Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 8 september 2009

1 Originalspråk: slovenska.

2 EGT L 372, s. 31; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83.

3 Detta uttryck används till exempel av Rösler, H., Die europarechtlichen Vorgaben bei der Bewältigung der Schrottimmobilien-Problematik: Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 25. Oktober 2005, i Zeitschrift für europäisches Privatrecht, nr 4/2006, s. 869, Käseberg, T., och Richter, K., Haustürwiderrufsrichtlinie und Schrottimmobilien: die Urteile in Sachen Schulte und Crailsheimer Volksbank, i Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr 2/2006, s. 46, och von Weschpfennig, Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?, i Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht , nr 3/2009, s. 99.

4 Dom av den 25 oktober 2005 i mål C-350/03, Schulte (REG 2005, s. I-9215).

5 Dom av den 25 oktober 2005 i mål C-229/04, Crailsheimer Volksbank (REG 2005, s. 9273).

6 Domen i målet Schulte (ovan fotnot 4), punkterna 88 och 92.

7 Fotnoten avser endast den slovenska versionen av detta förslag till avgörande (utelämnas).

8 BGBl. I 1986, s. 122.

9 BGBl. I 2001, s. 3138.

10 För enkelhetens skull kan det i själva verket sägas att Carsten von der Heyden har hävt sin inträdesförklaring (Widerruf der Beitrittserklärung). Den tyska HWiG grundar sig nämligen på konsumentens möjlighet att häva sin viljeförklaring att ingå ett avtal. I 1 § stycke 1 HWiG fastställs nämligen att viljeförklaringen [blir] giltig först om kunden inte har återkallat den skriftligen inom en vecka (Willenserklärung […] wird erst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerruft). För att undvika terminologiska och begreppsmässiga skillnader använder jag i detta förslag till avgörande dock alltid uttrycket hävning av avtalet (Wiederruf des Vertrags), eftersom direktiv 85/577 utgår från det grundläggande begreppet enligt vilket konsumenten har rätt att häva avtalet. Eftersom domstolen ska tolka gemenskapsrätten är det enligt min mening bättre att använda detta uttryck. Se allmänt om konsumentens rätt att häva avtalet (Wiederrufsrecht), exempelvis Larenz, K., och Wolf, M., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, nionde upplagan, Beck, München, 2004, s. 714, punkterna 2 och 3.

11 Domen i målet Schulte (ovan fotnot 4), punkterna 88 och 92.

12 Fotnoten avser endast den slovenska versionen av detta förslag till avgörande (utelämnas).

13 Även i detta fall är det mer korrekt att säga att Carsten von der Heyden, giltigt, har hävt sin förklaring om inträde i fastighetsfonden. Se i detta avseende fotnot 10 i detta förslag till avgörande.

14 Domen i målet Schulte (ovan fotnot 4), punkterna 88 och 92.

15 Domen i målet Schulte (ovan fotnot 4).

16 Domen i målet Crailsheimer Volksbank (ovan fotnot 5).

17 Holmer, A., Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundlage geschlossener Immobilienfonds, Lexxion, Berlin, 2006, s. 6, Heckschen, H., Beck’sches Notarhandbuch, fjärde upplagan, Beck, München, 2006, kapitel X. Sonderformen des Immobilienerwerbs, punkt 1.

18 Se i denna fråga Holmer, A. (ovan fotnot 17), s. 6. Se även Mootz, C., Risikoanalyse geschlossener Immobilienfonds. Grundlagen, Anforderungen, Praxisbeispiele, VDM Verlag Dr. Müller, Saarbrücken, 2007, s. 1 och 2. I fråga om skälen till krisen i fastighetsfonderna, se Wagner, K.-R., Ausstieg aus fremdfinanzierten geschlossenen Immobilienfonds per HWiG, VerbrKrG, Anlageberatungshaftung und Prospekthaftung, i Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, nr 4/2000, sidan 169 och följande sidor.

19 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I-2099), punkt 38, av den 22 juni 2006 i mål C-419/04, Conseil général de la Vienne (REG 2006, s. I-5645), punkt 19, av den 18 juli 2007 i mål C-119/05, Lucchini (REG 2007, s. I-6199), punkt 43, av den 4 december 2008 i mål C-221/07, Zablocka-Weyhermüller (REG 2008, s. I-9029), punkt 20, och av den 23 april 2009 i mål C-544/07, Rüffler (REG 2009, s. I-3389), punkt 36.

20 Se, för ett liknande resonemang, domarna i de i fotnot 19 nämnda målen PreussenElektra, punkt 39, Conseil général de la Vienne, punkt 20, Lucchini, punkt 44, Zablocka Weyhermüller, punkt 20, och Rüffler, punkt 38.

21 Se exempelvis Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, fjärde upplagan, Carl Heymanns Verlag, Köln, Berlin, Bonn, München 2002, s. 46, som till personbolag förutom enkla bolag räknar exempelvis även handelsbolag, kommanditbolag och passivt delägarskap. Se även Ulmer, P., och Schäfer, C., i Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, femte upplagan, Beck, München, 2009, inledande kommentar till 705–853 §§, punkterna 1 och 2.

22 Jag påpekar att det förutom slutna fastighetsfonder även finns öppna fastighetsfonder. Dessa bildas vanligen i form av aktiebolag eller bolag med begränsat ansvar och antalet däri deltagande investerare är inte begränsat. Se exempelvis Holmer, A. (ovan fotnot 17), s. 5.

23 Holmer, A. (ovan fotnot 17), s. 3. Kniffka, R., och Koeble, W., Kompendium des Baurechts, tredje upplagan, Beck, München, 2008, del 11, punkt 43, har påpekat att föremålet för en sluten fastighetsfond exempelvis kan bestå av investeringar i hotell, konsertsalar, affärscentra, äldreboende och liknande.

24 Holmer, A. (ovan fotnot 17), s. 4.

25 Holmer, A. (ovan fotnot 17), s. 3 och 5.

26 I detta avseende skiljer sig den slutna fastighetsfonden från den öppna fastighetsfonden, i vilken nya investerare alltid kan inträda. Se Bartlsperger, S., Boutonnet, B., Loipfinger, S., Nickl, H., Nickl, L., och Richter, U., Geschlossene Immobilienfonds, Schäffer-Poeschel Verlag, Stuttgart, 2007, s. 56 och 57.

27 Ibidem, s. 96–98. Se även Holmer, A. (ovan fotnot 17), s. 4, vilken har påpekat att en fond kan bildas förutom i form av ett enkelt bolag eller ett kommanditbolag exempelvis även som ett handelsbolag, trots att detta är mycket sällsynt.

28 Se exempelvis i österrikisk rätt, 1175–1216 §§ Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, som samlats under rubriken Von dem Vertrage über eine Gemeinschaft der Güter, i fransk rätt om bolag i allmänhet (société), artiklarna 1832–1844 och om det så kallade bolaget enligt civillagstiftningen (société civile), artiklarna 1845–1870 i Code civil, i italiensk rätt om bolag i allmänhet, artiklarna 2247–2250, och, om enkla bolag, artiklarna 2251–2290 i Codice Civile, i tysk rätt, 705–740 §§ i Bürgerliches Gesetzbuch, som samlats under rubriken Gesellschaft, i nederländsk rätt, artiklarna 1655–1688 i Burgerlijk Wetboek, som samlats under rubriken Van maatschap, i polsk rätt, artiklarna 850–875 i Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, som samlats under rubriken Spolka, i slovensk rätt, artiklarna 990–1002 i Obligacijskega zakonika, som samlats under rubriken Družbena pogodba, i spansk rätt artiklarna 1.655–1,708 i Código civil, som samlats under rubriken Sociedad.

29 Vad avser antalet delägare, se exempelvis i österrikisk rätt 1175 § i Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (zwei oder mehrere Personen), i fransk rätt artikel 1832 i Code civil (deux ou plusieurs personnes), i italiensk rätt artikel 2247 i Codice Civile (due o più persone). I fråga om tysk rätt se Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 705 §, punkt 60. Se i slovensk rätt artikel 990 i Obligacijskega zakonik och i spansk rätt artikel 1.665 i Código civil (dos o más personas).

30 Se i fråga om tysk rätt exempelvis Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), inledande kommentar till 705–853 §§, punkt 7, i fråga om slovensk rätt Zabel, B., i Juhart, M., och Plavšak, N. (utgivare), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), fjärde delen, GV založba, Ljubljana, 2004, inledande kommentar till kapitlet om bolagsavtal, s. 932, i fråga om spansk rätt Moreno Gil, Ó., Código civil y jurisprudencia concordada, Boletín oficial del estado, Madrid, 2006, kommentar till artikel 1.700, punkt 5.791. Se i fråga om fransk rätt Cozian, M., Viandier, A., och Deboissy, F., Droit des sociétés, tjugoförsta upplagan, LexisNexis Litec, Paris, 2008, sidan 530 och följande sidor, punkt 1192 och följande punkter. I doktrinen se även Trstenjak, V., Pravne osebe, GV založba, Ljubljana, 2003, s. 200.

31 Se i fråga om tysk rätt exempelvis Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 736 §, punkt 8, i fråga om slovensk rätt Zabel, B. (ovan fotnot 30), kommentar till artikel 1000, sidan 984 och följande sidor, i fråga om spansk rätt Moreno Gil, Ó. (ovan fotnot 30), kommentar till artikel 1.700, punkt 5.791. Se även Trestenjak, V. (ovan fotnot 30), s. 204.

32 Se i fråga om österrikisk rätt exempelvis Grillbeerger, K, i Rummel, P., Kommentar zum Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, Manz, Wien, 1992, kommentar till 1211 §, s. 70 och 71, punkt 2. Enligt denne författare anser de flesta österrikiska författare att medan delägarens utträde ur bolaget leder till bolagets upplösning, sker detta inte vid dennes död, om det inte är fråga om ett bolag med två delägare (kommentar till 1207 §, s. 62 och 63, punkterna 3 och 5). Enligt fransk rätt är det möjligt att överföra andelar och delägarens död leder inte heller till bolagets upplösning, utom om delägarna har kommit överens om detta. Se Cozian, M., m.fl. (ovan fotnot 30), s. 530, punkt 1192, och s. 536, punkt 1208.

33 Vad avser orsakerna till bolagets upplösning, se i fråga om österrikisk rätt 1205 § Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (exempelvis att bolagsändamålet har fullföljts eller att fristen har löpt ut). Se i fråga om fransk rätt exempelvis artikel 1846–1 (företagsledare har saknats under mer än ett år) eller artikel 1870, andra stycket, Code civil (delägarens död, där upplösningen är den överenskomna följden). Se i fråga om italiensk rätt artikel 2272 Codice Civile (exempelvis att fristen har löpt ut, att bolagsändamålet har uppnåtts eller att detta inte kan uppnås, och att samtliga delägare är överens). Se i fråga om tysk rätt exempelvis 726 § (fullföljande av bolagsändamålet eller att detta inte kan uppnås), 727 § (delägarens död) och 728 § (bolagets eller delägarens konkurs) Bürgerliches Gesetzbuch. Se vad avser slovensk rätt artikel 1000 i Obligacijskega zakonik (exempelvis att fristen har löpt ut, att bolagsändamålet har uppnåtts, ett beslut av delägarna, att delägaren avlidit eller har utträtt ur bolaget). Se i fråga om spansk rätt artikel 1.700 Código civil (exempelvis att fristen har löpt ut, att bolagsändamålet har uppnåtts, att delägaren har avlidit).

34 Vad avser fransk rätt, Cozian, M., m.fl., (ovan fotnot 30), s. 66, punkterna 134 och 135, vad avser tysk rätt, Schmidt, K., (ovan fotnot 21), sidan 1733 och följande sidor, vad avser spansk rätt, Moreno Gil, Ó., (ovan fotnot 30), kommentar till artikel 1.665, punkt 5.720.

35 Se i fråga om österrikisk rätt Grillberger, K,. (ovan fotnot 32), kommentar till 1175 §, s. 11, punkt 19. Se i fråga om fransk rätt artikel 1833 Code civil, i fråga om tysk rätt Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), inledande kommentar till 705–853 §§, punkt 6. Se i fråga om slovensk rätt artikel 990 Obligacijskega zakonik. Se i fråga om spansk rätt artikel 1.666 Código civil.

36 Se i fråga om tysk rätt exempelvis Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 705 §, punkt 144, i fråga om fransk rätt Cozian, M., m.fl. (ovan fotnot 30), s. 521, punkt 1174, i fråga om slovensk rätt Zabel, B. (ovan fotnot 30), kommentar till artikel 990, s. 944.

37 Se, för ett liknande resonemang, i fråga om österrikisk rätt 1175 § Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, i fransk rätt artikel 1832 Code civil, i italiensk rätt artikel 2247 Codice Civile, i den tyska rättsordningen 706 § Bürgerliches Gesetzbuch, i slovensk rätt artikel 991 Obligacijskega zakonik, i den spanska rättsordningen artikel 1.665 Código civil.

38 Se i fråga om österrikisk rätt exempelvis Grillberger, K,. (ovan fotnot 32), kommentar till 1175 §, s. 17, punkt 28. Se i fråga om tysk rätt Schmidt, K. (ovan fotnot 21), s. 1749, och i fråga om slovensk rätt Zabel, B. (ovan fotnot 30), kommentar till artikel 993, s. 961.

39 I den österrikiska doktrinen är det exempelvis tvistigt huruvida det är fråga om samäganderätt (Miteigentum) eller gemensam kollektiv äganderätt (Gesamthandseigentum). Denna skillnad i ståndpunkter påpekas av Grillberger, K. (ovan fotnot 32), kommentar till 1183 §, s. 33 och 45, punkt 4, vilken anser att delägarna har samäganderätt till bolagets tillgångar. Enligt slovensk rätt har delägarna samäganderätt till bolagets tillgångar. Se Zabel, B. (ovan fotnot 30), inledande kommentar till kapitlet om bolagsavtal, s. 926. I spansk rätt är det fråga om en så kallad comunidad de bienes, i vilken delägarna äger tillgångarna med gemensam äganderätt, Moreno Gil, Ó. (ovan fotnot 30), kommentar till artiklarna 392 och 1.669, punkterna 1.245 och 5.732. Enligt fransk rätt är ett registrerat enkelt bolag en juridisk person och är således självt ägare till bolagets tillgångar. Se exempelvis Cozian, M., m.fl. (ovan fotnot 30), s. 120, punkt 244.

40 Se Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 718 §, punkt 5.

41 Bundesgerichtshof, dom av den 29 januari 2001 i mål II ZR 331/00. Bundesgerichtshof har i denna dom slagit fast att ett enkelt bolag är en juridisk person om och på grund av att det genom att delta i ett rättsligt förfarande får egna rättigheter och skyldigheter. Ett enkelt bolag har dessutom aktiv och passiv talerätt i tvistemålsförfaranden. Schmidt, K. (ovan fotnot 21), s. 205 och 206, definierar denna dom som en hörnsten i rättsutvecklingen för juridiska personer. Se, för en fördjupad kommentar av domen, Schmidt, K.,Die BGB-Außengesellschaft: rechts- und parteifähig – Besprechung des Grundlagenurteils II ZR 331/00 vom 29.1.2001, i Neue Juristische Wochenschrift, nr 14/2001, sidan 993 och följande sidor.

42 Denna fråga har framhållits av Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 718 §, punkt 2, enligt vilka delägarna trots att bolaget tillerkänns juridisk kompetens fortsätter att utöva ett Gesamthandseigentum till bolagets tillgångar. Exempel på andra åsikter ges av Kießling, E., Das Gesamthandsprinzip bei Personalgesellschaften, i Häuser, F., Festschrift für Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004, de Gruyter Recht, Berlin, 2004, sidan 484 och följande sidor, och Schmidt, K. (ovan fotnot 21), s. 1772.

43 Se, för ett liknande resonemang, fjärde skälet i direktiv 85/577. I doktrinen se exempelvis Habersack, M., The Doorstep Selling Directive and Mortgage Loan Contracts, i European Business Law Review, nr 6/2000, s. 394, Martín Briceño, M. del R., La Directiva 85/577, de 20 de diciembre, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, La armonización legislativa de la Unión Europea, Dykinson, Madrid, 1999, s. 162. Se även domen i målet Crailsheimer Volksbank (ovan fotnot 5), punkt 43, i vilken domstolen påpekade att syftet med direktiv 85/577 är att skydda konsumenten mot det överraskningsmoment som är förknippat med hemförsäljning.

44 Se exempelvis Habersack (ovan fotnot 43), s. 394, Manes, P., Il diritto di pentimento nei contratti dei consumatori dalla legislazione francese alla normativa italiana in attuazione della direttiva 85/577, i Contratto e impresa. Europa, nr 2/1996, s. 696, Mankowski, P., Die gemeinschaftsrechtliche Kontrolle von Erlöschenstatbeständen für verbraucherschützende Widerrufsrechte, i Juristenzeitung, nr 23/2008, s. 1143.

45 Så uttrycker sig även Armbrüster, C., Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz – zum Widerruf von Fondsbeteiligungen: Vortrag, gehalten vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 29. September 2004, de Gruyter Recht, Berlin, 2005, s. 13 och 15.

46 Fotnoten avser endast den slovenska versionen av detta förslag till avgörande (utelämnas).

47 Jag påpekar att vissa författare hävdar uppfattningen att den som investerar kapital inte är en konsument, eftersom han inte konsumerar någonting. I Tyskland har denna uppfattning försvarats av exempelvis Wagner, K.-R. (ovan fotnot 18), s. 171. Vad avser den rättsliga situationen i Frankrike, se för ett liknande resonemang exempelvis Calais-Auloy, J., Steinmetz, F., Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 2000, s. 13, punkt 14. Se även Sievers, J., Verbraucherschutz gegen unlautere Vertragsbedingungen im französischen Recht. Vom Code civil zum Code de la consommation – die Entstehung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, Lang, Frankfurt, 1993, s. 82. Det ska dock påpekas att den ovannämnda uppfattningen inte kan gälla i förhållande till direktiv 85/577. Enligt detta krävs det nämligen endast att konsumenten inte handlar för ett ändamål som omfattas av hans näringsverksamhet eller yrkesområde. På samma sätt krävs det enligt detta direktiv inte uttryckligen att föremålet för avtalet ska utgöras av förbrukningsvaror.

48 Dom av den 17 mars 1998 i mål C-45/96, Dietzinger (REG 1998, s. I-1199). För en kommentar av domen i doktrinen se exempelvis Bydlinski, P., och Klauninger, J., Zur Anwendbarkeit der Richtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen auf Bürgschaftsverpflichtungen von Verbrauchern, i Zeitschrift für europäisches Privatrecht, nr 4/1998, s. 994, Bamforth, N., The Limits of European Union Consumer Contract Law, i European Law Review, nr 4/1999, s. 410, Lorenz, S., Richtlinienkonforme Auslegung, Mindestharmonisierung und der Krieg der Senate, i Neue juristische Wochenschrift, nr 40/1998, s. 2937.

49 Domstolen påpekade i domen i målet Dietzinger dessutom att beviljandet av en kredit utgör en tjänst i den mening som avses i detta direktiv och att borgensförbindelsen endast förekommer som en sidoförpliktelse i förhållande till huvudavtalet. Domstolen påpekade vidare att denna borgensförbindelse i praktiken oftast utgör en förutsättning för huvudavtalet. Se domen i målet Dietzinger (ovan fotnot 48), punkt 18.

50 Dom av den 22 april 1999 i mål C-423/97, Travel-Vac (REG 1999, s. I-2195). För en kommentar av domen i doktrinen, se exempelvis Hofstötter, M., Time-sharing als Haustürgeschäft, i European Law Reporter, nr 5/1999, s. 221, Bourgoignie, T., Multipropriété et vente en dehors des établissements commerciaux: un arrêt important de la Cour de justice des Communautés européennes du 22 avril 1999, i Revue européenne de droit de la consommation, 1999, s. 147, Munar Bernat, P. A., Sobre la aplicabilidad de la directiva 85/577/CE, de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, a un contrato de multipropiedad (Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 22 de abril de 1999) i Derecho privado y Constitución, nr 13/1999, s. 235.

51 Jag vill tillägga att i målet Travel-Vac löstes även frågan huruvida avtalet om nyttjanderätt på tidsdelningsbasis omfattas av undantaget i artikel 3.2 a i direktivet. Domstolen slog i det fallet fast att det ifrågavarande avtalet inte omfattades av ett sådant undantag, eftersom föremålet för avtalet även innefattade kompletterande tjänster som till exempel underhåll av fastigheten samt administration av samägandet, vilka hade ett högre värde än värdet av nyttjanderätten av fastigheten. Se domen i målet Travel-Vac (ovan fotnot 50), punkt 10.

52 Dom av den 13 december 2001 i mål C-481/99, Heininger (REG 2001, s. I-9945). För en kommentar i doktrinen av domen se exempelvis Bernardeau, L., Le droit de rétractation du consommateur: un pas de plus vers une doctrine d’ensemble, i La Semaine juridique – édition générale, nr 40/2002, s. 1719.

53 Domen i målet Schulte (ovan fotnot 4).

54 Domen i målet Crailsheimer Volksbank (ovan fotnot 5).

55 Dom av den 10 april 2008 i mål C-412/06, Hamilton (REG 2008, s. I-2383).

56 Jag påpekar att i Grönbok om översynen av konsumentregelverket (KOM(2006)0744 slutlig), s. 15 och 16, har kommissionen med hänsyn till att begreppet säljare/näringsidkare/leverantör definieras på olika sätt i de gällande gemenskapsdirektiven om konsumentskydd uttalat sig till förmån för en harmonisering av detta begrepp. I artikel 2 i förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om konsumenträttigheter (KOM(2008)0614 slutlig) anges att näringsidkaren är en fysisk eller juridisk person som i samband med avtal som omfattas av detta direktiv agerar för ändamål som faller inom ramen för den egna närings- eller yrkesverksamheten samt varje person som agerar i näringsidkarens namn eller för dennes räkning.

57 Såsom framgår av handlingarna i det nationella förfarandet var vid den tidpunkt då Carsten von der Heyden inträdde i den slutna fastighetsfonden förvaltaren av denna bolaget Roland GmbH. Bolaget E. Friz GmbH har senare ersatt detta bolag i uppgiften som förvaltare av fonden.

58 I Grönbok om översynen av konsumentregelverket (KOM(2006)0744), s. 16, har kommissionen uttryckligen påpekat att konsumenten inte åtnjuter något skydd i den mening som avses i gemenskapsrätten när hans avtalspart är en privatperson. Se med hänvisning till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden (EUT L 149, s. 22) mitt förslag till avgörande av den 3 september 2009 i mål C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft, anhängigt vid domstolen, punkt 64.

59 Se punkt 20 i beslutet om hänskjutande. I doktrinen se exempelvis Armbrüster, C., Kapitalanleger als Verbraucher? Zur Reichweite des europäischen Verbraucherschutzrechts, i Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr 9/2006, s. 408. Se för ett liknande resonemang även von Weschpfennig, Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?, i Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr 3/2009, s. 100.

60 Av beslutet om hänskjutande framgår det inte klart vem som är initiativtagare eller grundare av fonden och huruvida detta rättssubjekt även är delägare i denna fond. Parterna har inte heller vid förhandlingen lämnat några förtydliganden på denna punkt.

61 Det är fråga om det så kallade agio. Se Bartlsperger, S., m.fl. (ovan fotnot 26), s. 282.

62 Jag påpekar att det i artikel 16.1 i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om konsumenträttigheter (KOM(2008)0614 slutlig), som i framtiden kanske kommer att ersätta vissa direktiv om konsumentskydd, däribland även direktiv 85/577, och som kommer att införa en total harmonisering inom vissa sektorer på detta område, uttryckligen föreskrivs att vid frånträde av avtal ska [n]äringsidkaren ... betala tillbaka alla belopp som konsumenten har betalat inom 30 dagar från och med den dag då näringsidkaren tar emot meddelandet om att avtalet frånträds. Motsvarande bestämmelser har även föreskrivits i dokumentet från expertgruppen för Draft Common Frame of Reference (DCGF) (Förslag till gemensam referensram). I artikel II.-5:105 (Effects of withdrawal) föreskrivs bland annat att alla betalningar som gjorts av den part som häver avtalet ska återbetalas utan dröjsmål och i vart fall inte senare än 30 dagar efter det att hävningen träder i kraft (Any payment made by the withdrawing party must be returned without undue delay, and in any case not later than thirty days after the withdrawal becomes effective). Se i fråga om texten till DCFR von Bar, C., m.fl. (utgivare), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Interim Outline Edition, prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Sellier, European Law Publishers, München, 2008.

63 Se Bartlsperger, S., m.fl. (ovan fotnot 26), s. 125, vilka påpekar att provisionen är en förmån som mellanmännen åtnjuter.

64 Se exempelvis dom av den 10 maj 2001 i mål C-203/99, Verfald (REG 2001, s. I-3569), punkt 15, och domen i målet Heininger (ovan fotnot 52), punkt 31.

65 Tanken bakom detta undantag är att i avtal om fastigheter är överraskningsmomentet för konsumenten mindre, eftersom dessa avtal vanligen är förknippade med vissa formella krav, såsom exempelvis bestyrkande av notarie. Se för ett liknande resonemang generaladvokaten Légers förslag till avgörande av den 28 september 2004 i mål C-350/03, Schulte (REG 2005, s. I-9215), punkterna 55 och 56. Jag tillägger att ett motsvarande undantag föreskrivs i dokumentet från expertgruppen för Draft Common Frame of Reference (DCFR) (Förslag till gemensam referensram). I artikel II.-5:201. 2 c i den del som reglerar rätten att häva avtal som ingåtts utanför fasta affärslokaler föreskrivs att hävningsrätten inte gäller avtal om uppförande och försäljning av fast egendom eller andra rättigheter avseende fastigheter, med undantag för uthyrning (a contract for the construction and sale of immovable property or relating to other immovable property rights, except for rental). Se von Bar, C., m.fl. (ovan fotnot 62).

66 Se för ett liknande resonemang Holmer, A. (ovan fotnot 17), s. 4, vilken påpekar att delägaren varken i rättslig eller ekonomisk bemärkelse kan anses vara investerare (Bauherr).

67 Se punkt 48 i förevarande förslag till avgörande. Se särskilt, vad avser Gesamthandseigentum av investerare i en sluten fastighetsfond, Schöner, H., och Stöber, K., Grundbuchrecht, fjortonde upplagan, Beck, München, 2008, fjärde delen, punkt 3235b. Kniffka, R., och Koeble, W., Kompendium des Baurechts, tredje upplagan, Beck, München, 2008, elfte delen, punkt 42, vari det anges att i en sluten fastighetsfond är enligt denna form av ägande sambandet med fastigheten mer omedelbart och direkt än i en öppen fastighetsfond.

68 Se exempelvis Schmidt, K. (ovan fotnot 21), s. 1754, Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 718 §, punkt 5.

69 Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 718 §, punkt 2, påpekar att det gemensamma kollektiva ägandet av tillgångarna fortfar att gälla trots att bolaget är en juridisk person. En annan uppfattning representeras av Kießling, E., Das Gesamthandsprinzip bei Personalgesellschaften, i Häuser, F., Festschrift für Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004, de Gruyter Recht, Berlin, 2004, sidan 484 och följande sidor. Schmidt, K. (ovan fotnot 21), s. 1772, påpekar att äganderätten till tillgångarna tillkommer bolaget. Se för ett liknande resonemang Habermeier, S., i J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, volym 2, kommentar till 718 §, punkt 1.

70 Som en jämförelse erinrar jag om att i Frankrike, där ett enkelt bolag är en juridisk person, har Cour d’Appel i Pau i sin dom av den 13 maj 2002, SA Union des banques suisses (UBS), slagit fast att detta undantag inte ska tillämpas i det fall då andelar förvärvas i ett bolag vars tillgångar består av fastigheter.

71 Se, för ett liknande resonemang, exempelvis dom av den 5 mars 2009 i mål C-545/07, Apis-Hristovich (REG 2009, s. I-1627), punkt 32, av den 22 december 2008 i mål C-414/07, Magoora (REG 2008, s. I-10981), punkt 33, och av den 1 juli 2008 i mål C-49/07, MOTOE (REG 2008, s. I-4863), punkt 30.

72 Se även Micklitz, H.-W., Haustürgeschäfte, i Reich, N., Micklitz, H.-W., Europäisches Verbraucherrecht, fjärde upplagan, Nomos, Baden-Baden, 2003, s. 553. Jag tillägger att i artikel 20.1 a i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om konsumenträttigheter (KOM(2008)0614) som i framtiden kanske kommer att ersätta vissa direktiv om konsumentskydd, däribland även direktiv 85/577, stadgas att hyresavtal inte är undantaget från tillämpningsområdet för direktivet. I denna bestämmelse föreskrivs nämligen att artiklarna i direktivet om konsumentinformation och konsumentens ångerrätt inte ska tillämpas på hemförsäljningsavtal som avser försäljning av fast egendom eller avtal som rör andra rättigheter i fast egendom, med undantag av hyresavtal ... Motsvarande bestämmelser föreskrivs i dokumentet från expertgruppen för Draft Common Frame of Reference (Förslag till gemensam referensram). Se i denna fråga fotnot 65 i detta förslag till avgörande.

73 Se den förklarande promemorian till förslaget till direktiv för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (KOM(76)0544 slutlig), i förtydligandet avseende artikel 2 i förslaget. I doktrinen har sådana fall även omnämnts av Dunn, E., EEC Developments – Directive Protecting The Consumer on the Conclusion of contracts and Unilateral Engagements Made away from a Trader’s Business Premises, i Irish Law Times, nr 2/1989, s. 311. Jag erinrar om att i det ursprungliga förslaget om ett sådant undantag (artikel 2 d i förslaget) var avtal som avser fast egendom eller rättigheter till fast egendom undantagna från direktivets tillämpningsområde (contracts relating to immovable property or any rights thereto). Se förslag KOM(76)0544 slutlig (bestämmelsen i artikel 2).

74 När det föreligger sakrätter ska den nationella domstolen exempelvis undersöka huruvida alla delägarna eller endast det enkla bolaget är inskrivna i fastighetsregistret. Om delägarna har skrivits in i fastighetsregistret är det svårt att hävda att de inte har förvärvat någon rätt till fastigheten. Det är däremot svårt att visa att sakrätter till fastigheten i den mening som avses i direktiv 85/577 har förvärvats i det fall då det enkla bolaget är inskrivet som ägare i fastighetsregistret. Jag påpekar i detta avseende att den tyska Bundesgerichtshof i beslut av den 4 december 2008 i mål V ZB 74/08 har slagit fast att ett enkelt bolag kan vara inskrivet i fastighetsregistret med den beteckning som delägarna i detta syfte har angett i bolagsavtalet. Om det i detta avtal inte anges någon beteckning för det enkla bolaget ska detta skrivas in med beteckningen enkelt bolag som omfattas av ..., följt av angivandet av delägarnas namn. Det ska tilläggas att vid förhandlingen ställdes frågan till Carsten von der Heydens ombud vem som i förevarande fall är inskriven i fastighetsregistret. Denne förklarade dock att han inte hade någon information i det avseendet.

75 Rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster inom värdepappersområdet (EGT L 141, s. 27; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 83). I doktrinen se, för ett liknande resonemang, Micklitz, H.-W., Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Haustürwiderrufsrichtlinie), i Grabitz, E., Hilf, M, Das Recht der Europäischen Union, volym 4, Beck, München, 2008, kommentar till artiklarna 1–3 i direktivet, punkt 50.

76 Rådets direktiv 85/611/EEG av den 20 december 1985 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) (EGT L 375, s. 3; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 116). Enligt artikel 1.8 i detta direktiv avses med överlåtbara värdepapper aktier och andra värdepapper som motsvarar aktier (nedan kallade aktier), obligationer eller andra skuldförbindelser (nedan kallade skuldförbindelser), [samt] försäljningsbara värdepapper av annat slag som ger rätt att förvärva sådana överlåtbara värdepapper genom teckning eller utbyte ….

77 Detta har även angetts av Feron, B., La Directive 93/22 concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières et son impact sur la loi du 4 décembre 1990, i Revue pratique des sociétés, nr 3/1994, s. 215.

78 Jag erinrar dessutom om att tillämpningsområdet för den tyska HWiG är mer restriktivt än tillämpningsområdet för direktiv 85/577, där den tyska lagen kräver att avtalet ska avse en prestation mot vederlag, medan direktivet däremot inte uttryckligen kräver detta. Eftersom det i förevarande mål är fråga om ett avtal som avser en prestation mot vederlag ska jag inte undersöka denna aspekt i min följande argumentation. Se vad avser denna fråga även Armbrüster, C., Kapitalanleger als Verbraucher? Zur Reichweite des europäischen Verbraucherschutzrechts, i Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr 9/2006, s. 409.

79 Enligt den nationella lagstiftningen kan det således exempelvis krävas att näringsidkaren inte endast skriftligen informerar konsumenten om hans ångerrätt utan exempelvis till honom även överlämnar ett formulär att fylla i för det fall att han häver avtalet. Det kan annars föreskrivas att det för hävningen är tillräckligt att konsumenten endast muntligen, och inte skriftligen, meddelar näringsidkaren.

80 Dom av den 4 juni 2009 i mål C-285/08, Moteurs Leroy Somer (REG 2009, s. I-4733).

81 Rådets direktiv 85/374/EEG av den 25 juli 1985 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om skadeståndsansvar för produkter med säkerhetsbrister (EGT L 210, s. 29; svensk specialutgåva, område 15, volym 6, s. 239).

82 Vad avser det förhållandet att de ställda frågorna delvis inte kan tas upp till sakprövning, se punkt 35 och följande punkter i förevarande förslag till avgörande.

83 Vad avser betydelsen av artikel 7 för att besvara den andra frågan, se punkt 96 i förevarande förslag till avgörande.

84 Inom ramen för det förfarande för samarbete mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen som inrättats genom artikel 234 EG ankommer det på EG-domstolen att lämna den nationella domstolen ett användbart svar som ger denna möjlighet att avgöra det mål som är anhängiggjort vid den. Domstolen kan enligt fast rättspraxis på grund härav omformulera de frågor som har ställts till den. Se för ett liknande resonemang, dom av den 5 mars 2009 i mål C-350/07, Kattner Stahlbau (REG 2009, s. I-1513), punkt 24, av den 11 mars 2008 i mål C-420/06, Rüdiger Jager (REG 2008, s. I-1315), punkt 46, av den 8 mars 2007 i mål C-45/06, Campina (REG 2007, s. I-2089), punkt 30, av den 4 maj 2006 i mål C-286/05, Haug (REG 2006, s. I-4121), punkt 17, och av den 28 november 2000 i mål C-88/99, Roquette Frères (REG 2000, s. I-10465), punkt 18.

85 Se allmänt om de principer som reglerar det ogiltiga bolaget i den tyska doktrinen exempelvis Schmidt. K. (ovan fotnot 21), sidan 137 och följande sidor, Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 705 §, punkt 323 och följande punkter. Vad avser tillämpningen av sådana principer vid konsumentens inträde i en sluten fastighetsfond, se exempelvis Ulmer, P., och Schäfer, C. (ovan fotnot 21), kommentar till 705 §, punkt 329, von Weschpfennig, Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?, i Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr 3/2009, s. 102.

86 Jag erinrar om att domstolen har möjlighet att besvara den andra frågan även i det fall då den vid avgörandet av den första frågan slår fast att direktiv 85/577 inte är tillämpligt i förevarande fall. Denna möjlighet har tillerkänts domstolen av rättspraxis i domarna i målen Dzodzi, Gmurzynska-Bscher, Leur-Bloem och andra domar i därpå följande mål. Domstolen har i denna rättspraxis slagit fast att vid tillämpningen av nationella bestämmelser ska dessa tolkas på samma sätt såväl i situationer som omfattas av tillämpningsområdet för den nationella rätten som i fall som regleras av gemenskapsrätten. Se dom av den 18 oktober 1990 i de förenade målen C-297/88 och C-197/89, Dzodzi (REG 1990, s. I-3763; svensk specialutgåva, volym 10, s. 531), av den 8 november 1990 i mål C-231/89, Gmurzynska-Bscher (REG 1990, s. I-4003), av den 17 juli 1997 i mål C-28/95, Leur-Bloem (REG 1997, s. I-4161), av den 7 januari 2003 i mål C-306/99, BIAO (REG 2003, s. I-1), och av den 16 juni 1998 i mål C-53/96, Hermès (REG 1998, s. I-3603).

87 I artikel 5.1 i direktiv 85/577 fastställs en frist på åtminstone sju dagar för att häva avtalet, men de enskilda medlemsstaterna kan i sina rättsordningar fastställa en längre frist. I den tyska rättsordningen var denna frist, i den mening som avses i HWiG och som gällde vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, en vecka. Nu är denna frist på grundval av bestämmelsen i 312 § jämfört med bestämmelsen i 355 § Bürgerliches Gesetzbuch däremot två veckor.

88 I domen i målet Heininger (ovan fotnot 52) har domstolen slagit fast att direktiv 85/577 utgör hinder för en nationell lagstiftning i vilken det fastställs en ettårsfrist för att utöva hävningsrätten om konsumenten inte har informerats om denna rätt. I det fall då det inte har lämnats någon information om hävningsrätten får konsumenten följaktligen häva avtalet utan begränsning i tiden.

89 Se, för ett liknande resonemang, exempelvis domarna i de i fotnot 71 nämnda målen Apis-Hristovich (punkt 32), Magoora (punkt 33) och MOTOE (punkt 30).

90 Se för ett liknande resonemang även Micklitz, H.-W. (ovan fotnot 75), punkt 80. Se även Martín Briceño, M. del R. (ovan fotnot 43), s. 165, Gabrielli, G., Die Umsetzung der Richtlinie 85/577/EWG über Haustürgeschäfte in Deutschland und Italien, i Canaris, C.-W., Zaccaria, A., Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften in Italien und Deutschland, Duncker & Humblot, Berlin, 2002, sidan 62 och följande sidor. Se även Ehricke, U., L’extension au contrat d’acquisition du bien immobilier des effets juridiques de la révocation d’un contrat de crédit immobilier en application de la directive 85/577/CEE sur le démarchage à domicile. Réflexions sur les limites des principes d’interprétation conforme et d’effet utile des directives, i Revue Européenne de Droit Bancaire et Financier (EUREDIA), nr 1/2004, s. 163, vari påpekas att medlemsstaterna har frihet att reglera konsumentens hävningsrätt, på villkor att de iakttar bestämmelsen i artikel 5.2 enligt vilken konsumenten befrias från alla förpliktelser enligt det hävda avtalet.

91 Domen i målet Schulte (ovan fotnot 4), punkterna 88 och 92.

92 Se punkt 20 i beslutet om hänskjutande. Även Armbrüster har påpekat att även de andra delägarna normalt är konsumenter och att det i det fall då en av dem träder ur den slutna fastighetsfonden som bildats i form av ett enkelt bolag mellan dem uppstår en intressekonflikt. Se Armbrüster, C., Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz – Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen, De Gruyter Recht, Berlin, 2005, s. 25. Se även von Weschpfennig, Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?, i Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr 3/2009, s. 100.

93 Se, för ett liknande resonemang, Assmann, H.-D., Schütze, R. A., Handbuch des Kapitalanlagerechts, tredje upplagan, Beck, München, 2007, § 16, punkt 73, von Weschpfennig, A., Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?, i Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr 2/2009, s. 105. Dessa författare har bland annat påpekat att utträdet av en enskild delägare inverkar skadligt på de andra långsammare delägarna. Se även Armbrüster, C., Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz – Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen, De Gruyter Recht, Berlin, 2005, s. 31.

94 Se punkt 50 i förevarande förslag till avgörande.

95 Jag tillägger att det i fråga om denna aspekt i doktrinen påpekas att den rättssäkerhet som konsumenten ska åtnjuta har företräde i förhållande till den rättssäkerhet som garanteras näringsidkaren. Se Van Huffel, M., Cour de justice des Communautés européennes, 13 décembre 2001, i Droit de la consommation, nr 58/2003, s. 47.