Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 6 juli 2017

1 Originalspråk: spanska.

2 Ordet avgift används här i vid mening, och jag kommer behandla dess egenskaper och underkategorier längre fram. Den vanligaste underkategorin (som är relevant för förevarande mål) är den så kallade förmedlingsavgiften.

3 Nedan kallade multilaterala förmedlingsavgifter.

4 Dom av den 11 september 2014, MasterCard/kommissionen ( C‑382/12 P, EU:C:2014:2201).

5 Uttrycken kontokortsnätverk och kontokortssystem används som synonymer till betalningsordningar för kontokort.

6 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/751 av den 29 april 2015 om förmedlingsavgifter för kortbaserade betalningstransaktioner (EUT L 123, 2015, s. 1, nedan kallad förordningen).

7 Nedan kallat finansministeriet. Det är det förvaltningsorgan som ansvarar för att tillämpa förordningen i Förenade kungariket.

8 I den handlingen, som parterna har enats om, anges däremot skälen till att ett förhandsavgörande bör begäras och vilka frågor som bör ställas.

9 Dom av den 10 december 2002, British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco ( C‑491/01, EU:C:2002:741), punkterna 32–41, dom av den 3 juni 2008, Intertanko m.fl. ( C‑308/06, EU:C:2008:312), punkterna 30–35, dom av den 8 juli 2010, Afton Chemical ( C‑343/09, EU:C:2010:419), punkterna 13–26, dom av den 4 maj 2016, Philip Morris Brand m.fl. ( C‑547/14, EU:C:2016:325), punkterna 30–36, och dom av den 4 maj 2016, Pillbox 38 ( C‑477/14, EU:C:2016:324), punkterna 14–31.

10 Så var till exempel fallet i de mål som rörde giltigheten eller tolkningen av vissa direktiv innan fristen för införlivande av dem hade löpt ut.

11 Det följer av fast rättspraxis att det ankommer uteslutande på den nationella domstolen, vid vilken målet anhängiggjorts och vilken har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken, som relevansen av de frågor som ställs till EU-domstolen. EU-domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts av den nationella domstolen avser tolkningen eller giltigheten av unionsrätt. Av detta följer att frågor som rör unionsrätt presumeras vara relevanta. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen eller giltighetsprövningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågorna är hypotetiska eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den (dom av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl., C‑62/14, EU:C:2015:400, punkterna 24 och 25, dom av den 4 maj 2016, Pillbox 38 ( C‑477/14, EU:C:2016:324), punkterna 15 och 16, dom av den 5 juli 2016, Ognyanov, C‑614/14, EU:C:2016:514, punkt 19, dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten, C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 54, och dom av den 28 mars 2017, Rosneft, C‑72/15, EU:C:2017:236, punkterna 50 och 155).

12 Se fotnot 9.

13 Dom av den 8 juni 2010, Vodafone m.fl. ( C‑58/08, EU:C:2010:321), utgör ett fall där domstolen tog upp en tolkningsfråga rörande en förordning till sakprövning, vilken hade hänskjutits inom ramen för ett brittiskt domstolsförfarande för giltighetsprövning. I det fallet vände sig mobiltelefonnätsoperatörerna till High Court of Justice of England & Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Överdomstolen (England och Wales), avdelningen Queen’s Bench (avdelningen för förvaltningsmål)) och väckte talan mot Mobile Roaming Regulations 2007 (förordning om roaming vid mobiltelefoni), vilken innehöll föreskrifter för att genomföra vissa bestämmelser i förordning nr 717/2007 i Förenade kungariket. Det är emellertid viktigt att understryka att den talan, till skillnad från den här aktuella dels riktade sig mot nationella bestämmelser om tillämpning av en förordning, dels att det där förelåg en verklig tvist mellan mobiltelefonnätsoperatörerna och den brittiska regeringen. Den sistnämnda ansåg att talan var ogrundad och att inget förhandsavgörande skulle begäras.

14 Enligt artikel 13 i förordningen får medlemsstaterna utse behöriga myndigheter som ska se till att den genomförs. Medlemsstaterna ska dessutom kräva att de behöriga myndigheterna effektivt övervakar efterlevnaden av bestämmelserna i förordningen, för att förhindra att betaltjänstleverantörerna kringgår dess efterlevnad. Enligt artikel 14 ska medlemsstaterna också fastställa bestämmelser om sanktioner för överträdelser av förordningen.

15 Domen av den 8 juni 2010, Vodafone m.fl. ( C‑58/08, EU:C:2010:321) är ett exempel på detta.

16 På sidan 2 i den engelska versionen av beslutet att begära förhandsavgörande anges följande: And upon permission to proceed with the claim for judicial review having been granted by the Order of Mr Justice Blake of 24 September 2015.

17 Det följer av fast rättspraxis att eftersom begäran om förhandsavgörande ligger till grund för förfarandet vid domstolen, är det nödvändigt att den nationella domstolen, i beslutet om hänskjutande, klargör den faktiska och rättsliga bakgrunden till det nationella målet och åtminstone i någon mån förklarar varför den begär tolkning av just de angivna unionsbestämmelserna samt redogör för det samband som den har funnit föreligga mellan dessa bestämmelser och den i målet tillämpliga nationella lagstiftningen (se bland annat dom av den 10 mars 2016, Safe Interenvíos, C‑235/14, EU:C:2016:154, punkt 115, och beslut av den 8 september 2006, Google Ireland, C‑322/15, EU:C:2016:672, punkt 18).

18 Den omständigheten att den hänskjutande domstolen inte har fastställt de faktiska uppgifter som behövs, leder inte nödvändigtvis till att begäran om förhandsavgörande ska avvisas, om EU-domstolen, trots dessa brister, med beaktande av de uppgifter som framgår av handlingarna i målet anser sig kunna ge ett användbart svar till den hänskjutande domstolen (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 8 september 2006, Google Ireland, C‑322/15, EU:C:2016:672, punkt 24, och dom av den 28 januari 2016, CASTA m.fl., C‑50/14, EU:C:2016:56, punkt 48 och där angiven rättspraxis).

19 Domstolen avvisade denna kritik i sin dom av den 8 juli 2010, Afton Chemical ( C‑343/09, EU:C:2010:419), punkterna 13–26.

20 Det följer av fast rättspraxis att om en enskild otvivelaktigt har talerätt för att angripa en unionsrättsakt genom att väcka talan om ogiltigförklaring, får han eller hon inte göra gällande att den är ogiltig inom ramen för ett förfarande om förhandsavgörande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 mars 1994, TWD Textilwerke Deggendorf, C‑188/92, EU:C:1994:90, punkterna 23–25, dom av den 15 februari 2001, Nachi Europe, C‑239/99, EU:C:2001:101, punkterna 36 och 37, dom av den 29 juni 2010, E och F, C‑550/09, EU:C:2010:382, punkt 46, och dom av den 28 mars 2017, Rosneft, C‑72/15, EU:C:2017:236, punkt 128.

21 Av tydlighetsskäl kommer jag att kalla denna aktör den utgivande banken även om andra finansinstitut också kan vara kortutgivare.

22 Se analysen i Guibert Echenique, S., Consideraciones críticas sobre la legislación de tasas de intercambio en las operaciones de pago con tarjeta de crédito y débito, Diario La Ley, nr 8566, 22 juni 2015, s. 1–3.

23 Se beskrivningen av dessa ordningar i dom av den 11 september 2014, MasterCard/kommissionen ( C‑382/12 P, EU:C:2014:2201), punkt 4, dom av den 24 maj 2012, MasterCard m.fl./kommissionen ( T‑111/08, EU:T:2012:260), punkt 17, och kommissionens beslut K(2007) 6474 slutlig av den 19 december 2007 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (ärende Comp/34.579 – MasterCard, ärende Comp/36.518 – EuroCommerce, Ärende COMP/38.580 – Commercial Cards), skälen 234–249.

24 Till exempel det Amex-kort som saluförs med de kombinerade varumärkena Amex/Iberia och Amex/British Airways.

25 Se Europeiska kommissionens dokument Commission Staff Working Document. Impact Assessment. Accompanying the document Proposal for a directive of the European parliament and of the Council on payment services in the internal market and amending Directives 2002/65/EC, 2013/36/UE and 2009/110/EC and repealing Directive 2007/64/EC and Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on interchange fees for card-based payment transactions SWD(2013) 288 final, s. 96–108.

26 Se beslut 2002/914/EG av den 24 juli 2002 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (ärende Comp/29.373 – Visa International – Multilateral förmedlingsavgift) (EGT L 318, s. 17), i vilket Visas inomregionala förmedlingsavgifter i Europeiska unionen undantogs under fem år på vissa villkor, av vilket det viktigaste var att avgifterna knöts till nivån för vissa kostnader och inte överskred taket för dessa. Den 8 december 2010 fattade kommissionen ett andra Visa-beslut (Comp/D 1/39.398, Visa MIF) som gjorde de åtaganden som Visa hade föreslagit tvingande, bland annat åtagandet att fastställa ett tak för sina multilaterala förmedlingsavgifter.

27 Kommissionens beslut K(2007) 6474 slutlig av den 19 december 2007 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (ärende Comp/34.579 – MasterCard, Comp/36.518 – EuroCommerce, ärende Comp/38.580 – Commercial Cards).

28 Dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen ( C‑382/12 P, EU:C:2014:2201), punkt 112.

29 Se Andrea Lista, EU Competition Law and the Financial Service Sector, Routledge, 2013, s. 145–188.

30 Se Europeiska kommissionens publikation The Interchange Fees Regulation, Competition Policy Brief 2015–3, juni 2015.

31 Det rör sig om oäkta trepartsbetalningsordningar, eftersom en leverantör av finansiella tjänster dessutom medverkar i dem, vilket innebär att deras treenighet bryts. De avgifter som överförs mellan de olika aktörerna i dessa ordningar kan utan tvekan likställas med förmedlingsavgifter.

32 Det har som jag tidigare nämnt inte ifrågasatts att dessa oäkta trepartsbetalningsordningar (ett exempel på en sådan ordning är Banco Santander/Amex kort, där banken fungerar som utgivare) ska likställas med fyrpartsbetalningsordningar.

33 Till exempel kort från Amex/Air France eller Amex/Costco.

34 Enligt artikel 2 led 2 i förordningen avses med utgivare en betaltjänstleverantör som ingår avtal om att tillhandahålla en betalare ett betalningsinstrument för att initiera och bearbeta betalarens kortbaserade betalningstransaktioner.

35 Enligt artikel 2 led 1 i förordningen avses med inlösare en betaltjänstleverantör som ingår avtal med en betalningsmottagare för att acceptera och bearbeta kortbaserade betalningstransaktioner, vilka leder till en överföring av medel till betalningsmottagaren.

36 Enligt artikel 2 led 24 i förordningen avses med betaltjänstleverantör fysisk eller juridisk person som har rätt att tillhandahålla de betaltjänster som anges i bilagan till direktiv 2007/64/EG eller har erkänts som en utgivare av elektroniska pengar i enlighet med artikel 1.1 i direktiv 2009/110/EG. En betaltjänstleverantör kan vara en utgivare, en inlösare eller båda.

37 I detta skäl, vilket återgetts i punkt 7, anges att [u]tgivaren tillhandahåller betalaren kontokort, godkänner transaktioner vid terminaler eller deras motsvarighet och kan garantera betalning till inlösaren för transaktioner som överensstämmer med reglerna för den relevanta ordningen. I den sista meningen klargörs det att [a]tt endast tillhandahålla kontokort eller tekniska tjänster, t.ex. att bara bearbeta och lagra uppgifter, [inte innebär] ett utgivande.

38 Där anges att [f]ör att ta hänsyn till förekomsten av implicita förmedlingsavgifter och bidra till att skapa lika villkor bör de trepartsbetalningsordningar för kontokort som använder betaltjänstleverantörer som utgivare eller inlösare anses vara fyrpartsbetalningsordningar för kontokort och de bör följa samma regler.

39 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juli 2008, Kozłowski ( C‑66/08, EU:C:2008:437), punkt 42, dom av den 24 maj 2016, Dworzecki ( C‑108/16 PPU, EU:C:2016:346), punkt 28, och dom av den 18 oktober 2016, Nikiforidis ( C‑135/15, EU:C:2016:774), punkt 28.

40 Med co-branding avses inbegripande av minst ett betalmärke och minst ett varumärke som inte är ett betalmärke på samma kortbaserade betalningsinstrument.

41 I punkt 28 i beslutet att begära förhandsavgörande nämns varumärkena British Airways, Nectar och Costco.

42 Detta bekräftas i publikationen från UK Financial Conduct Authority, Credits card market study: final findings report, juli 2016, s. 252, i vilken begreppet affinity or co-brand partner definieras som typically charities, membership groups or commercial businesses not directly involved in issuing credit cards or processing transactions but lend their brands and give access to their customers or members to card issuers in return for a share of revenues or profits.

43 Det är viktigt att se till att bestämmelserna om de förmedlingsavgifter som ska betalas eller mottas av betaltjänstleverantörer inte kringgås genom alternativa avgiftsflöden till utgivarna. För att detta ska undvikas bör nettokompensationen för de avgifter som utgivaren betalat eller mottagit, inbegripet eventuella auktorisationsavgifter, från eller till en betalningsordning för kontokort, en inlösare eller varje annan mellanhand anses vara en förmedlingsavgift. När förmedlingsavgiften beräknas för att kontrollera om åtgärderna kringgås bör totalbeloppet för betalningar eller incitament som en utgivare mottagit av en betalningsordning för kontokort för reglerade transaktioner beaktas med avdrag för de avgifter som utgivaren betalat till betalningsordningen för kontokort. De betalningar, incitament och avgifter som beaktas kan vara direkta (dvs. volymbaserade eller transaktionsspecifika) eller indirekta (bland annat marknadsföringsincitament, bonusar, rabatter vid vissa transaktionsvolymer). Vid bedömning av huruvida denna förordnings bestämmelser kringgås bör särskild hänsyn tas till de vinster som tillfaller utgivare och som resulterar från särskilda program som utgivare driver gemensamt med betalningsordningar för kontokort, samt intäkter från bearbetning, licensavgifter och andra avgifter som genererar intäkter för kortorganisationerna ….

44 American Express tilldelning av poäng inom ramen för flygbolagens lojalitetsprogram på sina co-branding-kort (Amex/Alitalia, Amex/Iberia, Amex/Air France, osv.) är ett exempel på den här typen av indirekta avgifter med en motsvarande verkan som förmedlingsavgifter.

45 I sitt skriftliga yttrande har MasterCard som exempel på en sådan fördel nämnt den skillnad i behandling som Alitalia sedan den 9 december 2015 har tillämpat mellan dess co-branding-kort med MasterCard (0,5 mile när det handlas för 1 euro) och med Amex (1 mile när det handlas för 1 euro). MasterCard nämner även kontokortet BNL Duo: även om det innehåller en möjlighet att betala med MasterCard och med Amex med samma PIN-kod, gör banken BNL i sitt lojalitetsprogram BNL PAYBACK skillnad mellan betalningar med MasterCard (1 poäng när det handlas för 2 euro) och betalningar med Amex (2 poäng när det handlas för 2 euro).

46 Förenade kungarikets regering har pekat på att det finns en risk för att fyrpartsbetalningsordningar ombildar sig till trepartsbetalningsordningar med agentutvidgning (finansinstitutet blir agent) för att kringgå de tak för förmedlingsavgifter som föreskrivs i förordningen.

47 Den enda tillåtna fördelen för oäkta trepartsbetalningsordningar i förhållande till fyrpartsbetalningsordningar är den som föreskrivs i artikel 1.5 in fine i förordningen: … När det gäller inhemska betalningstransaktioner kan … en sådan trepartsbetalningsordning för kontokort fram till den 9 december 2018 undantas från skyldigheterna enligt kapitel II, under förutsättning att de kortbaserade betalningstransaktioner som görs i en medlemsstat inom ramen för en sådan trepartsbetalningsordning för kontokort på årsbasis inte överstiger 3 % av värdet av alla kortbaserade betalningstransaktioner i den medlemsstaten.

48 MasterCard har i sitt yttrande hänvisat till fall där ett och samma co-branding-kort används av en trepartsbetalningsordning och av en fyrpartsbetalningsordning. MasterCard nämner närmare bestämt korten Virgin Atlantic White Card och Virgin Atlantic Black Card, som Amex och Visa har gett ut som co-branding-kort med Virgin Airlines, och korten TSB Avios och Premier Avios, som Amex och MasterCard har gett ut med den brittiska banken TSB som co-branding-partner.

49 Förslaget finns i dokumentet COM(2013) 550 final av den 24 juli 2013, Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning av den 29 april 2015 om förmedlingsavgifter för kortbaserade betalningstransaktioner. Konsekvensbedömningen finns i dokumentet Commission Staff Working Document, SWD(2013) 288 final av den 24 juli 2013, Impact Assessment accompanying the document Proposal for a directive of the European parliament and of the Council on payment services in the internal market and amending Directives 2002/65/EC, 2013/36/UE and 2009/110/EC and repealing Directive 2007/64/EC and Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on interchange fees for card-based payment transactions.

50 Se skäl 22 och artiklarna 1.3 och 2 led 15 i förslaget till förordning samt punkt 6.2.1.5, s. 56, i konsekvensbedömningen och bilaga 9 till den, punkt 2.6, s. 194.

51 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 november 2013, kommissionen/rådet ( C‑63/12, EU:C:2013:752), punkterna 98 och 99, och dom av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. ( C‑62/14, EU:C:2015:400), punkt 70.

52 Se, bland annat, dom av den 18 juni 2015, Estland/Europaparlamentet och rådet ( C‑508/13, EU:C:2015:403), punkt 60, och dom av den 3 mars 2016, Spanien/kommissionen ( C‑26/15 P, EU:C:2016:132), punkterna 30 och 31.

53 Dom av den 1 mars 2016, National Iranian Oil Company/rådet ( C‑440/14 P, EU:C:2016:128), punkt 77, dom av den 1 februari 2007, Sison/rådet( C‑266/05 P, EU:C:2007:75), punkt 33, dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl. ( C‑127/07, EU:C:2008:728), punkt 57, dom av den 8 juni 2010, Vodafone m.fl. ( C‑58/08, EU:C:2010:321), punkt 52, och dom av den 17 oktober 2013, Schaible ( C‑101/12, EU:C:2013:661), punkt 47.

54 Enligt Amex finns det inga logiska skäl för att anse att en trepartsbetalningsordning ska behandlas som en fyrpartsbetalningsordning enbart på grund av att den ingått avtal om co-branding eller agentavtal, eftersom ingen av dessa mekanismer påverkar dess grundläggande karaktär av trepartsbetalningsordning. Liksom är fallet med äkta trepartsbetalningsordningar utförs kortutgivarens och betalningsinlösarens uppgifter av ordningen, på samma sätt och av samma parter som skulle ha varit fallet om dessa avtal inte hade funnits. Detta likställande är till men för konsumenterna och för konkurrensen, eftersom det avhåller trepartsbetalningsordningar från att ingå sådana avtal. Följden blir att konsumenternas valmöjligheter minskar och att fördelarna med en effektiv konkurrens mellan betalningsordningar försvinner.

55 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 december 2002, British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco ( C‑491/01, EU:C:2002:741), punkt 122, dom av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. ( C‑62/14, EU:C:2015:400), punkterna 67 och 91, och dom av den 4 maj 2016, Polen/Europaparlamentet och rådet ( C‑358/14, EU:C:2016:323), punkterna 78 och 79.

56 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juli 2001, Jippes m.fl. ( C‑189/01, EU:C:2001:420), punkterna 82 och 83, dom av den 10 december 2002, British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco ( C‑491/01, EU:C:2002:741), punkt 123, dom av den 8 juni 2010, Vodafone m.fl. ( C‑58/08, EU:C:2010:321), punkt 52, och dom av den 4 maj 2016, Pillbox 38 ( C‑477/14, EU:C:2016:324), punkt 49.

57 Det resonemang som Europaparlamentet har fört i punkt 58 i sitt skriftliga yttrande är intressant och jag instämmer med det: om co-branding- och agentutvidgningarna inte ger upphov till någon direkt eller indirekt ersättning till trepartsbetalningsordningarnas partner eller agenter, tillämpas inte taken i förordningen, eftersom det då inte finns någon förmedlingsavgift eller annan avgift med motsvarande verkan.

58 Dom av den 6 september 2012, Deutsches Weintor ( C‑544/10, EU:C:2012:526), punkt 54, och dom av den 17 december 2015, Neptune Distribution ( C‑157/14, EU:C:2013:823), punkterna 66 och 68.

59 I skäl 20 i förordningen anges det att [t]aken i denna förordning grundas på den så kallade merchant indifference-metoden (MIT) som utvecklats i den ekonomiska litteraturen. Med hjälp av denna metod fastställs den avgiftsnivå som handlaren är beredd att betala vid en jämförelse av kostnaden för att en kund betalar med kontokort och kostnaden för andra betalningsmedel (kontanter). Taken för förmedlingsavgifterna har således beräknats för att inte missgynna kontokortsanvändning i förhållande till kontantbetalning eller andra betalningsmedel.