsvarande bestämmelser för EKSG eller Euratom.

9 Se bilaga IV till EEG-fördraget, i dess ursprungliga lydelse.

10 Tillämpningskonvention av den 25 mars 1957, undertecknad av de sex medlemsstater som grundade gemenskaperna.

11 Rådet har hittills antagit en rad sådana beslut, av vilka de senaste är beslut 2001/822, vilket gäller nu och löper ut den 31 december 2011.

12 Beträffande ULT:s historia, utveckling och nuvarande ställning, se Tesoka, L. och Ziller, J. (red.), Union Européenne et outre-mers. Unis dans leur diversité, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Marseille, 2008.

13 Uttrycket associering har här en annan innebörd än vad det har i de internationella överenskommelser med samma namn som unionen har ingått med tredjeländer. I fallet med ULT handlar det snarast om en associering som har beviljats ensidigt och som med tiden allt mer har kommit att få karaktären av ett partnerskap, enligt Dormoy, D., Association des Pays et Territoires d'outre-mer (PTOM) à la Communauté Européenne, JurisClasseur Europe Traité, 2007, s. 25.

14 Dom av den 12 december 1990 i de förenade målen C-100/89 och C-101/89, Kaefer och Procacci (REG 1990, s. I-4647), punkterna 8–10. Domstolen bekräftade senare detta i dom av den 12 februari 1992 i mål C-260/90, Leplat (REG 1990, s. I-643), i vilket en begäran om förhandsavgörande hade framställts av en fredsdomstol i Papeete.

15 Dom av den 12 september 2006 i mål C-300/04, Eman och Sevinger (REG 2006, s. I-8055).

16 Dom av den 7 september 2006 i mål C-470/04, N (REG 2006, s. I-7409), punkterna 11 och 28. Som framgår av domen flyttade N ut sitt hemvist från Nederländerna till Förenade kungariket. Vid tidpunkten för utflyttningen var han ensam ägare till tre bolag med begränsat ansvar enligt den nederländska lagstiftningen (besloten vennootschappen), vars faktiska ledning sedan detta datum befann sig på Curaçao (Nederländska Antillerna). Det är troligt att det resultat som domstolen kom fram till har att göra med den omständigheten att det var en medlemsstats lag som skulle tillämpas på de tre bolagen, men det är odiskutabelt att N betraktades på samma sätt som vilken aktieägare som helst skulle ha betraktats vars bolag är etablerat i en medlemsstat.

17 Dom av den 28 januari 1999 i mål C-181/97, Van der Kooy (REG 1999, s. I-483), punkterna 34–39.

18 Rådets direktiv 92/46/EEG av den 16 juni 1992 om fastställande av hygienregler för produktion och utsläppande på marknaden av rå mjölk, värmebehandlad mjölk och mjölkbaserade produkter (EGT L 268, s. 1, svensk specialutgåva, område 3, volym 45, s. 3).

19 Dom av den 21 september 1999 i mål C-106/97, DADI och Douane-Agenten (REG 1999, s. I-5983), punkterna 35–37.

20 Domstolens yttrande 1/78 av den 4 oktober 1979 (REG 1979, s. 2871; svensk specialutgåva, volym 4, s. 527), punkterna 61 och 62, och domstolens yttrande 1/94 av den 15 november 1994 (REG 1994, s. I-5267; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-233), punkt 17.

21 Se, generellt, domstolens dom av den 21 juni 1974 i mål 2/74, Reyners (REG 1974, s. 631; svensk specialutgåva, volym 2, s. 309), punkt 21, av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995, s. I-4165, punkt 25, och, mer specifikt, domstolens dom av den 14 september 2006 i mål C-386/04, Centro di Musicologia Walter Stauffer (REG 2006, s. I-8203), punkt 18, där domstolen gjorde följande analys utifrån denna förutsättning: … För att bestämmelserna om etableringsrätt skall bli tillämpliga krävs dock i princip en ständig närvaro i värdmedlemsstaten och, i fall av förvärv och innehav av fast egendom, att förvaltningen av denna egendom utgör en aktiv verksamhet. Beskrivningen av omständigheterna i förevarande mål visar dock att stiftelsen inte har några lokaler i Tyskland för att bedriva sin verksamhet och att de tjänster som uthyrningen av den fasta egendomen fordrar tillhandahålls av en tysk fastighetsförvaltare. … Domstolen finner därmed att de bestämmelser som styr etableringsfriheten inte är tillämpliga under sådana förhållanden som råder i tvisten i målet vid den nationella domstolen (punkterna 19 och 20).

22 Den ovannämnda domen i målet Elisa, punkterna 63–65.

23 Se härvidlag, om än i ett sammanhang som rörde tredjeland och inte ett ULT, den ovannämnda domen i målet A, punkt 29, samt den ovan i fotnot 16 nämnda domen i målet N, med de preciseringar som domstolen där har gjort.

24 Artikel 63 i beslut 2001/822, enligt vilken beslutet trädde i kraft den 2 december 2001, innebar att beslut 91/482 upphörde att gälla dagen före.

25 Min kursivering.

26 Denna bestämmelse väcker vissa frågor på grund av de olika översättningarna av den. I den franska versionen står det att les États membres et les autorités des PTOM n'imposent aucune restriction aux libres mouvements des capitaux concernant les investissements directs réalisés dans des sociétés constituées conformément au droit de l'État membre du pays ou territoire d'accueil (min kursivering). I den spanska versionen, och i vissa andra språkversioner (exempelvis den engelska och den tyska), där det talas om sociedades constituidas de conformidad con la legislación del Estado miembro, país o territorio de acogida, antyds det att de berörda företagen är sådana som är bildade i enlighet med lagstiftningen i en medlemsstat eller enligt lagstiftningen i ett ULT. I den franska versionen anges raka motsatsen. Där är det uppenbart att bestämmelsen avser företag som har bildats enligt lagstiftningen i en medlemsstat och som har sitt säte i ett ULT med vilket medlemsstaten i fråga har särskilda band som förenar dem. Detta ger stöd för den franska regeringens tolkning av bestämmelsen, nämligen att det handlar om en enkelriktad frihet avsedd för ULT. Denna skillnad kan även noteras i andra språkversioner, vilket innebär att domstolen måste ta ställning för någon av dessa. Mot bakgrund av hur ULT-besluten har utvecklats tyder emellertid allt på att den franska versionen är den korrekta.

27 Se punkt 21 i detta förslag till avgörande.

28 Så har exempelvis Nederländernas högsta domstol tolkat det i sin dom av den 13 juli 2001 (nr 35 333, BNB 2001/323), vilket senare har bekräftats i dom av den 12 augusti 2005 (nr 39 935, BNB x). Se, härvidlag, Smits, D.S., The position of the EU Member States’ associated and dependent territories under the freedom of establishment, the free movement of capital and secondary EU law in the field of company taxation, Intertax, nr 12, 2010.

29 Se exempelvis beträffande den fria rörligheten för varor artikel 200.3 FEUF, enligt vilken ULT får uppbära tullar som är nödvändiga för deras utveckling och industrialisering eller som har till syfte att öka statsinkomsterna.

30 I den ovannämnda domen i målet A slog domstolen fast att begreppet restriktioner som var i kraft den 31 december 1993 [förutsätter] att de bestämmelser som den ifrågavarande restriktionen grundar sig på oavbrutet har ingått i den berörda medlemsstatens rättsordning alltsedan detta datum. I annat fall skulle en medlemsstat vid varje tidpunkt kunna återinföra restriktioner för kapitalrörelser till eller från tredjeländer som var i kraft i den nationella rättsordningen den 31 december 1993, men som därefter inte bibehållits (punkt 48). Se även dom av den 12 december 2006 i mål C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, (REG 2006, s. I-11753), punkt 192, och av den 24 maj 2007 i mål C-157/05, Holböck (REG 2007, s. I-4051), punkt 41.

31 I rådets direktiv 88/361/EEG av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget (EGT L 178, s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44) definieras direktinvesteringar i fast egendom som köp av byggnader och mark samt uppförande av byggnader i privat regi i vinstsyfte eller för personligt bruk. I denna kategori ingår även nyttjanderätter, servitut och byggrätter. Denna definition har betydelse för tolkningen av vad som avses med begreppet direktinvesteringar i fast egendom inom området fri rörlighet för kapital, vilket domstolen har slagit fast vid flera tillfällen (se dom av den 16 mars 1999 i mål C-222/97, Trummer och Mayer (REG 1999, s. I-1661, punkt 21, av den 11 januari 2001 i mål C-464/98, Stefan (REG 2001, s. I-173), punkt 5, domen i det ovannämnda målet Centro di Musicologia Walter Stauffer, punkt 22, och domen i det ovannämnda målet Elisa, punkterna 33 och 34).

32 Det ovannämnda yttrandet 1/78, punkt 62, och det ovannämnda yttrandet 1/94, punkt 17.

33 Se punkt 37 i detta förslag till avgörande och den rättspraxis som det där hänvisas till.

34 Beträffande denna bestämmelse, se Hindelang, S., The Free Movement of Capital and Foreign Direct Investment, Oxford University Press, Oxford, 2009, s. 275 och följande sidor.

35 Se härvidlag Hindelang, S., anfört arbete, s. 280–291.

36 Den ovannämnda domen i målet Elisa.

37 Den ovannämnda domen i målet Elisa, punkt 78.

38 Den ovannämnda domen i målet A.

39 Se artiklarna 64.1 FEUF, 66 FEUF, 75.1 och 75.2 FEUF.

40 Domen i det ovannämnda målet A, punkterna 35–38.

41 Domen i det ovannämnda målet Test Claimants in the FII Group Litigation, punkt 171.

42 I sitt förslag till avgörande i målet A uttryckte generaladvokaten Bot detta på ett klart och tydligt sätt: I fördraget anges inte varför tillämpningsområdet för nämnda frihet har utvidgats till att omfatta tredje länder. Det är allmänt erkänt att denna utvidgning av tillämpningsområdet skall sättas i relation till utvecklingen av gemenskapens monetära politik. Om medlemsstaterna hade önskat att denna skillnad i målsättning skulle åtföljas av en skillnad i räckvidden av denna liberalisering när det gäller deras förhållande till tredje länder, borde de logiskt sett ha avfattat principen om fri rörlighet för kapital i olika ordalag när det gäller förhållandet mellan medlemsstaterna respektive förhållandet till stater utanför gemenskapen, som tidigare var fallet. Att medlemsstaterna trots denna skillnad vad gäller målsättningarna valde att avfatta denna fria rörlighet i identiska ordalag och i samma artikel i fördraget, kan enligt min mening bara förklaras av att de avsåg att ge principen samma räckvidd i båda dessa fall (punkt 77).

43 Den ovannämnda domen i målet Établissements Rimbaud.

44 Se dom av den 23 september 2003 i mål C-452/01, Ospelt och Schlössle Weissenberg (REG 2003, s. I-9743), punkt 29, av den 1 april 2004 i mål C-286/02, Bellio F.lli (REG 2004, s. I-3465), punkt 34, av den 23 februari 2006 i mål C-471/04, Keller Holding (REG 2006, s. I-2107), punkt 48, av den 11 juni 2009 i mål C-521/07, kommissionen mot Nederländerna (REG 2009, s. I-4873), punkt 15, av den 23 oktober 2008 i mål C-157/07, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (REG 2008, s. I-8061), punkt 24, och av den 19 november 2009 i mål C-540/07, kommissionen mot Italien (REG 2009, s. I-10983), punkt 65.

45 Den ovannämnda domen i målet Établissements Rimbaud, punkterna 25–29.

46 Den ovannämnda domen i målet A, punkterna 36 och 37, och den ovannämnda domen i målet Test Claimants, punkterna 170 och 171.

47 Den ovannämnda domen i målet Elisa, punkterna 75–78, och den ovannämnda domen i målet Établissements Rimbaud, punkterna 25–29.

48 Dom av den 6 juni 2000 i mål C-35/98, Verkooijen (REG 2000, s. I-4071), punkt 43.

49 Dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225).

50 Se dom av den 8 september 2005 i mål C-512/03, Blanckaert (REG 2005, s. I-7685), punkt 39, och av den 20 maj 2008 i mål C-194/06, Orange European Smallcap Fund (REG 2008, s. I-3747), punkt 65.

51 Se den ovannämnda domen i målet Verkooijen, punkterna 56–61, och dom av den 7 september 2004 i mål C-319/02, Manninen (REG 2004, s. I-7477), punkt 52.

52 Dom av den 15 juli 2004 i mål C-242/03, Weidert och Paulus (REG 2004, s. I-7379), punkt 17.

53 Domen i det ovannämnda målet Centro di Musicologia Walter Stauffer, punkt 47.

54 Se, härvidlag, även generaladvokaten Mazáks förslag till avgörande i det ovannämnda målet ELISA, punkterna 87–91, i vilket det uttryckligen hänvisas till den ovannämnda domen i målet Manninen, punkt 36.

55 Den ovannämnda domen i målet ELISA, punkt 91, i vilken det även hänvisas till dom av den 26 september 2000 i mål C-478/98, kommissionen mot Belgien (REG 2000, s. I-7587), punkt 45, av den 4 mars 2004 i mål C-334/02, kommissionen mot Frankrike (REG 2004, s. I-2229), punkt 27, och av den 12 september 2006 i mål C-196/04, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (REG 2006, s. I-7995), punkt 50.

56 Rådets direktiv 77/799/EEG av den 19 december 1977 om ömsesidigt bistånd av medlemsstaternas behöriga myndigheter på direktbeskattningens område (EGT L 336, s. 15; svensk specialutgåva, område 9, volym 1, s. 64).

57 Domen i det ovannämnda målet ELISA, punkterna 92–94.

58 Den ovannämnda domen i målet ELISA, punkterna 95 och 96, i vilken det hänvisas till dom av den 30 januari 2007 i mål C-150/04, kommissionen mot Danmark (REG 2007, s. I-1163), punkt 54. Detta synsätt började emellertid utvecklas i domstolens rättspraxis från och med domen av den 28 januari 1992 i mål C-204/90, Bachmann (REG 1992, s. I-249; svensk specialutgåva, tillägg, s. 31), punkt 20.

59 Domen i det ovannämnda målet ELISA, punkterna 100 och 101.

60 Domen i det ovannämnda målet ELISA, punkterna 97–99.

61 Den ovannämnda domen i målet A, punkt 62. Generaladvokaten Bot uttalade sig i denna mening i punkterna 141–143 i sitt förslag till avgörande i ovannämnda mål.

62 Ibidem.

63 Ibidem.

64 Den ovannämnda domen i målet Établissements Rimbaud, punkt 46.

65 Den ovannämnda domen i målet Établissements Rimbaud, punkt 42.

66 Se även, beträffande den fria rörligheten för kapital mellan Republiken Italien och Norge, Island och Liechtenstein, domstolens dom av den 19 november 2009 i mål C-540/07, kommissionen mot Italien (REG 2009, s. I-10983), punkterna 66–73.

67 Rådets sjätte direktiv av den 17 maj 1977 om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter – Gemensamt system för mervärdesskatt: enhetlig beräkningsgrund (EGT L 145, s. 1).