Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 13 september 2007

1 Originalspråk: tyska.

2 EGT L 18, 1997, s. 1.

3 Förklaring 10 har inte offentliggjorts i Europeiska gemenskapernas officiella tidning. Innehållet i denna förklaring har emellertid återgetts i meddelande från kommissionen till rådet, Europaparlamentet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén av den 25 juli 2003, KOM(2003) 458 slutlig, s. 13.

4 Lag av den 20 december 2002 om införlivande av Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och ordningen för kontroll av tillämpningen av arbetsrätten (Mémorial A – nr 154, 2002, s. 3722).

5 Ändrat förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om tjänster på den inre marknaden av den 4 april 2006 KOM(2006) 160 slutlig.

6 Se skäl 5.

7 Se skäl 6.

8 I skälen 7–11 i direktiv 96/71 påtalas förhållandet till Romkonventionen, där artikel 6 avser individuella anställningsavtal. Avgörande enligt denna bestämmelse är, antingen som en gräns för lagval eller som en objektiv konvention, lagen i det land där den anställde vid fullgörande av avtalet vanligtvis utför sitt arbete, även om han tillfälligt är sysselsatt i ett annat land (artikel 6.2 a i Romkonventionen). Denna bestämmelse modifieras genom direktiv 96/71 på så sätt att lagen i det land där arbetet utförs är avgörande för de arbets- och anställningsvillkor som nämns i direktivet, om det inte föreskrivs förmånligare villkor i det avtalsstatut som fastställs med tillämpning av artikel 6 i Romkonventionen. Enligt Jayme, E./Kohler, C., Europäisches Kollisionsrecht 1997 – Vergemeinschaftung durch‚ Säulenwechsel, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, sjuttonde årgången, nr. 6, 1997, s. 400, kan utstationeringsdirektivet ses som en konkretisering av internationellt tvingande regler i den mening som avses i artikel 7 i Romkonventionen, eftersom det uttryckligen hänvisas till denna i skäl 10.

9 Se generaladvokaten Légers förslag till avgörande av den 23 februari 2006 i mål C-168/04, kommissionen mot Österrike (REG 2006, s. I-9041), punkt 28. Utstationering av arbetstagare har ännu inte harmoniserats. Enligt skäl 86 undantas denna fråga uttryckligen från tillämpningsområdet för direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, s. 36). Ett förslag från kommissionen om avskaffandet av administrativa hinder och om medlemsstaternas skyldigheter att samarbeta när det gäller utstationering av arbetstagare och utstationering av arbetstagare från tredje länder utgick, på begäran av Europaparlamentet och rådet, från det tidigare direktivförslaget. Se i detta avseende det ändrade förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv av den 4 april 2006, KOM(2006) 160 slutlig, s. 15 och s. 16.

10 Schmidt, M., anser i Das Arbeitsrecht der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden 2001, s. 254, s. 259, att utstationeringsdirektivet inte harmoniserar arbets- och anställningsvillkor, utan endast begränsar den kollissionsrättsliga valfriheten. I Däubler, W., Die Entsende-Richtlinie und ihre Umsetzung in das deutsche Recht, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1997, s. 614, påpekas att direktiv 96/71 främst grundar sig på artikel 57.2 i EG-fördraget (nu artikel 47.2 EG i ändrad lydelse) och artikel 66 i EG-fördraget (nu artikel 55 EG). I artikel 66 i EG-fördraget hänvisas till de utformnings- och begränsningmöjligheter som finns inom området för etableringsfriheten, och en motsvarande tillämpning fastställs inom området för tillhandahållande av tjänster. Enligt artikel 57.2 i EG-fördraget har rådet rätt att anta direktiv om samordning av medlemsstaternas bestämmelser i lagar och andra författningar för att därigenom underlätta utövandet av de grundläggande friheterna (etablering samt tillhandahållande av tjänster). Detta har redan skett. Direktivet samordnar de arbetsrättsliga förutsättningar som den som tillhandahåller tjänsten skall beakta. Forgó, K. har i Aktuelles zur Entsenderichtlinie, ecolex 1996, s. 818, anfört att de skillnader som uppkommer till följd av att lagvalsreglerna skiljer sig åt har undanröjts genom direktiv 96/71. De skillnader som uppkommer till följd av skillnaderna i den nationella arbetsrätten återstår däremot även efter ikraftträdandet av direktiv 96/71, eftersom detta inte harmoniserar innehållet. Borgmann, B. anser i Kollisionsrechtliche Aspekte des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts 1996, s. 319, att direktiv 96/71 samordnar internationellt tvingande bestämmelser på arbetsrättens område. Generaladvokaten Mengozzi har i punkt 58 i sitt förslag till avgörande av den 23 maj 2007 i mål C-341/05, Laval un Partneri, för närvarande anhängigt vid domstolen, anfört att syftet med direktiv 96/71 är att samordna medlemsstaternas lagvalsregler för att fastställa vilken nationell rätt som är tillämplig vid tillhandahållande av tjänster över gränserna då arbetstagare utstationeras tillfälligt inom gemenskapen. Direktivet harmoniserar varken medlemsstaternas materiella bestämmelser om arbetsrätt samt arbets- och anställningsvillkor, inklusive lönenivån, eller rätten att vidta stridsåtgärder.

11 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Geelhoed av den 15 september 2005 i mål C-244/04, kommissionen mot Tyskland, där domstolen meddelade dom den 19 januari 2006 (REG 2006, s. I-885), punkt 6.

12 Se även, för ett liknande resonemang, punkt 28 i generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande av den 14 december 2006 i mål C-490/04, kommissionen mot Tyskland, samt punkterna 144–163 i förslaget till avgörande i målet Laval un Partneri (ovan fotnot 10).

13 Dom av den 12 maj 2005 i mål C-287/03, kommissionen mot Belgien (REG 2005, s. I-3761), punkt 27, av den 14 april 2005 i mål C-341/02, kommissionen mot Tyskland (REG 2005, s. I-2733), punkt 35, av den 29 maj 2001 i mål C-263/99, kommissionen mot Italien (REG 2001, s. I-4195), punkt 27, av den 8 mars 2001 i mål C-68/99, kommissionen mot Tyskland (REG 2001, s. I-1865), punkt 38, av den 23 oktober 1997 i mål C-159/94, kommissionen mot Frankrike (REG 1997, s. I-5815), punkt 102, och av den 25 maj 1982 i mål 96/81, kommissionen mot Nederländerna (REG 1982, s. 1791), punkt 6.

14 Dom av den 22 september 1988 i mål 272/86, kommissionen mot Grekland (REG 1988, s. 4875), punkt 21.

15 Under förhandlingarna i rådet framförde bland andra Förenade kungariket, Irland och Portugal invändningar mot en icke uttömmande förteckning, eftersom en sådan skulle strida mot direktivets syfte att skapa klarhet och öka rättssäkerheten (Agence Europe, fyrtiotredje årgången, nr. 6449 av den 27/28 mars 1995).

16 För ett liknande resonemang, se även Fuchs, M./Marhold, F., Europäisches Arbeitsrecht, andra upplagan, Wien 2006, s. 322. Borgmann, B., anser i Kollisionsrechtliche Aspekte des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (ovan fotnot 10), s. 316, att medlemsstaterna visserligen kan försvaga ovälkommen konkurrens med företag från stater med låga arbetskostnader genom att skärpa deras internationellt tvingande bestämmelser. Härvid måste de gemenskapsrättsliga bestämmelserna beaktas. Görres, S. anser i Grenzüberschreitende Arbeitnehmerentsendung in der EU, Wien/Graz 2003, s. 122, att artikel 3.10 i direktiv 96/71 endast kan tillämpas om medlemsstaternas ifrågasatta arbets- och anställningsvillkor utgör bestämmelser som rör allmän ordning, vilka inte strider mot bestämmelserna i EG-fördraget. Författarna har således medgett att vissa kriterier måste iakttas vid en tillämpning av artikel 3.10 i direktiv 96/71, och till dessa kriterier hör oundvikligen såväl friheten att tillhandahålla tjänster som skall förverkligas som lagstiftarens klara mål med direktivet. Enligt generaladvokaten Mengozzis uppfattning i punkt 212 i hans förslag till avgörande av den 23 maj 2007 i mål C-341/05, Laval un Partneri, medför den omständigheten att nationella regler tillhör kategorin bestämmelser rörande ordre public eller tvingande bestämmelser inte att medlemsstaterna, såsom framgår av artikel 3.10 i direktiv 96/71 och rättspraxis avseende artikel 49 EG, inte skall iaktta fördragets bestämmelser beträffande dessa.

17 Se i samband med inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten punkt 143 i generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande av den 16 maj 2006 i de förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04, Placanica, Palazzese och Sorrichio, där domstolen meddelade dom den 7 mars 2007 (REG 2007, s. I-1891). Georgiadis, N., har i Derogation clauses: the protection of national interests in EC law, Brüssel 2006, s. 72, påpekat att alla undantagsbestämmelser, särskilt undantaget avseende allmän ordning omfattas av principen om begränsande tolkning. Enligt Wichmann, J., Dienstleistungsfreiheit und grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitnehmern, Frankfurt am Main 1998, s. 104, s. 105, kan systematiska argument anföras mot en extensiv tolkning. Redan av den omständigheten att ordre public-bestämmelsen utgör en undantagsbestämmelse i fördraget följer nämligen att den skall tolkas restriktivt. För att allmän ordning skall kunna åberopas förutsätts därför att medlemsstaternas väsentliga intressen berörs.

18 Domstolen har alltid understrukit att undantaget avseende allmän ordning utgör en avvikelse från de grundläggande principer om fri rörlighet för personer som liksom alla undantag från en grundprincip i fördraget skall tolkas restriktivt och vars räckvidd inte kan bestämmas ensidigt av varje medlemsstat. Se dom av den 26 februari 1975 i mål 67/74, Bonsignore (REG 1975, s. 297; svensk specialutgåva, volym 2, s. 455), punkt 6, av den 28 oktober 1975 i mål 36/75, Rutili (REG 1975, s. 1219; svensk specialutgåva, volym 2, s. 485) punkt 27, av den 27 oktober 1977 i mål 30/77, Bouchereau (REG 1977, s. 1999; svensk specialutgåva, volym 3, s. 459), punkt 33, av den 19 januari 1999 i mål C-348/96, Calfa (REG 1999, s. I-11), punkt 23, av den 29 april 2004 i de förenade målen C-482/01 och C-493/01, Orfanopoulos och Oliveri (REG 2004, s. I-5257), punkterna 64 och 65, av den 31 januari 2006 i mål C-503/03, kommissionen mot Spanien (REG 2006, s. I-1097), punkt 45, av den 27 april 2006 i mål C-441/02, kommissionen mot Tyskland (REG 2006, s. I-3449), punkt 34, och av den 7 januari 2007 i mål C-50/06, kommissionen mot Nederländerna (REG 2007, s. I-4383), punkt 42.

19 Dom av den 2 april 1998 i mål C-296/95 EMU Tabac (REG 1998, s. I-1605), punkt 30, och av den 23 mars 1982 i mål 53/81 (REG 1982, s. 1035; svensk specialutgåva, volym 6, s. 335), punkterna 10–12.

20 Enligt fast rättspraxis måste det, för att en nationell myndighet skall kunna hänvisa till begreppet allmän ordning, utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär, under alla omständigheter föreligga ett verkligt och allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen (se domarna i de ovannämnda målen Rutili (fotnot 18), punkt 28, Bouchereau (fotnot 18), punkt 35, Orfanopoulos och Oliveri (fotnot 18), punkt 66, kommissionen mot Spanien (fotnot 18), punkt 46, kommissionen mot Tyskland (fotnot 18), punkt 35, och kommissionen mot Nederländerna (fotnot 18), punkt 43.

21 Se dom av den 14 december 1974 i mål 41/74, Van Duyn (REG 1974, s. 1337; svensk specialutgåva, volym 2, s. 389), punkterna 18 och 19.

22 Begreppet förekommer i ett stort antal gemenskapsrättsliga bestämmelser. På den primärrättsliga nivån har bland annat artiklarna 30 EG, 39.3 EG, 46 EG, 55 EG och 58.1 b EG fått betydelse som så kallade gränser för de grundläggande friheterna, som under vissa omständigheter tillåter inskränkningar i den fria rörligheten för varor, personer, tjänster och kapital som säkerställs genom primärrätten. Därutöver tillämpas begreppet allmän ordning i sekundärrätten antingen som undantagsbestämmelse eller som tolkande eller preciserande sekundärrätt (se i detta avseende Schneider, H., Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfreiheiten im EG-Vertrag, Baden-Baden 1998, s. 53).

23 Dom av den 23 februari 1988 i mål 429/85, kommissionen mot Italien (REG 1988, s. 843), punkt 9, av den 26 april 1991 i mål C-292/89, Antonissen (REG 1991, s. l-745; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 18, av den 29 maj 1997 i mål C-329/95, VAG Sverige (REG 1997, s. I-2675), punkt 23, och av den 3 december 1998 i mål C-368/96, Generics (UK) m.fl. (REG 1998, s. I-7967), punkterna 25–28.

24 Om en stat skulle agera i strid med uttalandet i förklaring 10, trots att denna kan tillskrivas rådet som organ och därmed bland annat även den luxemburgska regeringen, skulle detta strida mot den rättsliga principen venire contra factum proprium nemini licet, enligt vilken ingen får handla i strid med sitt eget beteende.

25 Se särskilt dom av den 24 januari 2002 i mål C-164/99, Portugaia Construções (REG 2002, s. I-787), punkt 17, och av den 15 mars 2001 i mål C-165/98, Mazzoleni (REG 2001, s. I-2189), punkt 23, där domstolen fastställde att en medlemsstat i synnerhet inte kan göra tillhandahållandet av tjänster inom dess territorium avhängigt av att alla de villkor som krävs för etablering har uppfyllts, eftersom de bestämmelser i fördraget som just är avsedda att säkerställa friheten att tillhandahålla tjänster då skulle förlora sin ändamålsenliga verkan.

26 I Wolfsgruber, C., Die grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitnehmern, Wien 2001, s. 42, nämns inte förklaring 10. Författaren anser emellertid att begreppet ordre public i artikel 3.10 i direktiv 96/71 mot bakgrund av domstolens rättspraxis avseende artikel 46.1 EG skall tolkas restriktivt. En utvidgning av värdlandets arbets- och anställningsvillkor är således endast möjlig om det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot samhällets grundläggande intressen. I Däubler, W., Die Entsende-Richtlinie und ihre Umsetzung in das deutsche Recht (ovan fotnot 10), s. 615, påpekas att alla kollektivavtalsrättsliga arbets- och anställningsvillkor som gäller för inhemska företag ingalunda får tillämpas på tjänsteutövare från andra medlemsstater. Det rör sig om minimilön och minimisemester, medan till exempel högre löner till specialutbildad arbetskraft, vanliga tillägg, yrkesanknutna pensioner osv. saknar betydelse. Därav kan slutsatsen dras att det i direktiv 96/71 visserligen fastställs en kärna av minimiskyddsbestämmelserna men att lagstiftaren samtidigt i möjligaste mån har velat undvika begränsningar av friheten att tillhandahålla tjänster av skäl som rör den allmänna ordningen.

27 Direktiv 91/533 syftar samtidigt till att genomföra punkt 9 i gemenskapens stadga om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter, enligt vilken anställningsvillkoren för varje arbetstagare i Europeiska gemenskapen skall anges i lag, kollektivavtal eller anställningsavtal i den ordning som gäller i varje land.

28 Enligt artikel 2.1 jämförd med artikel 3.1 i direktiv 91/533 är arbetsgivaren skyldig att senast inom två månader från anställningens början skriftligen underrätta arbetstagaren om de viktigaste punkterna i anställningsavtalet eller anställningsförhållandet. För skyldigheten att lämna information fastställs i artikel 2.2 i direktiv 91/533 vilka upplysningar som åtminstone skall lämnas. Därutöver skall enligt artikel 4.1 i direktiv 91/533 den skriftliga handlingen hos arbetstagare som skall utföra sitt arbete i ett annat land eller i andra länder än den medlemsstat vars lagstiftning eller praxis gäller för anställningsavtalet eller anställningsförhållandet innehålla följande upplysningar: i) Anställningstiden utomlands, ii) den valuta i vilken lönen betalas, iii) i förekommande fall, de kontantersättningar och de naturaförmåner som följer av utlandsstationeringen och i förekommande fall, villkoren för arbetstagarens hemresa, varvid upplysningar om den valuta i vilken lönen betalas samt förmåner som följer av utlandsstationeringen även i dessa fall får lämnas i form av hänvisningar till de lagar, andra författningar eller kollektivavtal. Dessa handlingar måste komma arbetstagaren till handa före avresan. Se i detta avseende Fuchs, M./Marhold, F., Europäisches Arbeitsrecht (ovan fotnot 16), s. 79 och följande sidor.

29 Avseende det rättsliga förhållandet mellan direktiv 96/71 och direktiv 2006/123, se uttalandena i fotnot 9.

30 I Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, andra upplagan, London 2006, punkterna 5-056, s. 162, påpekas att räckvidden av nationella lagar, förordningar eller administrativa bestämmelser måste bedömas mot bakgrund av de nationella domstolarnas tolkning av dessa. Om en nationell bestämmelse kan tolkas på olika sätt, antingen i strid med gemenskapsrätten eller i enlighet med gemenskapsrätten, ankommer det på kommissionen att styrka att de nationella domstolarna inte tolkar den ovannämnda bestämmelsen i enlighet med gemenskapsrätten. I förevarande fall kan ordalydelsen i artikel 1.1 punkt 2 i lag av den 20 december 2002 inte misstolkas och den tillåter ingen annan tolkning som skulle kunna utgöra ett åsidosättande av artikel 3.1 c i direktiv 91/533.

31 Se punkt 45.

32 Dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger (REG 1991, s. I-4221), punkt 12, av den 9 augusti 1994 i mål C-43/93, Vander Elst (REG 1994, s. I-3803), punkt 14, av den 28 mars 1996 i mål C-272/94, Guiot (REG 1996, s. I-1905), punkt 10, av den 12 december 1996 i mål C-3/95, Reisebüro Broede (REG 1996, s. I-6511), punkt 25, och av den 9 juli 1997 i mål C-222/95, Parodi (REG 1997, s. I-3899), punkt 18, samt domen i det ovannämnda målet Portugaia Construções (fotnot 25), punkt 16, och dom av den 19 januari 2006 i mål C-244/04, kommissionen mot Tyskland (REG 2006, s. I-885), punkt 30.

33 Dom av den 25 oktober 2001 i de förenade målen C-49/98, C-50/98, C-52/98–C-54/98 och C-68/98–C-71/98, Finalarte (REG 2001, s. I-7831), punkt 31, och av den 23 november 1999 i de förenade målen C-369/96 och C-376/96, Arblade (REG 1999, s. I-8453), punkt 34.

34 Rådets direktiv 97/81/EG av den 15 december 1997 om ramavtalet om deltidsarbete undertecknat av UNICE, CEEP och EFS (EGT L 14, 1998, s. 9). Genom direktivet garanteras arbetstagare som berörs av nya flexibla arbetsformer samma behandling som heltidsarbetande och arbetande med tillsvidareanställning. Det skall bli lättare att få arbeta på deltid. Rekommendationer utfärdas till arbetsgivare om hur de kan ta hänsyn till arbetstagarnas önskemål om flexibla arbetsformer.

35 Rådets direktiv 99/70/EG av den 28 juni 1999 om det ramavtal om visstidsarbete som ingåtts av UNICE, CEEP och EFS (EGT L 175, s. 43). Direktivet innehåller minimistandarder för visstidsarbete för att säkerställa att arbetstagare behandlas lika och för att skydda mot missbruk genom anställningsavtal som följer på varandra eller anställningsförhållanden av denna typ. I direktivet uppmanas medlemsstaterna att besluta om påföljder vid överträdelser av dessa minimistandarder. Vidare föreskrivs särskilda bestämmelser för att begränsa den administrativa börda som tillämpningen av dessa nya bestämmelser skulle kunna innebära för mindre och medelstora företag.

36 De allmänna branschövergripande organisationerna, det vill säga den europeiska industri- och arbetsgivarorganisationen (UNICE), Europeiska centrumet för offentliga företag (CEEP) och Europeiska fackliga samorganisationen (EFS) ingick den 6 juni 1997 ett ramavtal om deltidsarbete och den 18 mars 1999 ett ramavtal om visstidsarbete, som båda skall genomföras genom direktiven 97/81 och 99/70. Såsom framgår av skäl 14 i direktiv 97/81 samt skäl 16 i direktiv 99/70 ansågs ett direktiv i enlighet med artikel 249 EG, vilket är bindande för medlemsstaterna med avseende på det resultat som skall uppnås men gör det möjligt för medlemsstaterna att välja form och tillvägagångssätt för genomförandet, som det riktiga sättet för genomförandet.

37 Utan att ha gjort en exakt rättslig bedömning mot bakgrund av direktiv 96/71 anser Däubler, W., i Die Entsende-Richtlinie und ihre Umsetzung in das deutsche Recht (ovan fotnot 10), s. 615, och Borgmann, B., i Entsendung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer durch EU-Unternehmen nach Deutschland, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik 1993, s. 122, att alla avtalsrättsliga arbets- och anställningsvillkor som gäller för inhemska företag inte kan tillämpas på tjänsteleverantörer från andra medlemsstater. Den sistnämnda författaren anser att den omständigheten att nationella kollektivavtal som inte har allmän giltighet tillämpas på utländska anställningsavtal till och med utgör en öppen diskriminering av utländska företag.

38 Detta följer redan av medlemsstaternas allmänna skyldighet att genomföra bestämmelserna i ett direktiv på så sätt att de uppfyller kravet på klarhet och säkerhet vad gäller den rättsliga situation som direktivet avser (se dom av den 1 mars 1983 i mål 300/81, kommissionen mot Italien, REG 1983, s. 449, punkt 10, och dom av den 2 december 1986 i mål 239/85, kommissionen mot Belgien, REG 1986, s. 3645, punkt 7).

39 Domstolen fastställde detta i domen i målet Portugaia Construções (ovan fotnot 25), punkterna 28 och 29, avseende tillämpningen av nationella bestämmelser om minimilön på tjänstetillhandahållare. Det ankommer därför på de behöriga myndigheterna eller domstolarna att fastställa om de omtvistade bestämmelserna objektivt sett främjar skyddet av utstationerade arbetstagare och om de medför en verklig fördel för de berörda arbetstagarna som avsevärt bidrar till deras sociala skydd. Därmed har domstolen klargjort att nationella bestämmelser om arbets- och anställningsvillkor såsom minimilön som förefaller vara fördelaktiga inte allmänt har fördelaktig inverkan på utstationerade arbetstagare. Enligt min mening gäller ovannämnda även för bestämmelser i kollektivavtal. Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande i målet Laval un Partneri (ovan fotnot 16), punkt 237, i vilken det hänvisas till domen i målet Portugaia Construções.

40 Det rör sig om Convention collective de travail pour le métier de plafonneur-façadier (storhertiglig förordning av den 31 januari 1996, Mémorial A, nr. 14),Convention collective de travail pour les métiers d’installateur sanitaire et d’installateur de chauffage et de climatisation (storhertiglig förordning av den 23 september 1996, Mémorial A, nr. 72), och om Contrat collectif pour le bâtiment (storhertiglig förordning av den 18 februari 1997, Mémorial A, nr. 14).

41 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/88/EG av den 4 november 2003 om arbetstidens förläggning i vissa avseenden (EUT L 299, s. 9).

42 I denna informerade den luxemburgska regeringen om att det förbereddes ett lagförslag, genom vilket en hänvisning till dygnsvila och raster skulle införas i artikel 1.1 punkt 3 i lag av den 20 december 2002. Enligt svaromålet har detta skett genom artikel 4 i lag av den 19 maj 2006 om införlivande av direktiven 2003/88 och 96/71 (Loi du 19 mai 2006 1) transposant la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail; 2) modifiant la loi modifiée du 7 juin 1937 ayant pour objet la réforme de la loi du 31octobre 1919 portant règlement légal du louage de services des employés privés; 3) modifiant la loi modifiée du 9 décembre 1970 portant réduction et réglementation de la durée de travail des ouvriers occupés dans les secteurs public et privé de l’économie; 4) modifiant la loi modifiée du 17 juin 1994 concernant les services de santé au travail; 5) modifiant la loi du 20 décembre 2002 portant 1. transposition de la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de service; 2. réglementation du contrôle de l’application du droit du travail (Mémorial A, nr. 97, 2006, s. 1806)).

43 Dom av den 18 juli 2006 i mål C-119/04, kommissionen mot Italien (REG 2006, s. I-6885), punkterna 27 och 28, av den 7 mars 2002 i mål C-29/01, kommissionen mot Spanien (REG 2002, s. I-2503), punkt 11, av den 15 mars 2001 i mål C-147/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-2387), punkt 26, av den 21 juni 2001 i mål C-119/00, kommissionen mot Luxemburg (REG 2001, s. I-4795), punkt 14, av den 30 november 2000 i mål C-384/99, kommissionen mot Belgien (REG 2000, s. I-10633), punkt 16, av den 3 juli 1997 i mål C-60/96, kommissionen mot Frankrike (REG 1997, s. I-3827), punkt 15, av den 17 september 1996 i mål C-289/94, kommissionen mot Italien (REG 1996, s. I-4405), punkt 20, och av den 12 december 1996 i mål C-302/95, kommissionen mot Italien (REG 1996, s. I-6765), punkt 13.

44 Domarna i målen Säger (ovan fotnot 32), punkt 12, Vander Elst (ovan fotnot 32), punkt 14, Guiot (ovan fotnot 32), punkt 10, Reisebüro Broede (ovan fotnot 32), punkt 25, Parodi (ovan fotnot 32), punkt 18, Portugaia Construções (ovan fotnot 39), punkt 16, och kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 32), punkt 30.

45 I domen i målet Arblade (ovan fotnot 33), punkt 50, skulle domstolen uttala sig om huruvida nationella bestämmelser som förpliktar en arbetsgivare, som handlar i egenskap av en person som tillhandahåller tjänster, i den mening som avses i fördraget, att betala arbetsgivaravgifter till en fond i värdstaten, utöver de avgifter som han redan har betalat till en fond i den medlemsstat där han är etablerad var förenliga med gemenskapsrätten. Domstolen fastställde att dessa bestämmelser utgör en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster, eftersom en sådan skyldighet medför ytterligare utgifter och administrativa och ekonomiska bördor för företag etablerade i en annan medlemsstat, vilket medför att dessa inte befinner sig i samma konkurrensläge som arbetsgivare etablerade i värdstaten, vilket i sin tur kan avskräcka dem från att tillhandahålla tjänster i denna medlemsstat. Se även domen i målet Finalarte (ovan fotnot 33), punkt 30, som i sin tur hänför sig till domen i målet Mazzoleni (ovan fotnot 25), punkt 24. I den sistnämnda domen fastställde domstolen att tillämpningen av nationella bestämmelser om minimilöner på tjänsteföretag som är etablerade i ett område som gränsar till värdmedlemsstaten kan medföra ytterligare administrativa bördor som är oproportionerliga om löner till anställda som endast utstationeras till värdmedlemsstaten på timbasis skall beräknas separat.

46 Se domen i målet Finalarte (ovan fotnot 33), punkt 36, och dom av den 21 oktober 2004 i mål C-445/03, kommissionen mot Luxemburg (REG 2004, s. I-10191), punkt 41, där domstolen redan har fastställt att en skyldighet att uppfylla administrativa formaliteter räcker för att en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster skall anses föreligga. I sitt förslag till avgörande av den 15 juli 2004 i mål C-445/03, kommissionen mot Luxemburg (REG 2004, s. I-10191), punkt 17, påpekade generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer att de tillhandahållare av tjänster som utövar sin rätt att tillhandahålla tjänster i … [någon av medlemsstaterna] genom utstationering av tillgänglig personal ställs inför ett antal nackdelar. En nackdel är behovet av att utverka ett tillstånd, vilket utfärdas skönsmässigt, och ett sådant utverkande kan vara både svårt och i större eller mindre utsträckning förenat med administrativa formaliteter samt vara komplicerat och kostsamt. En annan nackdel är att tillhandahållaren måste utstå kontroller som skall läggas till de kontroller som etableringsstaten utför, eller till och med samma kontroller som redan utförts. Alla dessa formaliteter leder ofta till att tillhandahållaren avstår från att tillhandahålla tjänsten eller att skadliga förseningar uppstår. Under dessa förhållanden skall denna rättspraxis vidmakthållas.

47 Dom av den 21 september 2006 i mål C-168/04, kommissionen mot Österrike (REG 2006, s. I-9041), punkt 43, och domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 32), punkt 36, och domen i målet Arblade (ovan fotnot 33), punkt 38.

48 Vad gäller domstolens rättspraxis avseende det sociala skyddet för arbetstagare, se dom av den 17 december 1981 i mål 279/80, Webb (REG 1981, s. 3305; svensk specialutgåva, volym 6, s. 265), punkt 19, av den 3 februari 1982 i de förenade målen 62/81 och 63/81, Seco (REG 1982, s. 223; svensk specialutgåva, volym 6, s. 299), punkt 10, av den 27 mars 1990 i mål C-113/89, Rush Portuguesa (REG 1990, s. I-1417; svensk specialutgåva, volym 10, s. 389), punkt 18, domarna i målen Vander Elst (ovan fotnot 32), punkt 25, Guiot (ovan fotnot 32), punkt 16, Arblade (ovan fotnot 33), punkt 36, Finalarte (ovan fotnot 33), punkterna 40 och 45, och dom av den 12 oktober 2004 i mål C-60/03, Wolff & Müller (REG 2004, s. I-9553), punkt 35, och domen i målet kommissionen mot Österrike (ovan fotnot 47), punkt 47, samt punkt 249 i generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande i målet Laval un Partneri (ovan fotnot 16). Vad gäller rättspraxis avseende bekämpande av missbruk, se domen i målet kommissionen mot Österrike (ovan fotnot 47), punkt 56. Att gemenskapsrätten inte avser att skydda missbruk och bedrägerier framgår vidare av dom av den 2 maj 1996 i mål C-206/94, Paletta II (REG 1996, s. I-2357), punkt 28, där domstolen slog fast att det enligt gemenskapsrätten inte är otillåtet för arbetsgivaren att framlägga bevisning som i förekommande fall gör det möjligt för den nationella domstolen att fastställa förekomsten av ett missbruk eller ett bedrägligt agerande, till följd av att arbetstagaren – trots att han i enlighet med artikel 18 i förordning nr 574/72 gör gällande arbetsoförmåga – inte har varit sjuk.

49 Domen i målet kommissionen mot Österrike (ovan fotnot 47), punkt 43, och domen i målet Rush Portuguesa (ovan fotnot 48), punkt 17.

50 Domarna i målen Arblade (ovan fotnot 33), punkt 35, Mazzoleni (ovan fotnot 25), punkt 26, och Wolff & Müller (ovan fotnot 48), punkt 34. Teyssié, B., anser i Droit européen du travail, andra upplagan, Paris 2003, s. 158 och s. 159, att kravet att iaktta administrativa formaliteter endast är motiverat om det tjänar de berörda arbetstagarnas intressen. Det sociala skyddet för arbetstagare som en legitim grund för rättfärdigande får inte användas som förevändning för att anta rättsliga bestämmelser som utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster.

51 Enligt artikel 11 i lag av den 20 december 2002 har yrkesinspektionen och tullmyndigheten inom sina respektive verksamhetsområden till uppgift att vaka över hur bestämmelserna i förevarande lag tillämpas. För yrkesinspektionens verksamhetsområde är lag av den 4 april 1974 om yrkesinspektionens omorganisering tillämplig (Mémorial A, nr. 27, s. 485).

52 Se yrkesinspektionens interimistiskt verkställbara beslut av den 29 april 2004, som är riktat till ett visst företag, i vilket tillhandahållande av tjänster av arbetstagare som inte har anmälts förbjuds (ordonnance exécutoire par provision: cessation de prestations de travail détachées non-déclarées), som har bifogats som kopia till bilaga A-5 i ansökan.

53 Lagstiftaren förbjuder vissa handlanden (eller vissa förehavanden), men inte för att de generellt skall underlåtas, utan för att myndigheten först skall pröva om de i det enskilda fallet strider mot materiellrättsliga bestämmelser. Om prövningen ger ett positivt resultat och det visar sig att handlandet är förenligt med den materiella rätten, skall tillstånd beviljas. Förbudet gäller alltså redan från början med förbehåll för att tillstånd beviljas om det inte framkommer några grunder att vägra tillstånd i tillståndsförfarandet. Av det skälet talar man när det gäller tillstånd även om förbud, om inte tillstånd beviljas (se i detta avseende Maurer, H., Allgemeines Verwaltungsrecht, femtonde upplagan, München 2004, punkt 51, s. 218). Eftersom det föreligger ett förbud om inte tillstånd beviljas, innebär de luxemburgska bestämmelserna i artikel 7.1 i lag av den 20 december 2002 utan tvekan en begränsning. När det gäller utstationering av arbetstagare från tredje land av ett tjänstetillhandahållande företag som är etablerat i gemenskapen har domstolen redan slagit fast att nationell lagstiftning, enligt vilken ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat måste ha ett administrativt tillstånd för att få utföra vissa tjänster inom det nationella territoriet, utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster, i den mening som avses i artikel 49 EG. Se domarna i målen kommissionen mot Österrike (ovan fotnot 40), kommissionen mot Luxemburg (ovan fotnot 46), punkt 24, och Vander Elst (ovan fotnot 32), punkt 15.

54 Se, för ett liknande resonemang, med avseende på direktiven, dom av den 28 februari 1991 i mål C-360/87, kommissionen mot Italien (REG 1991, s. I-791), punkt 12, och av den 15 juni 1995 i mål C-220/94, kommissionen mot Luxemburg (REG 1995, s. I-1589), punkt 10. Se vidare dom av den 18 januari 2001 i mål C-162/99, kommissionen mot Italien (REG 2001, s. I-541), punkterna 22–25, och av den 6 mars 2003 i mål C-478/01, kommissionen mot Luxemburg (REG 2003, s. I-2351), punkt 20.

55 I yrkesinspektionens interimistiskt verkställbara beslut av den 29 april 2004, i vilket tillhandahållandet av tjänster av arbetstagare som inte har anmälts förbjuds (ordonnance exécutoire par provision: cessation de prestations de travail détachées non-déclarées), som har bifogats som kopia till bilaga A-5 i ansökan, har yrkesinspektionen påpekat att handlingarna rörande de utstationerade arbetstagarnas ställning vad gäller socialförsäkringar och arbetsrätt måste inlämnas innan de gränsöverskridande tjänsterna tillhandahålls, varvid ordet antérieurement skrivs med stora bokstäver uppenbarligen för att informera företag som påstås handla olagligt.

56 Domen i målet kommissionen mot Luxemburg (ovan fotnot 46), punkt 31.

57 Se i detta hänseende även generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande av den 15 september 2005 i mål C-244/05, kommissionen mot Tyskland, där domstolen meddelade dom den 14 september 2006 (REG 2006, s. I-885), punkt 28, avseende tyska regler, i vilka krav på ett föregående tillståndsförfarande vid utstationering av medborgare i tredje länder som är anställda av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat för att tillhandahålla tjänster i Tyskland uppställs. Enligt generaladvokatens uppfattning är en föregående kontroll oproportionerlig, eftersom de företag som inte iakttar medlemsstaternas lagstiftning till skydd för arbetstagarna bär ansvaret för att en utstationering är rättsstridig och alltid kan bli föremål för rättsliga åtgärder. En föregående kontroll kan inte anses vara motiverad på den grunden att det är nödvändigt att säkerställa att utstationeringen är lagenlig.

58 Detta har implicit erkänts av den luxemburgska regeringen på s. 5 i dess svarsskrivelse på kommissionens formella underrättelse. Den har där erkänt de särskilda svårigheter som skyldigheten att utse ett ad hoc-ombud som är bosatt i Luxemburg har medfört för utländska bolag.

59 Se punkt 71.

60 Se punkt 72.

61 Se domarna i målen Säger (ovan fotnot 32), punkt 13, och Mazzoleni (ovan fotnot 25), punkt 23.

62 Dom av den 7 februari 2002 i mål C-279/00, kommissionen mot Italien (REG 2002, s. I-1425), punkterna 17 och 18.

63 Domen i målet Arblade (ovan fotnot 33), punkt 76, och dom av den 4 december 1986 i mål 205/84, kommissionen mot Tyskland (REG 1986, s. 3755), punkt 54.

64 I domen i målet Arblade (ovan fotnot 33), punkt 79, slog domstolen fast att det organiserade system för samarbete eller informationsutbyte mellan medlemsstaterna som föreskrivs i artikel 4 i direktiv 96/71 snart kommer att göra det överflödigt att förvara handlingar i värdstaten efter det att arbetsgivaren har upphört att sysselsätta arbetstagare där. Enligt denna bestämmelse åligger det medlemsstaterna att inrätta organisatoriska organ som möjliggör ett nära samarbete mellan medlemsstaterna i fråga om arbets- och anställningsvillkor. Därigenom skall särskilt domstolarna i de enskilda medlemsstaterna ges möjlighet att få kännedom om anställningsvillkoren på arbetsplatser i andra medlemsstater. Som sådana organ har man framför allt haft förbindelsekontor eller andra instanser för administrativ hjälp i åtanke. Av särskild betydelse är det samarbete som föreskrivs i direktivet mellan de offentliga förvaltningar som har behörighet att övervaka berörda arbets- och anställningsvillkor. Detta samarbete består i att besvara förfrågningar från offentliga förvaltningar i andra medlemsstater om information angående (i) utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater, (ii) uppenbart missbruk och (iii) gränsöverskridande verksamheter som antas vara olagliga. Den ömsesidiga administrativa hjälpen skall vara kostnadsfri (se i detta avseende Forgó, K., Aktuelles zur Entsenderichtlinie, ovan fotnot 10, s. 817).

65 Se domen i målet Arblade (ovan fotnot 33), punkterna 65 och 74, som avsåg det sociala skyddet för arbetstagare.