Förslag till avgörande av generaladvokat Paolo Mengozzi föredraget den 12 februari 2015

1 Originalspråk: franska.

2 EGT L 228, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 160.

3 EGT L 247, s. 1.

4 Jag vill uppmärksamma domstolen på den omständigheten att, såsom företrädaren för De Nederlandsche Bank NV (nedan kallad DNB) påpekade vid förhandlingen, de bestämmelser i direktiv 2007/44 som domstolen har blivit ombedd att tolka är identiska med de som finns i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG (EUT L 176, s. 338; se artiklarna 22 och 23 i direktiv 2013/36). Medan det i försäkringssektorn är de nationella myndigheterna som har exklusiv behörighet att utfärda tillstånd och godkänna tilltänkta förvärv, är det i banksektorn hädanefter Europeiska centralbanken (nedan kallad ECB) som har exklusiv behörighet att utfärda tillstånd och godkänna tilltänkta förvärv i enlighet med rådets förordning (EU) nr 1024/2013 av den 15 oktober 2013 om tilldelning av särskilda uppgifter till Europeiska centralbanken i fråga om politiken för tillsyn över kreditinstitut (EUT L 287, s. 63; se artikel 4.1a och 4.1c i förordningen). Det anges i detta avseende i artikel 4.3 första stycket i förordningen att ECB ska … tillämpa all tillämplig unionsrätt och, när denna … utgörs av direktiv, den nationella lagstiftning som införlivar dessa direktiv (se härvidlag, Witte, A., The Application of National Banking Supervision Law by the ECB: Three Parallel Modes of Executing EU Law, Maastricht journal of European and comparative law, vol. 21, 2014, nr 1, sidorna 89‑109). För det fall domstolen skulle tolka direktiv 2007/44 så att det innebär ett förbud för medlemsstaterna att föreskriva en möjlighet till villkorat godkännande är det inte uteslutet att ECB med anledning av artikel 4.3 första stycket i förordning nr 1024/2013 kan anses ha fråntagits denna möjlighet när den utvärderar ett tilltänkt förvärv av ett kvalificerat aktieinnehav i ett kreditinstitut.

5 Ett kvalificerat innehav definieras som ett innehav av 10 procent eller mer av kapitalet eller samtliga röster eller som möjliggör ett väsentligt inflytande över ledningen av företaget (artikel 1 i direktiv 92/49). Underrättelse ska enligt artikel 15 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse lämnas om förvärv av ett kvalificerat innehav i ett försäkringsföretag, varigenom andelen av röstetalet eller kapitalet kommer att överstiga 20 procent, 30 procent eller 50 procent eller så att försäkringsföretaget kommer att få ställning av dotterföretag till den tilltänkta förvärvaren. Underrättelse ska lämnas även av den som har fattat ett beslut om att minska sitt kvalificerade innehav i sådan mån att hans andel av röstetalet eller kapitalet understiger dessa tröskelvärden

6 Ett kvalificerat aktieinnehav definieras som ett innehav av minst 10 procent av aktiekapitalet eller rösträttigheterna i ett företag eller en möjlighet att utöva motsvarande kontroll över ett företag (artikel 1.1 Wft).

7 Den hänskjutande domstolen benämner direktiv 2007/44 direktiv Antonveneta efter det offentliga anbud som lämnades år 2005 av den nederländska banken ABN AMRO avseende Banca Antonveneta (se fotnot 17 nedan). Det var bland annat som en reaktion på den bristande öppenheten vid behandlingen av detta anbud från de italienska myndigheternas sida som unionslagstiftaren antog direktiv 2007/44 (se Raas, R, A Legislator’s Job Is Never Easy, European Company Law, 2009, vol. 6, nr 5, s. 186).

8 Min kursivering.

9 Det föreskrivs i artikel 15a.5 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse att [o]m de behöriga myndigheterna inom bedömningsperioden inte skriftligen motsätter sig det tilltänkta förvärvet, skall förvärvet anses vara godkänt. I punkt 1 i bestämmelsen anges att bedömningsperioden inte får var länge än sextio arbetsdagar från och med den skriftliga bekräftelsen av att underrättelsen mottagits.

10 Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Direktiv 2007/44/EC, punkt 70. Denna text finns endast tillgänglig på engelska.

11 EGT L 228, s. 3; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 160.

12 Rubriken till avsnitt A i avdelning II i direktiv 73/239 är Villkor för etablering och rubriken till avsnitt B i avdelning II är Villkor för rörelsen. I den konsoliderade versionen av direktiv 73/239 som inbegriper de ändringar som tillkommit genom såväl direktiv 92/49, som genom direktiv 2007/44 har artiklarna 15a, 15b och 15c i direktiv 92/49 i ändrad lydelse införts i avsnitt B i avdelning II.

13 Artikel 19 i 73/239 innehåller en skyldighet för försäkringsbolaget att årligen och periodiskt informera de behöriga myndigheterna så att de kan kontrollera att villkoren för utövande av försäkringsverksamhet iakttas (bland annat de ekonomiska skyldigheter som anges i artiklarna 15‑17 i direktivet). Artiklarna 20 och 20a i direktivet föreskriver medel som medlemsstaterna kan använda sig av när dessa skyldigheter inte iakttas.

14 Europeiska centralbankens yttrande av den 18 december 2006 om ett förslag till direktiv om ändring av vissa gemenskapsdirektiv vad gäller förfaranderegler och utvärderingskriterier för stabilitetsbedömning av förvärv och ökning av innehav inom finanssektorn (EUT 2007, C 27, s. 1), punkt 2.8.

15 Jag vill påpeka att GCO:s argumentering i sitt skriftliga yttrande är en smula motsägelsefull, såtillvida att GCO först hävdar att den maximala harmoniseringen innebär ett förbud mot att medlemsstaterna antar strängare regler, däribland möjligheten till villkorat godkännande, innan den (utförligt) hävdar att den maximala harmoniseringen endast tillåter dem att anta bestämmelser som inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2007/44.

16 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av rådets direktiv 92/49/EEG och direktiven 2002/83/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG och 2006/48/EG vad gäller förfaranderegler och utvärderingskriterier för stabilitetsbedömning av förvärv och ökning av innehav inom finanssektorn, KOM(2006) 507 slutlig, motiveringen punkt 1.2 första stycket.

17 Commission Staff Working Document Accompanying document to the Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council, SEC(2006) 1118, punkt 5.2. Denna text är endast tillgänglig på engelska. Angående talan om fördragsbrott som inte bifallits, se kommissionens pressmeddelande IP/05/1595 av den 14 december 2005 (försök till offentlig upphandling av aktier i Banca Nazionale del Lavoro av Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, och i Banca Antonveneta av ABN AMRO) samt kommissionens pressmeddelande IP/99/551 av den 20 juli 1999 (ärende Champalimaud).

18 Dom CA Consumer Finance (C‑449/13, EU:C:2014:2464, punkt 23).

19 Se punkt 25.

20 Artikel 4.2 a FEUF.

21 Dom CA Consumer Finance (C‑449/13, EU:C:2014:2464, punkt 23).

22 Jag noterar för övrigt att domstolen resonerar i termer av företrädesrätt enbart på området för extern behörighet och gemensam jordbrukspolitik. Utanför dessa områden är den tveksam till att använda detta resonemang även om den kunde göra det exempelvis i domen British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco (C–491/01, EU:C:2002:741, punkt 77). Se Timmermans C., 2ECJ Doctrines on Competences”, i The Question of Competence in the EU, utgiven av Azoulai, L., Oxford University Press, 2014, sidorna 155–167; Laurence W. Gormley, 2Free Movement of Goods and Pre-emption of State Power”, i A Constitutional Order of States? Essays in EU Law in Order of Alan Dashwood, Hart Publishing, 2011, sidorna 365–374; och angående extern behörighet, Cremona M., External Relations and External Competence of the European Union: the Emergence of an Integrated Policy, i The Evolution of EU Law, utgiven av Craig P. och de Búrca G., Oxford University Press, 2011, sidorna 217–268.

23 I kommissionens påverkansanalys som nämnts ovan i fotnot 17 föreskrevs för övrigt uttryckligen i punkt 6.2.3 b att an amendment to the current rules could specifically state how decision notifications need to be carried out for both positive and negative determinations ... Supervisory authorities would need to send a copy of their decisions within a certain time frame to all relevant parties involved (min kursivering).

24 Min kursivering.

25 Det ovan i fotnot 16 nämnda förslaget till direktiv, motiveringen, punkt 1.4. fjärde stycket.

26 Dom CA Consumer Finance (C–449/13, EU:C:2014:2464, punkt 26).

27 Min kursivering

28 Se punkterna 8–10 ovan.

29 Dom kommissionen/Nederländerna (C–233/10, EU:C:2010:791). Fristen för att införliva direktiv 2007/44 löpte ut den 21 mars 2009, villkoren ålades GCO genom beslut av den 25 maj och den 20 juli 2010, och den nederländska lagen om införlivande trädde i kraft den 7 maj 2011.

30 EGT L 24, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 160.

31 Tillkännagivande från kommissionen om korrigerande åtgärder som kan godtas enligt rådets förordning (EEG) nr 139/2004 och kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 (EUT C 267, 2008, s. 1), punkt 6.

32 Dom Cipra och Kvasnicka (C–439/01, EU:C:2003:31, punkt 24)

33 Dom Deutscher Apothekerverband (C–322/01, EU:C:2003:664, punkt 64).

34 Den estniska regeringen anser att en nationell bestämmelse som föreskriver en möjlighet till villkorat godkännande utgör en restriktion av etableringsfriheten, friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för kapital i den mening som avses i artiklarna 49 FEUF, 56 FEUF och 63 FEUF, därför att alla medlemsstater inte föreskriver någon sådan möjlighet, men att en sådan restriktion är motiverad. Den franska regeringen har hävdat att ett beslut om villkorat godkännande inte i samma mån utgör ett hot mot den fria rörligheten för kapital som ett beslut om att göra invändningar och att det således är förenligt med ändamålet för direktiv 2007/44 att tolka artiklarna 15a och 15b i direktiv 92/49 i ändrad lydelse så att medlemsstaternas har möjlighet att föreskriva att godkännanden kan villkoras. Den italienska regeringen har anfört att villkoren långt ifrån att begränsa i stället främjar den fria rörligheten för kapital och etableringsfriheten.

35 Dom kommissionen/Italien (C–531/06, EU:C:2009:315, punkt 40).

36 Restriktioner i den mening som avses i artikel 63 FEUF är åtgärder som kan hindra eller begränsa förvärv av aktier i de berörda företagen eller avskräcka investerare från andra medlemsstater att investera i dessa företags kapital (se dom kommissionen/Portugal, C–171/08, EU:C:2010:412, punkt 50).

37 Dom kommissionen/Polen (C–271/09, EU:C:2011:855, punkt 57) och VBV – Vorsorgekasse (C–39/11, EU:C:2012:327, punkt 31).

38 Se dom Église de scientologie (C–54/99, EU:C:2000:124, punkterna 21 och 22), dom Analir m.fl. (C–205/99, EU:C:2001:107, punkt 38), dom kommissionen/Spanien (C–207/07, EU:C:2008:428, punkt 48), samt Carmen Media Group (C–46/08, EU:C:2010:505, punkt 87).

39 Artikel 15a.4 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse. Rätten att väcka talan i domstol mot beslut … som fattas enligt de lagar och andra författningar som antas enligt detta direktiv anges i artikel 56 i direktiv 92/49.

40 Jag påpekar härvidlag att domstolen har funnit att motiveringsskyldigheten följer av principen om iakttagande av rätten till försvar vilken är en allmän unionsrättslig princip (se dom M., C‑277/11, EU:C:2012:744, punkt 88, och dom Mukarubega, C–166/13, EU:C:2014:2336, punkt 48). Domstolen har även ansett att motiveringsskyldigheten följer av att det är väsentligt att nationella myndigheters beslut om avslag avseende rättigheter som följer av [unions]rätten skall kunna prövas i domstol för att säkerställa att skyddet av rättigheten är effektivt (Heylens m.fl., 222/86, EU:C:1987:442, punkt 15; BVBA Management, Training en Consultancy, C‑239/05, EU:C:2007:99, punkt 36, och Mellor, C‑75/08, EU:C:2009:279, punkt 59, samt förslag till avgörande av generaladvokat Kokott i mål Housieaux (C–186/04, EU:C:2005:70, punkt 32) och hennes förslag till avgörande i mål Mellor (C–75/08, EU:C:2009:32, punkterna 26–34)).

41 Dom kommissionen/Portugal (C–171/08, EU:C:2010:412, punkt 80).

42 Se punkterna 40 och 41 ovan.

43 Artikel 15b.4 i direktiv 92/49 i ändrad lydelse.

44 Det anges i punkt 44 i Cecapp:s riktlinjer som nämnts ovan i fotnot 10 att: competence requirements are reduced for acquirers who are not in a position to exercise, or do not intend to exercise any influence over the target institution.

45 Dom Dokter m.fl. (C–28/05, EU:C:2006:408, punkt 71).

46 Dom Mukarubega (C–166/13, EU:C:2014:2336, punkterna 45–48).

47 Dom Sopropé (C–349/07, EU:C:2008:746, punkt 38).

48 De behöriga myndigheternas skyldighet att höra den tilltänkte förvärvaren måste erkännas, såsom jag anfört i punkt 62 i detta förslag till avgörande, på grundval av den allmänna unionsrättsliga princip som utgörs av rätten till försvar (dom Mukarubega (C–166/13, EU:C:2014:2336, punkt 45). Emellertid skulle, enligt min mening, denna skyldighet även kunna erkännas med stöd av artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) angående rätten till god förvaltning. Det föreskrivs nämligen i artikel 41.2a i stadgan att var och en har rätt att bli hörd innan en enskild åtgärd som skulle beröra honom eller henne negativt vidtas mot honom eller henne. I artikel 41 i stadgan är det förvisso enbart rätten att bli hörd av unionens institutioner som uttryckligen erkänns och inte rätten att bli hörd av medlemsstaternas myndigheter. I artikel 41.1 anges det nämligen att [v]ar och en har rätt att få sina angelägenheter behandlade opartiskt, rättvist och inom skälig tid av unionens institutioner och organ (min kursivering). Det är detta som har föranlett domstolen att slå fast att artikel 41.2 i stadgan inte är tillämplig på medlemsstaterna (se dom Cicala, C–482/10, EU:C:2011:868, punkt 28, dom YS m.fl., C–141/12 och C–372/12, EU:C:2014:2081, punkt 67, dom Mukarubega, C‑166/13, EU:C:2014:2336, punkt 44, och dom Boudjlida, C–249/13, EU:C:2014:2431, punkterna 32 och 33). Jag påpekar emellertid att medlemsstaterna enligt artikel 51.1 i stadgan är skyldiga att tillämpa bestämmelserna i stadgan när dessa tillämpar unionsrätten. När medlemsstaterna tillämpar unionsrätten måste de följaktligen iaktta bestämmelserna i stadgan, enligt min mening, inklusive den i artikel 41.2a föreskrivna rätten för den berörde att bli hörd. En bokstavstrogen tolkning av artikel 41 i stadgan bestående i att utesluta medlemsstaterna från dess tillämpning skulle innebära att medge att rätten att bli hörd enligt artikel 41 i stadgan utgör ett undantag från artikel 51 i stadgan som föreskriver att alla bestämmelserna i stadgan riktar sig till medlemsstaterna när de tillämpar unionsrätten. I likhet med generaladvokaten Wathelet anser jag inte att det vore konsekvent och i överensstämmelse med domstolens rättspraxis att betrakta ordalydelsen i artikel 41 i stadgan som en möjlighet att frångå regeln i artikel 51 däri så att medlemsstaterna inte skulle vara skyldiga att tillämpa en artikel i stadgan trots att de tillämpar unionsrätten (förslag till avgörande av generaladvokat Wathelet i mål Mukarubega (C–166/13, EU:C:2014:2031, punkt 56); se även ställningstagande av generaladvokat Wathelet i mål G. och R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:553, punkterna 49–52) samt hans förslag till avgörande i mål Boudjlida (C–249/13, EU:C:2014:2032, punkterna 46‑48)). Domstolen verkar för övrigt ha tillämpat artikel 41 i stadgan på medlemsstaterna i dom M. (C‑277/11, EU:C:2012:744, punkt 84) och dom N. (C‑604/12, EU:C:2014:302, punkterna 49 och 50). Se även, i detta ämne, förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer i de förenade målen SECAP och Santorso (C–147/06 och C‑148/06, EU:C:2007:711, punkterna 50 och 51), förslag till avgörande av generaladvokat Kokott i mål Mellor (C‑75/08, EU:C:2009:32, punkt 33), mitt förslag till avgörande i mål Stoilov i Ko (C‑180/12, EU:C:2013:492, punkterna 75‑79), samt förslag till avgörande av generaladvokat Bot i mål N. (C‑604/12, EU:C:2013:714, punkt 36). I vart fall är det inte nödvändigt att här avgöra frågan huruvida artikel 41.2 i stadgan är tillämplig på medlemsstaterna. Såsom jag uppgett ovan måste i alla händelser skyldigheten för medlemsstaternas myndigheter att höra den tilltänkte förvärvaren erkännas i enlighet med unionsrättens allmänna principer.

49 Yttrande av ECB som nämnts ovan i fotnot 14 i detta förslag till avgörande, punkt 2.4.

50 Dom Profaktor Kulesza, Frankowski, Jóźwiak, Orłowski, (C‑188/09, EU:C:2010:454, punkt 30).

51 Det har föga betydelse härvidlag att den nederländske lagstiftaren, vid införlivandet av artikel 15b.1 d, inte återgav omnämnandet av den grupp som har en struktur och nöjde sig med att ange försäkringsbolagets förmåga att uppfylla verksamhetskraven. Åberopandet av gruppens struktur är enligt själva ordalydelsen i artikel 15b.1 d, endast ett specialfall av den situation som åsyftas med detta kriterium.

52 Punkt 70 i Cecapp:s riktlinjer som nämnts ovan i fotnot 10 i detta förslag till avgörande har följande lydelse: These commitments could concern, for example, financial support in case of liquidity or solvency problems, corporate governance issues, the acquirer’s future target share in the institution, directions and goals for development, etcetera (min kursivering).