Förslag till avgörande av generaladvokat Eleanor Sharpston föredraget den 27 september 2018

1 Originalspråk: engelska.

2 Adam Smith, Wealth of Nations, 1776, volym 1, kapitel X, avsnitt 1.

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 (EUT L 94, 2014, s. 1) (nedan kallat direktivet).

4 CPV är en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (Common Procurement Vocabulary som fastställer ett enda klassificeringssystem för offentlig upphandling i syfte att standardisera de referenser som används av upphandlande myndigheter och enheter för att beskriva föremålet för upphandlingen (skäl 1 i kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 av den 28 november 2007 om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV) samt av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG respektive 2004/18/EG om förfaranden vid offentlig upphandling (EUT L 74, 2008, s. 1)). Kod 92351100–7 avser specifikt lotteriverksamhet.

5 Som jag har förstått det, består lottospelet i huvudsak i att en spelare korrekt gissar på fem nummer på ett eller flera av 11 hjul. Lotto är ett spel baserat på fasta odds, vilket betyder att det belopp som går att vinna är känt på förhand. Det anordnas tre dragningar per vecka. Lottoinsatser kan göras via internet och personligen.

6 Koncessionsmeddelandet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 17 december 2015 (2015/S 244–443689). Det offentliggjordes senare i GURI, specialserie nr 150 den 21 december 2015. Jag kommer att kalla detta koncessionsmeddelande för anbudsinfordran.

7 Dom av den 28 januari 2016 ( C‑375/14, EU:C:2016:60). Målet avsåg att de italienska myndigheterna tilldelade upp till 2000 koncessioner för upptagande av vadhållningsinsatser – uteslutande inom ett redan befintligt fysiskt nätverk – vid idrottsevenemang, däribland hästkapplöpning, liksom vadhållningsinsatser för annat än sportevenemang. Kravet att nätverket skulle återlämnas till myndigheterna utan någon ersättning när koncessionen förverkades var en av de frågor som EU-domstolen bedömde. Se vidare punkt 62 nedan med åtföljande fotnot.

8 Dom av den 8 september 2010, Winner Wetten ( C‑409/06, EU:C:2010:503, punkt 36 och där angiven rättspraxis).

9 Se beslut av den 3 juli 2014, Talasca ( C‑19/14, EU:C:2014:2049, punkt 23 och där angiven rättspraxis).

10 Jämför det scenario som beskrivs i beslut av den 20 juli 2016, Stanleybet Malta och Stoppani ( C‑141/16, EU:C:2016:596), som Lottoitalia har åberopat.

11 Dom av den 13 februari 2014, TSN och YTN ( C‑512/11 och C‑513/11, EU:C:2014:73, punkt 32 och där angiven rättspraxis). Se vidare nedan punkterna 56 och 68.

12 Se, bland annat och analogt, dom av den 10 mars 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler ( C‑274/09, EU:C:2011:130, punkterna 24–26 och där angiven rättspraxis). Se, i det senare avseendet, TAR Lazios slutsatser som det redogörs för i punkt 18 ovan och i punkterna 50 och 53 nedan.

13 Se, bland annat, dom av den 3 juni 2010, Sporting Exchange ( C‑203/08, EU:C:2010:307, punkt 39 och där angiven rättspraxis). I denna passus hänvisas det i originalet till artikel 49 EG, som var föregångaren till artikel 56 FEUF.

14 Se, analogt, dom av den 16 april 2015, Enterprise Focused Solutions ( C‑278/14, EU:C:2015:228, punkt 20).

15 Se, bland annat, dom av den 16 februari 2012, Costa och Cifone ( C‑72/10 och C‑77/10, EU:C:2012:80, punkterna 73 och 74 och där angiven rättspraxis).

16 Artikel 54 i direktivet. Den 17 april 2014 ska förstås mot bakgrund av de allmänna bestämmelserna i direktivet som innefattar fortsatta skyldigheter avseende bland annat ändringar av kontrakt om tjänstekoncession och uppsägning av dessa. Om ett sådant kontrakt tilldelades någon gång efter den 17 april 2014 men ändrades/sades upp efter den dag då direktivet började tillämpas, måste den behöriga myndigheten följa bestämmelserna i artikel 43 (ändringar) eller artikel 44 (uppsägning).

17 Uppgifterna om upphandlingsförfarandet finns i akten i det nationella målet. Mina egna efterforskningar tyder på att direktiv 2014/23 införlivades i Italien genom två bestämmelser som offentliggjordes den 19 april 2016 respektive den 5 maj 2017.

18 Dom av den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, ( C‑213/13, EU:C:2014:2067, punkt 31 och där angiven rättspraxis).

19 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114). Den tidigare lagstiftningen föreskrevs i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) och rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (EGT L 199, 1993, s. 54).

20 Artiklarna 82 och 83 i direktiv 2004/18.

21 Se vidare dom av den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti ( C‑213/13, EU:C:2014:2067, punkterna 32 och 33).

22 Se kommissionens förslag till direktiv om tilldelning av koncessioner KOM(2011) 897 slutlig, s. 2.

23 I artikel 10.9 föreskrivs att [v]id tillämpningen av denna punkt ska begreppet ensamrätt inte omfatta ensamrätter enligt artikel 7.2. Artikel 7.2 syftar på upphandlande enheter som har beviljats särskilda rättigheter eller ensamrätter. Jag tolkar det inte som att sådana rättigheter är aktuella i förevarande mål.

24 Jag stärks i denna slutsats genom det materiella tillämpningsområdet för Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36). I artikel 2.2 h i det direktivet anges att det ”inte [ska] tillämpas på … [s]pelverksamhet som innebär att insatser med penningvärde görs i hasardspel, t.ex. lotterier … Orsaken till att detta inte omfattas framgår av skäl 25: Spelverksamhet, inbegripet lotterier och vadslagningar, bör undantas från detta direktivs tillämpningsområde med tanke på denna verksamhets särdrag som medfört att medlemsstaterna har utformat en politik avseende den allmänna ordningen och konsumentskyddet.

25 Se ovan punkt 7.

26 Dom av den 10 januari 2006, IATA och ELFAA ( C‑344/04, EU:C:2006:10, punkt 76).

27 Se, bland annat och analogt, dom av den 15 september 2011, Dickinger och Ömer ( C‑347/09, EU:C:2011:582, punkt 41 och där angiven rättspraxis).

28 Se, bland annat och analogt, dom av den 22 januari 2015, Stanley International Betting och Stanleybet Malta ( C‑463/13, EU:C:2015:25, punkt 46 och där angiven rättspraxis). Se även punkt 74 nedan.

29 Om en aktör till exempel har fattat ett styrelsebeslut om att aldrig sträva efter att ingå kontrakt med ensamrätt med myndigheter (av något internt skäl), ska detta inte beaktas vid bedömningen av huruvida det system som de aktuella myndigheterna har valt är allmänt avskräckande eller attraktivt.

30 Dom av den 8 september 2010, Stoß m.fl. ( C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 och C‑410/07, EU:C:2010:504, punkt 56 och där angiven rättspraxis).

31 ADM själv tycks koppla ihop de två verksamheterna, genom att kräva att anbudsgivarna ska ha tidigare erfarenhet av verksamhet som avser drift av spelverksamhet eller upptagande av spelinsatser och med avseende på de typer av spel som görs genom spelterminaler (se punkterna 5.3 och 5.4 i förfrågningsunderlaget), med andra ord inte bara tidigare erfarenhet av driftverksamhet.

32 Se, bland annat, dom av den 24 januari 2013, Stanleybet m.fl. ( C‑186/11 och C‑209/11, EU:C:2013:33, punkt 22 och där angiven rättspraxis), och dom av den 19 juli 2012, Garkalns ( C‑470/11, EU:C:2012:505, punkt 35 och där angiven rättspraxis).

33 Dom av den 15 september 2011, Dickinger och Ömer ( C‑347/09, EU:C:2011:582, punkt 54 och där angiven rättspraxis).

34 Se, bland annat, dom av den 15 september 2011, Dickinger och Ömer ( C‑347/09, EU:C:2011:582, punkt 63 och där angiven rättspraxis), dom av den 6 mars 2007, Placanica m.fl. ( C‑338/04, C‑359/04 och C‑360/04, EU:C:2007:133, punkt 46 och där angiven rättspraxis), och dom av den 30 juni 2011, Zeturf ( C‑212/08, EU:C:2011:437, punkterna 45 och 46).

35 Se, bland annat, dom av den 30 juni 2011, Zeturf ( C‑212/08, EU:C:2011:437, punkt 52 och där angiven rättspraxis), och dom av den 15 september 2011, Dickinger och Ömer ( C‑347/09, EU:C:2011:582, punkt 55).

36 Dom av den 30 juni 2011, Zeturf ( C‑212/08, EU:C:2011:437, punkt 48).

37 Dom av den 24 januari 2013, Stanleybet m.fl. ( C‑186/11 och C‑209/11, EU:C:2013:33, punkt 26 och där angiven rättspraxis). Min hänvisning till den hänskjutande domstolen innefattar TAR Lazio i syfte att fastställa de faktiska omständigheterna, om denna uppgift slutligen skulle ankomma på den sistnämnda domstolen.

38 Se, i det avseendet, punkt 18 ovan.

39 Dom av den 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International ( C‑42/07, EU:C:2009:519, punkt 57 och där angiven rättspraxis).

40 Dom av den 30 april 2014, Pfleger m.fl. ( C‑390/12, EU:C:2014:281, punkterna 49 och 50 och där angiven rättspraxis).

41 Se, bland annat, dom av den 8 september 2010, Stoß m.fl. ( C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 och C‑410/07, EU:C:2010:504, punkterna 81 och 83), och dom av den 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International ( C‑42/07, EU:C:2009:519, punkt 65).

42 Dom av den 24 januari 2013, Stanleybet m.fl. ( C‑186/11 och C‑209/11, EU:C:2013:33, punkt 45 och där angiven rättspraxis).

43 Se, bland annat och analogt, dom av den 10 januari 2006, IATA och ELFAA ( C‑344/04, EU:C:2006:10, punkt 95 och där angiven rättspraxis).

44 Dom av den 24 januari 2013, Stanleybet m.fl. ( C‑186/11 och C‑209/11, EU:C:2013:33, punkt 45 och där angiven rättspraxis).

45 I domen Laezza (dom av den 28 januari 2016, C‑375/14, EU:C:2016:60), slog EU‑domstolen fast att ett villkor med liknande ordalydelse var rättsstridigt, eftersom det eftersträvade målet kunde uppnås genom mindre ingripande åtgärder, däribland att den upphandlande myndigheten betalar marknadspriset för tillgångarna. Det kan hända att artikel 22.1 i förslaget till avtal (se punkt 15 ovan) inte orsakar samma betänkligheter med hänsyn till de faktiska skillnaderna, såsom skillnaden i det aktuella kontraktets giltighetstid (40 månader i det målet jämfört med 9 år i förevarande mål) och den omständigheten att vissa av tillgångarna för att bedriva lottoverksamhet kommer att övertas av den anbudsgivare vars anbud antas (såsom den italienska regeringen bekräftade vid förhandlingen). I beslutet om hänskjutande anges emellertid inte hur TAR Lazio kom fram till slutsatsen att domen Laezza inte kunde åberopas av Stanley-bolagen och EU-domstolen är inte uttryckligen skyldig att ta ställning till dess tillämpning – den frågan ska avgöras av den hänskjutande domstolen.

46 Se ovan punkt 43 och följande punkter.

47 Dom av den 16 februari 2012 ( C‑72/10 och C‑77/10, EU:C:2012:80, punkt 81).

48 Dom av den 12 mars 2015, eVigilo ( C‑538/13, EU:C:2015:166, punkterna 54 och 55 och där angiven rättspraxis).

49 Dom av den 16 februari 2012 ( C‑72/10 och C‑77/10, EU:C:2012:80, punkterna 78 och 79).

50 Dom av den 16 februari 2012, Costa and Cifone ( C‑72/10 och C‑77/10, EU:C:2012:80, punkt 70). Se även punkt 40 ovan.

51 Se ovan punkt 43 och följande punkter.

52 Dom av den 16 februari 2012, Costa och Cifone ( C‑72/10 och C‑77/10, EU:C:2012:80, punkt 81). Res judicata ska anses syfta på ett domstolsavgörande som har vunnit laga kraft efter det att tillgängliga rättsmedel har uttömts eller som efter det att fristerna för dessa har löpt ut inte längre kan angripas: se dom av den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti ( C‑213/13, EU:C:2014:2067, punkt 58).

53 Vid förhandlingen framhöll kommissionen denna distinktion. Se dom av den 16 februari 2012, Costa och Cifone ( C‑72/10 och C‑77/10, EU:C:2012:80, punkterna 68 och 81).

54 Denna presumtion fastställs bland annat i artikel 48 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EUT C 83, 2010, s. 391) och är tillämplig inte bara på brottmålsförfaranden utan omfattar även konkurrensrättsliga förfaranden som leds av kommissionen (se dom av den 8 juli 1999, Hüls/kommissionen, C‑199/92, EU:C:1999:358, punkt 150 och där angiven rättspraxis) och åläggandet av sanktionsåtgärder av unionsmyndigheterna, såsom frysning av tillgångar för terroristrelaterade verksamheter (se dom av den 7 december 2010, Fahas/rådet, T‑49/07 EU:T:2010:499, punkterna 63 och 64). Generaladvokaten Campos Sánchez-Bordona ser även att den kan tillämpas i offentliga upphandlingsförfaranden som motsvarar det förfarande som är aktuellt i förevarande mål: se punkt 38 och fotnot 8 i hans förslag till avgörande i målet Connexxion Taxi Services ( C‑171/15, EU:C:2016:506).

55 Se, bland annat, artikel 38.7 c i direktiv 2014/23.

56 I artikel 45.2 d i direktiv 2004/18 föreskrivs att [e]n ekonomisk aktör får uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt om han … har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten.

57 Dom av den 20 december 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani och Guerrato ( C‑178/16, EU:C:2017:1000, punkt 47). Det ska förtydligas att domstolen i det fallet bedömde ett mål där det hade avkunnats en fällande dom, som dock ännu inte hade vunnit laga kraft.

58 I nationell rätt skulle det till exempel behöva säkerställas att skadeståndsyrkandet inte kunde kullkastas av den upphandlande myndigheten enbart genom att peka på förekomsten av en klausul som liknar artikel 30.2 h i koncessionsavtalet. Om det skulle visa sig att det åtal som aktualiserade denna klausul ogillas, skulle det i nationell rätt behöva anses att klausulen åberopades felaktigt, så att skadeståndsyrkandet skulle kvarstå (under förutsättning att de andra delarna av ett skadeståndsyrkande styrks, såsom kausalitet och skadeståndets storlek). Om det ursprungliga domstolsavgörandet har upphävts av processuella, snarare än materiella skäl, har den uteslutna aktören kanske inte alltid automatiskt rätt till ersättning, utan måste kanske (beroende på omständigheterna) dessutom bestrida innehållet i det avgörandet.

59 Dessa krav överensstämmer med EU-domstolen konstaterande i punkt 81 i domen Costa och Cifone (dom av den 16 februari 2012, C‑72/10 och C‑77/10, EU:C:2012:80) att [e]n lagstiftning som, även tillfälligt, föreskriver uteslutning av aktörer från marknaden skulle enbart kunna betraktas som proportionerlig om den också föreskriver en möjlighet till effektiva rättsmedel och skadestånd för det fall att uteslutningen senare visar sig vara obefogad.