Förslag till avgörande av generaladvokat Ján Mazák föredraget den 25 september 2008

1 Originalspråk: engelska.

2 Underprissättning kallas ibland också tillämpning av priser som understiger kostnaderna.

3 Dom av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, AKZO mot kommissionen (REG 1991, s. I-3359; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-249) (nedan kallat Akzo).

4 Dom av den 14 november 1996 i mål C-333/94 P, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1996, s. I-5951) (nedan kallat Tetra Pak II).

5 Kommissionens beslut den 16 juli 2003 i ett förfarande enligt artikel [82 EG], mål COMP/38.233 - Wanadoo Interactive, nedan kallat det angripna beslutet.

6 Asymmetric Digital Subscriber Line (assymetrisk digital abonnentanslutning).

7 Artikel 1 i det angripna beslutet.

8 Artiklarna 2 och 4 däri.

9 Dom av den 30 januari 2007 i mål T-340/03, France Télécom mot kommissionen (REG 2007, s. II-107).

10 Med stöd av sina befogenheter enligt artikel 12.1 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 1962, 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).

11 Se punkt 2 i detta förslag till avgörande.

12 Vid FIR framställde WIN också alternativa yrkanden om upphävande eller nedsättning av böterna och åberopade till stöd därför i) åsidosättande av principen att straff ska vara individuella och av den straffrättsliga legalitetsprincipen, ii) att beteendet saknade verkan, iii) att överträdelsens varaktighet fastställts felaktigt och iv) åsidosättande av proportionalitetsprincipen.

13 Se punkterna 122–230 i den överklagade domen.

14 Se punkt 138 i den överklagade domen.

15 Se punkt 129 i vilken det, för ett liknande resonemang, hänvisas till dom av den 28 maj 1998 i mål C-7/95 P, John Deere mot kommissionen (REG 1998, s. I-3111), punkt 34 och där angiven praxis.

16 Ovan fotnot 3 respektive 4.

17 Se punkt 130 i den överklagade domen.

18 Se punkt 132.

19 Se punkterna 140–143.

20 Se punkt 152.

21 Se punkt 153.

22 Se punkterna 165–169.

23 Se punkt 186.

24 Se punkt 187.

25 Se punkt 188.

26 Se punkterna 195–198.

27 Se punkterna 199–215.

28 Se punkterna 219–223.

29 Se punkterna 224–229.

30 Se punkt 187 i den överklagade domen.

31 Med hänvisning till dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands och United Brands Continentaal mot kommissionen (REG 1978, s. 207; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9), punkt 189, av den 1 april 1993 i mål T-65/89, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen (REG 1993, s. I-389; svensk specialutgåva, volym 14, s. II-1), punkt 117, och beslut av den 8 oktober 1996 i de förenade målen T-24/93–T-26/93 och T-28/93, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen, REG 1996, s. II-1201, punkt 146.

32 Med hänvisning till dom av den 17 juli 1998 i mål T-111/96, Promedia mot kommissionen (REG 1998, s. II-2937), punkt 139.

33 Se punkt 187 i den överklagade domen.

34 Se, beträffande de motsvarande bestämmelserna i EKSG-stadgan för domstolen, dom av den 11 september 2003 i mål C-197/99 P, Belgien mot kommissionen (REG 2003, s. I-8461), punkt 63.

35 Förslaget till avgörande i mål C-57/02 P, Acerinox mot kommissionen (REG 2005, s. I-6689), punkt 32, vari det, för ett liknande resonemang, hänvisas till dom av den 14 maj 1998 i mål C-259/96 P, rådet mot De Nil och Impens (REG 1998, s. I-2915), punkterna 32–34, av den 17 maj 2001 i mål C-449/98 P, IECC mot kommissionen (REG 2001, s. I-3875), punkt 70, beslut av den 19 juli 1995 i mål C-149/95 P(R), kommissionen mot Atlantic Container Line m.fl. (REG 1995, s. I-2165), punkt 58, av den 14 oktober 1996 i mål C-268/96 P(R), SCK och FNK mot kommissionen (REG 1996, s. I-4971), punkt 52, och av den 25 juni 1998 i mål C-159/98 P(R), Nederländska Antillerna mot rådet (REG 1998, s. I-4147), punkt 70. Se också domen i det ovannämnda målet Acerinox, punkt 36.

36 Det är lätt att finna att det argumentet är felaktigt, eftersom kommissionen inte har angett vilka kostnader (rörliga, totala etcetera) som den avser.

37 Se domen i målet United Brands mot kommissionen (ovan fotnot 31) punkt 189, domen i målet BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen (ovan fotnot 31), punkt 117, och domen i målet Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 31), punkt 146.

38 Som i huvudsak anger att anpassning kan ifrågasättas när den syftar till att inte endast skydda företagets intressen utan också att förstärka och missbruka dess dominerande ställning.

39 Domen i målet Tetra Pak II (ovan fotnot 4), punkt 44.

40 Se punkterna 226–228 i den överklagade domen.

41 Se den rättspraxis som angetts i fotnot 35.

42 Se dom av den 10 december 1998 i mål C-221/97 P, Schröder m.fl. mot kommissionen (REG 1998, s. I-8255), punkt 24.

43 Dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 46; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315).

44 Se, för en liknande tolkning, till exempel Whish, R., Competition Law, Butterworths, 4 upplagan, 2001, s. 650, Jones, A. och Sufrin, B., EC Competition Law, Oxford University Press, 2001, s. 342, Korah, V., The Paucity of Economic Analysis in the Decision on Competition: Tetra Pak II, Current Legal Problems, volym 46, 1993, s. 172, och Kon, S., och Turnbull, S., Pricing and the Dominant Firm: Implications of the Competition Commission Appeal Tribunal’s Judgment in the NAPP Case European Competition Law Review, 2003, volym 24, del 2, s. 70–86, s. 75.

45 Jag anser emellertid att det klart framgår av punkt 44 i domstolens dom i målet Tetra Pak II att faktisk återhämtning inte behöver styrkas. Detta följer av domstolens uttalande i den punkten att det måste vara möjligt att vidta sanktionsåtgärder mot underprissättning så snart det finns en risk för att konkurrenterna slås ut. Förstainstansrätten konstaterade i punkterna 151 och 191 i den överklagade domen att det fanns en sådan risk i detta fall. Målsättningen, som är att bevara en konkurrens som inte är snedvriden, medger inte att man inväntar att en sådan strategi leder till att konkurrenterna faktiskt slås ut.

46 Förslaget till avgörande i de förenade målen C-395/96 P och C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (REG 2000, s. I-1365), punkt 129 och fotnot 84.

47 Se punkt 78 i hans förslag till avgörande i målet Tetra Pak II (ovan fotnot 4).

48 Se dom av den 6 oktober 1994 i mål T-83/91, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1994, s. II-755; svensk specialutgåva, volym 16, s. II-1), punkt 150.

49 Särskilt i punkt 71 i domen.

50 Särskilt i punkt 91 i domen.

51 Jag anser att bedömningen av möjligheten till återhämtning av förluster förutsätter att det görs en uppskattning på förhand eller för framtiden av marknadsstrukturen efter det att eliminering skett, det vill säga möjligheten till återhämtning som det dominerande företaget rimligtvis kan förutse när det fastställer sin prissättning. Det förefaller som om en sådan uppskattning liknar den bedömning som kommissionen gör när det gäller kontrollen av företagskoncentrationer. Jämför dom av den 15 februari 2005 i mål C-12/03 P, kommissionen mot Tetra Laval (REG 2005, s. I-987), punkterna 42–44. Se också, till exempel, Ezrachi, A., EC Competition Law, Hart, 2008, s. 140, Papandropoulos, P., Article 82 EC reform, Droit & économie, Concurrences, nr 1/2008, och de la Mano, M. och Durand, B., A Three-Step Structured Rule of Reason to Assess Predation under Article 82, GD Konkurrens, Europeiska gemenskapernas kommission, Chefsekonomens kontor, diskussionsunderlag den 12 december 2005, s. 3.

52 Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Fennellys förslag till avgörande i målet Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 46), punkt 136. Eftersom pris/kostnadsanalysen som ska göras i mål om underprissättning säkert kommer att bli omdebatterad och stridig (jämför domen i målet AKZO, ovan fotnot 3, se även Howarth, D., Unfair and Predatory Pricing under Article 82 EC, EC Competition Law, redigerad av G. Amato och C.-D. Ehlermann, Hart, 2007, s. 258–262), inte minst vad gäller frågor om vilka kostnader som är rörliga eller fasta, vilken tidsperiod som är relevant och så vidare, skulle ett krav på att återhämtning av kostnader ska vara styrkt dessutom bidra till att minska följderna av misstag (särskilt beträffande felaktigt positiva sådana) i mål om underprissättning. Vad gäller bevisning om framtida möjlighet till återhämtning som en nyttig och hanterbar metod håller jag med om att det i princip är mycket lättare att med hjälp av marknadsstrukturen avgöra att återhämtning är osannolik än att bedöma vilken kostnad som en viss producent har. Se det amerikanska målet A.A. Poultry Farms, Inc mot Rose Acre Farms, Inc 881 F.2d 1396, (7th Cir. 1989), prövningstillstånd nekat, 494 U.S. (1990). En sådan bedömning av återhämtning gör det möjligt för en domstol att inte behöva ge sig in på den svårbedömda frågan om kostnadsanalys, bedömning av olika redovisningsmetoder och motstridiga sakkunnigutlåtanden om vilka som är relevanta kostnader. Se det australiensiska fallet Boral (2003) 195 ALR 609, punkt 292.

53 Förslag till avgörande i mål C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791), punkt 58.

54 I synnerhet ska det underprissättande företagets förmåga att återhämta förluster bedömas noga, i Reprot by EAGCP, An economic approach to Article 82, juli 2005, s. 52, tillgänglig på: http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf.

55 Återhämtningstestet ska regelmässigt tillämpas i mål om underprissättning, i OECD, Predatory Foreclosure, Directorate for Financial and Enterprise Affairs, Competition Committee, DAF/COMP(2005)14, 15 mars 2005, s. 8 och följande sidor, tillgänglig på: http://www.oecd.org/dataoecd/26/53/34646189.pdf. Se beträffande en färsk allmän översikt av 35 rättsordningar, The International Competition Network, Report on Predatory Pricing, utarbetad av The Unilateral Conduct Working Group, framlagd vid ICN:s sjunde årliga konferens, Kyoto, april 2008, tillgänglig på: http://www.icn-kyoto.org/documents/materials/Unilateral_WG_3.pdf.

56 Europeiska gruppen av regleringsmyndigheter för nät och tjänster inom området elektronisk kommunikation, som inrättats av kommissionen, uppger på sid 36 i en rapport av den 21 november 2003 angående Draft joint ERG/EC approach on appropriate remedies in the new regulatory framework följande: Underprissättning har således följande särdrag: (i) priset ligger under kostnaderna, (ii) konkurrenterna antingen fördrivs från marknaden eller utestängs och (iii) företaget kan återhämta sina förluster(min kursivering). Det dokumentet finns på: http://www.erg.eu.int/doc/publications/erg0330_draft_joint_approach_on_remedies.pdf

57 Jämför Samtidigt ska det emellertid noteras att förhållandet att en dominerande ställning styrkts inte nödvändigtvis innebär att det dominerande företaget också kan återhämta sina förluster. Bevisad möjlighet till återhämtning innebär att det dominerande företagets monopolställning kommer att bestå i framtiden. Det är emellertid viktigt att hålla i minnet att perioderna när förlusterna uppkom och när de kan återhämtas inte sammanfaller…Förhållandet att ett företag hade en dominerande ställning när det sålde till underpris innebär inte att det i framtiden kan återhämta förlusterna genom att höja priserna: konkurrensförutsättningarna kan mycket väl vara förändrade i framtiden. … För det andra har talan om underprissättning i praktiken endast vunnit bifall enligt artikel 82 EG om återhämtning antingen var styrkt eller antaglig på grund av omständigheterna i O’Donoghue, R., och Padilla, A.J., The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford: Hart, 2006, s. 254. Se också Myndigheterna ska emellertid tänka på att en prövning av dominerande ställning inte är detsamma som en bedömning av återhämtningsmöjligheter, OECD (ovan fotnot 55), s. 8 och följande sidor.

58 Ovan fotnot 31.

59 Enligt vilken anpassning till konkurrenternas priser kan [utgöra missbruk eller kan förbjudas] när [den] syftar till…att förstärka och missbruka [företagets] dominerande ställning.

60 Se domen i målet Schröder m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 42), punkt 35. Ett sådant överklagande innebär inte annat än ett försök att få målet omprövat och det finns inte någon bestämmelse som medger omprövning av domstolen. Se till exempel dom av den 3 mars 2005 i mål C-499/03 P, Biegi Nahrungsmittel och Commonfood mot kommissionen (REG 2005, s. I-1751), punkterna 37 till 38.

61 Förslag till avgörande i de förenade målen C-403/04 P och C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen (REG 2007, s. I-729).

62 Grunder som i själva verket riktas mot institutionernas handlande eller underlåtenhet att handla är inte tillåtna. En upprepning av dessa grunder skulle innebära att det var ett vanligt överklagande. Se, bland annat, dom av den 7 maj 1998 i mål C-401/96 P, Somaco mot kommissionen (REG 1998, s. I-2587), punkt 49, och av den 22 april 1999 i mål C-161/97 P, Kernkraftwerke Lippe-Ems mot kommissionen (REG 1999, s. I-2057), punkterna 76 och 77.

63 Se, bland annat, domen i målet Schröder m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 42), punkterna 35 och 38–42, och dom av den 9 september 1999 i mål C-257/98 P, Lucaccioni mot kommissionen (REG 1999, s. I-5251), punkterna 61 och 62.

64 Se dom av den 8 juli 1999 i mål C-51/92 P, Hercules Chemicals mot kommissionen (REG 1999, s. I-4235), punkt 113.

65 När en mer omfattande prövning av faktiska omständigheter är nödvändig eller när den prövning som redan har gjorts av dessa omständigheter behöver omvärderas återförvisar domstolen målet till förstainstansrätten. Se, i detta avseende, dom av den 17 december 1992 i mål C-68/91 P, Moritz mot kommissionen (REG 1992, s. I-6849), punkterna 41 och 42.

66 Se domen i målet Tetra Pak II (ovan fotnot 4), punkt 24.

67 Se generaladvokaten Fennellys förslag till avgörande i målet Compagnie Maritime Belge m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 31), punkt 127. Jämför domen i målet T-83/91, Tetra Pak mot kommissionen (ovan fotnot 48), punkt 147: [D]et kan accepteras att ett företag i en dominerande ställning under vissa omständigheter säljer med förlust. Se, bland annat, också Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Oxford, 6 uppl., 2008, s. 956–957, avsnitt 10.071: I den mån [Akzo-regeln] innebär att priser under genomsnittliga rörliga kostnader … utgör underprissättning förefaller den alltför rigid. Priser under [genomsnittliga rörliga kostnader] kan vara konkurrensbefrämjande…, Motta, M., Competition Policy, Cambridge University Press, 2004, s. 453; Faull, J., och Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, s. 379, avsnitt 4.287; Ezrachi, A. (ovan fotnot 51), s. 136, OECD, ovan fotnot 55, s. 18: Enbart förhållandet att ett företag sätter sina priser under kostnaderna behöver inte nödvändigtvis innebära att det skadar konkurrensen. Det finns omständigheter där sådan prissättning inte endast är av godo utan även är konkurrensbefrämjande. Myndigheterna ska noga undersöka de skäl, som framförs av företag som påstås ha underpriser, för att motivera deras prissättning. R. Whish, ovan fotnot 44, s. 649, Jone, A., och Sufrin, B.,ovan fotnot 44, s. 339, Garzaniti, L., och Liberatore, F., Recent Developments in the European Commission’s Practice in the Communications Sector: Part 2, European Competition Law Review, 2004, volym 25, del 4, s. 234–240.

68 För att undvika upprepning hänvisar jag i detta avseende till punkterna 85 och 86 i detta förslag till avgörande, vilka också gäller här.

69 Se punkterna 143–151 i den överklagade domen beträffande FIR:s skäl härför.

70 Ett överklagande får inte vara begränsat till att upprepa de grunder och argument som redan har framförts vid förstainstansrätten utan att det framförs argument för att denna har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning. Se beslut av den 5 februari 1998 i mål C-30/96 P, Abello m.fl. mot kommissionen (REG 1998, s. I-377), punkt 45.

71 Se punkt 386 i det angripna beslutet.

72 Se skäl 76 i det angripna beslutet och punkt 136 i den överklagade domen.

73 Se punkterna 154 och 155. Vad gäller diskussionerna om den diskonterade nuvärdesmetoden se, till exempel, det engelska målet Napp Pharmaceutical Holdings Ltd mot Director General of Fair Trading, CAT 1, 2002, punkt 260.

74 Punkt 95 i WIN:s ansökan i första instans, i den del som rör frågan om en dominerande ställning.

75 Punkt 272 i WIN:s ansökan i första instans, i den del som rör böterna.

76 Se dom av den 26 oktober 2006 i mål C-68/05 P, Koninklijke Coöperatie Cosun mot kommissionen (REG 2006, s. I-10367), punkterna 95–98 och där angiven rättspraxis.

77 Den hänvisningen avser punkt 214 i den överklagade domen.

78 Se Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2 uppl., London 2006, s. 464: Detta kan härledas från mål C-354/92 P, Eppe mot kommissionen (REG 1993, s. I-7027), punkt 13.

79 Se beslutet i målet Abello m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 70), punkt 45.

80 Se dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen (REG 1998, s. I-8417), punkt 24.

81 Se dom av den 7 november 2002 i de förenade målen C-24/01 P och C-25/01 P, Glencore och Compagnie Continentale mot kommissionen (REG 2002, s. I-10119), punkterna 65–69. Sådan missuppfattning måste framgå klart av domstolens akt utan att en ny värdering behöver göras av omständigheterna eller bevisningen. Se dom av den 6 april 2006 i mål C-551/03 P, General Motors mot kommissionen (REG 2006, s. I-3173), punkterna 51, 52 och 54.

82 Se dom av den 6 mars 2001 i mål C-274/99 P, Connolly mot kommissionen (REG 2001, s. I-1611), punkt 121, och domen i mål C-197/99 P, Belgien mot kommissionen (ovan fotnot 34), punkt 81.