FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT KOKOTT – MÅLEN C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 OCH C‑640/11 IBERDROLA OCH GAS NATURAL
I – Inledning
1. Syftet med det europeiska systemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser enligt direktiv 2003/87 är att lösa ett miljöpolitiskt problem genom en marknadsmekanism. En viktig faktor för dess införande strider emellertid mot marknaden. Vid den aktuella tidpunkten skulle 95 procent av utsläppsrätterna fördelas gratis, trots att de kunde säljas på andrahandsmarknaden mot vederlag i pengar.
2. Förevarande mål har uppkommit till följd av Spaniens försök att hantera följderna av detta förfarande. Medlemsstaten eliminerar nämligen oförutsedda vinster som elproduktionsbolag genererar, eftersom de integrerar värdet av de utsläppsrätter som tilldelats gratis i elpriset.
3. Det ska prövas huruvida denna eliminering strider mot skyldigheten att fördela utsläppsrätter gratis. Därvid är även syftet med direktiv 2003/87 att minska utsläppen av växthusgaser genom en marknadsmekanism avgörande.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätt
4. Syftet med direktiv 2003/87 anges i artikel 1 enligt följande:
5. I följande skäl betonas detta systems marknadsorienterade karaktär:
6. Fördelning av utsläppsrätter regleras i artikel 10 i direktiv 2003/87, där följande föreskrivs:
7. Enligt artikel 9.1 i direktiv 2003/87 ska fördelningsplanen för utsläppsrätter beakta de kriterier som anges i bilaga III. Särskilt likabehandlingsprincipen i punkt 5 ska framhävas, där följande föreskrivs:
B – Spansk rätt
8. I artikel 2 i kungligt lagdekret 3/2006 föreskrivs med avseende på elproduktionsverksamheten en avräkning av värdet av de utsläppsrätter som tilldelats gratis enligt följande:
9. Den 15 november 2007 utfärdade Ministeriet för industri, handel och turism (Ministerio de Industria, Comercio y Turismo) förordning ITC/3315/2007 med bestämmelser om sänkningen av ersättningen för elproduktionsverksamhet år 2006 med ett belopp motsvarande värdet av de utsläppsrätter för växthusgaser som tilldelats gratis för att införliva denna bestämmelse (Orden por la que se regula, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto de invernadero asignados gratuitamente).
10. Enligt artikel 3.1 i förordning ITC/3315/2007 omfattas elproduktionsbolagen i Spanien i princip av en avgift för perioden från och med den 3 mars 2006 till och med den 31 december 2006 som syftar till att minska ersättningen för elektricitet med ett belopp som motsvarar värdet av de utsläppsrätter som de tilldelats gratis.
11. I artikel 3.2 i förordning ITC/3315/2007 definieras denna minskning på följande sätt:
12. Beräkningsmetoden för denna avgift fastställs i artikel 4 i förordning ITC/3315/2007. I punkt a regleras avgifter för anläggningar som inte behöver utsläppsrätter på följande sätt:
13. I artikel 4 b i förordning ITC/3315/2007 regleras beräkningen av avgiften för anläggningar som behöver utsläppsrätter på följande sätt:
14. För perioden från och med den 1 januari 2006 till och med den 2 mars 2006 fastställs motsvarande regler i artiklarna 5 och 6 i förordning ITC/3315/2007.
III – Begäran om förhandsavgörande
15. Det förevarande målet har anhängiggjorts till följd av att Spanien tar ut en avgift av elproduktionsbolag för att eliminera en oförutsedd vinst.
16. Fastställandet av elpriset på grossistmarknaden i Spanien och den oförutsedda vinsten som ingår i detta illustreras i den följande grafiska framställningen som lämnats av Spanien:
17. Denna kommer att undersökas närmare nedan.
18. I Spanien fastställs elpriset på grossistnivå genom en auktion inom ramen för vilken elproducenter erbjuder leverans av vissa mängder el för vissa perioder till ett visst pris. Det pris som fastställs till följd av denna auktion motsvarar det dyraste anbudet som ska beaktas för att tillgodose hela efterfrågan på el för den aktuella perioden. Alla leverantörer, vars anbud ska beaktas, även de leverantörer som lämnat betydligt billigare anbud, erhåller detta pris. Det motsvarar linje P1 i den grafiska framställningen.
19. Den oförutsedda vinsten uppkommer till följd av att elproduktionsbolag fullständigt integrerar värdet av de utsläppsrätter som den spanska staten tilldelat dem gratis, som så kallade alternativkostnader, i de anbud som är avgörande för priset. Alternativkostnader är intäkter som ett bolag avstår från när det inte säljer utsläppsrätterna på andrahandsmarknaden, utan använder dem för att producera el. Dessa alternativkostnader motsvarar i den grafiska framställningen de röda avsnitten i de båda balkarna på höger sida (Carbón, det vill säga kol, och Ciclo combinado de gas, det vill säga gas- och ångdrivna kombikraftverk (nedan kallade kombikraftverk)).
20. Den oförutsedda vinsten motsvarar emellertid inte den integrerade alternativkostnaden hos alla leverantörer. Vinsten omfattar snarare det belopp med vilket elpriset ökat i det högsta anbud som ska beaktas på grund av integreringen av alternativkostnader.
21. Enligt uppgifter från Spanien lämnades de högsta anbud som beaktats under den aktuella perioden av kombikraftverk vars anbud visas med stapeln längst till höger i den grafiska framställningen. För denna typ av kraftverk motsvarar den oförutsedda vinsten följaktligen fullständigt värdet av de använda utsläppsrätter som tilldelats gratis.
22. Alla andra typer av kraftverk har lägre kostnader och lämnar därför lägre anbud. Men eftersom deras ersättning är beroende av det dyraste anbudet motsvarar deras oförutsedda vinst alternativkostnaden för användningen av utsläppsrätterna inom ramen för det dyraste anbudet, i förevarande fall kombikraftverkens anbud. I den grafiska framställningen motsvarar den oförutsedda vinsten det översta streckade fältet.
23. Avgiften för att eliminera den oförutsedda vinsten beräknas med hjälp av formlerna i artiklarna 4 b och 6 b i förordning ITC/3315/2007.
24. En central faktor i denna formel är kraftverkens energieffektivitet. Härvid rör det sig om mängden koldioxid i ton som släpps ut av kraftverket vid produktionen av en megawattimme elektrisk energi. Eftersom ett kolkraftverk släpper ut cirka 1 ton koldioxid för att producera denna mängd el uppgår värdet för denna typ av kraftverk till 1. Kombikraftverk som har ett värde på 0,365 är betydligt mer energieffektiva. De släpper således enbart ut en tredjedel av den mängd koldioxid som ett jämförbart kolkraftverk skulle släppa ut.
25. Enligt ovannämnda formler ska värdet av kombikraftverkens energieffektivitet divideras med motsvarande värde för det berörda kraftverket och resultatet av denna division ska multipliceras med den mängd utsläppsrätter som kraftverket tilldelats gratis. Den sistnämnda mängden beror på kraftverkets behov, det vill säga på dess energieffektivitet. Vid mindre energieffektiva kraftverk multipliceras således en mindre koefficient, vid kolkraftverk 0,365/1 = 0,365, med ett större antal tilldelade utsläppsrätter. Vid kraftverk som är mer energieffektiva en större koefficient, när det gäller kombikraftverk 0,365/0,365 = 1, med en mindre mängd tilldelade utsläppsrätter. Dessa beräkningar ska i princip leda till värden som närmar sig varandra.
26. Eftersom alla andra typer av kraftverk som behöver utsläppsrätter arbetar mindre energieffektivt än kombikraftverk, uppgår deras avgifter till en betydligt mindre andel av värdet av gratis tilldelade utsläppsrätter än vad gäller kombikraftverk. Vad gäller stenkolkraftverk, som måste använda cirka tre gånger så många utsläppsrätter som kombikraftverken för att producera samma mängd el, uppgår denna andel enbart till en tredjedel av andelen hos kombikraftverk.
27. Det ska dessutom påpekas att även kraftverk som inte behöver utsläppsrätter, det vill säga framför allt kärn- och vattenkraftverk, omfattas av avgiften. Den el som de producerar omfattas på samma sätt av artiklarna 4 a och 6 a i förordning ITC/3315/2007 som om den hade producerats av kombikraftverk som enbart använder utsläppsrätter som tilldelats gratis.
28. Ett flertal spanska bolag inom elbranschen har framfört invändningar mot denna avgift. De mål som de inledningsvis tappat har numera anhängiggjorts vid Tribunal Supremo.
29. Eftersom bolagen bland annat åberopat artikel 10 i direktiv 2003/87 så har Tribunal Supremo ställt följande fråga till domstolen i målen C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 och C‑640/11:
30. Domstolens ordförande beslutade den 18 januari 2012 att de ovannämnda målen skulle förenas för det senare förfarandet.
31. Såväl Iberdrola, S.A., Gas Natural SDG, S.A., Tarragona Power, S.L., Bizkaia Energía, S.L., Bahía de Bizkaia Electricidad, S.L., E.ON Generación, S.L., och Endesa, S.A. (i egenskap av parter i målen vid den nationella domstolen), som Konungariket Spanien och kommissionen har yttrat sig skriftligen och deltagit i den muntliga förhandlingen den 7 februari 2013.
IV – Rättslig bedömning
A – Tolkningen av begäran om förhandsavgörande
32. Tribunal Supremo vill ha klarhet i huruvida ersättningen för elproduktionsverksamhet (på grossistmarknaden) får sänkas med ett belopp som motsvarar värdet av de utsläppsrätter för växthusgaser som har tilldelats gratis under den aktuella perioden. I denna fråga återges formuleringen i artikel 2 i kungligt lagdekret 3/2006 samt artiklarna 3.1 och 5.1 i förordning ITC/3315/2007 i vilka en motsvarande sänkning eller avgift föreskrivs.
33. Frågan beskriver den aktuella situationen, men på ett ofullständigt sätt. Enligt artiklarna 3.2 och 5.2 i förordning ITC/3315/2007 motsvarar avgiften de extra intäkter som erhålls på marknaden på grund av integrationen av värdet av utsläppsrätterna. Av artiklarna 4 och 6 i förordningen samt av parternas argument framgår att ersättningen inte alltid sänks med hela värdet av de utsläppsrätter som tilldelats gratis. Såsom uttryckligen erkänns i begäran om förhandsavgörande förefaller regeringen när utsläppsrätterna väl har fördelats gratis ha nöjt sig med att neutralisera deras övervältring på slutpriserna på el. Bakom denna lagstiftningsåtgärd ligger tanken att elproduktionsbolagen skulle ha erhållit en oförutsedd vinst om inte en sänkning hade gjorts.
34. Begäran om förhandsavgörande ska därför tolkas på så sätt att frågan gäller huruvida artikel 10 i direktiv 2003/87 utgör hinder för nationella lagstiftningsåtgärder som de som är föremål för prövning i förevarande mål och som har till verkan att sänka ersättningen för elproduktionsverksamhet genom en avgift som motsvarar det belopp med vilket ersättningen höjts till följd av den kostnadsfria fördelningen av utsläppsrätter.
B – Tolkning av artikel 10 i direktiv 2003/87
35. Enligt artikel 10 i direktiv 2003/87 fördelade medlemsstaterna minst 95 % av utsläppsrätterna gratis vid den aktuella tidpunkten. Denna bestämmelse utgör således redan enligt sin ordalydelse hinder för avgifter som utgör ersättning för tilldelning av utsläppsrätter.
36. I artikel 10 i direktiv 2003/87 regleras däremot inte användningen av utsläppsrätter. I detta avseende framgår av artikel 12 att innehavarna kan överlåta dem på andra eller använda dem när de släpper ut växthusgaser från de anläggningar som omfattas av direktivet. I direktivet regleras inte huruvida avgifter får tas ut för användningen genom nationella åtgärder.
37. Det kan därför utgås från att direktiv 2003/87 i princip inte utgör hinder för allmänna bestämmelser som i samband med användningen av utsläppsrätter medför kostnader, till exempel mervärdes- eller inkomstskatter.
38. Principen om kostnadsfri fördelning får emellertid inte kringgås genom åtgärder som till det yttre visserligen inte anknyter till fördelningen, men som i praktiken innebär att avgift tas ut för fördelningen.
39. För övrigt är även andra bestämmelser som direkt kopplar en avgift till fördelningen oförenliga med direktiv 2003/87, och framför allt med artikel 10, om de strider mot systemet i och syftena med direktivet.
40. Det ska därför inledningsvis prövas huruvida den spanska avgiften direkt eller indirekt kan anses som ersättning för fördelningen av utsläppsrätter (se nedan punkt 1) och därefter ska syftena med direktivet undersökas (se nedan punkt 2). Slutligen kommer jag att behandla Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (se nedan punkt 3).
1. Ersättning för fördelning av utsläppsrätter
41. Den spanska bestämmelsen innebär inte att elproduktionsbolagen direkt måste betala för fördelningen av de aktuella utsläppsrätterna. De erhåller dessa utsläppsrätter gratis.
42. Avgiften anknyter emellertid till försäljningen av elektrisk energi på elmarknaden. Betalningsskyldighet vid försäljning av elektrisk energi kan i princip indirekt åsidosätta kravet på kostnadsfri fördelning av utsläppsrätter. För detta talar i förevarande fall framför allt den omständigheten att kostnadsfri fördelning av utsläppsrätter för elproduktionsverksamhet beaktas vid beräkningen av avgiften. Detta kan omfatta uttag av en avgift i efterhand för fördelning av utsläppsrätter.
43. Mot detta talar emellertid den omständigheten att avgiften inte står i direkt proportion till den mängd utsläppsrätter som fördelats utan beror på typen av kraftverk. Den ska, såsom framgår av uppgifter som Iberdrola och Tarragona Power lämnat, i princip beräknas på så sätt att den enbart eliminerar det pristillägg som grundar sig på kombikraftverkens inberäkning av utsläppsrätternas alternativkostnader.
44. Såsom Spanien för övrigt visat gäller avgiften inte enbart för elproducenter som använder utsläppsrätter som fördelats gratis för elproduktion, utan enligt artikel 4 a och artikel 6 a i förordning ITC/3315/2007 även för elproducenter som inte behöver utsläppsrätter, till exempel operatörer av vatten- eller kärnkraftverk. Även dessa kraftverksoperatörer gynnas nämligen genom det enhetliga elpriset av kombikraftsoperatörers inberäkning av alternativkostnaderna.
45. Dessutom tas inte avgift ut när kraftverksoperatörer säljer utsläppsrätter som fördelats gratis på andrahandsmarknaden.
46. Tvärtemot vad bolagen har hävdat rör det sig således inte om en indirekt ersättning för fördelning av utsläppsrätter, utan om en avgift på elproduktion. Fördelning är enbart en av flera faktorer som är av betydelse vid dess beräkning.
2. Syftena med direktiv 2003/87
47. Direktiv 2003/87 och framför allt artikel 10 i nämnda direktiv får emellertid inte tolkas så att de tillåter att en avgift uttas av dem som erhåller utsläppsrätter, om denna avgift förutom att grundas på andra kriterier även anknyter till den kostnadsfria fördelningen och strider mot systemet i och syftena med direktivet.
48. Genom artikel 1 i direktiv 2003/87 införs ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser, vilket syftar till att på ett kostnadseffektivt och ekonomiskt effektivt sätt minska utsläppen av dessa gaser.
49. Ändamålet med systemet för handel med utsläppsrätter är således visserligen att skydda miljön genom att minska utsläppen av växthusgaser, men systemet minskar inte i sig utsläppen, utan uppmuntrar och främjar sökandet efter den metod som för den lägsta kostnaden kan åstadkomma en minskning av utsläppen.
50. Därav framgår även att den ekonomiska principen för systemet för handel med utsläppsrätter är att se till att utsläppsminskningar av växthusgaser sker till lägsta möjliga kostnad. Genom att bland annat tillåta försäljning av utsläppsrätter syftar detta system till att vara ett incitament för alla deltagare i detta system att släppa ut mindre växthusgaser än vad de ursprungligen getts rätt till, så att de kan sälja överskottet till någon annan deltagare vars utsläpp överskrider de utsläppsrätter som denne tilldelats.
51. Direktiv 2003/87 kan därför utgöra hinder för den spanska avgiften om avgiften påverkar den marknadsmekanism som införts genom direktivet (se nedan punkt a) eller det syfte som eftersträvas med denna mekanism att minska utsläppen (se nedan punkt b).
a) Marknadsmekanismen
Det systematiska behovet av oförutsedda vinster
52. Bolagens argumentation grundar sig slutligen på tanken att en eliminering av den oförutsedda vinsten strider mot systemet. Eftersom de enligt direktivet tilldelas rättigheter gratis som de kan använda ekonomiskt så ska de även kunna behålla den vinst som uppnås genom dessa rättigheter, det vill säga i förevarande fall den oförutsedda vinsten.
53. Jag instämmer i bolagens uppfattning att en sådan oförutsedd vinst godtas enligt det system som inrättas genom direktivet. I direktivet föreskrivs ingen eliminering och i direktivet anges inte heller någonstans att oförutsedda vinster ogillas.
54. Det strider emellertid mot principen om rättvisa, framför allt principen om likabehandling, om unionen tillerkänner vissa bolag fördelar som inte svarar mot en motprestation och som inte heller för övrigt är berättigade. I förevarande fall erhåller elproduktionsbolag utsläppsrätter gratis utan att erlägga en motprestation. De kan sälja dem eller använda dem för elproduktion och vid försäljningen av el inberäkna utsläppsrätternas alternativkostnader i priset. Bolag som inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2003/87 erhåller däremot inga utsläppsrätter. Om dessa andra bolag befattar sig med den lokala elförsörjningen, så måste de till och med vid inköp av el finansiera kraftverkens fördel, den oförutsedda vinsten.
55. Direktiv 2003/87 ska således inte tolkas som att direktivet innebär ett principiellt förbud för medlemsstaterna att beröva elproduktionsbolag fördelen med att använda utsläppsrätter som fördelats gratis. Bolagens argumentation kan därför enbart godtas om den oförutsedda vinsten är nödvändig av andra skäl som anges i direktivet.
56. Enligt kommissionens förslag till direktiv 2003/87 ska utsläppsrätter för den här aktuella tidpunkten fördelas gratis, eftersom det ännu inte förelåg någon internationell skyldighet att minska utsläpp av växthusgaser. Något pris för utsläppsrätter har ännu inte angetts. På grundval av de erfarenheter som vunnits önskade kommissionen att fatta beslut om metoden för tilldelning. Detta är förenligt med ett flerstegsförfarande, vilket kännetecknar införandet av systemet för handel med utsläppsrätter.
57. Detta tillvägagångssätt kan berättiga att utsläppsrätter inledningsvis fördelas gratis. Det utesluter emellertid inte att den fördel som uppkommer till följd av denna fördelning elimineras om dess omfattning kan fastställas.
58. Det kan vidare antas att kostnadsfri fördelning kan hänföras till det syfte som anges i skäl 5 i direktiv 2003/87 att i minsta möjliga utsträckning försvaga den ekonomiska utvecklingen och sysselsättningen. Det är framför allt förenligt med det legitima målet att begränsa kostnaden för bolag som är utsatta för internationell konkurrens. Såsom kommissionen har anfört kan de enbart med svårighet integrera kostnaderna för utsläppsrätter i sina priser om deras konkurrenter inte måste bära motsvarande kostnader.
59. Elproduktionsbolag är emellertid i allmänhet inte utsatta för internationell konkurrens. Av det skälet kan de till stor del inberäkna kostnaderna för utsläppsrätter i sina priser och behöver inte detta skydd.
60. Enligt skäl 7 i direktiv 2003/87 krävs unionsbestämmelser om fördelning av utsläppsrätter emellertid också för att bevara den inre marknadens integritet och undvika snedvridning av konkurrensen. Den kostnadsfria fördelningen är således även förenlig med dessa mål.
61. Konkurrensen på den inre marknaden kan i princip påverkas om vissa företag kommer i åtnjutande av oförutsedda vinster till följd av inberäkningen av alternativkostnader för utsläppsrätter som fördelats gratis, medan andra är tvungna att överföra dessa vinster. Detta avser även elsektorn, eftersom Spanien har leveransavtal med Frankrike och Portugal.
62. En fullständig harmonisering av avgifter krävs emellertid inte heller på en inre marknad. Skillnader i medlemsstaternas lagstiftning kan vara mer eller mindre fördelaktiga eller ofördelaktiga för de berörda parterna. Av det skälet kan principen om gratis fördelning av utsläppsrätter inte heller med avseende på skyddet för konkurrens på den inre marknaden utgöra hinder för varje kostnad som medlemsstaterna indirekt kopplar till fördelningen.
63. Avgörande i detta avseende måste således också vara att den spanska avgiften inte anknyter till fördelningen av utsläppsrätter utan till deras användning för elproduktion. Medan fördelningen omfattas av gemensamma regler i direktiv 2003/87, gäller detta inte för avgifter på användning av utsläppsrätter. Eliminering av en extra oförutsedd vinst har betydligt mindre inverkan på konkurrensen än olika kostnader för fördelningen av utsläppsrätter, det vill säga förvärv av nödvändiga produktionsmedel.
64. Det skydd av den inre marknaden som krävs säkerställs därigenom att medlemsstaterna vid elimineringen av en oförutsedd vinst även måste beakta unionsrätten, framför allt de grundläggande rättigheterna. En här tillämplig kvantitativ exportrestriktion i den mening som avses i artikel 35 FEUF kräver emellertid att den aktuella åtgärden har en större inverkan på exporten än på försäljningen på medlemsstatens inhemska marknad. Genom den omtvistade avgiften elimineras den oförutsedda vinsten emellertid på samma sätt vid export som vid el som förbrukas i medlemsstaten.
65. Vissa av de berörda bolagen har med avseende på avgiften även invänt att den enbart avser elproduktionsverksamhet men inte andra verksamhetssektorer som också erhåller utsläppsrätter gratis.
66. Det finns emellertid inte något som tyder på att elproduktionsverksamhet direkt konkurrerar med andra verksamhetssektorer. Tillhandahållande av nätverksbunden elektricitet kan inte bytas ut på godtagbara ekonomiska villkor. Skillnader i behandlingen av verksamhetssektorer kan därför inte märkbart påverka konkurrensen eller effektiviteten av marknadsmekanismen.
67. Det ska sammanfattningsvis konstateras att marknadsmekanismen i direktiv 2003/87 inte utgör hinder för den avgift som är omtvistad i målet vid den nationella domstolen.
b) Syftet att minska utsläppen
68. Inom ramen för denna marknadsmekanism får avgiften emellertid inte heller ge incitament till åtgärder som strider mot syftet med direktiv 2003/87 att minska utsläpp av växthusgaser.
Konsumentpriserna
69. Avgiftens inverkan på konsumentpriserna kan ge upphov till en första konflikt med syftet att minska utsläpp. De berörda elproducenterna har framhållit att unionslagstiftaren vid antagandet av direktiv 2003/87 utgick från att värdet av utsläppsrätter som fördelats gratis skulle inberäknas i priserna.
70. Argumentationen bygger på ett resonemang som i princip är riktigt. Om alternativkostnaderna för utsläppsrätterna inberäknas i konsumentpriserna så ges konsumenterna genom denna prissignal ytterligare ett incitament att förbruka mindre el och därmed att minska utsläpp av växthusgaser.
71. Trots att detta incitament för slutkonsumenter inte uttryckligen påtalas i direktiv 2003/87 så ligger det i logiken i den marknadsmekanism som inrättas genom direktivet. Denna mekanism avser att prissätta miljöpåverkan, så att dessa kostnader inberäknas vid de beslut som antas av alla relevanta aktörer.
72. En eliminering av den oförutsedda vinsten som följer av att dessa kostnader inberäknas strider inte nödvändigtvis mot syftet med marknadsmekanismen. Prissignalen till slutkonsumenterna påverkas nämligen inte av att elproduktionsbolag måste överföra ytterligare intäkter som kan uppkomma på grossistmarknaden.
73. Den aktuella avgiften kan emellertid strida mot denna mekanism på så sätt att den syftar till att belasta slutkonsumenterna med ett belopp som motsvarar elproduktionsbolagens oförutsedda vinst.
74. Enligt uppgifter från Tribunal Supremo är den nämligen kopplad till en fordran som i framtiden sannolikt måste fullgöras av de privata slutkonsumenterna. Denna fordran motsvarar det så kallade taxeunderskottet. Taxeunderskottet uppkommer, eftersom konsumentpriserna fastställs av de offentliga myndigheterna i Spanien. Sedan några år tillbaka var de priser som fastställts på så sätt för låga för att täcka de kostnader som uppkommer för de lokala elleverantörsbolagen som förvärvar el på grossistmarknaden. Hos dessa bolag uppkom således ett underskott. Den omtvistade avgiften dras enligt tilläggsbestämmelsen i förordning ITC/3315/2007 således av från detta underskott och bidrar följaktligen till att minska det. Om man antar att den spanska staten övervältrar det taxeunderskott som uppkommer hos de lokala elleverantörsbolagen på konsumenterna genom högre elpriser, så skulle avgiften följaktligen indirekt övervältras på konsumenterna.
75. Denna avlastningseffekt är emellertid alltför osäker för att kunna påverka prissignalen. Denna signal förhindras däremot genom att konsumentpriser fastställs av offentliga myndigheter, eftersom dessa är så låga att de inberäknade alternativkostnaderna inte uppbärs av konsumenterna.
76. En eventuell avlastning för konsumenter genom elimineringen som sådan står därför inte i strid med direktiv 2003/87.
Diskriminering av mer energieffektiva kraftverk
77. Iberdrola och Tarragona Power har med samtycke av Gas Natural, Bizkaya Energia och Bahía de Bizkaia Electricidad anfört att avgiften utgör en diskriminering av mer energieffektiva kraftverk. När det gäller de särskilt energieffektiva kombikraftverken elimineras en betydligt större andel av marknadsvärdet av de utsläppsrätter som fördelats gratis än för mindre energieffektiva kraftverk. I de fall som Iberdrola och Taragona Power angett uppgick värdet av de utsläppsrätter som fördelades för ett kombikraftverk till 11,9 miljoner euro och en avgift på 7,4 miljoner euro togs ut, det vill säga 62 procent. För ett kolkraftverk som erhöll utsläppsrätter som uppgick till ett värde av 12,7 miljoner euro uttogs emellertid enbart avgifter på 3 miljoner euro, det vill säga 23,6 procent. Denna skillnad vad beträffar kostnaden utgör en oberättigad diskriminering.
78. Denna argumentation grundar sig på de överväganden som kommer till uttryck i skäl 20 i direktiv 2003/87 att en minskning av utsläppen av växthusgaser även ska uppnås genom en mer energieffektiv produktion. Åtgärder som påverkar incitament att använda mer energieffektiv teknik strider mot detta syfte.
79. Kostnaderna för de olika kraftverkstyperna är enbart i obalans med avseende på gratisfördelningen av utsläppsrätter. Samma kostnader uppkommer för alla kraftverkstyper, de uppgår nämligen till den oförutsedda vinst som tillfaller dem. Denna motsvarar emellertid inte i varje fall den mängd utsläppsrätter som fördelats gratis.
80. Denna effekt följer av den ovannämnda prisbildningen för el på grossistmarknaden i Spanien. Eftersom priset fastställs på grundval av kombikraftverkens utbud, erhåller samtliga kraftverk som producerar el billigare en vinstmarginal för sin el som uppgår till skillnaden mellan deras övriga kostnader och kombikraftverkens pris. Den oförutsedda vinsten motsvarar enbart den andel av vinstmarginalen med vilken den ökat på grund av att utsläppsrätternas alternativkostnader inberäknats hos kombikraftverken. Detta framgår också av att samma oförutsedda vinst även elimineras vid kraftverk som över huvud taget inte behöver några utsläppsrätter eller har erhållit några sådana.
81. Den oförutsedda vinsten berättigar inte en mer omfattande eliminering när det gäller andra kraftverk. Denna skulle omfatta sådana intäkter som även skulle uppnås utan inberäkning av alternativkostnader för kostnadsfria utsläppsrätter.
82. De särskilt energieffektiva kombikraftverken diskrimineras därför inte i förhållande till andra kraftverk. Den proportionellt sett större kostnaden följer däremot av att de bestämmer elpriset och de alternativkostnader för utsläppsrätterna som de inberäknat utgör den oförutsedda vinst som ska elimineras. Detta är slutligen den nödvändiga följden av deras högre produktionskostnader.
Diskriminering av energieffektivitetsförbättringar
83. Den spanska avgiften har emellertid utformats på så sätt att den påverkar incitamentet att minska utsläpp. På förfrågan av domstolen bekräftade Spanien nämligen att avgiften ökar enligt den formel som tillämpas när energieffektiviteten hos ett kraftverk förbättras.
84. Utformningen av den formel som tillämpas för beräkningen av avgiften har denna effekt. Enligt denna formel ska nämligen emissionsfaktorn hos ett kombikraftverk divideras med emissionsfaktorn hos det kraftverk vars avgift ska beräknas. Emissionsfaktorn i en anläggning är den mängd koldioxid i ton som uppkommer vid produktionen av 1 megawattimme el.
85. Till följd av en förbättring av energieffektiviteten hos ett kraftverk uppkommer mindre koldioxid vid elproduktionen, dess emissionsfaktor är således lägre. Resultatet av nämnda division av emissionsfaktorn i ett kombikraftverk och den lägre emissionsfaktorn blir följaktligen större. Eftersom alla andra faktorer i formeln är lika måste avgiften i detta fall öka.
86. Spanien har visserligen anfört att en ökning av energieffektiviteten redan utgör en ekonomisk fördel av det skälet att mindre utsläppsrätter behövs. Den ekonomiska fördelen minskar emellertid i alla fall i betydande grad genom den ökade avgiften.
87. Detta framgår av ett exempel som Spanien anfört på förfrågan av domstolen avseende tillämpningen av artikel 4 b i förordning ITC/3315/2007. Det hypotetiska kraftverk som granskats skulle ursprungligen framställa 1 ton koldioxid vid produktionen av 1 megawattimme el. Vid en samanlagd produktion av 2259 gigawattimmar uppkommer 2258762 ton koldioxid. De utsläppsrätter som krävs skulle vid ett pris på 15,6636 euro per ton koldioxid ha ett värde på 35380339 euro. Avgiften uppgår till 9699252 euro.
88. Om kraftverkets energieffektivitet skulle förbättras såtillvida att enbart 0,8 ton koldioxidekvivalenter skulle uppkomma vid produktionen av 1 megawattimme el så skulle enbart utsläppsrätter med ett värde på 28304271 euro behövas. Avgiften skulle emellertid uppgå till 12124065 euro.
89. En kostnadsfördel som uppgår till 7 076 068 euro genom att utsläppsrätter sparas kommer följaktligen att minska till 4 651 255 euro genom en höjning av avgiften.
90. För mer energieffektiva typer av anläggningar än det exempel som granskats kan till och med större minskningar av den ekonomiska fördelen uppkomma. För övrigt skulle avgiften minska vid försämringar av energieffektiviteten.
91. En stegring av avgiften till nackdel för en minskning av utsläppen påverkar därför obestridligen incitamentet att öka energieffektiviteten och undvika energiförluster. I detta avseende undergräver den spanska avgiften det system som inrättats genom direktiv 2003/87 och strider mot detta.
92. Härigenom ifrågasätts emellertid inte avgiften i sin helhet. Det räcker med att tillämpa bestämmelsen på så sätt att en förbättring av energieffektiviteten i ett kraftverk inte medför en högre avgift.
Slutsats i denna del
93. Syftet att minska utsläppen utgör enbart hinder för den avgift som är omtvistad i målet vid den nationella domstolen i den mån som en förbättring av energieffektiviteten i ett kraftverk medför en högre avgift.
3. De grundläggande rättigheterna i unionsrätten
94. För fullständighetens skull ska jag kortfattat befatta mig med Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Den vänder sig enligt artikel 51.1 till medlemsstaterna endast när dessa tillämpar unionsrätten.
95. Den spanska avgiften syftar inte direkt till att införliva direktiv 2003/87 och Spanien har inte heller infört den i samband med utövandet av de befogenheter som medlemsstaten erhållit genom direktivet. Avgiften är emellertid en reaktion på ett problem som grundar sig på principen om kostnadsfri fördelning som fastställs i direktivet. Därutöver är de utsläppsrätter som fördelats gratis på grund av direktivet en faktor för beräkningen av det belopp som ska elimineras. Avgiften kan följaktigen inte avskiljas från området för genomförande av unionsrätten. Jag kommer av det skälet i det följande att pröva huruvida avgiften är förenlig med principen om likabehandling samt med principen om skydd för berättigade förväntningar och rättssäkerheten.
Principen om likabehandling
96. Likabehandlingsprincipen och icke-diskrimineringsprincipen innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. En skillnad i behandling är berättigad då den grundar sig på ett objektivt och skäligt kriterium, det vill säga då den krävs för ett laga ändamål som eftersträvas med den aktuella lagstiftningen, och skillnaden står i proportion till det mål som eftersträvas genom behandlingen i fråga. Bestämmelsen i fråga får därför inte vara orimlig i förhållande till skillnaderna och likheterna i situationen i fråga. I direktiv 2003/87 kommer denna princip särskilt till uttryck i tilldelningskriteriet i bilaga III punkt 5 enligt vilken medlemsstaterna inte får otillbörligt gynna vissa företag eller verksamheter vid fördelningen av utsläppsrätter.
97. Eftersom den spanska avgiften enbart avser elproduktion så är den förenlig med principen om likabehandling om denna sektor i tillräcklig utsträckning skiljer sig från andra sektorer. För sådana skillnader talar ovanstående överväganden samt den omständigheten att unionslagstiftaren vid översynen av direktiv 2003/87 slog fast att elsektorn kan övervältra kostnadsökningar på grund av systemet i direktivet och utsläppsrätterna i denna sektor därför helt och hållet ska fördelas genom auktion. Unionslagstiftaren har därmed samtidigt antytt att oförutsedda vinster uppkommer i denna sektor. Unionslagstiftaren har inte dragit några jämförbara slutsatser för andra sektorer. De erhåller tvärtom fortfarande en del av de utsläppsrätter som behövs gratis.
Principen om skydd för berättigade förväntningar och rättssäkerheten
98. Rättssäkerhetsprincipen utgör i allmänhet hinder för att det fastställs att en rättsakt ska börja gälla från en tidpunkt före dess offentliggörande. Det kan i undantagsfall förhålla sig annorlunda, om det krävs med hänsyn till ett mål av allmänintresse och om berörda personers berättigade förväntningar vederbörligen beaktas.
99. Den aktuella avgiften fastställdes först genom förordning ITC/3315/2007 av den 15 november 2007 men gällde för år 2006. Det är därför uppenbart att det föreligger en konflikt med principen om rättssäkerhet. Om Spaniens antagande att oförutsedda vinster uppkommer på grund av kostnadsfri fördelning av utsläppsrätter är korrekt i förevarande fall anser jag att det är berättigat att eliminera dem med retroaktiv verkan. Om det belopp som ska elimineras redan har fastställts, så kan det nämligen befaras att det inberäknas i priset som ytterligare en kostnadsfaktor. Eftersom principen om eliminering redan hade fastställts sedan kungligt lagdekret 3/2006 antogs i mars 2006 kunde bolagen emellertid inte heller ha berättigade förväntningar på att de kunde behålla eventuella oförutsedda vinster.
V – Förslag till avgörande
100. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågan på följande sätt:
1 Originalspråk: tyska.
2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG (EUT L 275, s. 32), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/101/EG av den 27 oktober 2004 (EUT L 338, s. 18). Genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009 om ändring av direktiv 2003/87/EG i avsikt att förbättra och utvidga gemenskapssystemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser (EUT L 140, s. 63) som ännu inte är tillämpligt har de bestämmelser som ska granskas i förevarande fall ändrats på väsentliga punkter.
3 BOE nr 275 av den 16 november 2007, s. 53807.
4 Avvikelser kan följa av olika driftstider som emellertid beaktas i formlerna.
5 Skrivelse av den 18 januari 2013, bilaga, s. 8 (tabell 3, jämförelse mellan kraftverken). Se även punkt 15 i E.ON:s skrivelse av den 18 januari 2013.
6 Se ovan punkt 26 och nedan punkt 79 och följande punkter.
7 Dom av den 16 december 2008 i mål C-127/07, Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. (REG 2008, s. I-9895), punkt 31, och av den 21 december 2011 i mål C‑366/10, Air Transport Association of America m.fl. (REU 2011, s. I‑13755), punkt 139.
8 Domen i målet Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. (ovan fotnot 7), punkt 32, samt domen i målet Air Transport Association of America m.fl. (ovan fotnot 7), punkt 140.
9 KOM(2001) 581 slutlig, punkt 1.2 (s. 3).
10 Ovan fotnot 9, punkt 13 (sidan 11 och följande sida).
11 Ovan fotnot 9, punkt 13 (s. 12).
12 Se domen i målet Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. (ovan fotnot 7), punkt 61 och följande punkter.
13 Dom av den 7 juli 2009 i mål C-558/07, S.P.C.M. m.fl. (REG 2009, s. I-5783), punkt 57. Se även dom av den 29 mars 2012 i mål C‑504/09 P, kommissionen mot Polen, punkt 77, och domen i mål C‑505/09 P, kommissionen mot Estland, punkt 79.
14 Se skäl 19 i direktiv 2009/29. Se meddelande från kommissionen till rådet och Europaparlamentet om bedömning av nationella fördelningsplaner avseende utsläppsrätter för växthusgaser för den andra handelsperioden inom EU:s system för handel med utsläppsrätter, bilaga till kommissionens beslut av den 29 november 2006 om nationella fördelningsplaner som anmälts av Tyskland, Grekland, Irland, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Slovakien, Sverige och Förenade kungariket i enlighet med direktiv 2003/87/EG (KOM(2006) 725 slutlig, s. 13, punkt 2.4 underrubriken auktioner), samt förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av direktiv 2003/87/EG i avsikt att förbättra och utvidga gemenskapssystemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser (KOM(2008) 16 slutlig, s. 8, punkt 4).
15 Se domen i målet kommissionen mot Polen och kommissionen mot Estland (ovan fotnot 13).
16 Se kommissionens förslag (ovan fotnot 9), punkt 13, s. 11.
17 Se Red Eléctrica de España, Intercambios internacionales físicos de energía eléctrica (http://www.ree.es/sistema_electrico/series_estadisticas.asp, besökt den 12 februari 2013).
18 Se dom av den 19 mars 2002 i de förenade målen C-393/99 och C-394/99, Hervein m.fl. (REG 2002, s. I-2829), punkt 51, av den 29 april 2004 i mål C-387/01, Weigel (REG 2004, s. I-4981), punkt 55, och av den 15 juni 2010 i mål C‑211/08, kommissionen mot Spanien (REU 2010, s. I‑5267), punkt 61.
19 Se dom av den 21 september 1999 i mål C-307/97, Saint-Gobain ZN (REG 1999, s. I-6161), punkt 57, och av den 27 november 2012 i mål C‑370/12, Pringle, punkt 69.
20 Dom av den 16 december 2008 i mål C-205/07, Gysbrechts och Santurel Inter (REG 2008, s. I-9947), punkt 43.
21 Se grönboken om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom Europeiska unionen av den 8 mars 2000 (KOM(2000) 87 slutlig, punkt 7.3, s. 23).
22 Punkt 17 i skrivelsen av den 18 januari 2013.
23 Se ovan punkt 17 och följande punkter.
24 Se punkterna 12 och 27 ovan.
25 Se, beträffande övriga språkversioner av denna bestämmelse, Kokott, J., och Sobotta, Ch., Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union nach dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon, Europäische Grundrechte Zeitschrift (2010), s. 265–271.
26 Se dom av den 26 april 2005 i mål C-376/02, Goed Wonen (REG 2005, s. I-3445), punkt 32.
27 Dom av den 10 januari 2006 i mål C-344/04, IATA och ELFAA (REG 2006, s. I-403), punkt 95, av den 7 juli 2009 i mål C-558/07, S.P.C.M. m.fl. (REG 2009, s. I-5783), punkt 74, samt av den 14 september 2010 i mål C‑550/07 P, Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals mot kommissionen m.fl. (REU 2010, s. I‑8301), punkt 55.
28 Dom av den 16 december 2008 i målet Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. (ovan fotnot 7), punkt 47.
29 Se generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande av den 3 april 2008 i mål C-524/06, Huber (REG 2008, s. I-9705), punkt 7, samt mitt förslag till avgörande av den 8 september 2005 i mål C-540/03, parlamentet mot rådet (REG 2006, s. I-5769), punkt 107, och där angiven rättspraxis, och av den 10 mars 2009 i mål C-558/07, S.P.C.M. m.fl. (REG 2009, s. I-57839), punkt 134.
30 Se hänvisningarna ovan i fotnot 14.
31 Domen i målet Goed Wonen (ovan fotnot 26), punkt 33 och följande punkt med vidare hänvisningar.