Förslag till avgörande av generaladvokat Gerard Hogan föredraget den 25 februari 2021

1 Originalspråk: engelska.

2 EUT L 174, 2011, s. 1.

3 EUT L 183, 2014, s. 18.

4 Se skäl 1 i delegerad förordning nr 694/2014.

5 GURI nr 164 av den 15 juli 1999.

6 GURI nr 153 av den 4 juli 2006.

7 Ordinarie tillägg till GURI nr 71 av den 26 mars 1998.

8 Enligt UBS marknadsfördes inte dessa fonder i Italien.

9 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. ( C‑62/14, EU:C:2015:400, punkt 15), och dom av den 11 juni 2020, Subdelegación del Gobierno en Guadalajara ( C‑448/19, EU:C:2020:467, punkt 17).

10 Detta är särskilt fallet här på grund av att det, till skillnad från vad som är fallet i fördragsbrottsförfaranden, inte åvilar parterna någon bevisbörda, eftersom en begäran om förhandsavgörande är ett förfarande mellan domstolar. Det förfarande som anges i artikel 267 FEUF är inte ett kontradiktoriskt förfarande utan ett medel för samarbete mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna varigenom EU‑domstolen tillhandahåller de nationella domstolarna de uppgifter om tolkningen av unionsrätten som de behöver för att kunna avgöra anhängiga tvister. Se dom av den 15 september 2011, Unió de Pagesos de Catalunya ( C‑197/10, EU:C:2011:590, punkt 16).

11 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 januari 2006, Bouanich ( C‑265/04, EU:C:2006:51, punkt 51), och dom av den 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo ( C‑106/16, EU:C:2017:804, punkt 27).

12 Dom av den 10 februari 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel och Österreichische Salinen ( C‑436/08 och C‑437/08, EU:C:2011:61, punkt 34).

13 Se, som exempel och för ett liknande resonemang, dom av den 28 januari 1986, kommissionen/Frankrike ( 270/83, EU:C:1986:37, punkt 14), dom av den 7 juli 1988, Stanton och L’Étoile 1905 ( 143/87, EU:C:1988:378, punkt 11), och dom av den 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo ( C‑106/16, EU:C:2017:804, punkt 33). Jag är av uppfattningen att det är tillräckligt att personer som saknar hemvist i landet har möjlighet att välja det skattesystem som är tillämplig på personer med hemvist i landet. Det ankommer därefter på de personer som saknar hemvist i landet att avgöra om de föredrar denna ordning eller en annan, som, beroende på deras situation, kan vara mer eller mindre förmånlig.

14 Se, exempelvis dom av den 23 februari 2016, kommissionen/Ungern ( C‑179/14, EU:C:2016:108, punkterna 148–150), och dom av den 14 november 2018, Memoria och Dall’Antonia ( C‑342/17, EU:C:2018:906, punkt 44).

15 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2010, SGI ( C‑311/08, EU:C:2010:26, punkt 38).

16 EGT L 178, 1988, s. 5; svensk specialutgåva område 10, volym 1, s. 44. Genom det direktivet, vilket alltjämt är i kraft, förverkligades en fullständig liberalisering av kapitalrörelser, och direktivet utgjorde den första fasen av valutaunionen. Se dom av den 23 februari 1995, Bordessa m.fl. ( C‑358/93 och C‑416/93, EU:C:1995:54, punkt 17).

17 Dom av den 23 februari 2006, van Hilten-van der Heijden ( C‑513/03, EU:C:2006:131, punkt 39).

18 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juni 1999, Konle ( C‑302/97, EU:C:1999:271, punkt 22).

19 Se, exempelvis, dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl. ( C‑621/18, EU:C:2018:999, punkt 28).

20 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 juni 2008, Burda ( C‑284/06, EU:C:2008:365, punkterna 68 och 69), dom av den 18 juni 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha ( C‑303/07, EU:C:2009:377, punkterna 34 och 35), och dom av den 30 april 2020, Société Générale ( C‑565/18, EU:C:2020:318, punkt 19). Avgörandet av vilken eller vilka friheter som ska tillämpas kan vara av praktisk betydelse eftersom etableringsfriheten omfattas av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36).

21 Visserligen prövade domstolen i sin dom av den 30 maj 1989, kommissionen/Grekland ( 305/87, EU:C:1989:218), med utgångspunkt i etableringsfriheten en reglering av ingående av avtal i fråga om fasta tillgångar i de grekiska gränsområdena för medborgare i andra medlemsstater. Det bör dock noteras att det målet rörde en talan om fördragsbrott och inte en begäran om förhandsavgörande. I en begäran om förhandsavgörande måste parternas situation beaktas (varför bland annat frågan huruvida tvisten är av inhemsk räckvidd eller ej får avgörande betydelse för bedömningen av om talan kan upptas till prövning eller ej). Vid en fördragsbrottstalan avgör domstolen emellertid huruvida en viss lagstiftning är förenlig med unionslagstiftningen i allmänhet. I kommissionen/Grekland ( 305/87, EU:C:1989:218) kunde den berörda lagstiftningen, med hänsyn till dess syften och innehåll, vara tillämplig både på personer som endast ville investera ett kapital och på personer som önskade etablera sig med hjälp av den berörda fastigheten.

22 Se dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten ( C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 47)

23 Se, som exempel och för ett liknande resonemang, dom av den 16 oktober 2014, kommissionen/Tyskland ( C‑100/13, ej publicerad, EU:C:2014:2293, punkt 62).

24 Se dom av den 3 mars 2020, Vodafone Magyarország ( C‑75/18, EU:C:2020:139, punkt 49). Unionsrätten kräver inte att medlemsstaterna ska rådgöra med varandra i syfte att undvika dubbel beskattning av samma inkomst eller, omvänt, att en viss inkomst inte ska beskattas alls. Se dom av den 26 maj 2016, NN (L) International ( C‑48/15, EU:C:2016:356, punkt 47, eller dom av den 10 februari 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel och Österreichische Aslinen ( C‑436/08 och C‑437/08, EU:C:2011:61, punkterna 169–172).

25 Se, exempelvis, dom av den 27 februari 2020, AURES Holdings ( C‑405/18, EU:C:2020:127, punkt 32).

26 Dom av den 16 juli 2009, Damseaux ( C‑128/08, EU:C:2009:471, punkt 27).

27 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 november 2006, Kerckhaert och Morres ( C‑513/04, EU:C:2006:713, punkt 20), samt förslag till avgörande av generaladvokaten Geelhoed i målet Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation ( C‑374/04, EU:C:2006:139, punkt 39).

28 Se, exempelvis, dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas ( C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 40).

29 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2007, Columbus Container Services ( C‑298/05, EU:C:2007:754, punkt 53), och dom av den 26 maj 2016, NN (L) International ( C‑48/15, EU:C:2016:356, punkt 47). Av vissa domar framgår visserligen att de åtgärder som i egenskap av restriktioner för kapitalrörelser är förbjudna enligt artikel 56.1 EG omfattar sådana åtgärder som kan avhålla personer utan hemvist i landet från att investera i denna medlemsstat eller som kan avhålla personer med hemvist i landet från att investera i andra stater. Se, exempelvis, dom av den 10 maj 2012, Santander Asset Management SGIIC m.fl. ( C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punkt 15). Min kursivering. Detta betyder dock inte att det förhållandet att en åtgärd har en sådan avskräckande effekt är tillräckligt för att åtgärden ska anses utgöra en restriktion. Se punkterna 23 och 39 i nyssnämnda dom.

30 Generaladvokat Kokott föreslog att man ska frångå prövningen av icke-diskriminering och uppmanade till att i stället till tillämpa samma tester på skatteområdet som de som tillämpas på andra områden. Domstolen följde dock inte hennes förslag till avgörande i detta avseende. Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Nordea Bank ( C‑48/13, EU:C:2014:153, punkt 22), och dom av den 17 juli 2014, Nordea Bank Danmark ( C‑48/13, EU:C:2014:2087, punkterna 23 och 24).

31 Se, exempelvis, dom av den 13 mars 2014, Bouanich ( C‑375/12, EU:C:2014:138, punkt 45), och dom av den 30 april 2020, Société Générale ( C‑565/18, EU:C:2020:318, punkterna 24 och 25).

32 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Österrike/Tyskland ( C‑591/17, EU:C:2019:99, punkt 42). Se, för ett liknande resonemang, även artikel 2.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (EUT L 204, 2006, s. 23).

33 Se, exempelvis, dom av den 14 februari 1995, Schumacker ( C‑279/93, EU:C:1995:31, punkterna 26–29), dom av den 20 januari 2011, kommissionen/Grekland ( C‑155/09, EU:C:2011:22, punkt 46), dom av den 19 november 2015, Hirvonen ( C‑632/13, EU:C:2015:765, punkt 28), och dom av den 18 juni 2020, kommissionen/Ungern (Insyn i föreningar) ( C‑78/18, EU:C:2020:476, punkt 62). Detta synsätt tycks överensstämma med rättspraxis enligt vilken de fria rörligheterna utgör olika nedslag av principen om icke-diskriminering i artikel 12 EG (numera artikel 18 FEUF), med följden att denna bestämmelse inte behöver tillämpas separat i fall där dessa friheter är tillämpliga. Se, exempelvis, dom av den 21 januari 2010, SGI ( C‑311/08, EU:C:2010:26, punkt 31).

34 För ett exempel från senare år på tillämpning av det första synsättet, se dom av den 3 mars 2020, Tesco-Global Áruházak ( C‑323/18, EU:C:2020:140, punkt 62).

35 Visserligen anges det i artikel 58.1 a EG (numera artikel 65.1 a FEUF) att [b]estämmelserna i artikel 56 [inte] ska … påverka medlemsstaternas rätt … att tillämpa sådana bestämmelser i sin skattelagstiftning som skiljer mellan skattebetalare som har olika bostadsort eller som har investerat sitt kapital på olika ort. Som jag har förklarat i mitt förslag till avgörande i målet E (Intäkter som utbetalas av fondföretag) ( C‑480/19, EU:C:2020:942) innebär inte formuleringen ska inte påverka medlemsstaternas rätt att fråga är om ett undantag, utan i stället att medlemsstaterna vid behov, under vissa förhållanden, får fastställa avvikande bestämmelser för personer som saknar hemvist i landet. Jag finner således att det i artikel 56.1 a EG, i synnerhet jämförd med punkt 3 i samma artikel, med avseende på hemvistkriteriet, endast påpekas i vilket fall som användningen av ett sådant kriterium, även om det grundas på medborgarskap, är förenligt med unionslagstiftningen, vilket vill säga att medlemsstaterna får behandla personer på olika sätt på grundval av detta kriterium, förutsatt att det inte utgör ett sätt att tillämpa en godtycklig diskriminering eller en förtäckt restriktion, vilket förutsätter att det tillämpade kriteriet är berättigat (i fråga om godtycklig diskriminering), och att denna särbehandling, mot bakgrund av att den är motiverad, inte strider mot unionsrätten (i fråga om förtäckt diskriminering). Som exempel på en dom där olika situationer jämförs med avseende på när en åtgärd kan betecknas som en restriktion, se dom av den 23 januari 2014, DMC ( C‑164/12, EU:C:2014:20, punkt 42).

36 Se, exempelvis, dom av den 30 april 2020, Société Générale ( C‑565/18, EU:C:2020:318, punkt 26).

37 Denna fråga kan emellertid vara av viss betydelse i samband med en talan om fördragsbrott eftersom bevisbördan i fråga om restriktionen vilar på kommissionen, medan kravet att redovisa ett berättigande åvilar medlemsstaten.

38 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 november 2019, College Pension Plan of British Columbia ( C‑641/17, EU:C:2019:960, punkterna 65 och 66), och dom av den 23 januari 2014, DMC ( C‑164/12, EU:C:2014:20, punkt 42). Dessa syften kan i vissa fall vara identiska.

39 Se, exempelvis, dom av den 10 maj 2012, Santander Asset Management SGIIC m.fl. ( C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punkt 28), och dom av den 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek ( C‑252/14, EU:C:2016:402, punkt 49).

40 I punkt 50 i dom av den 18 juni 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha ( C‑303/07, EU:C:2009:377), fann domstolen visserligen att den omständigheten att det i [en medlemsstats] rätt inte existerar någon bolagsform som är identisk med [den lagstiftning som berörs] [inte] i sig [kan] rättfärdiga en åtskillnad i behandlingen, eftersom detta, i avsaknad av en fullständig harmonisering på [unions]nivå av medlemsstaternas associationsrätt, skulle leda till att etableringsfriheten helt mister sin ändamålsenliga verkan. Domstolen härledde dock inte förekomsten av en restriktion enbart av det förhållandet att denna rättsliga form inte förekom i den nationella lagstiftningen, utan endast att ett sådant förhållande inte i sig utgjorde ett rättfärdigande. Vad som är avgörande för att fråga ska anses vara om en restriktion är att bolagsformen, med hänsyn till de mål som eftersträvas med den aktuella åtgärden och de beskattningsprinciper som tillämpas, borde ha behandlats på samma sätt som en annan bolagsform som förekommer i den nationella lagstiftningen.

41 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 oktober 2014, van Caster ( C‑326/12, EU:C:2014:2269, punkterna 36 och 37), och dom av den 8 juni 2017, Van der Weegen m.fl. ( C‑580/15, EU:C:2017:429, punkt 29).

42 Se, med avseende på skatteåtgärder, förslag till avgörande av generaladvokaten Tizzano i målet SEVIC Systems ( C‑411/03, EU:C:2005:437, punkt 55) eller, på ett mer allmänt plan, dom av den 7 maj 1997, Pistre m.fl. ( C‑321/94–C‑324/94, EU:C:1997:229, punkt 52).

43 Se, exempelvis, dom av den 26 februari 2019, X (Mellanliggande bolag med hemvist i tredjeland) ( C‑135/17, EU:C:2019:136, punkt 70).

44 Såsom tidigare påpekats hade AIF-direktivet ännu inte antagits vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det nationella målet. Fastighetsfonder omfattades inte heller av direktiv 85/611/EEG av den 20 december 1985 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), vari principen om hemlandstillsyn fastställdes, eftersom de inte är avsedda för investeringar i överlåtbara värdepapper och/eller i andra likvida tillgångar, såsom följer av artikel 1 i det direktivet.

45 Detta utgör inte en indirekt diskriminering eftersom det kriterium som tillämpas, om än genom hänvisning, direkt hänför sig till transaktionens eventuella gränsöverskridande karaktär.

46 Se artikel 58.1 b EG.

47 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juni 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha ( C‑303/07, EU:C:2009:377, punkt 50).

48 För att fastställa att detta mål eftersträvas med artikel 35.10-ter i lagdekret nr 223/2006 har klaganden hänvisat till rapport nr 2/2009/T av den 15 maj 2009 från Consiglio nazionale del Notariato (Nationella rådet för notarier, Italien) med titeln Il regime tributario dei fondi immobiliari (Skattesystemet för fastighetsfonder), samt till ett dokument från Assonime (Italienska börsnoterade bolags förbund). Trots att ingen av dessa handlingar är en officiell rättskälla anges det i båda att det vid beskattning av yrkesmässiga aktörers förvärv av fastigheter tas hänsyn till den omständigheten att sådana aktörers förvärv av fastigheter nödvändigtvis följs av en vidareförsäljning av dessa fastigheter, eftersom fastighetsfonder inrättas för en viss period under vilken den köpta fastigheten ska säljas vidare.

49 Ur ett rättsligt perspektiv tycks så inte vara fallet, eftersom den skattskyldige inte är samma person vid köpet som vid den senare försäljningen. Även om det inte står klart på vilket sätt denna företeelse särskilt skulle påverka investeringsfonder – eftersom denna dubbla beskattning helt enkelt tycks uppstå på grund av att två separata juridiska transaktioner genomförs – kan det inte uteslutas att detta faktiskt är det mål som eftersträvats genom den italienska lagstiftaren.

50 Det bör härvid noteras att artikel 35.10-ter i lagdekret nr 223/2006 är tillämplig oberoende av om den berörda fonden erbjuds i Italien, bestämmelsen är tillämplig när en fond förvärvar en fastighet. Följaktligen kan Italien inte åberopa behovet av att skydda investerarna.

51 I enlighet med artikel 267 FEUF ankommer det i alla händelser inte på domstolen att i ett mål om förhandsavgörande avgöra om den hänskjutande domstolens tolkning av nationella bestämmelser är korrekt och, än mindre, att fastställa vilka mål som eftersträvas med en åtgärd. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 oktober 2010, Padawan ( C‑467/08, EU:C:2010:620, punkt 22), dom av den 15 september 2011, Gueye ( C‑483/09 och C‑1/10, EU:C:2011:583, punkt 42), och dom av den 21 juni 2016, New Valmar ( C‑15/15, EU:C:2016:464, punkterna 25 och 26). Såsom redan påpekats ovan har den berörda medlemsstaten inte någon bevisbörda, och det måste således hållas i minnet att domstolen, när den uttalar sig i ett mål om förhandsavgörande, alltid gör detta uteslutande på grundval av vad som framlagts av den hänskjutande domstolen och ibland, men med ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, av parterna. Om det visar sig att de skäl som framlagts inte är korrekta kan det svar som domstolen ger vara oanvändbart för målet, även om det är välgrundat utifrån de omständigheter som den hänskjutande domstolen redogjort för. Detsamma gäller om det konstateras att den hänskjutande domstolen har underlåtit att hänvisa till vissa bestämmelser i nationell lagstiftning, trots att de är relevanta, eller om det visar sig att de angivna bestämmelserna egentligen inte var tillämpliga på tvisten i det nationella målet, särskilt inte tidsmässigt (ratione temporis). Även om detta är beklagligt, och därtill en källa till missförstånd för unionsmedborgarna, är detta en naturlig del av förfarandet för förhandsavgörande, där EU‑domstolen, i motsats till en nationell högsta domstol, inte har behörighet att tolka nationell lagstiftning och därför måste förlita sig på de förklaringar som getts av de hänskjutande domstolarna.

52 Se, exempelvis, dom av den 1 december 2011, kommissionen/Belgien ( C‑250/08, EU:C:2011:793, punkt 71).

53 Som jag redan förklarat tvingar det förhållandet att en enhet har en bolagsform som inte är erkänd i värdlandet dock inte den medlemsstaten att tillämpa det mest förmånliga skattesystemet på den enheten, utan att tillämpa det skattesystem som följer av en konsekvent tillämpning av de kriterier som föreskrivs i den nationella lagstiftningen.

54 Skillnaden mellan en öppen och en sluten investeringsfonds likviditet erkänns numera genom artikel 1 i delegerad förordning nr 694/2014.

55 Att i stället för att resonera i risktermer kräva att ett problem faktiskt måste föreligga för att en medlemsstat ska få åberopa behovet av att bekämpa detta problem skulle få lagstiftningen att svänga fram och tillbaka, och skulle enligt min mening resultera i rättslig kortsiktighet. En åtgärd antas för att möta ett problem men upphävs så snart problemet är löst, vilket skulle medföra att problemet återuppstår och därmed föranleda staten att återinföra åtgärden, och så vidare. Om det problem som åberopats av en medlemsstat i nuläget är bemästrat beror det kanske på att de åtgärder som vidtagits för att avhjälpa det är effektiva.

56 Se Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1092/2010 av den 24 november 2010 om makrotillsyn av det finansiella systemet på EU-nivå och om inrättande av en europeisk systemrisknämnd (EUT L 331, 2010, s. 1). Det är visserligen riktigt att i förevarande fall avser den aktuella systemrisken fastighetsmarknaden. Att det finns en risk för att en kris på fastighetsmarknaden skulle få konsekvenser för det finansiella systemets stabilitet och ekonomin som helhet tycks dock vara allmänt vedertaget. Se, exempelvis, första skälet i Europeiska systemrisknämndens rekommendation av den 31 oktober 2016 om förbättrad statistik över fastighetssektorn (ESRB/2016/14) (EUT C 31, 2017, s. 1).

57 Se, exempelvis, dom av den 10 februari 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel och Österreichische Salinen (de förenade målen C‑436/08 och C‑437/08, EU:C:2011:61, punkt 122). I vissa domar eller instrument har det angetts ett tredje kriterium, nämligen att det inte får vara möjligt att ersätta ett visst krav med en mindre restriktiv åtgärd med vilken samma resultat skulle kunna uppnås. Detta utgör emellertid bara en andra sida av kriteriet i fråga om den aktuella åtgärden att inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet. Om det skulle vara möjligt att anta en mindre restriktiv åtgärd med vilken samma resultat skulle kunna uppnås som med en viss annan åtgärd, skulle den senare åtgärden i själva verket gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta resultat.

58 Se, analogt, när det gäller att minska hälsorisker, dom av den 1 mars 2018, CMVRO ( C‑297/16, EU:C:2018:141, punkt 65).

59 Se, analogt, dom av den 18 juni 2015, Estland/parlamentet och rådet ( C‑508/13, EU:C:2015:403, punkt 29).

60 Det är allmänt vedertaget att kommersiella fastigheter uppvisar vissa särdrag som, åtminstone delvis, innebär dessa utgör en marknad som är separat från marknaden för bostadsfastigheter. Det tycks dock vara godtaget att det finns en väsentlig risk för att den kommersiella fastighetsmarknaden skulle ha negativa spridningseffekter på den finansiella sektorn i stort och den reala ekonomin. Se, för ett liknande resonemang, Europeiska systemrisknämnden (ESRB), Report on vulnerabilities in the EU commercial real estate sector, november 2018, s. 51. Av denna rapport framgår dessutom att år 2018 motsvarade den kommersiella fastighetssektorn ungefär 6 procent av Italiens bruttonationalprodukt, se s. 11. Även om det följer av denna rapport att Italien inte var en av de medlemsstater som var utsatta för risker av negativa spridningseffekter under 2018, betyder inte det att sådana risker inte existerar (och än mindre att de inte existerade under 2006). Att motverka sådana risker måste således anses utgöra ett tvingande skäl av allmänintresse i den mening som avses i unionsrätten.

61 Enligt flera författare var fastighetsinvesteringsfonder det vanligaste verktyget för att investera i kommersiella fastigheter i Italien år 2020. Se, Croce L., de Capitani, G. och Trutalli, F., Commercial real estate in Italy: Overview, Thomson Reuters Practical law, online Q&A guide to corporate real estate law in Italy. En rapport från PwC, som grundar sig på uppgifter från Italiens centralbank, visar att under 2019 förvaltade fastighetsinvesteringsfonder i Italien tillgångar i form av butiksfastigheter, kontorsfastigheter eller industrifastigheter till ett värde motsvarande 56000000000 euro. Av denna rapport framgår dock inte hur stor den totala marknaden är. Se, PwC, Real Estate Market Overview: Italy 2019, som finns tillgänglig på webbplatsen för detta globala företagsnätverk. År 2016 i Irland motsvarade den andel kommersiella fastigheter som innehades av investeringsfonder (med undantag för stiftelser för fastighetsinvesteringar, försäkringsbolag och pensionsfonder) mellan 25 och 50 procent av den kommersiella fastighetsportföljen, beroende på vilken värdering av den totala marknaden som tillämpats (butik, kontor och industri). Beräkning grundad på de uppgifter som framgår av Coates, D., Daly, P., Keenan, E., Kennedy, G., och McCarthy, B., Who Invests in the Irish Commercial Real Estate Market? An overview of Non-Bank Institutional Ownership of Irish CRE, Banc Ceannais na hÉireann/Central Bank of Ireland, Financial stability Notes, No 6, 2019, No 6, s. 5 och 7. I Frankrike ägs 14 procent av de kommersiella fastigheterna i Paris och dess förorter av investeringsfonder (börsnoterade eller ej men exklusive institutionella investerare och banker). Se Association française des sociétés de placement immobilier (ASPIM) och Ernst & Young, L’investissement immobilier, une dynamique au service des territoires: 1re étude socio-économique des fonds d’investissement immobilier non cotés, oktober 2019, s. 7.

62 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 mars 2018, CMVRO ( C‑297/16, EU:C:2018:141, punkt 65).

63 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 november 2018, Memoria och Dall’Antonia ( C‑342/17, EU:C:2018:906, punkt 52).

64 Se, exempelvis Europeiska systemrisknämnden, Report on vulnerabilities in the EU commercial real estate sector, November 2018, s. 5. [I]nvesteringsverktyg såsom öppna fastighetsinvesteringsfonder står inför inlösenrelaterade risker som kan leda till att priserna på [kommersiella fastighetsmarknader] korrigeras om dessa fonder tvingas att snabbt avyttra sina tillgångar, s. 79. Det bör härvid beaktas att det normalt sett är på grund av prisfall på fastighetsmarknaden som investerare i denna typ av fonder begär återbetalning för att begränsa sina förluster.

65 I oktober 2016 antog US SEC nya bestämmelser för att främja en effektiv hantering av likviditetsrisker för öppna fonder (https://www.sec.gov/rules/final/2016/33–10233.pdf). I juli 2016 publicerade HK SFC en rundskrivelse med kompletterande vägledning för förvaltare av tillgångar särskilt med avseende på hantering av likviditetsrisker (https://apps.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/EN/circular/doc?refNo=16EC29). UK FCA har offentliggjort kompletterande vägledning (https://www.fca.org.uk/publications/documents/liquidity-management-investment-firms-good-practice). Den franska finansmarknadsmyndigheten har publicerat en samrådsrapport om stresstestning av investeringsfonder (augusti 2016, https://www.amf-france.org/en/news-publications/news-releases/amf-news-releases/autorite-des-marses-financiers-amf-launches-consultation-use-stress-tests-help-manage-risk-asset, slutrapport offentliggjord i februari 2017), samt ingående vägledning om användningen av nyligen införda inlösenspärrar (december 2016, https://www.amf-france.org/en/news-publications/news/setting-redemption-gates-mechanisms-amf-publishes-new-instruction-and-adjusts-its-existing-policy). Indiska SEBI har publicerat en rundskrivelse (maj 2016) rörande likviditetsförvaltning (https://www.sebi.gov.in/sebi_data/attachdocs/1464693701007.pdf). Se även Internationella organisationen för värdepapperstillsyn, Open-ended Fund Liquidity and Risk Management – Good Practices and Issues for Consideration – Final report, februari 2018 (https://memofin-media.s3.eu-west-3.amazonaws.com/uploads/library/pdf/Memo%20OICV%20gestion%20risque%20liquidit%c3%a9.pdf) eller mer nyligen, i samband med covid-krisen, ESMA, Report on Recommendation of the European Systemic Risk Board (ESRB) on liquidity risk in investment funds, 12 november 2020, särskilt sidan 54 angående fastighetsfonder.

66 Se, exempelvis, Dillon Eustace, A Guide to Irish Regulated Real Estate Funds, 2009, s. 4.

67 Se, analogt, dom av den 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company ( C‑190/12, EU:C:2014:249, punkt 43).

68 Om det i fråga om det första villkoret inom proportionalitetsprövningen läggs alltför stor vikt vid den berörda åtgärdens effektivitet skulle detta villkor stå i strid med det andra villkoret, nämligen att den berörda åtgärden inte ska gå utöver vad som är nödvändigt.

69 Se dom av den 16 juni 1994, Steen ( C‑132/93, EU:C:1994:254, punkterna 9–11).

70 Se punkt 76 ovan. Som jag har förklarat i mitt förslag till avgörande i målet Autoridade Tributária e Aduaneira (Skatt på kapitalvinster från fast egendom) ( C‑388/19, EU:C:2020:940) bör inte domstolen betrakta skatteåtgärder var för sig utan i stället sträva efter att få en fullständig bild av den skattelagstiftning som är tillämplig på den aktuella situationen, även om detta försvårar bedömningen.

71 Samma sak gäller i fråga om UBS Real Estates argument rörande den rekommenderade investeringshorisonten för investerare i fonder.

72 I artikel 12 i de allmänna fondbestämmelserna för båda dessa fonder, i den lydelse som ingetts till domstolen, föreskrivs följande: [Förvaltningsbolaget] förbehåller sig rätten att, för att skydda investerarna, tillfälligt vägra inlösen av likviditetsskäl. Om bankmedlen och intäkterna från försäljning av de penningmarknadsinstrument, investeringsandelar och värdepapper som innehas inte är tillräckliga för att bolaget ska kunna betala inlösenpriset och garantera välordnad, fortlöpande affärsdrift, eller om dessa inte är omedelbart tillgängliga, har bolaget rätt att vägra inlösen under en period av sex månader. Om det när denna period har löpt ut alltjämt saknas tillräckliga medel för att täcka inlösen, måste egendom som tillhör investeringsfonden försäljas. Bolaget kan vägra inlösen fram till dess att försäljningen av denna egendom har fullbordats på rimliga villkor, dock högst under två år efter det att begäran om inlösen ingavs. Genom ett meddelande till investerarna [offentliggjort i elektronischer Bundesanzeiger (federala officiella tidningen i elektronisk form) samt i en finanstidning eller dagstidning med tillräckligt stor läsekrets eller i de elektroniska informationsmedier som anges i säljprospektet] kan den ovan angivna perioden förlängas med ytterligare ett år.

73 Så hade till exempel den så kallade subprime-krisen en effekt på den amerikanska bostadsmarknaden från åtminstone 2007 till 2012. En likartad kris påverkade både den spanska och den irländska fastighetsmarknaden från 2008 till 2014.

74 Jag måste erinra om att den fråga som väcks gäller förenligheten i fråga om det första villkoret i artikel 35.10-ter i lagdekret nr 223/2006 för att omfattas av sänkta skattesatser och inte de italienska skattemyndigheternas praxis. Följaktligen måste det argument som lagts fram av UBS Real Estate tolkas som kritik mot tillämpningen av ett villkor som gäller huruvida fonden är öppen eller sluten, medan det skulle ha varit lämpligare att tillgripa ett kriterium som grundar sig på en finare analys av de bestämmelser som reglerar fondernas verksamhet.

75 Det bör härvid åter påpekas att vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i de nationella målen omfattades inte fastighetsfonder av tillämpningsområdet för direktiv 85/611, och således inte heller av principen om ömsesidigt erkännande eller av principen om endast hemlandstillsyn.

76 På ett område som obestridligen omfattas av unionens exklusiva behörighet har domstolen emellertid fastställt att användningen av ett generellt kriterium (att ett äktenskap ska ha varat i minst ett år som ett bevis för att förhållandet mellan de berörda personerna var verkligt och stabilt) inte åsidosatte proportionalitetsprincipen även om det skulle ha varit möjligt att göra en närmare bedömning av varje situation, exempelvis grundad på en prövning av de bevis som lagts fram av berörda parter. Se dom av den 19 december 2019, HK/kommissionen ( C‑460/18 P, EU:C:2019:1119, punkt 89).

77 Som jag redan har noterat är ståndpunkten en annan med avseende på direkt diskriminering – om en sådan kan konstateras vara för handen.