Förslag till avgörande av generaladvokat Tamara Ćapeta föredraget den 30 mars 2023

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets förordning av den 19 mars 2019 om upprättande av en ram för granskning av utländska direktinvesteringar i unionen (EUT L 79I, 2019, s. 1).

3 Beträffande det bredare politiska sammanhanget för sådana åtgärder, se Hellendoorn, E., What US outbound investment screening means for Transatlantic relations, Atlantic Council, 8 november 2022, som finns på https://www.atlanticcouncil.org/blogs/econographics/what-us-outbound-investment-screening-means-for-transatlantic-relations/.

4 Se, allmänt, Kommissionens arbetsprogram 2023: En beslutsam och enad union, meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén (COM(2022) 548 final), s. 7 och 8.

5 Se Politico, Russia threatens to limit agri-food supplies only to friendly countries, som finns på https://www.politico.eu/article/russias-former-president-medvedev-warns-agricultural-supplies-restricted-to-friendly-countries/.

6 A veszélyhelyzet megszűnésével összefüggő átmeneti szabályokról és a járványügyi készültségről szóló 2020. évi LVIII. törvény (lag LVIII från år 2020 om övergångsbestämmelser om upphörande av den förhöjda beredskapen och om den epidemiologiska krisen).

7 För innebörden av majoritetskontroll hänvisas i lag LVIII från år 2020 till den ungerska civillagen, i vilken ett innehav på mer än 50 procent betraktas som majoritetskontroll. Det råder således inget tvivel om att detta villkor är uppfyllt i förevarande fall.

8 A magyarországi székhelyű gazdasági társaságok gazdasági célú védelméhez szükséges tevékenységi körök meghatározásáról szóló 289/2020. (VI. 17.) Korm. rendelet (regeringsdekret nr 289/2020 (VI. 17) om fastställande av verksamhetkategorier som är nödvändiga för att skydda de ekonomiska intressena för rörelseidkande bolag etablerade i Ungern) (nedan kallat regeringsdekret 289/2020).

9 Även om det, som jag påpekar i punkt 82 nedan, skulle kunna hävdas att sand, grus och lera inte (ännu) utgör råvaror av avgörande betydelse.

10 Eftersom EU-domstolen har efterfrågat min åsikt endast avseende den första frågan, kommer jag inte att behandla den hänskjutande domstolens andra fråga.

11 Yttrande 2/15 av den 16 maj 2017 ( EU:C:2017:376).

12 Ibidem, punkt 82. Min kursivering.

13 Ibidem, punkt 80. I samma punkt hänvisade domstolen till tidigare domar i mål rörande den inre marknaden vilka avsåg skillnaden mellan direktinvesteringar och minoritetsinvesteringar. Se dom av den 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation ( C‑446/04, EU:C:2006:774, punkterna 181 och 182), dom av den 26 mars 2009, kommissionen/Italien ( C‑326/07, EU:C:2009:193, punkt 35), och dom av den 24 november 2016, SECIL ( C‑464/14, EU:C:2016:896, punkterna 75 och 76).

14 Se, exempelvis, dom av den 26 mars 2009, kommissionen/Italien ( C‑326/07, EU:C:2009:193, punkterna 35 och 36 och där angiven rättspraxis) (där det skiljs mellan investeringar som leder till effektiv medverkan i ett företag och mindre andelsinnehav).

15 Enligt domstolen är endast investeringar som leder till kontroll eller effektiv medverkan i ett bolag som utövar ekonomisk verksamhet ägnade att direkt och omedelbart påverka handelsutbytet mellan [ett tredjeland] och unionen. Se yttrande 2/15 (Frihandelsavtal mellan EU och Singapore) av den 16 maj 2017 ( EU:C:2017:376, punkt 84).

16 Se särskilt yttrande 1/78 (Internationellt naturgummiavtal) av den 4 oktober 1979 ( EU:C:1979:224, punkterna 44 och 45) (där det förklaras att en restriktiv tolkning skulle göra att den gemensamma handelspolitiken var dömd till att gradvis minska i betydelse). Se, i detta avseende, även förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl 3/15 (Marrakechfördraget om tillgång till publicerade verk) (EU:C:2016:657, punkt 43) (där det påpekas att eftersom handelspraxis, -mönster och -trender utvecklas över tiden måste föremålet för den gemensamma handelspolitiken utvecklas samtidigt).

17 Se dom av den 22 oktober 2013, Essent m.fl. ( C‑105/12–C‑107/12, EU:C:2013:677, punkt 40 och där angiven rättspraxis).

18 Dom av den 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation ( C‑446/04, EU:C:2006:774, punkt 37) (där det konstaterades att bestämmelserna om etableringsfrihet är tillämpliga även om den aktuella lagstiftningen i det målet i fall av mindre andelsinnehav eventuellt också påverkar den fria rörligheten för kapital). Detta synsätt bekräftades senare i domen av den 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation ( C‑35/11, EU:C:2012:707, punkt 95 och där angiven rättspraxis).

19 Se, ursprungligen, dom av den 13 april 2000, Baars ( C‑251/98, EU:C:2000:205, punkterna 21 och 22) (där det konstateras att då en aktieägare innehar ett betydande inflytande över ett företags beslut kan han bestämma över företagets verksamhet, vilket innebär att bestämmelserna om etableringsfrihet är tillämpliga).

20 Se, bland annat, dom av den 10 februari 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel och Österreichische Salinen ( C‑436/08 och C‑437/08, EU:C:2011:61, punkt 35 och där angiven rättspraxis).

21 Se mitt förslag till avgörande i målet ÖBB-Infrastruktur Aktiengesellschaft ( C‑500/20, EU:C:2022:79, punkt 64).

22 Se kommissionens Diskussionsunderlag: Hur vi bemöter globaliseringen (COM(2017) 240 final), s. 15 (där det hänvisas till riskerna i synnerhet med att statsägda företag av strategiska skäl tar över europeiska företag med nyckelteknik). Vissa upphovsmän hävdar att en skärpt kontroll av ingående investeringar är användbart för att ge Europeiska unionen en bättre förhandlingsposition i dess yttre förbindelser, eftersom det gör det möjligt att arbeta för att öppna upp utländska marknader för investeringar från unionen. Se, allmänt, Schill, S., The European Union’s Foreign Direct Investment Screening Paradox: Tightening Inward Investment Control to Further External Investment Liberalization, Legal Issues of Economic Integration, vol. 46(2), 2019, s. 105–128.

23 Det är dock ganska självklart att unionslagstiftaren använde sig av en förordning, eftersom det i artikel 207.2 FEUF föreskrivs att förordningar ska användas för att anta åtgärder för att fastställa inom vilken ram den gemensamma handelspolitiken ska genomföras. Detta är fallet trots att detta lagstiftningsinstrument enligt lydelsen i artikel 288 FEU har större likheter med ett direktiv.

24 Notera att även om det i skäl 8 i förordningen om granskning av utländska direktinvesteringar anges att medlemsstaterna inte är förpliktade att anta granskningssystem, framgår det att de kraftigt uppmanas att göra detta. Se meddelande från kommissionen: Vägledning till medlemsstaterna angående utländska direktinvesteringar, fri rörlighet för kapital från tredjeländer och skydd av Europas strategiska tillgångar, inför tillämpningen av [förordningen om granskning av utländska direktinvesteringar] (EUT C 99I, 2020, s. 1 och 2).

25 Se Cremona, M., Regulating FDI in the EU Legal Framework, i Bourgeois, J.H.J. (red.), EU Framework for Foreign Direct Investment Control, Wolters Kluwer, Alphen-sur-le-Rhin, 2019, s. 35.

26 Av förteckningen över de granskningssystem som anmälts av medlemsstaterna, vilken kommissionen har sammanställt i enlighet med artikel 3.8 i förordningen om granskning av utländska direktinvesteringar, framgår det att ett stort antal medlemsstater hade inrättat någon typ av granskningssystem innan förordningen trädde i kraft.

27 Se skäl 4 i förordningen om granskning av utländska direktinvesteringar, där det anges att denna förordning påverkar inte medlemsstaternas rätt att frångå den fria rörligheten för kapital i enligt med artikel 65.1 b i EUF-fördraget, vilken artikel den hänskjutande domstolen har hänvisat till i sin första fråga.

28 I artikel 2.1 FEUF om unionens exklusiva befogenheter anges att inom de områden där unionen har exklusiv befogenhet får medlemsstaterna lagstifta endast efter bemyndigande från unionen.

29 Eftersom förordningen om granskning av utländska direktinvesteringar inte ens kräver att medlemsstaterna inrättar granskningssystem, skulle det i annat fall kunna hävdas att en rättsligt bindande rättsakt var onödig. Det hade varit tillräckligt för Europeiska unionen att använda någon form av icke-bindande åtgärder för att förmå medlemsstaterna att agera. Valet av en rättsligt bindande akt skulle därför också kunna förklaras med behovet av att lösa det befogenhetsproblem som skapades genom Lissabonfördraget, varför det krävdes någon form av bemyndigande av medlemsstaterna.

30 Yttrande 2/15 (Frihandelsavtal mellan EU och Singapore) av den 16 maj 2017 ( EU:C:2017:376, punkt 36 och där angiven rättspraxis). Se även, analogt, dom av den 18 juli 2013, Daiichi Sankyo och Sanofi-Aventis Deutschland ( C‑414/11, EU:C:2013:520, punkt 52) (där det konstaterades att åtgärder som unionen har vidtagit inom området immateriella rättigheter (ett område med delad befogenhet) och som har en särskild koppling till internationell handel [kan] falla under begreppet handelsrelaterade aspekter av immateriella rättigheter i artikel 207.1 FEUF och följaktligen under den gemensamma handelspolitiken).

31 Se yttrande 2/15 (Frihandelsavtal mellan EU och Singapore) av den 16 maj 2017 (EU:C:2017:376, punkt 84), där domstolen förklarade att avgränsning[en] av den gemensamma handelspolitikens tillämpningsområde vad gäller utländska investeringar ger uttryck för att varje unionsakt som främjar, underlättar eller reglerar deltagandet för en fysisk eller juridisk person från ett tredjeland i unionen, eller vice versa, i ledningen eller kontrollen av ett bolag som utövar en ekonomisk verksamhet är ägnad att direkt och omedelbart påverka handelsutbytet mellan det tredjelandet och unionen. En sådan specifik koppling till handeln saknas däremot vid investeringar som inte leder till ett sådant deltagande.

32 Det ska påpekas att det förefaller som om kommissionen i sitt arbetsprogram för 2023 siktar på en förstärkning av förordningen om granskning av utländska direktinvesteringar. Se meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén, Kommissionens arbetsprogram 2023: En beslutsam och enad union (COM(2022) 548 final), s. 7 och 8.

33 Se, bland annat, dom av den 1 april 2014, Felixstowe Dock and Railway Company m.fl. ( C‑80/12, EU:C:2014:200, punkt 40).

34 Min kursivering.

35 Som Cohen påpekade redan i sin artikel från 1935 säger ett bolags säte så gott som ingenting om dess verksamhet; se Cohen, F. S., Transcendental Nonsense and the Functional Approach, Columbia Law Review, vol. 35(6), 1935, s. 809, på s. 810.

36 Se, analogt, dom av den 31 januari 1984, Luisi och Carbone ( 286/82 och 26/83, EU:C:1984:35, punkt 34), dom av den 23 februari 1995, Bordessa m.fl. ( C‑358/93 och C‑416/93, EU:C:1995:54, punkterna 24–26), och dom av den 14 december 1995, Sanz de Lera m.fl. ( C‑163/94, C‑165/94 och C‑250/94, EU:C:1995:451, punkt 24) (där det förklaras att föregående tillstånd för valutautförsel utgör en begränsning av den fria rörligheten för kapital).

37 Se, exempelvis, dom av den 22 oktober 2013, kommissionen/rådet ( C‑137/12, EU:C:2013:675, punkt 53) (där det konstateras att om bedömningen av en rättsakt visar att den har två syften eller att den har två beståndsdelar, och om ett av dessa syften eller en av dessa beståndsdelar är dominerande, medan det eller den andra är av underordnad betydelse, ska rättsakten ha en enda rättslig grund, nämligen den som krävs med hänsyn till det dominerande syftet eller den dominerande beståndsdelen).

38 Jag finner det följaktligen inte övertygande när det hävdas att hänvisningen till artikel 65.1 FEUF i skäl 4 i förordningen om granskning av utländska direktinvesteringar innebär att medlemsstaterna kan välja att inrätta andra granskningssystem för direktinvesteringar som härrör från tredjeland, vilka inte omfattas av förordningens tillämpningsområde.

39 Jag återkommer till denna fråga i avsnitt D.2 nedan.

40 Eftersom Xella Tyskland äger 100 procent av andelarna i klaganden, ansåg kommissionen vidare att förevarande mål ska avgöras på basen av bestämmelserna om etableringsfrihet, eftersom en utländsk direktinvestering inom unionen som ger kontroll omfattas av tillämpningsområdet för denna marknadsfrihet. Till stöd för detta konstaterande hänvisade kommissionen till domen av den 1 februari 2001, Mac Quen m.fl. ( C‑108/96, EU:C:2001:67, punkt 16), och domen av den 17 oktober 2002, Payroll m.fl. ( C‑79/01, EU:C:2002:592, punkt 25). Den relevanta gränsöverskridande omständighet som enligt kommissionen motiverar domstolens behörighet grundas på att klaganden kan åberopa den gränsöverskridande etableringsrätten för Xella Tyskland. Vid förhandlingen kunde kommissionen emellertid inte förklara varför spårningen av ägandet ska upphöra vid Xella Tyskland och inte vid Xella Luxemburg eller det bermudiska bolaget. Om transaktionen i fråga betraktas ur det sistnämnda företagets perspektiv, kan klaganden även åberopa den fria rörligheten för kapital för bolaget i Bermuda, eftersom kapitalrörelser från tredjeland till Europeiska unionen också är liberaliserade enligt artikel 63.1 FEUF.

41 Dom av den 15 november 2016 ( C‑268/15, EU:C:2016:874).

42 Som det framgår av doktrinen utgör den omständigheten att en situation är intern ett hinder för domstolens behörighet endast i mål som rör negativ integrering (den direkta tillämpningen av de grundläggande friheterna i fördraget), men inte i mål som rör positiv integrering (tillämpningen av unionens harmoniserande sekundärrätt på i övrigt interna situationer). Se, exempelvis, Mataija, M., Internal Situations in Community Law: An Uncertain Safeguard of Competences within the Internal Market, Croatian Yearbook of European Law and Policy, vol. 5, 2009, s. 31–63, s. 37–40.

43 Se dom av den 11 mars 2010, Attanasio Group ( C‑384/08, EU:C:2010:133, punkt 24), dom av den 8 maj 2013, Libert m.fl. ( C‑197/11 och C‑203/11, EU:C:2013:288, punkt 34), och dom av den 5 december 2013, Venturini m.fl. ( C‑159/12–C‑161/12, EU:C:2013:791, punkt 25).

44 Dom av den 1 april 2014 ( C‑80/12, EU:C:2014:200).

45 Ibidem, punkt 24.

46 Dom av den 18 oktober 1990 ( C‑297/88 och C‑197/89, EU:C:1990:360, punkt 41).

47 Se, bland annat, beträffande etableringsfriheten, dom av den 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo ( C‑106/16, EU:C:2017:804, punkt 46 och där angiven rättspraxis). Vad gäller den fria rörligheten för kapital se, exempelvis, dom av den 18 juni 2020, kommissionen/Ungern (Insyn i föreningar) ( C‑78/18, EU:C:2020:476, punkterna 52 och 53 och där angiven rättspraxis).

48 Som jag har förklarat i punkt 63 ovan beträffande domstolens behörighet kan förevarande mål, beroende på vilket synsätt som antas, anses röra en begränsning av den fria rörligheten för kapital (bolaget i Bermuda) eller av etableringsfriheten (för Xella Tyskland, Xella Luxemburg eller till och med den irländska medborgare som befinner sig ytterst i ägandekedjan i hela Xella-koncernen).

49 Det ska erinras om att det i skäl 4 i förordningen om granskning av utländska direktinvesteringar anges att den ram som inrättas genom förordningen påverkar inte medlemsstaternas rätt att frångå den fria rörligheten för kapital i enligt med artikel 65.1 b i EUF-fördraget.

50 Se skäl 3 i förordningen om granskning av utländska direktinvesteringar, där det anges att enligt de åtaganden som gjorts inom ramen för WTO och OECD och i de handels- och investeringsavtal som ingåtts med tredjeländer är det möjligt för unionen och medlemsstaterna att, med avseende på säkerhet eller allmän ordning, införa restriktiva åtgärder riktade mot utländska direktinvesteringar, med förbehåll för att vissa krav är uppfyllda.

51 Beträffande räckvidden av undantaget avseende säkerhet och allmän ordning i nämnda bestämmelser i Gatsavtalet se Velten, J., Screening Foreign Direct Investment in the EU. Political Rationale, Legal Limitations, Legislative Options, European Yearbook of International Economic Law, vol. 26, 2022, s. 59 och följande sidor.

52 Se, exempelvis, dom av den 14 mars 2000, Église de scientologie ( C‑54/99, EU:C:2000:124, punkt 17 och där angiven rättspraxis).

53 Som domstolen förklarade i domen av den 14 oktober 2004, Omega ( C‑36/02, EU:C:2004:614, punkt 31), inom området frihet att tillhandahålla tjänster, och i domen av den 2 juni 2016, Bogendorff von Wolffersdorff ( C‑438/14, EU:C:2016:401, punkt 68), inom området medborgarskap.

54 Se, exempelvis, dom av den 14 mars 2000, Église de scientologie ( C‑54/99, EU:C:2000:124, punkt 17 och där angiven rättspraxis).

55 Ibidem och mer nyligt dom av den 18 juni 2020, kommissionen/Ungern (Insyn i föreningar) ( C‑78/18, EU:C:2020:476, punkt 91 och där angiven rättspraxis).

56 Se, analogt, rapporten från WTO:s tvistlösningsorgans panel i European Union and its Member States – Certain Measures Relating to the Energy Sector (WT/DS476/R, punkt 7.1163), där det beträffande tolkningen av begreppet ett genuint och tillräckligt allvarligt hot i fotnot 5 till artikel XIVa i allmänna tjänstehandelsavtalet konstateras att begreppet tillräckligt allvarligt används för att beteckna ett hot som … ska förstås så, att det avser de potentiella följderna eller det potentiella allvaret hos verkningarna av ett hot som håller på att förverkligas.

57 Se, bland annat, dom av den 21 december 2016, AGET Iraklis ( C‑201/15, EU:C:2016:972, punkt 72 och där angiven rättspraxis).

58 Om investeringarna i fråga under en pandemi som covid‑19 skulle inriktas på exempelvis nationella anläggningar för tillverkning av ansiktsmasker, och således skulle kunna leda till störningar i befolkningsskyddet eller tillhandahållandet av vårdrelaterade tjänster, instämmer jag emellertid fullständigt i att en begränsning av sådana investeringar kan vara motiverade med hänsyn till allmän ordning. Se även meddelande från kommissionen: Vägledning till medlemsstaterna angående utländska direktinvesteringar, fri rörlighet för kapital från tredjeländer och skydd av Europas strategiska tillgångar, inför tillämpningen av förordning (EU) 2019/452 (förordningen om granskning av utländska direktinvesteringar) (EUT C 991, 2020, s. 1 och 2).

59 Dom av den 12 december 2006 ( C‑446/04, EU:C:2006:774, punkt 171). Se även dom av den 18 december 2007, A ( C‑101/05, EU:C:2007:804, punkterna 35 och 37 och där angiven rättspraxis), och dom av den 20 maj 2008, Orange European Smallcap Fund ( C‑194/06, EU:C:2008:289, punkt 90).

60 Se dom av den 24 november 2016, SECIL ( C‑464/14, EU:C:2016:896, punkt 64 och där angiven rättspraxis), och dom av den 26 februari 2019, X (Mellanliggande bolag med hemvist i tredjeland) ( C‑135/17, EU:C:2019:136, punkterna 90–92 och där angiven rättspraxis).

61 Det har i detta sammanhang tidigare påpekats att unionens befintliga ram för granskning av utländska direktinvesteringar inte lämpar sig för att uppnå alla mål som medlemsstaterna och Europeiska unionen kan vilja uppnå genom införandet av sådana granskningssystem, inte minst när det gäller frågor som rör ömsesidigt marknadstillträde. Se, allmänt, Velten, J., Screening Foreign Direct Investment in the EU. Political Rationale, Legal Limitations, Legislative Options, European Yearbook of International Economic Law, vol. 26, 2022.

62 Se, exempelvis, dom av den 20 juni 2002, Radiosistemi ( C‑388/00 och C‑429/00, EU:C:2002:390, punkt 44) (avseende det allmänna telekommunikationsnätets funktion), dom av den 28 september 2006, kommissionen/Nederländerna ( C‑282/04 och C‑283/04, EU:C:2006:608, punkt 38) (avseende säkerställande av samhällsomfattande posttjänster), dom av den 22 oktober 2013, Essent m.fl. ( C‑105/12–C‑107/12, EU:C:2013:677, punkt 53) (avseende ordningen för offentligt och privat ägande för systemansvariga för distributionssystem för el eller gas), och dom av den 27 februari 2019, Associação Peço a Palavra m.fl. ( C‑563/17, EU:C:2019:144, punkt 72 och där angiven rättspraxis) (avseende förfrågningsunderlag som syftar till att säkerställa tillräckliga och regelbundna flygtransporter till och från portugisisktalande tredjeländer med vilka Portugal har särskilda band).

63 Se meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén, Resiliens för råvaror av avgörande betydelse: Att staka ut vägen mot ökad trygghet och hållbarhet (COM(2020) 474 final), s. 3.

64 Se, exempelvis, United Nations Environment Programme Global Environmental Alert Services, Sand, rarer than one thinks (mars 2014), som finns på: https://na.unep.net/geas/archive/pdfs/GEAS_Mar2014_Sand_Mining.pdf (där det konstateras att efter vatten står sand och grus för de största volymerna av råvaror som används på jorden … [d]eras användning överstiger kraftigt deras naturliga förnyelsetakt och även påpekas att den mesta sanden från öknar kan inte användas till betong … eftersom det i vinderosionsprocessen bildas runda korn som inte binder väl till varandra). Se även BBC Future, Why the world is running out of sand (november 2019), som finns på: https://www.bbc.com/future/article/20191108-why-the-world-is-running-out-of-sand (där det förklaras att i Indien är råder nu en sådan brist på kommersiellt användbar sand att marknaderna för sådan sand domineras av sandmaffior). Se även, mer allmänt, Ioannidou, D., Meylan, G., Sonnemann, G. och Habert, G., Is gravel becoming scarce? Evaluating the local criticality of construction aggregates, Resources, Conservation and Recycling, vol. 126 (2017), s. 26–33 (där det konstateras att det särskilt på lokal nivå råder brist på kommersiellt användbart grus).

65 Se punkt 2 i begäran om förhandsavgörande.

66 Se, Hindelang, S., The Free Movement of Capital and Foreign Direct Investment. The Scope of Protection in EU Law, Oxford University Press, Oxford, 2009, s. 238 (där det anges att att hävda att kapitalrörelser med ursprung i Förenta staterna i genomsnitt utgör en allvarligare risk för överträdelse av nationell lagstiftning och reglering än – låt säga, för argumentets skull – kapitalrörelser från Rumänien är högst spekulativt, för att säga det minsta).

67 Enligt 283 § punkt 1 b i lag LVIII från år 2020 ska ministern i enlighet med artiklarna 36, 52.1 och 65.1 FEUF undersöka om en särskild investering skadar ungerska statliga intressen.