Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 6 juli 2010

1 Originalspråk: tyska.

2 Förfarandet för förhandsavgörande regleras enligt Lissabonfördraget om ändring av fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen av den 13 december 2007 (EUT C 306, s. 1) numera i artikel 267 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.

3 EGT L 95, s. 29.

4 Dom av den 4 juni 2009 i mål C-243/08, Pannon (REG 2009, s. I-4713).

5 EUT C 115, 2008, s. 210.

6 EUT L 399, s. 1.

7 Se dom av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia mot Novello (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 5, s. 73), punkt 14. I denna dom fastställde domstolen att artikel 234 EG grundar sig på ett samarbete som innebär en uppgiftsfördelning mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen, till förmån för en korrekt tillämpning och enhetlig tolkning av gemenskapsrätten i samtliga medlemsstater. Se, för ett liknande resonemang, även Everling, U., Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, Baden-Baden 1986, s. 21, samt Wägenbaur, B., Kommentar zur Satzung und Verfahrensordnungen EuGH/EuG, München 2008, artikel 23 i domstolens stadga, punkt 2, s. 27.

8 Ikraftträdandet av ändringsavtalet har ingen inverkan på den rättsliga bedömningen i förevarande mål. Mot bakgrund av att begäran om förhandsavgörande framställdes före den 1 december 2009 ska i det följande den tidigare numreringen i Nicefördraget användas.

9 Se, för ett liknande resonemang, Lenaerts, K./Arts, A./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, andra upplagan, s. 188, punkt 6-003, s. 175, som har påpekat att de bilagor och protokoll som fogats till fördragen har samma rättsverkan som fördragen.

10 Dom av den 8 september 2009 i mål C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional (REG 2009, s. I-7633), punkt 40. Domstolen slog i denna dom fast att de uppgifter som ska lämnas till domstolen i en begäran om förhandsavgörande inte bara har till syfte att göra det möjligt för domstolen att lämna användbara svar till den hänskjutande domstolen utan också att ge såväl medlemsstaternas regeringar som andra berörda parter möjlighet att avge yttranden i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga.

11 Se dom av en 3 september 2009 i mål C-2/08, Fallimento Olimpiclub (REG 2009, s. I-7501), punkt 24. Domstolen har i sin rättspraxis hittills använt uttrycket principen om medlemsstaternas processuella autonomi.

12 Se dom av den 30 januari 1974 i mål 127/73, BRT-I (REG 1974, s. 51; svensk specialutgåva, volym 2, s. 201), punkterna 7–9.

13 Se beslut av den 16 juni 1970 i mål 31/68, Chanel mot Cepeha (REG 1970, s. 404).

14 Se dom av den 14 januari 1982 i mål 65/81, Reina (REG 1982, s. 33; svensk specialutgåva, volym 6, s. 275), punkt 7, av den 20 oktober 1993 i mål C-10/92, Balocchi (REG 1993, s. I-5105), punkt 16, av den 11 juli 1996 i mål C-39/94, SFEI m.fl. (REG 1996, s. I-3547), punkt 248, och av den 8 november 2001 i mål C-143/99, Adria-Wien Pipeline GmbH och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (REG 2001, s. I-8365), punkt 19.

15 Se domen i målet Liga Portuguesa de Futebol Profissional (ovan fotnot 10), punkt 40. I denna dom hänvisade domstolen till fast rättspraxis av vilken följer att det för detta krävs att den nationella domstolen klargör den faktiska och rättsliga bakgrunden till de frågor som ställs, eller att den åtminstone förklarar de faktiska omständigheter som ligger till grund för dessa frågor. Den nationella domstolen ska vidare i begäran om förhandsavgörande ange de närmare skälen till att den anser det vara oklart hur gemenskapsrätten ska tolkas och till att den anser det vara nödvändigt att ställa tolkningsfrågor till EG-domstolen. I samband härmed är det nödvändigt att den nationella domstolen ger en viss förklaring till att den begär tolkning av just dessa regler i gemenskapsrätten och till vilket samband den anser att det finns mellan dessa bestämmelser och de nationella bestämmelser som är tillämpliga i målen vid den nationella domstolen.

16 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 1995 i de förenade målen C-430/93 och C-431/93, van Schijndel och van Veen (REG 1995, s. I-4705), punkt 17, av den 15 september 1998 i de förenade målen C-279/96–C-281/96, Ansaldo Energia m.fl. (REG 1998, s. I-5025), punkterna 16 och 27, av den 1 december 1998 i mål C-326/96, Levez (REG 1998, s. I-7835), punkt 18, av den 16 maj 2000 i mål C-78/98, Preston m.fl. (REG 2000, s. I-3201), punkt 31, av den 6 december 2001 i mål C-472/99, Clean Car Autoservice (REG 2001, s. I-9687), punkt 28, av den 9 december 2003 i mål C-129/00, kommissionen mot Italien (REG 2003, s. I-14637), punkt 25, av den 19 september 2006 i de förenade målen C-392/04 och C-422/04, i-21 Germany och Arcor (REG 2006, s. I-8559), punkt 57, av den 26 oktober 2006 i mål C-168/05, Mostaza Claro (REG 2006, s. I-10421), punkt 24, av den 7 juni 2007 i de förenade målen C-222/05–C-225/05, van der Weerd m.fl. (REG 2007, s. I-4233), punkt 28, och av den 6 oktober 2009 i mål C-40/08, Asturcom (REG 2009, s. I-9579), punkt 38.

17 Det ska i detta sammanhang nämligen beaktas att förfarandet enligt artikel 234 EG utöver den objektiva funktionen att säkerställa en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten i medlemsstaterna även har betydelse för det individuella rättsskyddet. Fysiska eller juridiska personer som enligt artikel 230.4 EG enbart i begränsad omfattning kan väcka talan mot gemenskapens rättsakter har nämligen som parter i ett nationellt domstolsförfarande möjlighet att göra gällande att gemenskapsrättsliga rättsakter som är relevanta i det nationella målet är ogiltiga, eller genom en begäran om förhandsavgörande vid domstolen göra gällande en tolkning av gemenskapsrätten som är fördelaktig för dem (se, i detta avseende, Schwarze, J., i EU-Kommentar, utgiven av Jürgen Schwarze, andra upplagan, Baden Baden 2009, artikel 234 EG, punkt 4, s. 1810).

18 I dom av den 12 juli 1979 i mål 244/78, Union Laitière Normande (REG 1979, s. 2663), punkt 5, förklarade domstolen att artikel 234 EG visserligen inte tillåter att domstolen bedömer grunderna för att begära förhandsavgörande men att det, på grund av behovet av att komma fram till en ändamålsenlig tolkning av gemenskapsrätten, kan bli nödvändigt att kort beskriva den rättsliga bakgrunden till de frågor som ställs. Enligt Lenaerts, K., Arts, A. och Maselis, I., i det ovan i fotnot 9 anförda arbetet, s. 188, punkt 6-021, finns det inte något som hindrar domstolen från att redogöra för sin uppfattning om omständigheterna i målet vid den nationella domstolen och om några aspekter av den nationella rätten, som utgångspunkt för en ändamålsenlig tolkning av de tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelserna och principerna.

19 Se punkt 55 i den ungerska regeringens skrivelse.

20 Se, för ett liknande resonemang, Kahl, W., i EUV/EGV-Kommentar (utgiven av Christian Calliess/Matthias Ruffert), tredje upplagan, München 2007, artikel 10, punkt 47, s. 450.

21 Se dom av den 30 september 2003 i mål C-224/01, Köbler (REG 2003, s. I-10239).

22 Se domen i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 16), punkt 32 och följande punkt, dock utan hänvisning till artikel 10 EG.

23 Se domen i målet Köbler (ovan fotnot 21). Se, avseende möjligheten att inleda ett överträdelseförfarande samt ett gemenskapsrättsligt skadeståndsansvar för en medlemsstat, Lenaerts, K./Art, D./Maselis, I. i det ovan i fotnot 9 anförda arbetet, punkt 2-053 och följande punkt, s. 77 och följande sida.

24 Domstolen har vid upprepade tillfällen fastslagit att det system som har inrättats genom artikel 234 EG för att säkerställa att gemenskapsrätten tolkas på ett enhetligt sätt i medlemsstaterna innebär att det inrättas ett direkt samarbete mellan domstolen och de nationella domstolarna genom ett förfarande där parterna inte tar några initiativ (se dom av den 12 februari 2008 i mål C-2/06, Kempter, REG 2008, s. I-411, punkt 41 och av den 16 december 2008 i mål C-210/06, Cartesio, REG 2008, s. I-9641, punkt 90). Såsom Everling, U. påpekat i det ovan i fotnot 7 anförda arbetet, s. 16, framgår klart att myndigheterna och domstolarna i de olika medlemsstaterna skulle avgöra på olika sätt om man inte skulle sörja för en enhetlig tolkning av gemenskapsrätten. Det åligger domstolen att fullgöra denna uppgift i förfaranden enligt artikel 234 EG. Domstolen har från första början framhållit att en enhetlig tolkning och tillämpning av gemenskapsrätten hör till gemenskapsrättens grundläggande principer och att den inte kan ifrågasättas av någon nationell bestämmelse. Domstolen har härvid hänvisat till domen i målet Rheinmühlen (nedan fotnot 26).

25 Se generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande av den 22 maj 2008 i mål C-210/06, Cartesio (REG 2008, s. I-9641), punkt 21. För ett liknande resonemang, se även Classen, C.D., Europarecht (utgiven av Reiner Schulze/Manfred Zuleeg), punkt 76, s. 204, enligt vilken rätten att begära ett förhandsavgörande inte får begränsas av den nationella processrätten.

26 Se dom av den 16 januari 1974 i mål 166/73, Rheinmühlen (REG 1974, s. 33; svensk specialutgåva volym 2, s. 195), samt domen i målet van Schijndel och van Veen (ovan fotnot 16), punkt 18.

27 Se punkt 71 i förevarande förslag till avgörande.

28 Se domstolens dom av den 15 juni 2000 i mål C-13/99, TEAM mot kommissionen (REG 2000, s. I-4671), punkt 35 och följande punkt, och av den 9 september 1999 i mål C-64/98 P, Petrides (REG 1999, s. I-5187), punkt 31. Se domstolens dom av den 29 juni 1995 i mål T-36/91, ICI mot kommissionen (REG 1995, s. II-1847), punkt 93.

29 Se, för ett liknande resonemang, Sachs, B., Die Ex-Officio-Prüfung durch die Gemeinschaftsgerichte, Tübingen 2008, s. 208. Att unionsdomstolarna är bundna av den allmänna rättsprincipen om ett rättvist förfarande erkände domstolen för första gången uttryckligen i dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewerbe mot kommissionen (REG 1998, s. I-8417), punkt 21.

30 Se även Sachs, B., ibidem. Se domen i målet Petrides (ovan fotnot 28), punkt 31.

31 Se Koenig, C./Pechstein, M./Sander, C., EU-/EG-Prozessrecht, andra upplagan, Tübingen 2002, punkt 123, s. 65.

32 Se, för ett liknande resonemang, Koenig, C./Pechstein, M./Sander, C., ibidem (ovan fotnot 31), s. 65, Wägenbaur, B. ibidem (ovan fotnot 7), artikel 23 i domstolens stadga, punkt 2, s. 27, och Everling, U., ibidem (ovan fotnot 7), s. 56. I sin praxis betecknar domstolen förfarandet för begäran om förhandsavgörande som ett förfarande som inte är avsett att avgöra en tvist, som har karaktären av en prejudiciell prövning under en rättegång vid den nationella domstolen, som inte medger några initiativ av parterna och under vilket dessa enbart anmodas att yttra sig inom det rättsliga sammanhang som den nationella domstolen har angett (se beslut av domstolens ordförande av den 24 oktober 2001 i mål C-186/01, Dory, REG 2001, s. I-7823, punkt 9, och där angivna rättspraxis). Domstolen skiljer således förfarandet för begäran om förhandsavgörande från det egentliga förfarandet för att avgöra en tvist vid den nationella domstol som begär förhandsavgörande. Domstolen har exempelvis avfärdat en tillämpning av de bestämmelser som uteslutande föreskrivs för det förfarande som är avsett för avgörande av en tvist, på grund av den väsentliga skillnad som råder mellan det förfarandet och det i artikel 234 EG föreskrivna prejudiciella förfarandet.

33 Generaladvokaten Geelhoed är i sitt förslag till avgörande av den 28 november 2002 i de förenade målen C-20/01 och C-28/01, kommissionen mot Tyskland (REG 2003, s. I-3609), punkt 42, uppenbarligen av samma uppfattning, vilket framgår e contrario. Generaladvokaten anförde att interventionen inte ska användas för att ge råd till domstolen genom skriftliga eller muntliga yttranden såsom en sakkunnig kan göra enligt artikel 20, andra stycket, i domstolens stadga och artikel 104.4 i domstolens rättegångsregler. Av hänvisningen till artikel 104.4 i domstolens rättegångsregler kan slutsatsen dras att en deltagare i förfarandet som inom ramen för ett förfarande enligt artikel 234 EG inkommer med skrivelser eller synpunkter agerar som sakkunnig. Everling, U. i det ovan i fotnot 7 anförda arbetet, s. 57, som har hänvisat till kommissionens stödfunktion i förfaranden vid domstolen är uppenbarligen av samma uppfattning. Han har dessutom påpekat att medlemsstaterna framför allt använder sig av möjligheten att yttra sig, när dess konkreta intressen, till exempel giltigheten av nationella regler eller medborgarnas intressen eller allmänt när medlemsstaternas ställning i gemenskapssystemet berörs i det enskilda fallet.

34 Enligt Wägenbaur, B., i det ovan i fotnot 7 anförda arbetet, artikel 104b i domstolens rättegångsregler, punkt 9, s. 245, underrättas omedelbart i första hand de berörda parterna och först därefter, det vill säga innan domstolen avgjort huruvida begäran ska handläggas enligt förfarandet för brådskande mål, alla övriga parter som nämns i artikel 23 i stadgan om en sådan begäran om förhandsavgörande i enlighet med idén om brådskande fall. Samma sak gäller avseende beslutet att handlägga en begäran om förhandsavgörande enligt förfarandet för brådskande mål eller inte.

35 Se bland annat dom av den 18 januari 1984 i mål 327/82, Ekro (REG 1984, s. 107), punkt 11, av den 19 september 2000 i mål C-287/98, Linster (REG 2000, s. I-6917), punkt 43, av den 9 november 2000 i mål C-357/98, Yiadom (REG 2000, s. I-9265), punkt 26, av den 6 februari 2003 i mål C-245/00, SENA (REG 2003, s. I-1251), punkt 23, av den 12 oktober 2004 i mål C-55/02, kommissionen mot Portugal (REG 2004, s. I-9387), punkt 45, av den 27 januari 2005 i mål C-188/03, Junk (REG 2005, s. I-885), punkterna 27–30, och av den 7 december 2006 i mål C-306/05, SGAE (REG 2006, s. I-11519), punkt 31.

36 Se dom av den 7 maj 2002 i mål C-478/99, kommissionen mot Sverige (REG 2002, s. I-4147), punkt 17, och av den 1 april 2004 i mål C-237/02, Freiburger Kommunalbauten (REG 2004, s. I-3403), punkt 20.

37 Se även Pfeiffer, i Das Recht der Europäischen Union (utgiven av Grabitz/Hilf), volym IV, kommentar till direktiv 93/13, inledande anmärkningar, A5, punkt 28, s. 14, och Basedow, J., Der Europäische Gerichtshof und die Klauselrichtlinie 93/13, Der verweigerte Dialog, Festschrift für Günter Hirsch zum 65. Geburtstag, 2008, s. 58.

38 Domen i målet SENA (ovan fotnot 35).

39 I målet SENA ombads domstolen att tolka begreppet skälig ersättning i den mening som avses i artikel 8.2 i rådets direktiv 92/100 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området (EGT L 346, s. 61). I denna dom hänvisade domstolen inledningsvis till ovannämnda rättspraxis avseende självständig tolkning av gemenskapsrättsliga begrepp, och uppmärksammade sedan att direktiv 92/100 inte innehöll någon definition av detta begrepp. Domstolen utgick härvid uppenbarligen från att gemenskapslagstiftaren avsiktligen avstod från att föreskriva detaljerade och normativa bestämmelser om beräkning av nivån på denna ersättning. Den erkände följaktligen uttryckligen att medlemsstaterna har rätt att fastställa de mest relevanta kriterierna för att säkerställa en korrekt tillämpning av detta gemenskapsrättsliga begrepp, varvid de skall iaktta de gränser som följer av gemenskapsrätten och i synnerhet av direktiv[et] och anmodade enbart medlemsstaterna att, enligt ändamålen med direktiv 92/100 – sådana de särskilt framgår av skälen i direktivet –, säkerställa att begreppet skälig ersättning tillämpas på ett så enhetligt sätt som möjligt inom gemenskapen. Det är härvid viktigt att påpeka att den omständigheten att detta begrepp måste konkretiseras genom kriterier som fastställs i den nationella lagstiftningen inte hindrade domstolen från att förklara att begreppet skälig ersättning i artikel 8.2 i direktiv 92/100 skulle tolkas på ett enhetligt sätt i alla medlemsstater och tillämpas av varje medlemsstat. Domstolen har således även under de särskilda omständigheter som låg till grund för målet kunnat bejaka begreppets gemenskapsrättsliga karaktär och behovet av en självständig gemenskapsrättslig tolkning.

40 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, s. 10).

41 Se behörighetsgrunden i artikel 95 EG samt till exempel skälen 1, 2, 3 och 10 i direktiv 93/13.

42 Se, för ett liknande resonemang, Röthel, A., Missbrauchlichkeitskontrolle nach der Klauselrichtlinie: Aufgabenteilung im supranationalen Konkretisierungskatalog, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2005, s. 422, som har påpekat att majoriteten i doktrinen utgår från att även konkretiseringen av generalklausuler och normativa begrepp som behöver fyllas omfattas av domstolens behörighet hos vilken det slutgiltiga beslutet vilar. Det slutgiltiga beslutet vad gäller konkretiseringen vilar hos domstolen som därmed har konkretiseringsbehörighet. Författaren har till stöd för sin argumentation anfört syftet med begäran om förhandsavgörande och syftet med harmonisering, eftersom gemenskapsrätten i annat fall inte kan förverkliga den harmonisering som eftersträvas. Leible, S. i det ovan i fotnot 44 anförda arbetet, s. 426, har också påpekat att begreppet oskälig i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13 enligt den allmänna uppfattningen i doktrinen ska ges en självständig europeisk tolkning. Ett annat synsätt skulle innebära att sekundärrättens ändamålsenliga verkan samt den harmoniseringseffekt som eftersträvas med direktiven skulle undergrävas. Se, för ett liknande resonemang, även Müller-Graff, P.-C., Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft i Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, andra upplagan, Baden Baden 1999, s. 56 och följande sida, enligt vilken domstolen vid tolkningen av privaträttsliga direktiv har funktionen av en civilrättslig domstol. Vid säkerställandet av dessa ankommer det på domstolen att, på grundval av obestämda rättsliga begrepp som därmed måste tolkas inom ramen för det syfte som eftersträvas med direktivbestämmelse i fråga, konkretisera gemenskapsrätten och på så sätt även utveckla denna. Författaren har som exempel angett begreppet oskälig i artikel 3.1 i direktiv 93/13.

43 Dom av den 27 juni 2000 i mål C-240/98, Océano Grupo Editorial och Salvat Editores (REG 2000, s. I-4941), nedan kallad domen i målet Océano Grupo.

44 Se domen i målet Océano Grupo (ovan fotnot 43), punkt 22. Även Leible, S., Gerichtsstandsklauseln und EG-Klauselrichtlinie, Recht der Internationalen Wirtschaft, 6/2001, s. 425, har uppenbarligen uttalat sig för domstolens tolkningsbehörighet.

45 Se domen i målet Pannon (ovan fotnot 4), punkt 42.

46 Se dom av den 27 mars 1963 i de förenade målen 28/62–30/62, Da Costa (REG 1963, s. 60; svensk specialutgåva, volym 1, s. 171), och av den 12 februari 1998 i mål C-366/96, Cordelle (REG 1998, s. I-583), punkt 9. Se, för ett liknande resonemang, även Craig, P./De Búrca, G., EU Law, fjärde upplagan, Oxford 2008, s. 493, enligt vilka artikel 234 EG visserligen ger EG-domstolen behörighet att tolka fördraget men inte att tillämpa det på målet vid den nationella domstolen. Avgränsningen mellan tolkning och tillämpning är utmärkande för fördelningen av behörighet mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna. Fördelningen innebär att EU-domstolen tolkar fördraget medan de senare tillämpar denna tolkning i det konkreta fallet. Enligt Schima, B., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (utgiven av H. Mayer), tolfte häftet, Wien 2003, artikel 234 EGV, punkt 40, s. 12, ankommer det på den nationella domstolen att tillämpa en gemenskapsnorm i den konkreta tvisten. Författaren medger dock att det inte alltid är lätt att skilja mellan tillämpning och tolkning av en norm. Se, för ett liknande resonemang, Aubry, H./Poillot, E./Sauphanor-Brouillard, N., Panorama Droit de la consommation, Recueil Dalloz, 13/2010, s. 798, som har erinrat om att domstolens behörighet inom ramen för ett förfarande för förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF enbart omfattar tolkningen och inte tillämpningen. Denna bestämmelse är emellertid inte alltid lätt att iaktta i praktiken.

47 Se, för ett liknande resonemang, Nassall, W., Die Anwendung der EU-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, Juristenzeitung, 14/1995, s. 690.

48 Se mitt förslag till avgörande av den 29 oktober 2009 i det anhängiga målet C-484/08, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, punkt 69 (i vilket dom meddelades den 3 juni 2010, REU 2010, s. I-4785). Se, för ett liknande resonemang, Schlosser, P., i J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, trettonde upplagan, Berlin 1998, Einleitung zum AGBG, punkt 33, s. 18, enligt vilken det är uteslutet att ställa tolkningsfrågor till EG-domstolen om huruvida vissa villkor i närmare beskrivna avtalstyper är oskäliga. Se, för ett liknande resonemang, Whittaker, S., Clauses abusives et garanties des consommateurs: la proposition de directive relative aux droits des consommateurs et la portée de l’harmonisation complète, Recueil Dalloz, 17/2009, s. 1153, med hänvisningar till domstolens praxis, framför allt domarna i målen Freiburger Kommunalbauten och Pannon.

49 Domen i målet Freiburger Kommunalbauten (ovan fotnot 36).

50 Röthel, A. i det ovan i fotnot 42 anförda arbetet, s. 424, anser att domstolen genom domen i målet Freiburger Kommunalbauten klart ändrat kurs och numera utgår från en pragmatisk funktionsfördelning mellan domstolen och de nationella domstolarna inom ramen för bekämpningen av oskäliga villkor i konsumentavtal. Pfeiffer, T., Prüfung missbräuchlicher Klauseln von Amts wegen (Gerichtsstand) – Günstigkeitsprinzip nach Wahl des Verbrauchers, Neue Juristische Wochenschrift, 32/2009, s. 2369, anser visserligen att domstolen genom domen i målet Freiburger Kommunalbauten har avsett att stabilisera sin sviktande praxis avseende funktionsfördelningen mellan domstolen och de nationella domstolarna vid prövningen av villkor. Aubry, H./Poillot, E./Sauphanor-Brouillard, N. (ovan fotnot 46), s. 798, anser att domen i målet Freiburger Kommunalbauten bekräftar ovannämnda funktionsfördelning med avseende på tolkningen och tillämpningen av gemenskapsrätten.

51 Domen i målet Freiburger Kommunalbauten (ovan fotnot 36).

52 Ibidem, punkt 25.

53 Ibidem, punkt 21.

54 Så länge som det inte finns någon enhetlig europeisk civilrätt är domstolen hänvisad till de nationella domstolarnas uppgifter om de nationalrättsliga aspekterna av tvisten i målet vid den nationella domstolen för att tolka begreppet oskälig enligt artikel 3.1 i direktiv 93/13 med avseende på ett visst villkor. Det vore emellertid i princip tänkbart att domstolen därutöver tillämpar kodifieringsmodeller som utarbetats av europeiska akademiker, såsom Draft Common Frame of Reference (DCFR), för att komma fram till användbara lösningar i civilrättsliga tvister. Se, för ett liknande resonemang, Heinig, J., Die AGB-Kontrolle von Gerichtsstandsklauseln – zum Urteil Pannon des EuGH, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 24/2009, s. 886 och följande sida, som har hänvisat till den pågående utvecklingen inom den europeiska privaträtten samt formuleringen av gemensamma europeiska avtalsrättsliga bestämmelser i DCFR samt en framtida gemensam referensram som i framtiden kan ge domstolen riktlinjer för att genomföra en starkare prövning av villkor på europeisk nivå. Freitag, R., Anmerkung zum Urteil Freiburger Kommunalbauten, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, 2004, s. 398, förhåller sig däremot skeptisk till detta. Han anser också att det i princip är möjligt att domstolen kan utveckla en självständig gemenskapsrättslig common European legal denominator från fall till fall ur gemenskapens regelverk på det civilrättsliga området och utifrån en jämförelse med medlemsstaternas rättsordningar. Eftersom direktiv 93/13 i princip omfattar samtliga områden inom civilrätten skulle domstolen i det fallet vara tvungen att ikläda sig rollen av en lagstiftare på det civilrättsliga området, vilket skulle medföra problem med avseende på den horisontella behörighetsfördelningen i gemenskapen samt rättssäkerheten.

55 Basedow, J. har i det ovan i fotnot 37 anförda arbetet, s. 61, med rätta påpekat att rättspolitiska överväganden ska diskuteras öppet. Författaren anser att domstolen inte i varje enskilt fall kan yttra sig om huruvida avtalsklausuler är oskäliga. Den måste emellertid även ha möjlighet att fatta vägledande beslut avseende tolkningen av generalklausulen i artikel 3 i direktiv 93/13. Heinig, J. anser, i det ovan i fotnot 54 anförda arbetet, s. 886, att frågan huruvida ett villkor är oskäligt kan bero på flera omständigheter i det enskilda fallet. Uppgiften att göra en avvägning kan härvid ur effektivitetssynvinkel och på den europeiska privaträttens nuvarande stadium övervältras på de nationella domstolarna. Freitag, R., ibidem, s. 398, har påpekat att det endast mot bakgrund av en rättslig standard kan prövas om i förväg formulerade avtalsvillkor är skäliga. Så länge som det inte finns någon enhetlig europeisk kodifiering av civilrätten bildas denna lagliga referensram av den nationella lagstiftningen i respektive medlemsstat som emellertid inte omfattas av domstolens bedömning. Whittaker, S., anser, i det ovan i fotnot 48 anförda arbetet, s. 1154, att den nationella domstolen är rätt forum för att fastställa om ett avtalsvillkor är oskäligt, eftersom den har bättre möjlighet att bedöma det nationella sammanhang i vilket villkoren används.

56 Se, för ett liknande resonemang, Bernadskaya, E., L’office du juge et les clauses abusives: faculté ou obligation?, Revue Lamy droit d’affaires, 42/2009, s. 71, som har påpekat att det ankommer på den nationella domstolen att i det konkreta fallet göra en bedömning av avtalsvillkoren i konsumentavtal enligt bestämmelserna i den nationella lagstiftningen.

57 Domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 16), punkterna 22 och 23.

58 Domen i målet Pannon (ovan fotnot 4), punkt 42.

59 Ibidem punkt 43.

60 Domstolens dom i ett mål om förhandsavgörande har formell och materiell rättskraft och är bindande för den hänskjutande domstolen och alla nationella domstolar som befattar sig med tvisten i målet vid den nationella domstolen samt övriga instanser. Se dom av den 24 juni 1969 i mål 29/68, Milchkontor (REG 1969, s. 165), punkt 3. Se, för ett liknande resonemang, Schwarze, J., i det ovan i fotnot 17 anförda arbetet, punkt 63, s. 1826.

61 Se, för ett liknande resonemang, Röthel, ovan i fotnot 42 angivet arbete, s. 427. Enligt författaren är den gemenskapsrättsliga civilrättsordningen i vardande, som inget annat rättsområde, beroende av kommunikation och samarbete. I detta avseende ger förfarandet för förhandsavgörande stora möjligheter att utforma den överstatliga privaträttsordningen och att ytterligare styra integrationsprocessen. Författaren anser att domstolens dom i målet Freiburger Kommunalbauten är en signal i rätt riktning. Den där angivna uppgiftsfördelningen mellan domstolen och de nationella domstolarna utlovar ändamålsenliga och processekonomiska resultat med hög acceptans.

62 Domen i målet Pannon (ovan fotnot 4).

63 Se s. 2 i beslutet om hänskjutande av den 2 juli 2009.

64 Domen i målet Océano Grupo (ovan fotnot 43), punkterna 28 och 29, och dom av den 21 november 2002 i mål C-473/00, Cofidis (REG 2002, s. I-10875), punkterna 32 och 33, och domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 16), punkterna 27 och 28.

65 Domen i målet Pannon (ovan fotnot 4).

66 Domen i målet Cofidis (ovan fotnot 64).

67 Domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 16).

68 Domen i målet Pannon (ovan fotnot 4), punkt 24.

69 Ibidem, punkt 33.

70 Se, för ett liknande resonemang, även Heinig, J., i det ovan i fotnot 54 anförda arbetet, s. 886. Osztovits, A./Nemessányi, Z., Missbräuchliche Zuständigkeitsklauseln in der Ungarischen Rechtsprechung im Licht der Urteile des EuGH, Zeitschrift für Europarecht, internationales Privatrecht & Rechtsvergleichung, 2010, s. 25, som har påpekat att domstolen därmed har besvarat den hittills ouppklarade teoretiska frågan, om den nationella domstolen även kan fastställa att ett avtalsvillkor är ogiltigt när konsumenten, efter att ha getts vederbörliga upplysningar, uttryckligen vill behålla villkoret. Författarna anser således att det enligt denna dom förefaller som om principen pacta sunt servanda har hävdat sig gentemot bestämmelsen att oskäliga villkor är icke-bindande, trots att direktivbestämmelserna enligt domen i målet Mostaza Claro hänför sig till grunderna för rättsordningen.

71 Se punkt 65 i förevarande förslag till avgörande.

72 Domstolen har slagit fast att den möjlighet som en nationell domstol har att ex officio granska huruvida ett villkor är oskäligt utgör ett medel som är ägnat både att uppnå det resultat som har fastslagits i artikel 6 i direktivet – att förhindra att en konsument blir bunden av ett oskäligt avtalsvillkor – och att bidra till att förverkliga det mål som avses i artikel 7 i direktivet, eftersom en sådan granskning kan ha en avskräckande verkan som leder till att näringsidkarna upphör att använda oskäliga villkor i konsumentavtal (se domen i målet Océano Grupo (ovan fotnot 43), punkt 28, domen i målet Cofidis (ovan fotnot 64), punkt 32, och domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 16), punkt 27).

73 Att principen om medlemsstaternas processuella autonomi inte är okränkbar och att ingrepp kan vara motiverade bekräftas av Heinig, J., i det ovan i fotnot 54 anförda arbetet, s. 885, som anser att skyldigheten att granska prorogationsklausuler i allmänna avtalsvillkor inte innebär ett rättsstridigt ingrepp i medlemsstaternas lagstiftningsrätt på det processrättsliga området. Såsom författaren med rätta har förklarat är Europeiska unionens behörighet på det konsumenträttsliga området inte begränsat till ett sakområde utan kan även omfatta processuella aspekter. För det andra kan just prorogationsklausuler göra det svårare att göra gällande materiella konsumenträttigheter såsom framgår av målen Océano Grupo och Pannon. Att direktiv 93/13 även omfattar processuella aspekter framgår av punkt 1 q i bilagan, enligt vilken avtalsvillkor kan förklaras vara oskäliga, vilket gör det svårare för konsumenten att väcka talan.

74 Ovan fotnot 16, punkt 53.

75 Av en jämförelse av de olika språkversionerna framgår att den ifrågasatta meningen antingen avser en kronologisk ordningsföljd eller ett villkor. Oberoende av de minimala skillnaderna tyder samtliga versioner på att en prövning av huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt först kan göras efter att kännedom om de rättsliga och faktiska omständigheter som krävs har erhållits. Danska: så snart den råder over de oplysninger om de retlige eller faktiske omstændigheder, som denne prøvelse kræver, tyska: sobald es über die hierzu erforderlichen rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen verfügt, franska: dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet: engelska: where it has available to it the legal and factual elements necessary for that task, italeinska: a partire dal momento in cui dispone degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine, portugisiska: desde que disponha dos elementos de direito e de facto necessários para o efeito slovenska: če razpolaga s potrebnimi dejanskimi in pravnimi elementi, spanska: tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, nederländska zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, ungerska: amennyiben rendelkezésére állnak az e tekintetben szükséges ténybeli és jogi elemek.

76 Se, för ett liknande resonemang, Mayer, C., Missbräuchliche Gerichtsstandsvereinbarungen in Verbraucherverträgen: Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 4.6.2009, C-243/08 – Pannon GSM Zrt. mot Erzsébet Sustikné Györfi, Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht, 2009, s. 221. Poissonnier, G., La CJCE franchit une nouvelle étape vers une réelle protection du consommateur, Recueil Dalloz, 34/2009, s. 2314, förefaller uppenbarligen också utgå från detta när han skriver att domstolen i domen i målet Pannon har fastställt att en skyldighet att ex officio pröva huruvida ett avtalsvillkor utgör missbruk föreligger under förutsättning att domstolen har kännedom om de rättsliga och faktiska omständigheter som krävs. Den rättsliga uppfattning som Aubry, H./Poillot, E./Sauphanor-Brouillard, N., i det ovan i fotnot 46 anförda arbetet, s. 798, företräder i detta avseende, enligt vilken domstolens konstaterande är logiskt ur processrättslig synpunkt, är möjligen inte lika klar.

77 Se, för ett liknande resonemang, även Osztovits, A./Nemessányi, Z., i det ovan i fotnot 70 anförda arbetet, s. 25, som hänvisar till § 164 i den ungerska civilprocessordningen.

78 Ovan fotnot 16.

79 Se, för ett liknande resonemang, Poissonnier, G., i det ovan i fotnot 76 anförda arbetet, s. 2314, som anser att dispositionsprincipen i civilrättsliga mål begränsar den nationella domstolens skyldighet att företa prövning.

80 Se domen i målet Océano Grupo (ovan fotnot 43), punkterna 21–24. I denna dom slog domstolen fast att en forumregel, som utan att ha varit föremål för individuell förhandling har införts i ett avtal mellan en konsument och en näringsidkare och enligt vilken den domstol inom vars domkrets näringsidkaren har sitt säte har exklusiv behörighet, ska anses vara oskälig i den mening som avses i artikel 3 i direktiv 93/13, när den i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, till nackdel för konsumenten. Enligt domstolen innebär en sådan forumregel nämligen att konsumenten blir skyldig att godta den exklusiva behörighet som tillkommer en domstol som kan befinna sig långt från dennes hemvist, vilket kan medföra att det blir svårare för honom att inställa sig. I tvister om mindre värden skulle konsumentens kostnader för att inställa sig kunna verka avskräckande och leda till att denne helt avstår från att väcka talan vid domstol eller till att han avstår från allt försvar. Ett sådant villkor omfattas enligt domstolens uppfattning således av den i punkt 1 q i bilagan till direktivet avsedda kategorin villkor, vars mål eller konsekvens är att upphäva eller inskränka konsumentens rätt att gå till domstol. Villkoret medför att näringsidkaren kan sammanföra alla tvister som avser dess näringsverksamhet till den domstol inom vars domkrets näringsidkaren har sitt säte, vilket medför att dess inställelse blir både lättare att organisera och mindre kostsam. Poissonnier, G., i det ovan i fotnot 76 anförda arbetet, s. 2313, är av samma uppfattning. Enligt Osztovits, A./Nemessányi, Z., i det ovan i fotnot 70 anförda arbetet, s. 23, har denna rättspraxis under flera år underkänts i ungersk rättspraxis. Det är tvärtom även i dag vanligt att näringsidkare intar en forumregel i de allmänna avtalsvillkoren enligt vilken parterna avtalar om att den domstol inom vars domkrets näringsidkaren har sitt säte har exklusiv behörighet eller vanligare den domstol inom vars domkrets näringsidkaren närmast har sitt säte.

81 Se punkt 67 i förevarande förslag till avgörande.

82 Se punkt 112 i förevarande förslag till avgörande.

83 Herb, A., Europäisches Gemeinschaftsrecht und nationaler Zivilprozess, Tübingen 2007, s. 232, anser att den materiella processledningsskyldigheten är ett lämpligt medel för att iaktta konsumentens intresse av rättsligt skydd.

84 Såsom Poissonnier, G., i det ovan i fotnot 76 anförda arbetet, s. 2315, med rätta har anfört, kan den civilrättsliga domstolen i dagens läge inte längre nöja sig med att utfylla rollen av en skiljedomstol som räknar punkter och ger parterna makt över förfarandet. Den civilrättsliga domstolen har i egenskap av förvaltare och reglerare en aktiv roll i det civilrättsliga förfarandet. Inom konsumentskyddslagstiftningen måste domstolen utgöra en motvikt som har till uppgift att säkerställa att bestämmelserna beaktas. Detta betyder emellertid inte att den måste ta ställning för någon av parterna. Den ska tvärtom tjäna lagen. Konsumentskyddslagstiftningens dubbla funktion består i att skydda konsumenter och främja ett etiskt beteende på marknaden. Dessa målsättningar har förändrat domstolens roll något och berikat densamma. Den ska säkerställa att syftet med lagstiftningen beaktas och att tillämpningen av denna är effektiv.

85 Se, för ett liknande resonemang, Herb, A., i det ovan i fotnot 83 anförda arbetet, s. 231 och följande sida.

86 Se punkt 114 i förevarande förslag till avgörande.