Förslag till avgörande av generaladvokat Michal Bobek föredraget den 12 december 2017

1 Originalspråk: engelska.

2 Hart, H.L.A., The Concept of Law, 2:a upplagan (med en efterskrift), Clarendon Press, Oxford, 1997 (första upplagan publicerades år 1961).

3 Dworkin, R., Taking Rights Seriously (New Impression with a Reply to Critics), London, Duckworth, 1987 (första upplagan publicerades år 1977), s. 22 och följande sidor.

4 Kommissionens rekommendation 2014/478/EU av den 14 juli 2014 (EUT L 214, 2014, s. 38). Min kursivering.

5 Beslut av den 27 oktober 2015, Belgien/kommissionen ( T-721/14, EU:T:2015:829).

6 KOM (2011) 128 slutlig.

7 COM (2012) 596 final.

8 P7_TA(2013)0348.

9 2012/2322(INI).

10 IP/14/828 av den 14 juli 2014, tillgängligt på följande webbadress: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14–828_en.htm.

11 MEMO/14/484 av den 14 juli 2014, på följande webbadress: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14–484_en.htm.

12 Beslut av den 27 oktober 2015, Belgien/kommissionen ( T-721/14, EU:T:2015:829).

13 Punkt 37 i det överklagade beslutet.

14 Punkt 21 och följande punkter i det överklagade beslutet.

15 Punkt 29 i det överklagade beslutet.

16 Punkterna 32–35 i det överklagade beslutet.

17 Punkt 36 i det överklagade beslutet.

18 Punkterna 38–40 i det överklagade beslutet.

19 Punkterna 42–48 i det överklagade beslutet.

20 Punkterna 51 och 52 i det överklagade beslutet.

21 Punkterna 54 och 55 i det överklagade beslutet.

22 Punkt 64 i det överklagade beslutet.

23 Punkt 68 i det överklagade beslutet.

24 Republiken Portugal och Republiken Grekland ansökte om att få intervenera i målet vid tribunalen till stöd för klagandens yrkanden. Eftersom tribunalen avvisade talan, fann den dock att det saknades anledning att pröva dessa ansökningar om intervention (punkt 86 i det överklagade beslutet).

25 Klaganden har åberopat yttrande 2/00 för att framhålla den konstitutionella betydelsen av valet av lämplig rättslig grund (yttrande 2/00 (Cartagenaprotokollet om biosäkerhet) av den 6 december 2001, EU:C:2001:664, punkt 5). Se även dom av den 1 oktober 2009, kommissionen/rådet ( C‑370/07, EU:C:2009:590, punkt 47).

26 Dom av den 12 februari 2009, kommissionen/Grekland ( C‑45/07, EU:C:2009:81), och dom av den 20 april 2010, kommissionen/Sverige ( C‑246/07, EU:C:2010:203).

27 Dom av den 16 oktober 2003, Irland/kommissionen ( C‑339/00, EU:C:2003:545, punkt 71).

28 Dom av den 31 mars 1971, kommissionen/rådet ( 22/70, EU:C:1971:32).

29 Enligt min mening är tolkningen av rättsverkningar (eller avsaknaden av sådana verkningar) av en (potentiell) unionsrättslig källa, såsom en rekommendation, en renodlad rättsfråga, vilken således helt och hållet kan prövas i samband med ett överklagande. Iura (idem 'ius mollis’) novit Curia.

30 Dom av den 31 mars 1971, kommissionen/rådet ( 22/70, EU:C:1971:32).

31 Dom av den 31 mars 1971, kommissionen/rådet ( 22/70, EU:C:1971:32).

32 Punkterna 39 och 42 i domen (min kursivering). Formuleringen som hänvisar till akter som har rättsverkan infördes sedan i artikel 173 EEG genom Maastrichtfördraget.

33 Se dom av den 9 oktober 1990, Frankrike/kommissionen ( C‑366/88, EU:C:1990:348), och dom av den 6 april 2000, Spanien/kommissionen ( C‑443/97, EU:C:2000:190).

34 Se dom av den 13 november 1991, Frankrike/kommissionen ( C‑303/90, EU:C:1991:424).

35 Se dom av den 16 juni 1993, Frankrike/kommissionen ( C‑325/91, EU:C:1993:245), och dom av den 20 mars 1997, Frankrike/kommissionen ( C‑57/95, EU:C:1997:164).

36 Se dom av den 1 december 2005, Italien/kommissionen ( C‑301/03, EU:C:2005:727), tillsammans med det klargörande förslaget till avgörande av generaladvokaten Jacobs ( C‑301/03, EU:C:2005:550, punkt 70 och följande punkter).

37 Se dom av den 5 oktober 1999, Nederländerna/kommissionen ( C‑308/95, EU:C:1999:477).

38 Se redan, beträffande Höga myndighetens akter, dom av den 10 december1957, Société des usines à tubes de la Sarre/Höga myndigheten ( 1/57 och 14/57, EU:C:1957:13).

39 Punkterna 16–18 i det överklagade beslutet (min kursivering).

40 Fotnot 31 ovan.

41 På franska qui visent à produire des effets de droit; på tyska Rechtswirkungen zu erzeugen; på italienska che miri a produrre effetti giuridici; på nederländska die beogen rechtsgevolgen teweeg te brengen.

42 Se, exempelvis, beslut av den 17 maj 1989, Italien/kommissionen ( 151/88, EU:C:1989:201, punkt 21). Se även dom av den 5 oktober 1999, Nederländerna/kommissionen ( C‑308/95, EU:C:1999:477, punkt 30). Se dock, med hänvisning till enbart rättsverkningar, dom av den 1 december 2005, Italien/kommissionen ( C‑301/03, EU:C:2005:727, punkterna 22–24).

43 Se dom av den 13 oktober 2011, Deutsche Post och Tyskland/kommissionen ( C‑463/10 P och C‑475/10 P, EU:C:2011:656, punkt 36), och dom av den 13 februari 2014, Ungern/kommissionen ( C‑31/13 P, EU:C:2014:70, punkt 54).

44 Se dom av den 31 mars 1971, kommissionen/rådet ( 22/70, EU:C:1971:32, punkt 39), mot bakgrund av förslag till avgörande av generaladvokaten Dutheillet de Lamothe i målet kommissionen/rådet ( 22/70, ej publicerat, EU:C:1971:23, s. 287), där det anges att artikel 173 och artikel 189 utgör en sammanhängande helhet. Se även dom av den 23 april 1986, Les Verts/parlamentet ( 294/83, EU:C:1986:166, punkt 24).

45 På detta sätt mycket mer i Kelsens anda, än den redan nämnda traditionen efter Hart, eftersom den sistnämnde är mycket mer sociologisk. Hart godtog att en rättsregel kan vara bindande inte bara på grund av att den antogs i enligt med någon underordnad regel som anger att regeln ska vara bindande, utan även på grund av att en grupp personer godtar denna norm som standard för deras uppförande, vilket skapar ett internt socialt tryck inom gruppen att följa denna – se Hart, H.L.A., The Concept of Law, 2:a upplagan (med en efterskrift), Clarendon Press, Oxford, 1997, kapitlen V och VI.

46 Se, exempelvis, dom av den 7 februari 1979, Frankrike/kommissionen ( 15/76 och 16/76, EU:C:1979:29, punkt 7), och dom av den 29 april 2004, Tyskland/kommissionen ( C‑277/00, EU:C:2004:238, punkt 39).

47 Att döma av mängden akademisk litteratur och den uppmärksamhet som ägnas åt ämnet.

48 Se, allmänt om soft law i EU-sammanhang, exempelvis Wellens, K.C. och Borchardt, G.M., Soft Law in European Community law, European Law Review 14, 1989, s. 267; Klabbers, J., Informal Instruments before the European Court of Justice, Common Market Law Review 31, 1994, s. 997; Senden, L., Soft Law in European Community Law, Hart Publishing, Oxford och Portland Oregon, 2004; Schwarze, J., Soft Law im Recht der Europäischen Union, Europarecht, 2011, s. 3; Scott, J., In Legal Limbo: Post-Legislative Guidance as a Challenge for European Administrative Law, Common Market Law Review 48, 2011, s. 329; Knauff, M., Europäisches Soft Law als Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens, Europarecht, 2011, s. 735; Stefan, O., Soft Law in Court. Competition Law, State Aid and the Court of Justice of the European Union, Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2013; Bertrand, B., Les enjeux de la soft law dans l’Union européenne, Revue de l’Union européenne, 2014, s. 73.

49 Se särskilt Europaparlamentets studie Checks and Balances of soft EU rule-making, generaldirektoratet för intern politik, utredningsavdelning C, medborgerliga rättigheter och konstitutionella frågor, 2012 (PE 462.433), särskilt s. 54–58.

50 Till exempel Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen, Tyskland), dom av den 15 november 2010 – 19 BV 10.871 (beträffande administrativa cirkulär som fastställer utsläpp i miljöfrågor).

51 Se Regeringsrätten (Sverige), den 24 maj 1996, mål 2904–1994 (I) (RÅ 1996 ref. 43).

52 Se, exempelvis med avseende på administrativa cirkulär, Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien), dom 237/674 av den 16 mars 2017; se även, beträffande ställningstaganden (prises de position) eller rapporter som antagits av oberoende förvaltningsmyndigheter som är bemyndigade att besluta om sanktioner, Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Frankrike), dom nr 332771 av den 17 november 2010, Syndicat français des ostéopathes, och dom nr 357193 av den 11 oktober 2012, Société Casino Guichard-Perrachon.

53 I exempelvis Sverige får offentliga och privata organ angripa en administrativ rättsakts lagenlighet när de har uppfattat denna som bindande och har handlat i enlighet med denna (Regeringsrätten, den 10 februari 2004, mål 2696–03 (RÅ 2004 ref. 8), beträffande information som sannolikt faktiskt påverkar den personliga och ekonomiska situationen för den som informationen är riktad till).

54 Se exempelvis, beträffande rättslig åtgärder mot en administrativ rapport i samband med planeringsförfaranden, High Court (Förvaltningsöverdomstolen, Irland), De Burca v Wicklow County Manager (2009) IEHE 54; se även, beträffande riktlinjer från den irländska konkurrensmyndigheten, High Court (Förvaltningsöverdomstolen, Irland), Law Society of Ireland v Competition Authority (2006) 2 IR 262.

55 I sin årsrapport för år 2013 definierade den soft law som en uppsättning instrument som uppfyller följande tre kriterier: 1) de måste ha till syfte att ändra eller vägleda beteendet hos de vilka instrumenten är riktade till, genom att leda till att de följs, 2) de ska inte i sig skapa några rättigheter eller skyldigheter för de vilka instrumenten är riktade till, 3) de har, genom sitt innehåll och det på sätt vilket de är strukturerade, en viss formalisering och struktur som gör att de börjar likna rättsregler (Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen), Etude annuelle 2013 – Le droit souple, La Documentation française, 2013, s. 61–63).

56 Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen), dom nr 390023 av den 21 mars 2016, Numericable, och dom nr 368082 av den 21 mars 2016, Société Fairvesta International GmBH, vilka avser ett ställningstagande av den franska konkurrensmyndigheten respektive pressmeddelanden från den franska finanstillsynsmyndigheten.

57 För tidiga och numera klassiska redogörelser, se till exempel Morand, C., Les recommandations, les résolutions et les avis du droit communautaire, Cahiers de droit européen, 1970, s. 523; Soldatos, P., Vandersanden, G., La recommendation, source indirecte du rapprochement des legislations nationales dans le cadre de la Communauté économique européenne, i De Ripainsel-Landy, D. m.fl., Les instruments de rapprochement des législations dans la Communauté économique européenne, Editions de l’Université de Bruxelles, Bryssel, 1976, s. 94.

58 Se dom av den 29 september 2011, Arkema/kommissionen ( C‑520/09 P, EU:C:2011:619, punkt 88), och dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen ( C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkterna 209–211). Se dock, för ett mer nyanserat synsätt med avseende på tillkännagivanden inom konkurrensrätten, dom av den 13 december 2012, Expedia ( C‑226/11, EU:C:2012:795, punkt 29).

59 Dom av den 13 december 1989, Grimaldi ( C‑322/88, EU:C:1989:646, punkt 14).

60 Initiativet Bättre lagstiftning har framhållit denna problematiska aspekt av soft law. Se särskilt ramavtal om förbindelserna mellan Europaparlamentet och Europeiska kommissionen (EUT L 304, 2010, s. 47). I punkt 43 anges särskilt följande: Inom områden där parlamentet vanligtvis deltar i lagstiftningsprocessen ska kommissionen använda sig av icke-bindande bestämmelser när så är lämpligt, och med vederbörlig motivering efter att parlamentet har fått möjlighet att ge sina synpunkter. Kommissionen ska ge parlamentet en detaljerad förklaring om hur dess synpunkter har beaktats när förslaget antas.

61 Det kan erinras om att det var tilldelning av befogenheter och institutionell jämvikt som även ledde domstolen till dess dom av den 23 april 1986, Les Verts/parlamentet ( 294/83, EU:C:1986:166, punkt 25).

62 Detta är för övrigt det argument som klaganden har åberopat inom ramen för sin andra grund. Ur en viss synvinkel är det riktigt att uppställandet av ett krav på att det finns bindande rättsverkningar (till skillnad från enbart rättsverkningar) för att talan om ogiltigförklaring ska kunna tas upp till sakprövning utgör hinder för att säkerställa att den som har avfattat den omtvistade rättsakten har handlat inom ramen för sin befogenhet. Det öppnar då upp för frågan huruvida soft law-instrument, däribland en rekommendation, endast kan antas inom ramen för den befogenhet som unionen och den aktuella institutionen har tilldelats. Så sker dock inte utan ett visst inslag av Moment 22, eftersom sådana bindande rättsverkningarna inte föreligger, och en prövning av dessa genom en talan om ogiltigförklaring inte är tillåten.

63 Se dom av den 13 december 1989, Grimaldi ( C‑322/88, EU:C:1989:646, punkt 16). Se även dom av den 21 januari 1993, Deutsche Shell ( C‑188/91, EU:C:1993:24, punkt 18), dom av den 11 september 2003, Altair Chimica ( C‑207/01, EU:C:2003:451, punkt 41), och dom av den 18 mars 2010, Alassini m.fl ( C‑317/08–C‑320/08, EU:C:2010:146, punkt 40).

64 Dom av den 13 december 1989, Grimaldi ( C‑322/88, EU:C:1989:646, punkt 18).

65 Domstolen har särskilt vägrat att tillerkänna kommissionens tillkännagivanden en sådan rättsverkan (dom av den 13 december 2012, Expedia ( C‑226/11, EU:C:2012:795, punkt 31).

66 Dom av den 10 april 1984, von Colson och Kamann ( 14/83, EU:C:1984:153).

67 Såsom den successivt har utvecklats och konsoliderats i exempelvis dom av den 5 oktober 2004, Pfeiffer m.fl ( C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, punkterna 114 och 115), dom av den 4 juli 2006, Adeneler m.fl. ( C‑212/04, EU:C:2006:443, punkterna 108 och 109), och dom av den 15 april 2008, Impact ( C‑268/06, EU:C:2008:223, punkterna 99–101).

68 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Expedia ( C‑226/11, EU:C:2012:544, punkterna 38 och 39), som ansåg att de nationella myndigheterna och domstolarna måste ta vederbörlig hänsyn till kommissionens konkurrenspolitiska tillkännagivanden. Det medförde särskilt i det specifika fallet att dessa myndigheter och domstolar måste ta hänsyn till kommissionens bedömning i dessa tillkännagivanden när det gäller frågan huruvida konkurrensbegränsningar är märkbara och de måste motivera eventuella avvikelser med skäl som kan prövas vid domstol.

69 Se dom av den 8 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen ( C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkterna 209–211), och dom av den 29 september 2011, Arkema/kommissionen ( C‑520/09 P, EU:C:2011:619, punkt 88).

70 Se dom av den 13 december 2012, Expedia ( C‑226/11, EU:C:2012:795, punkt 26).

71 Till skillnad från tillåtande eller övertalande källor – se exempelvis Peczenik, A. On Law and Reason, Kluwer, Dordrecht, 1989, s. 319 och följande sidor.

72 Se, analogt, hur lojalt samarbete har använts för att skapa skyldigheter i samband med direkt effekt, medlemsstaternas ansvar för åsidosättanden av unionsrätten eller åläggande av påföljder (exempelvis dom av den 16 december 1976, Comet, 45/76, EU:C:1976:191, punkt 12, dom av den 2 februari 1977, Amsterdam Bulb, 50/76, EU:C:1977:13, punkt 32, respektive dom av den 19 november 1991, Francovich m.fl., C‑6/90 och C‑9/90, EU:C:1991:428, punkt 36).

73 Såsom redan har påpekats ovan (fotnot 45), är ett sådant snävt synsätt inte ens rådande i ett antal strömningar inom rättspositivistisk teori. Dessutom ligger samma tolkning ganska långt ifrån verkligheten när det gäller hur icke-bindande önskemål som framförts av en och samma lagstiftare, vilken dagen därpå även kan utfärda bindande lagstiftning och sanktioner på samma eller ett närliggande område, kommer att tolkas och uppfattas av dem som de är riktade till. Bortsett från direkta sanktioner, kan det även finnas indirekta sanktioner, med säkerhet i fallen med återkommande aktörer på båda sidor (en och samma lagstiftare och samma grupp av adressater). Det kan erinras om att en liknande logik föranledde vissa högre nationella domstolar att besluta att icke-bindande rättsakter som antagits av denna typ av lagstiftare kan bli föremål för domstolsprövning (ovan fotnot 52).

74 Alltsedan dom av den 18 december 1997, Inter-Environnement Wallonie ( C‑129/96, EU:C:1997:628).

75 Det följer av fast rättspraxis att den omständigheten att en gemenskapsrättslig rättsakt inte är bindande inte utgör något hinder för att domstolen tar ställning till tolkningen av denna rättsakt i ett förfarande för förhandsavgörande enligt artikel 177 (dom av den 13 december 1989, Grimaldi, C‑322/88, EU:C:1989:646, punkt 9, och dom av den 21 januari 1993, Deutsche Shell, C‑188/91, EU:C:1993:24, punkt 18 och där angiven rättspraxis).

76 … [A]rtikel 177 i EEG-fördraget, till skillnad från artikel 173 i enlighet med vilken rekommendationer inte kan bli föremål för domstolens prövning, tillerkänner domstolen behörighet, utan undantag, att meddela förhandsavgöranden om giltigheten och tolkningen av rättsakter som beslutats av gemenskapens institutioner – dom av den 13 december 1989, Grimaldi ( C‑322/88, EU:C:1989:646, punkt 8) – min kursivering.

77 Dom av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. ( C‑62/14, EU:C:2015:400). Domstolen prövade inte frågan huruvida talan mot ett pressmeddelande som sådan kunde tas upp till sakprövning. Se dock förslag till avgörande av generaladvokaten Cruz Villalón i målet Gauweiler m.fl. ( C‑62/14, EU:C:2015:7, punkt 70 och följande punkter).

78 Se, exempelvis, dom av den 23 april 1986, Les Verts/parlamentet ( 294/83, EU:C:1986:166, punkt 23), och dom av den 28 mars 2017, Rosneft ( C‑72/15, EU:C:2017:236, punkt 66).

79 Särskilt i de fall då angripandet på nationell nivå av det nationella införlivandet endast återspeglar samma potentiella frågeställning rörande rekommendationen i sig – se, i det avseendet, analogt dom av den 22 juni 2010, Melki och Abdeli ( C‑188/10 och C‑189/10, EU:C:2010:363, punkterna 54 och 55).

80 Dom av den 12 september 2006, Reynolds Tobacco m.fl./kommissionen ( C‑131/03 P, EU:C:2006:541, punkt 55 och där angiven rättspraxis).

81 Se även fotnot 73 ovan.

82 Skälen 8 och 9 har citerats ovan i punkterna 11 och 12.

83 Punkt 30 ovan.

84 Se, exempelvis, dom av den 22 januari 2015, Stanley International Betting och Stanleybet Malta ( C‑463/13, EU:C:2015:25, punkt 51).

85 Dom av den 13 november 1991, Frankrike/kommissionen ( C‑303/90, EU:C:1991:424, punkterna 20–25), i vilken en uppförandekod som genomförde en rådsförordning krävde information från medlemsstaterna med viss regelbundenhet och i vissa former; dom av den 16 juni 1993, Frankrike/kommissionen ( C‑325/91, EU:C:1993:245, punkterna 22 och 23), i vilken ett meddelande från kommissionen som fyllde ut ett direktiv uppställde extra skyldigheter, såsom årlig rapportering av finansiella uppgifter till kommissionen vid ett visst datum.

86 Se även punkterna 102–105 ovan. Se även punkterna 97 och 98 och rekommendationens potential att forma tolkningen av befintliga nationella regler som antagits på samma område och som behandlar samma ämne.

87 Punkt 114 ovan.

88 Se, exempelvis, dom av den 26 april 2012, DR och TV2 Danmark ( C‑510/10, EU:C:2012:244, punkt 45 och där angiven rättspraxis).

89 Vilket förresten även gäller de extrema situationerna då det framgår rätt klart att det har skett ett misstag vid översättningen i bara en av språkversionerna av EU-rättsakten – se, till exempel, dom av den 19 april 2007, Profisa ( C‑63/06, EU:C:2007:233).

90 Dom av den 13 december 1989, Grimaldi ( C‑322/88, EU:C:1989:646, punkt 16).

91 Detta föranledde då tribunalen att konstatera att enbart det faktum att den omtvistade rekommendationen formellt betecknats som en rekommendation och att den antagits med stöd av artikel 292 FEUF, inte per automatik utesluter att det är fråga om en rättsakt mot vilken talan kan väckas (punkt 20 i det överklagade beslutet).

92 Såsom anges i detalj i punkterna 77–79 ovan.

93 Dom av den 10 december 1957, Société des usines à tubes de la Sarre/Höga myndigheten ( 1/57 och 14/57, EU:C:1957:13) REG 1957, s. 115.

94 Punkterna 87–108 ovan.

95 För ett anmärkningsvärt exempel, se exempelvis dom av den 23 april 1986, Les Verts/parlamentet ( 294/83, EU:C:1986:166, punkt 24).

96 Punkterna 81–86 ovan.

97 Dom av den 28 mars 2017, Rosneft ( C‑72/15, EU:C:2017:236, punkterna 66 och 67 och där angiven rättspraxis). Se även yttrande 1/09 (Avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister) av den 8 mars 2011 ( EU:C:2011:123, punkt 70).

98 Punkterna 106–108 ovan.

99 Enligt dom av den 1 april 2004, kommissionen/Jégo-Quéré ( C-263/02 P, EU:C:2004:210).

100 Punkterna 87–108 ovan.

101 Punkterna 97–101 ovan.

102 Fotnot 24 ovan.