Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 12 april 2018

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/40/EU av den 3 april 2014 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter och om upphävande av direktiv 2001/37/EG (EUT L 127, 2014, s. 1).

3 Artikel 1.1, 1.2 och 1.5 i rådets direktiv 92/41/EEG av den 15 maj 1992 om ändring av direktiv 89/622/EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om märkning av tobaksvaror (EGT L 158, s. 30; Svensk specialutgåva, Område 15, Volym 9, s. 141).

4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/37/EG av den 5 juni 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror (EGT L 194, 18.7.2001, s. 26).

5 Akt om villkoren för Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen och om anpassning av fördragen (EGT C 241, 29.8.1994, s. 21, ändrad genom EGT L 1, 1.1.1995, s. 1), nedan kallad anslutningsakten.

6 Dom av den 14 december 2004 ( C‑210/03, EU:C:2004:802).

7 Dom av den 14 december 2004 ( C‑434/02, EU:C:2004:800).

8 Förslag av den 19 december 2012 till Europaparlamentets och rådets direktiv om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och liknande produkter (KOM(2012) 788 slutlig).

9 Commission Staff Working Document, Impact Assessment accompanying the Proposal for a direktiv of the European Parliament and of the Council on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning the manufacture, presentation and sale of tobacco and related products (COM(2012) 788 slutlig), 19 december 2012 (SWD(2012) 452 slutlig).

10 Yttrande av den 6 februari 2008 med titeln Health effects of smokeless tobacco products. Se skäl 2 i direktiv 2014/40.

11 Rådets direktiv 89/622/EEG av den 13 november 1989 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om märkning av tobaksvaror samt förbud för utsläppande på marknaden av vissa tobakstyper för användning i munnen (EGT L 359, 8.12.1989, s. 1).

12 Dom av den 14 december 2004 ( C‑210/03, EU:C:2004:802).

13 Se skäl 8 och 21 i direktiv 2014/40 liksom domar av den 4 maj 2016, Philip Morris Brands m.fl. ( C‑547/14, EU:C:2016:325, punkt 171) och Polen/parlamentet och rådet ( C‑358/14, EU:C:2016:323, punkt 80).

14 Se kommissionens förslag, s. 9, och konsekvensbedömningen, s. 62.

15 Se i detta avseende domar av den 14 december 2004, Swedish Match ( C‑210/03, EU:C:2004:802, punkterna 37–42) och Arnold André ( C‑434/02, EU:C:2004:800, punkterna 38–43).

16 Kommissionens förslag, s. 9 och konsekvensbedömningen, s. 64–69.

17 Se, bland annat, dom av den 12 juli 2001, Jippes m.fl. ( C‑189/01, EU:C:2001:420, punkt 83), dom av den 8 juni 2010, Vodafone m.fl. ( C‑58/08, EU:C:2010:321, punkt 52), och dom av den 7 februari 2018, American Express ( C‑304/16, EU:C:2018:66, punkt 86).

18 Dom av den 10 december 2002, British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco ( C‑491/01, EU:C:2002:741, punkt 123), dom av den 4 maj 2016, Polen/parlamentet och rådet ( C‑358/14, EU:C:2016:323, punkt 79), och dom av den 4 maj 2016, Pillbox 38 ( C‑477/14, EU:C:2016:324, punkt 49).

19 Domar av den 14 december 2004, Swedish Match ( C‑210/03, EU:C:2004:802, punkt 48) och Arnold André ( C‑434/02, EU:C:2004:800, punkt 46). Detta utrymme för skönsmässig bedömning påverkas inte av vad NNA anfört vid den muntliga förhandlingen om att förbudet mot utsläppande på marknaden av tobak för användning i munnen begränsar rätten till hälsa enligt artikel 35 i stadgan. Denna grundläggande rättighet inkluderar rätten att köpa mindre skadliga varor innehållande nikotin, som ett alternativ till tobaksvaror för rökning. Jag understryker i detta avseende att förbudet avser att konkretisera, snarare än att begränsa, rätten till hälsa, vilken förutsätter komplexa bedömningar inte bara i rökares intresse, utan för befolkningen som helhet (se, för ett liknande synsätt, bland annat dom av den 4 maj 2016, Philip Morris Brands m.fl. ( C‑547/14, EU:C:2016:325, punkt 176)).

20 Se, bland annat, dom av den 4 maj 2016, Pillbox 38 ( C‑477/14, EU:C:2016:324, punkt 48 och där angiven rättspraxis).

21 Dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl. ( C‑127/07, EU:C:2008:728, punkt 58 samt där angiven rättspraxis). Se även, för ett liknande synsätt, dom av den 7 september 2006, Spanien/rådet ( C‑310/04, EU:C:2006:521, punkt 122) och dom av den 8 juli 2010, Afton Chemical ( C‑343/09, EU:C:2010:419, punkt 34).

22 Dom av den 14 december 2004 ( C‑210/03, EU:C:2004:802).

23 Dom av den 14 december 2004 ( C‑434/02, EU:C:2004:800).

24 Domar av den 14 december 2004, Swedish Match ( C‑210/03, EU:C:2004:802, punkterna 51–53) och Arnold André ( C‑434/02, EU:C:2004:800, punkterna 49–51).

25 Domar av den 14 december 2004, Swedish Match ( C‑210/03, EU:C:2004:802, punkterna 49 och 51) samt Arnold André ( C‑434/02, EU:C:2004:800, punkterna 47 och 49).

26 Konsekvensbedömningen, s. 64–68.

27 Se, bland annat, dom av den 5 maj 1998, Förenade kungariket/kommissionen ( C‑180/96, EU:C:1998:192, punkt 99), dom av den 9 september 2003, Monsanto Agricoltura Italia m.fl. ( C‑236/01, EU:C:2003:431, punkt 111) och dom av den 9 juni 2016, Pesce m.fl. ( C‑78/16 och C‑79/16, EU:C:2016:428, punkt 47).

28 Se punkt 56 i förevarande förslag till avgörande.

29 Se, bland annat, dom av den 9 september 2003, Monsanto Agricoltura Italia m.fl. ( C‑236/01, EU:C:2003:431, punkt 106), dom av den 22 december 2010, Gowan Comércio Internacional e Serviços ( C‑77/09, EU:C:2010:803, punkt 78) och dom av den 13 september 2017, Fidenato m.fl. ( C‑111/16, EU:C:2017:676, punkt 51).

30 Se, bland annat, dom av den 10 april 2014, Acino/kommissionen ( C‑269/13 P, EU:C:2014:255, punkt 58), dom av den 17 december 2015, Neptune Distribution ( C‑157/14, EU:C:2015:823, punkt 82), och dom av den 4 maj 2016, Pillbox 38 ( C‑477/14, EU:C:2016:324, punkt 55).

31 Se, för ett liknande synsätt, dom av den 5 maj 1998, Förenade kungariket/kommissionen ( C‑180/96, EU:C:1998:192, punkt 60) och dom av den 22 december 2010, Gowan Comércio Internacional e Serviços ( C‑77/09, EU:C:2010:803, punkt 55).

32 Se, bland annat, dom av den 7 september 2006, Spanien/rådet ( C‑310/04, EU:C:2006:521, punkt 121 och där angiven rättspraxis).

33 Se, bland annat, dom av den 8 juli 2010, Afton Chemical ( C‑343/09, EU:C:2010:419, punkterna 28 och 33, samt där angiven rättspraxis).

34 Dom av den 22 december 2010, Gowan Comércio Internacional e Serviços ( C‑77/09, EU:C:2010:803, punkterna 60 och 82), dom av den 11 juli 2013, Frankrike/kommissionen ( C‑601/11 P, EU:C:2013:465, punkt 143), och dom av den 9 juni 2016, Pesce m.fl. ( C‑78/16 och C‑79/16, EU:C:2016:428, punkt 49). Se i detta avseende även generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i målet kommissionen/Nederländerna ( C‑41/02, EU:C:2004:520, punkt 32).

35 Se punkt 36 i förevarande förslag till avgörande. Kommissionen har i detta sammanhang särskilt undersökt skadeverkningarna av svenskt snus. Den slog dast att även om den endast innehöll små mängder av de främsta cancerogena ämnena i tobak för användning i munnen saknar varan inte skadeverkningar. Den tillade att snus i denna sammansättning inte har funnits på marknaden tillräckligt länge för att det utifrån tillgängliga rön ska vara möjligt att slå fast en lägre cancerrisk (konsekvensbedömningen, s. 64).

36 Konsekvensbedömningen, s. 64 och 65.

37 Konsekvensbedömningen, s. 23, 50 och 63. Följaktligen kan konstaterandet i domar av den 14 december 2004, Swedish Match ( C‑210/03, EU:C:2004:802, punkt 53) och Arnold André ( C‑434/02, EU:C:2004:800, punkt 51), att det inte visats att tobak för användning i munnen skulle vara mindre skadlig än cigaretter, inte längre anses aktuellt.

38 Swedish Match och NNA har understrukit att meta-analyserna kombinerar enskilda resultat från ett flertal vetenskapliga studier med hjälp av statistiska metoder, vilket gör det möjligt att bedöma resultatens inre konsekvensenlighet och att minska påverkan av slumpmässiga faktorer.

39 Se punkterna 38–40 i förevarande förslag till avgörande.

40 Konsekvensbedömningen, s. 66.

41 Enligt fast rättspraxis ska en rättsakts lagenlighet bedömas mot bakgrund av de faktiska och rättsliga omständigheter som rådde den dag då rättsakten antogs (se, bland annat, dom av den 17 oktober 2013, Schaible ( C‑101/12, EU:C:2013:661, punkt 50 och där angiven rättspraxis)). Domstolen har emellertid tillagt i dom av den 12 januari 2006, Agrarproduktion Staebelow ( C‑504/04, EU:C:2006:30, punkt 40) och dom av den 9 juni 2016, Pesce m.fl. ( C‑78/16 och C‑79/16, EU:C:2016:428, punkt 51), att när nya omständigheter innebär en ändring i riskuppfattningen eller visar att risken kan minskas genom mindre ingripande bestämmelser än dem som gäller för ögonblicket ska institutionerna, särskilt kommissionen se till att bestämmelserna ändras i enlighet med de nya uppgifterna.

42 Konsekvensbedömningen, s. 64. Se även generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande i målet Arnold André ( C‑434/02, EU:C:2004:487, punkterna 53 och 54).

43 Konsekvensbedömningen, s. 66–69.

44 Kommissionen har anfört att vissa data från Förenta staterna indikerar att konsumtion av tobak för användning i munnen kan leda till ett senare bruk av tobaksvaror för rökning, medan vissa svenska data inte stödjer denna teori. Kommissionen har även hänvisat till en studie där det visats ett samband mellan konsumtion av tobak för användning i munnen i början av tonåren och en ökad sannolikhet för rökning vid enstaka tillfällen vid slutet av tonåren (konsekvensbedömningen, s. 68).

45 Swedish Match och NNA har däremot inte ifrågasatt riskerna för initieringsverkan eller blandbruk i sig. Swedish Match har emellertid gjort gällande att tillgängliga studier inte visar på några specifika eller mer uttalade skadeverkningar för blandbrukare som använder både tobak för användning i munnen och tobaksvaror för rökning.

46 Se punkterna 38–40 i förevarande förslag till avgörande.

47 Dom av den 4 maj 2016 ( C‑477/14, EU:C:2016:324, punkterna 50–55 och 60).

48 Se skäl 43 i direktiv 2014/40.

49 Artikel 20 i direktiv 2014/40.

50 Se även generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet Philip Morris Brands m.fl. ( C‑547/14, EU:C:2015:853, punkterna 155–159).

51 Se punkt 41 i förevarande förslag till avgörande.

52 Artikel 9, artikel 114.3 och artikel 168.1 FEUF liksom artikel 35 andra meningen i stadgan.

53 Se, för ett liknande synsätt, dom av den 4 maj 2016, Philip Morris Brands m.fl. ( C‑547/14, EU:C:2016:325, punkt 176) och Polen/parlamentet och rådet ( C‑358/14, EU:C:2016:323, punkt 86).

54 Se, för ett liknande synsätt, dom av den 4 maj 2016, Pillbox 38 ( C‑477/14, EU:C:2016:324, punkt 96).

55 Se punkt 39 i förevarande förslag till avgörande. Det är på detta sätt som den rättspraxis från tribunalen som Swedish Match hänvisat till vid förhandlingen ska förstås. Enligt denna kan ett återkallande eller uppmjukande av en förebyggande åtgärd inte vara underkastad krav på bevis för total avsaknad av risk, då sådan bevisning i allmänhet är omöjlig att frambringa på vetenskaplig väg eftersom en nollrisknivå inte finns i praktiken, även om en förebyggande åtgärd endast får vidtas om risken, utan att dess förekomst och omfattning fullt ut har visats genom avgörande vetenskapliga uppgifter, framstår som tillräckligt dokumenterad på grundval av de vetenskapliga uppgifter som finns att tillgå vid den tidpunkt då denna åtgärd vidtas (dom av den 9 september 2011, Frankrike/kommissionen ( T-257/07, EU:T:2011:444, punkt 76)).

56 Domstolen har i synnerhet slagit fast att, när det gäller förbud mot tillhandahållandet av ett läkemedel eller att det dras in från marknaden, giltigheten av sådana förebyggande åtgärder endast förutsätter att sådana risker inte måste vara konkreta, utan enbart potentiella (dom av den 10 april 2014, Acino/kommissionen ( C‑269/13 P, EU:C:2014:255, punkterna 59 och 73) och dom av den 3 december 2015, PP Nature-Balance Lizenz/kommissionen ( C‑82/15 P, ej publicerad, EU:C:2015:796, punkt 23)).

57 Se punkt 41 i förevarande förslag till avgörande.

58 Dom av den 14 december 2004 ( C‑210/03, EU:C:2004:802).

59 Dom av den 14 december 2004 ( C‑434/02, EU:C:2004:800).

60 Vid förhandlingen påtalade Förenade kungarikets regering och parlamentet att artikel 7 i direktiv 2014/40 även förbjuder utsläppandet på marknaden av smaksatta tobaksvaror, med förbehåll för den övergångsperiod som föreskrivs i artikel 7.14.

61 Dom av den 4 maj 2016 ( C‑477/14, EU:C:2016:324, punkterna 51 och 52).

62 Domstolen har i dom av den 5 juli 2017, Fries ( C‑190/16, EU:C:2017:513, punkt 48), prövat en unionsåtgärd utifrån fast rättspraxis angående huruvida en nationell åtgärd som begränsar den fria rörlighet som garanteras genom EUF-fördraget var ägnad att på ett sammanhängande och systematiskt sätt förverkliga sitt syfte (se, bland annat, dom av den 23 december 2015, Scotch Whisky Association m.fl. ( C‑333/14, EU:C:2015:845, punkt 37 och där angiven rättspraxis)).

63 Se punkt 30 i förevarande förslag till avgörande.

64 Dom av den 14 december 2004, Swedish Match ( C‑210/03, EU:C:2004:802, punkterna 66, 67 och 71) och Arnold André ( C‑434/02, EU:C:2004:800, punkterna 64, 65 och 69).

65 Konsekvensbedömningen, s. 76.

66 Konsekvensbedömningen, s. 49 och 50. Se även generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgöranden i målen British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco ( C‑491/01, EU:C:2002:476, punkt 231) och Arnold André ( C‑434/02, EU:C:2004:487, punkterna 60–62).

67 Enligt artikel 2.14 i direktiv 2014/40 är en ny tobaksvara en tobaksvara a) som inte tillhör någon av kategorierna cigaretter, rulltobak, piptobak, tobak för vattenpipa, cigarrer, cigariller, tuggtobak, tobak för användning i näsan eller tobak för användning i munnen, och b) som släpps ut på marknaden efter den 19 maj 2014.

68 Artikel 19 i direktiv 2014/40.

69 Domar av den 14 december 2004, Swedish Match ( C‑210/03, EU:C:2004:802, punkt 66) och Arnold André ( C‑434/02, EU:C:2004:800, punkt 64).

70 Dom av den 4 maj 2016 ( C‑477/14, EU:C:2016:324, punkt 36–42).

71 C‑434/02, EU:C:2004:487, punkt 125.

72 Domstolen har i detta avseende även slagit fast att när unionslagstiftaren har i uppgift att reglera en komplex situation är det tillåtet att gå fram steg för steg, så länge lagstiftarens val grundas på kriterier som är objektiva och lämpliga utifrån det mål som ska uppnås med lagstiftningen i fråga (se, bland annat, dom av den 17 oktober 2013, Schaible ( C‑101/12, EU:C:2013:661, punkt 91 och där angiven rättspraxis)).

73 Se, bland annat, dom av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. ( C‑62/14, EU:C:2015:400, punkt 81).

74 Dom av den 14 december 2004 ( C‑210/03, EU:C:2004:802, punkt 57).

75 Dom av den 14 december 2004 ( C‑434/02, EU:C:2004:800, punkt 55).

76 Se även, för ett motsvarande synsätt, dom av den 4 maj 2016, Philip Morris Brands m.fl. ( C‑547/14, EU:C:2016:325, punkt 160) och dom av den 4 maj 2016, Polen/parlamentet och rådet ( C‑358/14, EU:C:2016:323, punkt 95).

77 Konsekvensbedömningen, s. 75.

78 Konsekvensbedömningen, s. 68.

79 Se, bland annat, dom av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. ( C‑62/14, EU:C:2015:400, punkt 91).

80 Se, bland annat, dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl. ( C‑127/07, EU:C:2008:728, punkt 59), dom av den 12 juli 2012, Association Kokopelli ( C‑59/11, EU:C:2012:447, punkt 40), och dom av den 4 maj 2016, Philip Morris Brands m.fl. ( C‑547/14, EU:C:2016:325, punkt 185).

81 Beslut du 12 juli 1996, Förenade kungariket/kommissionen ( C‑180/96 R, EU:C:1996:308, punkt 93) och dom av den 19 april 2012, Artegodan/kommissionen ( C‑221/10 P, EU:C:2012:216, punkt 99 samt där angiven rättspraxis) samt domen Philip Morris Brands m.fl. ( C‑547/14, EU:C:2016:325, punkt 156). I sitt förslag till avgörande i målet Philip Morris Brands m.fl. ( C‑547/14, EU:C:2015:853, punkt 179) anförde generaladvokaten Kokott att folkhälsa tillerkänns ett långt högre värde i unionsrättens värdeordning än skyddet för ekonomiska intressen. Se även generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande i målet British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco ( C‑491/01, EU:C:2002:476, punkterna 226 och 229).

82 Se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 8 juni 2010, Vodafone m.fl. ( C‑58/08, EU:C:2010:321, punkt 69) och dom av den 23 oktober 2012, Nelson m.fl. ( C‑581/10 och C‑629/10, EU:C:2012:657, punkt 81).

83 Dom av den 14 december 2004 ( C‑210/03, EU:C:2004:802).

84 Dom av den 14 december 2004 ( C‑434/02, EU:C:2004:800).

85 Se även, när det gäller bedömningen av proportionalitet hos nationella åtgärder som begränsar den fria rörligheten enligt EUF-fördraget, dom av den 23 december 2015, Scotch Whisky Association m.fl. ( C‑333/14, EU:C:2015:845, punkterna 56 och 59).