Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 24 januari 2008

1 Originalspråk: tyska.

2 EUT L 299, s. 9.

3 EGT L 307, s. 18.

4 Graden av invaliditet (Grad der Behinderung eller GdB) är ett begrepp i den tyska lagstiftningen om svårt handikappade. GdB är en mätenhet för hur svårt skadad den handikappade personen är. Begreppet används i den nionde boken i sociallagen om rehabilitering av och deltagande för handikappade personer (Sozialgesetzbuch II - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen). GdB kan variera mellan 20 och 100 i steg om 10. Alla personer som har en GdB om minst 50, som fastställs av försäkringskassan (Versorgungsamt) eller myndigheten för sociala angelägenheter (Amt für Soziale Angelegenheiten), är svårt handikappade. Detta markeras i handikappintyget och särskilda skador anges. G anger en begränsning av rörelseförmågan i trafiken.

5 Se domstolens dom av den 8 april 1976 i mål 48/75, Royer (REG 1976, s. 497; svensk specialutgåva, volym 3, s. 73), punkterna 69 och 73, där domstolen konstaterade att medlemsstaterna … [är] skyldiga att, inom ramen för den valfrihet de åtnjuter enligt artikel [249 EG], välja de former och tillvägagångssätt som är bäst lämpade för att säkerställa direktivens ändamålsenliga verkan med hänsyn till deras syfte.

6 Stärker, L., Kommentar zur EU-Arbeitszeit-Richtlinie, Wien 2006, s. 81.

7 Dom av den 26 juni 2001 i mål C-173/99, BECTU (REG 2001, s. I-4881), punkt 37, av den i mål C-151/02, Jaeger (REG 2003, s. I-8389), punkterna 45 och 47, av den i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I-8835), punkt 91, och av den i mål C-14/04, Dellas m.fl. (REG 2005, s. I-10253), punkt 40.

8 Dom av den 3 oktober 2000 i mål C-303/98, Simap (REG 2000, s. I-7963), punkt 49, samt domarna i målen BECTU (ovan fotnot 7), punkt 38, Jaeger (ovan fotnot 7), punkt 46, Wippel (ovan fotnot 7), punkt 47, och Dellas m.fl. (ovan fotnot 7), punkt 41.

9 Som generaladvokaten Tizzano konstaterar i sitt förslag till avgörande av den 8 februari 2001 i målet BECTU (ovan fotnot 7), punkt 22, hör rätten till betald årlig semester sedan länge till de grundläggande sociala rättigheterna.

10 Allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, antagen av FN:s generalförsamling i resolution 217 A III den 10 december 1948.

11 Den europeiska sociala stadgan undertecknades den 18 oktober 1961 i Turin av medlemsstater i Europarådet och trädde i kraft den . Enligt artikel 2.3 i stadgan har parterna för att trygga den enskilde arbetstagarens rätt till skäliga arbetsvillkor åtagit sig att se till att en årlig betald semester om minst två veckor införs.

12 FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter av den 19 december 1966, enhälligt antagen av generalförsamlingen. Enligt artikel 7 d [erkänner] konventionsstaterna … rätten för envar att åtnjuta rättvisa och gynnsamma arbetsvillkor, som i synnerhet skall säkerställa … vila, fritid, skälig begränsning av arbetstiden, periodisk betald semester samt lön på allmänna helgdagar.

13 ILO-konvention (nr 132) om semester (reviderad 1970, antagen av Internationella arbetsorganisationens allmänna konferens den 24 juni 1970. Konventionen trädde i kraft den (för Sveriges del den ; SÖ 1978:7)).

14 ILO-konvention (nr 52) om semester, antagen av Internationella arbetsorganisationens allmänna konferens den 24 juni 1936. Konventionen trädde i kraft den . Denna konvention ersattes av konvention (nr 132) om semester, men förblev öppen för ratificering.

15 Se Zuleeg, M., Der Schutz sozialer Rechte in der Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaft, i Europäische Grundrechte-Zeitschrift, 1992, nr 15/16, s. 331. Författaren pekar på att rättsakter som inte är rättsligt bindande, som gemenskapens stadga om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter, i första hand är allmänna policydokument. De får en rättslig betydelse endast om domstolar tillämpar dem för tolkning eller rättskipning. Balze, W., Überblick zum sozialen Arbeitsschutz in der EU, i Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, supplement 38, 1998, punkt 4, har med rätta konstaterat att även om gemenskapens stadga om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter inte är juridiskt bindande i egenskap av högtidlig förklaring, var den ändå en avgörande utlösande faktor för kommissionens handlingsprogram för uppföljning av gemenskapens stadga om arbetstagarnas grundläggande sociala rättigheter av den 28 november 1989, som antogs i slutet av år 1989. Handlingsprogrammet omfattade sammanlagt 23 konkreta förslag till direktiv, bland annat skydd för arbetstagares säkerhet och hälsa, som i allt väsentligt hade genomförts under perioden fram till år 1993. Av detta följer att även en högtidlig förklaring i egenskap av inspirationskälla för lagstiftaren kan få betydelse för förverkligandet av de grundläggande sociala rättigheter som proklamerats genom förklaringen.

16 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (proklamerad i Nice den 7 december 2000, EGT C 364, s. 1).

17 Generaladvokaten Tizzano kom till samma slutsats i sitt förslag till avgörande i målet BECTU (ovan fotnot 9), punkt 26.

18 Gemenskapens stadga om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter antogs i Strasbourg den 9 december 1989 av medlemsstaternas stats- och regeringschefer. I punkt 8 i stadgan anges följande: Varje arbetstagare i gemenskapen skall ha rätt till en viloperiod varje vecka och till en årlig betald semester vars längd gradvis bör harmoniseras i enlighet med nationell praxis. Eichenhofer, E., i Dauses, M.A., utg.: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, München 2004, band 1, D. III., punkterna 38 och 39, talar i detta sammanhang uttryckligen om rätten till årlig betald semester som en grundläggande social rättighet i gemenskapsstadgan.

19 Se, i detta avseende, Rengeling, H.-W., Grundrechte in der Europäischen Union, Köln 2004, punkt 1016, s. 812.

20 Riedel, E., Charta der Grundrechte der Europäischen Union (utg. Jürgen Meyer), andra upplagan, Baden-Baden 2006, Artikel 31, punkt 20. Författaren anser att betydelsen av artikel 31.2 i stadgan om de grundläggande rättigheterna framför allt består i det faktum att den fastställer en social miniminivå genom att principerna om begränsning av arbetstidens längd, dagliga viloperioder och viloperioder som skall beviljas varje vecka, såväl vid skiftarbete som vid varierande arbetstider, och årlig semester utan tvekan föreskrivs som mänskliga rättigheter som tillkommer alla.

21 Denna uppfattning presenterade jag senast i mitt förslag till avgörande av den 3 maj 2007 i mål C-62/06, Z.F. Zefeser, där domstolen meddelade dom den , punkt 54 och fotnot 43, med avseende på rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 47 i stadgan om grundläggande rättigheter. Se även tidigare förslag till avgörande från generaladvokaten Tizzano i målet BECTU (ovan fotnot 9), punkt 28, och generaladvokaten Légers förslag till avgörande av den i mål C-353/99 P, rådet mot Hautala, där domstolen meddelade dom den 6 december 2001 (REG 2001, s. I-9565), punkterna 73–86. Även domstolen tillämpar i allt större utsträckning bestämmelserna i stadgan om grundläggande rättigheter, senast i dom av den i mål C-540/03, parlamentet mot rådet (REG 2006, s. I-5769), punkt 38, i vilken domstolen åberopade hänvisningen till stadgan i skälen i det omtvistade direktivet, i dom av den i mål C-432/05, Unibet (REG 2007, s. I-2271), punkt 37, och i dom av den i mål C-303/05, Advocaten voor de Wereld (REG 2007, s. I-3633), punkt 46.

22 Se, i detta avseende, Poiares Maduro, M., The double constitutional life of the Charter of Fundamental Rights, i Unión Europea y derechos fundamentales en perspectiva constitucional, Madrid 2004, s. 306, Schmitz, T., Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union als Konkretisierung der gemeinsamen europäischen Werte, i Die Europäische Union als Wertegemeinschaft, Berlin 2005, s. 85, samt Beyer, U., Oehme, C. och Karmrodt, F., Der Einfluss der Europäischen Grundrechtecharta auf die Verfahrensgarantien im Unionsrecht, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, nr 34, november 2004, s. 14. García Perrote Escartín, I., Sobre el derecho de vacaciones, i Scritti in memoria di Massimo D’Antona, band. 4 (2004), s. 3586, ger uttryck för antagandet att rätten till betald semester, enligt artikel 40.2 i den spanska konstitutionen, är ett uttryck för samtliga internationella rättsakter om skyddet för grundläggande rättigheter. Han anser att dessa rättsakter tillsammans har bidragit till framväxten av ett universellt eller till och med ett specifikt europeiskt medvetande om existensen av denna grundläggande sociala rättighet.

23 Enligt gemenskapsrätten ankommer det i första hand på medlemsstaterna att reglera området för arbetsvillkor. Flera länders konstitutioner innehåller garantier avseende arbetsförhållanden som avser arbetstagarnas rätt till vila. I artikel 11.5 i Luxemburgs konstitution och artikel 40.2 i den spanska konstitutionen åläggs staten en skyldighet att skapa sunda arbetsförhållanden och säkerställa respektive ombesörja att arbetstagarna får vila (se González Ortega, S., El disfrute efectivo de la vacaciones anuales retribuidas: una cuestión de derecho y de libertad personal, de seguridad en el trabajo y de igualdad, Revista española de derecho europeo, nr. 11 (2004), s. 423 och följande sidor). En utförligare bestämmelse som är mer lik formuleringen i artikel 31 i stadgan om de grundläggande rättigheterna återfinns i artikel 36 i den italienska konstitutionen, i vilken det bland annat föreskrivs en rätt till en dags vila i veckan och en betald årlig semester. Portugals konstitution verkar har varit en av förebilderna för stadgans bestämmelser, då artikel 59.1 d i konstitutionen innehåller en rätt till vila och fritid, en begränsning av arbetsdagens längd, en viloperiod varje vecka samt regelbunden, betald semester (jämför Vieira De Andrade, J.C., La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique du Portugal, La protection des droits sociaux fondamentaux dans les États membres de l’Union européenne – Étude de droit comparé, Aten, Bryssel och Baden-Baden, 2000, s. 677). I de flesta av Europeiska unionens gamla medlemsstater regleras rätten till en betald årlig minimisemester i vanlig lagstiftning som återspeglar de relevanta sekundärrättsliga föreskrifterna i direktiven i den mån som gemenskapsrättens tillämpningsområden berörs. Däremot uppvisar de nya medlemsstaterna med undantag för Cypern en förhållandevis omfattande reglering av denna rättighet. Detta gäller till exempel för artikel 36 f i den slovakiska konstitutionen, artikel 66.2 i den polska konstitutionen, artikel 70/B fjärde stycket i den ungerska konstitutionen, artikel 107 i den lettiska konstitutionen och artikel 49.1 i den litauiska konstitutionen, som samtliga föreskriver rätt till betald årlig minimisemester. Arbetsvillkor i allmänhet nämns i den slovenska konstitutionen (artikel 66), den tjeckiska konstitutionen (artikel 28) samt i den estniska konstitutionen (artikel 29.4) (jämför Riedel, F., ovan i fotnot 20 anfört arbete, artikel 31, punkterna 3 och 4).

24 Enligt den uppfattning som företräds av Smismans, S., The Open Method of Coordination and Fundamental Social Rights, Social Rights in Europe (Gráinne de Búrca och Bruno de Witte, utg), Oxford 2005, s. 229, kommer frågan om förhållandet mellan artikel 7 i direktiv 2003/88 och de grundläggande rättigheterna, särskilt artikel 31.2 i europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, inte att kunna undvikas i förfaranden vid domstolen. Enligt Krebber, S., Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag (Christian Calliess och Matthias Ruffert, utg.), första upplagan, Neuwied 1999, Artikel 136 EG, punkt 35, s. 1365, ger den europeiska sociala stadgan och gemenskapens stadga viktig vägledning vid tolkningen av arbetsrättsliga begrepp på gemenskapsnivå. Stärker, L., Kommentar zur EU-Arbeitszeit-Richtlinie, Wien 2006, s. 81, anser till och med att artikel 31.2 i stadgan om de grundläggande rättigheterna har normativ karaktär och hänvisar till att det i denna bestämmelse föreskrivs att betald årlig semester skall regleras. Enligt Benedetti, G., La rilevanza giuridica della Carta Europea innanzi alla Corte di Giustizia: il problema delle ferie annuali retribuite, i Carta Europea e diritti dei privati, 2000, s. 128 och s. 129, kan stadgan om grundläggande rättigheter inte ignoreras vid en tvist om omfattningen av rätten till betald årlig minimisemester, eftersom stadgan innehåller uttalanden som återspeglar medlemsstaternas konstitutionella traditioner. Stadgan fungerar i detta avseende som en referenspunkt respektive ett hjälpmedel vid tolkningen av gemenskapsrätten.

25 Dom av den 6 april 2006 i mål C-124/05, Federatie Nederlandse Vakbeweging (REG 2006, s. I-3423), punkt 28, domen i målet Dellas m.fl. (ovan fotnot 8), punkt 49, dom av den i mål C-342/01, Merino Gómez (REG 2004, s. I-2605), punkt 29, och domen i målet BECTU (ovan fotnot 7), punkt 43.

26 Domen i målet BECTU (ovan fotnot 7), punkt 44.

27 Domen i målet Federatie Nederlandse Vakbeweging (ovan fotnot 25), punkterna 30 och 31.

28 Dom av den 16 mars 2006 i de förenade målen C-131/04 och C-257/04, Robinson-Steele (REG 2006, s. I-2531), punkt 57.

29 Domen i målet BECTU (ovan fotnot 7), punkt 53.

30 Se kommissionens utförliga förklaringar i målet BECTU, som generaladvokaten Tizzano tog upp i sitt förslag till avgörande i samma mål (ovan fotnot 9), punkt 34.

31 Enligt fast rättspraxis följer det av artikel 10 EG att införlivandet av ett direktiv skall säkerställa att direktivet kommer att tillämpas till fullt (domstolens dom av den 11 juli 2002 i mål C-62/00, Marks & Spencer, REG 2002, s. I-6325, punkterna 24–26, av den i mål C-214/98, kommissionen mot Grekland, REG 2000, s. I-9601, punkt 49, och av den i mål C-217/97, kommissionen mot Tyskland, REG 1999, s. I-5087, punkt 31). Den nationella lagstiftaren skall således förändra, upphäva eller komplettera den inhemska lagstiftningen så att gemenskapsrätten får fullt genomslag (se domstolens dom av den i mål 30/72, kommissionen mot Italien, REG 1973, s. 161, punkt 11. Se även Kahl, W., Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, Christian Calliess och Matthias Ruffert (utg.), första upplagan, Neuwied 1999, Artikel 10 EG, punkt 19, s. 374).

32 Se, i detta avseende, Bogg, A.L., The right to paid annual leave in the Court of Justice: the eclipse of functionalism, European Law Review, årgång 31 (2006), nr. 6, s. 897. Författaren anser att en nationell bestämmelse inte kan gå så långt att rätten till betald årlig minimisemester helt förnekas.

33 Domen i målet BECTU (ovan fotnot 7), punkt 48.

34 I domen i målet BECTU (ovan fotnot 7), punkt 61, konstaterade domstolen att direktiv 93/104 inte hindrar medlemsstaterna från att anpassa de närmare bestämmelserna om utövande av rätten till årlig betald semester genom att exempelvis reglera på vilket sätt arbetstagare kan ta ut den semester som de har rätt till under de första veckorna av sin anställning.

35 Just detta är emellertid inte tillåtet för medlemsstaterna (se domen i målet BECTU, ovan fotnot 7, punkt 52). Medlemsstaterna får inte ensidigt införa en begränsning av den rätt till årlig betald semester som alla arbetstagare har genom att tillämpa ett villkor för den nämnda rättigheten som har som verkan att vissa arbetstagare inte kommer i åtnjutande av denna rättighet.

36 Artikel 137 EG är den viktigaste behörighetsgrundande bestämmelsen för antagandet av direktiv i kapitlet om sociala bestämmelser. I bestämmelsen finns vissa krav på inriktningen på harmoniseringen, som framgår av bestämmelsens första och andra stycken. Syftet med harmoniseringen är att främja att gemenskapen understöder och kompletterar medlemsstaternas verksamhet på de områden som anges i första stycket a–i. Till dessa områden hör enligt artikel 137.1 a skyddet för arbetstagarnas hälsa och säkerhet. Rättslig grund var innan artikel 118 i EG-fördraget. Även denna bestämmelse hade en i första hand socialpolitisk prägel och skilde sig således från den andra behörighetsbestämmelsen i EG-fördraget, artikel 100a (artikel 94 EG), som syftade till att uppnå den inre marknaden (se Krebber, S., ovan i fotnot 24 anfört arbete, artikel 137 EG, punkt 18, s. 1373).

37 Domstolens dom av den 12 november 1996 i mål C-84/94, Förenade kungariket mot rådet (REG 1996, s. I-5755), punkt 56.

38 Balze, W., ovan i fotnot 15 anfört arbete, supplement 38, 1998, punkt 3.

39 Domen i målet Förenade kungariket mot rådet (ovan fotnot 37), punkt 42. Balze, W., Arbeitszeit, Urlaub und Teilzeitarbeit, Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, supplement 79 (oktober 2002), B 3100, punkt. 6, s. 9, tolkar bestämmelserna i direktivet om arbetstid som minimibestämmelser motsvarande artikel 137 EG, vilket skulle innebära att medlemsstaterna får införa eller behålla strängare arbetstidsbestämmelser. Enligt artikel 14 i direktiv 2003/88 skall direktivet inte tillämpas när andra gemenskapsinstrument innehåller särskilda mer detaljerade föreskrifter, oberoende av om de tillhandahåller en lägre skyddsnivå än arbetstidsdirektivet.

40 Jämför domen i målet Robinson-Steele (ovan fotnot 28), punkt 62, och i målet BECTU (ovan fotnot 7), punkt 41. Se, i detta avseende, även Balze, W., Die Richtlinie über die Arbeitszeitgestaltung, i Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr. 7 (1994), s. 207, som inte kan se att någon rätt att avvika från innehållet i denna bestämmelse föreligger.

41 Jag vill i detta sammanhang erinra om att enligt skäl 6 i direktiv 2003/88 bör hänsyn tas till ILO:s principer när det gäller arbetstidens förläggning. Generaladvokaten Kokott har också påpekat detta i fotnot 8 i sitt förslag till avgörande av den 12 januari 2006 i målet Federatie Nederlandse Vakbeweging (ovan fotnot 25). En tolkning av artikel 2003/88 med tillämpning av de väsentliga principerna i ILO-konventionen (nr 132) om semester synes mig vara oundviklig mot bakgrund av det faktum att ILO:s bestämmelser utgör avgörande internationella normer inom arbetsrätten. Med ett förenklat synsätt skulle man kunna säga att de två rättsakterna i hög grad är identiska. Vid en närmare betraktelse går det emellertid inte att undgå att notera att några bestämmelser i direktiv 2003/88 går längre än de i ILO-konventionen (nr 132) om semester. Av denna anledning kan man med rätta hävda att direktiv 2003/88 utgör en gemenskapsrättslig vidareutveckling av konventionen (se Murray, J., Transnational Labour Regulation: The ILO and EC Compared, Haag, 2001, s. 185).

42 Artikel 9 i ILO-konventionen (nr 132) om semester är en särskild bestämmelse om rätten till semester som hänvisar till möjligheten enligt artikel 8 i konventionen att dela upp den årliga betalda semestern. Denna uppdelning av den årliga semestern kan medges av behörig myndighet, men såvida inget annat har bestämts av arbetsgivaren och arbetstagaren skall en av delarna bestå av åtminstone två oavbrutna veckor. Enligt artikel 9 skall denna oavbrutna betalda årliga semesterperioden ges och utnyttjas senast inom ett år och återstoden av den årliga semestern senast inom arton månader räknat från utgången av det år under vilket rätten till semester intjänats. En del av semestern som överstiger ett fastställt minimum kan med arbetstagarens samtycke uppskjutas utöver denna tidsrymd. Tidsrymden skall fastställas efter berörda arbetsgivar- och arbetstagarorganisationers hörande (se, i detta avseende, Böhmert, S., Das Recht der ILO und sein Einfluss auf das deutsche Arbeitsrecht im Zeichen der europäischen Integration, Baden-Baden 2002, s. 128).

43 Det finns ingenting i bestämmelserna i artikel 9 i ILO-konventionen (nr 132) om semester som tyder på en eventuell förlust för arbetstagaren av rätten till semester, eftersom denna bestämmelse inte föreskriver några rättsföljder om semestern inte ges respektive utnyttjas innan fristen har löpt ut. Det framgår snarare klart av artikel 12 i konventionen att rätten till minsta årlig semester inte är dispositiv, vilket innebär att varje överenskommelse om att efterge rätten eller att avstå från sådan semester, alltefter vad som svarar mot nationella förhållanden, skall anses vara ogiltig eller förbjudas. García Perrote Escartín, I., ovan i fotnot 22 anfört arbete, s. 3602, delar uppfattningen att en bestämmelse, enligt vilken rätten till årlig minimisemester förfaller efter en viss frist, varken har en rättslig grund i ILO-konventionen (nr 132) om semester eller i direktiv 2003/88. Av artikel 12 i ILO-konventionen (nr 132) om semester framgår snarare att denna rätt inte kan efterges.

44 Domen i målet Merino Gómez (ovan fotnot 25).

45 Domen i målet Federatie Nederlandse Vakbeweging (ovan fotnot 25).

46 Rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3).

47 Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191).

48 Domen i målet Merino Gómez (ovan fotnot 25), punkt 31, domstolens dom av den 27 oktober 1998 i mål C-411/96, Boyle m.fl. (REG 1998, s. I-6401), punkt 41, av den i mål C-136/95, Thibaut (REG 1998, s. I-2011), punkt 25, av den i mål C-32/93, Webb (REG 1994, s. I-3567; svensk specialutgåva, volym 16, s. 35), punkt 20, av den i mål C-421/92, Habermann-Beltermann (REG 1994, s. I-1657), punkt 21, och av den i mål 184/83, Hofmann (REG 1984, s. 3047), punkt 25.

49 Domen i målet Merino Gómez (ovan fotnot 25), punkt 38.

50 Domen i målet Federatie Nederlandse Vakbeweging (ovan fotnot 25), punkt 24, och dom av den 14 april 2005 i mål C-519/03, kommissionen mot Luxemburg (REG 2005, s. I-3067), punkt 33.

51 Domarna i målen Federatie Nederlandse Vakbeweging (ovan fotnot 25), punkt 24, kommissionen mot Luxemburg (ovan fotnot 50), punkt 33, och Merino Gómez (ovan fotnot 25), punkt 41.

52 González Ortega, S., ovan i fotnot 23 anfört arbete, s. 432, konstaterar att den första perioden av mammaledighet syftar till den fysiska återhämtningen respektive ett skydd för modern efter förlossningen. Denna period har således ett annat syfte än den efterföljande perioden av ledigheten, vars syfte är skötsel av barnet och främjandet av relationen mellan modern och barnet. Författaren drar paralleller mellan denna inledande period av mammaledigheten och sjukledighet och argumenterar således för att rättspraxis om förhållandet mellan mammaledighet och övrig semester skall finna motsvarande tillämpning på förhållandet mellan sjukledighet och årlig semesterledighet.

53 Glaser, R. och Lüders, H., § 7 BUrlG auf dem Prüfstand des EuGH – Anmerkungen zum Vorlagebeschluss des LAG Düsseldorf, Betriebs-Berater, årgång 61 (2006), nr 49, s. 2692, anser att ett hot om att rätten till semester förfaller leder till att semestern faktiskt utnyttjas och i rätt tid. García Perrote Escartín, I., ovan i fotnot 22 anfört arbete, sidorna 3593 och 3600, påpekar att detta förbud mot sammanläggning skall göra det möjligt för arbetstagaren att faktiskt komma i åtnjutande av den årliga semestern. Enligt detta koncept bär arbetstagaren bördan för försvaret av sin rätt till semester. Författaren uppmärksammar dock att detta förbud innebär många nackdelar. Det kan få en bland arbetsrättsjurister inte obekant bumerangeffekt eftersom det är mycket möjligt att arbetstagaren till slut förlorar sin rätt till semester helt och hållet, vilket innebär att arbetsgivarens rättsstridiga beteende gynnas. Författaren anser att en sådan bestämmelse innebär ett rättfärdigande av ett sådan rättsstridigt beteende och ger arbetsgivarna möjlighet till obehöriga vinster. Arbetsgivaren skulle nämligen kunna se på hur arbetstagaren förlorar sin semester utan att förpliktas att utge motsvarande kontant ersättning. Detta skulle leda till att det inte är den som bryter mot gällande bestämmelser som bestraffas (det vill säga arbetsgivaren), utan den som inte kan göra sin rätt gällande (arbetstagaren).

54 De gemenskapsrättsliga bestämmelserna om det tekniska och sociala skyddet för arbetare tar hänsyn till arbetsgivarens omfattande befogenheter att organisera och koordinera verksamheten, bland annat genom att arbetsgivaren, till exempel enligt artikel 5.1 i rådets direktiv 89/391/EEG av den 12 juni 1989 om åtgärder för att främja förbättringar av arbetstagarnas säkerhet och hälsa i arbetet (EGT L 183, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 4, s. 146), åläggs en skyldighet att svara för att arbetstagarens säkerhet och hälsa tryggas i alla avseenden som är förbundna med arbetet. Se, senast, domstolens dom av den i mål C-127/05, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 2007, s. I-4619), punkterna 40 och 41. I domen bekräftade domstolen att arbetsgivaren är skyldig att se till att arbetstagarna har en säker arbetsmiljö.

55 Likställandet av sjukdom och havandeskap med avseende på de rättsliga följderna i artikel 5.4 i ILO-konventionen (nr 132) om semester bekräftar för övrigt min uppfattning, i punkt 60 ovan, att arbetstagarens skyddsvärde i båda fallen är likvärdigt.

56 Se, i detta avseende, även García Perrote Escartín, I., ovan i fotnot 22 anfört arbete, sidorna 3584 och 3595.

57 Samtliga medlemsstater i europeiska unionen är även medlemmar av ILO. Europeiska gemenskapen är visserligen inte medlem, men enligt skriftväxlingen mellan Europeiska gemenskapernas kommission och Internationella arbetsorganisationen av den 14 maj 2001 (EGT C 165, s. 23) delar de åtagandet att driva på den sociala och ekonomiska utvecklingen, förbättra levnads- och arbetsvillkor samt främja sysselsättning. Sedan den första överenskommelsen mellan ILO och den europeiska gemenskapen år 1958, har båda organisationerna stegvis utvecklat sitt samarbete för att förverkliga dessa mål. På institutionell nivå har Europeiska kommissionen observatörsstatus. Kommissionen deltar i koordineringen av medlemsstaternas position inom ILO för att säkerställa att ILO-bestämmelserna och gemenskapsrätten stämmer överens och därmed underlätta ratificeringen av ILO-bestämmelser. Idag har ILO-konventionen (nr 132) om semester ratificerats av Belgien (den ), Tjeckien (den ), Finland (den ), Tyskland (den ), Ungern (den ), Irland (den ), Italien (den ), Lettland (den ), Luxemburg (den ), Malta (den ), Portugal (den ), Slovenien (den ), Spanien (den ) och Sverige (den ). Andra medlemsstater har endast ratificerat den äldre ILO-konventionen (nr 52) om semester, som Bulgarien (den ), Danmark (den ), Frankrike (den ), Grekland (den ) och Slovakien (den ). Jag vill även påminna om att ILO-konventioner inte sällan har faktisk effekt, då de i egenskap av förebilder även utan formell ratificering påverkar rättsutvecklingen i många stater (se, i detta avseende, Verdier, J.-M., L’apport des normes de l’OIT au droit français du travail, i Revue internationale du Travail, årgång 132, 1993, nr. 5 och 6, sidorna 474 och 478, och Kohl, H., Pas de paix possible sans une politique sociale internationale, Regards sur l’avenir de la justice sociale – Mélanges à l’occasion du 75e anniversaire de l’OIT, Genève 1994, s. 177).

58 Därmed är det inte nödvändigt att undersöka i vilken mån som medlemsstaterna är bundna av motstridiga bestämmelser i ILO-konventionen (nr 132) om semester och direktiv 2003/88. Se, i detta avseende, förslag till avgörande av generaladvokaten Tesauro av den 24 januari 1991 i mål C-345/89, Stöckel (REG 1991, s. I-4047), punkt 11.

59 Domarna i målen BECTU (ovan fotnot 7), punkt 44, Merino Gómez (ovan fotnot 25), punkt 30, och Robinson-Steele (ovan fotnot 28), punkt 60.

60 I domen i målet Federatie Nederlandse Vakbeweging (ovan fotnot 25), punkt 32, konstaterade domstolen att möjligheten till kontant ersättning för den överförda årliga minimisemestern under alla omständigheter skulle ge incitament för arbetstagaren att avstå från sin semester eller för arbetsgivaren att uppmana denne därtill. Fenski, M., Urlaubsrecht im Umbruch?, Der Betrieb, nr 12 (2007), s. 688, och Jacobsen, K., Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht (Wilhelm Moll utg), första upplagan, 2005, 25 §, punkt 102, hänvisar till det otillåtna bruket att under det pågående anställningsförhållandet köpa den intjänade semestern av arbetstagaren.

61 Domen i målet Robinson-Steele (ovan fotnot 28), punkt 58.

62 Bogg, A.L., ovan i fotnot 32 anfört arbete, s. 899.

63 Så även generaladvokaten Tizzano i hans förslag till avgörande i målet BECTU (ovan fotnot 9), punkt 38.

64 Domen i målet Robinson-Steele (ovan fotnot 28), punkt 58.

65 Ovan punkt 66.

66 Ovan punkterna 55–65.

67 Ovan punkterna 66–68.

68 Se, bland annat, domstolens dom av den 16 juli 1992 i mål C-83/91, Meilicke (REG 1992, s. I-4871), punkt 22, och av den i mål C-380/01, Schneider (REG 2004, s. I-1389), punkt 20.

69 Domen i målet Schneider (ovan fotnot 68), punkt 21 och där angiven rättspraxis.

70 Se, bland annat, dom av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia mot Novello (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 6, s. 243), punkt 18, av den i de förenade målen C-422/93–C-424/93, Zabala Erasun m.fl. (REG 1995, s. I-1567), punkt 29, av den i mål C-314/96, Djabali (REG 1998, s. I-1149), punkt 19, och domen i målet Schneider (ovan fotnot 68), punkt 22. Se även generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande av den i mål C-165/03, Längst (REG 2005, s. I-5637), punkt 45, och domen i samma mål av den (ibidem), punkterna 30–35.

71 Domen i målet Schneider (ovan fotnot 68), punkt 23.