Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 30 januari 2014

1 Originalspråk: tyska.

2 Se, bland annat, dom av den 6 november 2012 i mål C‑199/11, Otis m.fl. och av den 18 juli 2013 i mål C‑501/11 P, Schindler Holding m.fl. mot kommissionen samt mitt förslag till avgörande av den 18 april 2013 i det sistnämnda målet.

3 Se, i detta avseende, även domarna i de ovan i fotnot 2 nämnda målen Otis m.fl. (punkt 18 och följande punkter) och Schindler Holding m.fl. mot kommissionen (punkt 10 och följande punkter).

4 Beslut från Oberlandesgericht Wien, i egenskap av kartelldomstol, av den 14 december 2007 (nr 25 Kt 12/07).

5 Beslut från Oberster Gerichtshof, i egenskap av överinstans i kartellärenden, av den 8 oktober 2008 (nr 16 Ok 5/08).

6 Deldom från Handelsgericht Wien av den 19 september 2011 (nr 19 Cg 21/10z-57).

7 Beslut från Oberlandesgericht Wien, i egenskap av appellationsdomstol, av den 21 december 2011 (nr1 R 272/11v-65).

8 Nr 7 Ob 48/12b.

9 Dom av den 20 september 2001 i mål C-453/99, Courage och Crehan (REG 2001, s. I-6297), punkterna 25 och 26, av den 13 juli 2006 i de förenade målen C-295/04-C-298/04, Manfredi m.fl. (REG 2006, s. I-6619), punkterna 60 och 61, av den 14 juni 2011 i mål C–360/09, Pfleiderer (REU 2011, s. I‑5161), punkt 28, domen i målet Otis (ovan fotnot 2), punkterna 41 och 43, och dom av den 6 juni 2013 i mål C‑536/11, Donau Chemie m.fl. punkt 21.

10 Avseende den rådande uppfattningen på båda sidorna av Atlanten se, bland annat, R. D. Blair och V.G. Maurer, Umbrella Pricing and Antitrust Standing: An Economic Analysis, i Utah Law Review 1982, s. 763; J. M. Lave, Umbrella Standing: the tradeoff between plaintiff suit and speculative claims, i Antitrust Bulletin 48 (2003), s. 223, F. W. Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, Baden-Baden 2006, S. 255, F. W. Bulst, i W. Möschel und F. Bien (utgivare), Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, Baden-Baden 2010, s. 225 (s. 242 och följande sida ), G. Meeßen, Der Anspruch auf Schadensersatz bei Verstößen gegen EU-Kartellrecht – Konturen eines europäischen Kartelldeliktsrechts, Tübingen 2011, s. 256 och följande sida, I. Hartung, Umbrella claims: Schadenersatz bei Kartellverstößen auf Um- oder Abwegen?”, i ecolex 2012, S. 497, H. Beth und C.-M. Pinter,Preisschirmeffekte: Wettbewerbsökonomische Implikationen für kartellrechtliche Bußgeld- und Schadensersatzverfahren, i Wirtschaft und Wettbewerb (WuW) 2013, s. 228, R. Inderst, F. Maier-Rigaud och U. Schwalbe, Umbrella Effects i IESEG Working Paper Series 2013-ECO-17.

11 Domen i målet Manfredi (ovan fotnot 9), punkterna 64 och 92.

12 Se domarna i de ovan i fotnot 9 nämnda målen Courage och Crehan, punkt 29, Manfredi, punkterna 62, 64 och 77, Pfleiderer, punkt 30, och Donau Chemie, punkt 25.

13 Se, i detta avseende, domarna i de ovan i fotnot 9 nämnda målen Courage och Crehan, punkterna 25 och 26, och Manfredi, punkterna 60 och 61. Kommissionen har också erkänt detta i sitt förslag av den 11 juni 2013 till Europaparlamentets och rådets direktiv om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell lagstiftning för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser KOM(2013) 404 slutlig (nedan kallat direktivförslaget), där den talar om rätten enligt unionslagstiftningen till ersättning för skada som orsakats av överträdelser av unionens konkurrensregler (se skäl 11 i inledningen till det föreslagna direktivet).

14 Grundläggande avseende medlemsstaternas ansvar se dom av den 19 november 1991 i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich m.fl. (REG 1991, s. I-5357; svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑435), punkterna 35–37, och av den 5 mars 1996i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame (REG 1996, s. I-1029), punkt 31.

15 Se, för ett liknande resonemang, även generaladvokaten Van Gervens förslag till avgörande av den 27 oktober 1993 i mål C-128/92, Banks (REG 1994, s. I-12093), punkterna 36–45.

16 Se domarna i de ovan i fotnot 9 nämnda målen Courage och Crehan, punkterna 19 och 23, och Manfredi, punkterna 39 och 57, och där angiven rättspraxis.

17 Domarna i de ovan i fotnot 9 nämnda målen Courage och Crehan, punkt 26, och Manfredi, punkterna 60, 89 och 90.

18 Domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Manfredi, punkt 95.

19 Domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Manfredi, punkterna 95 och 96.

20 Avseende begreppet level playing field, se mitt förslag till avgörande av den 29 april 2010 i mål C‑550/07 P, Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals mot kommissionen (REU 2010, s. I‑8301), punkt 169, av den 8 september 2011 i mål C‑17/10, Toshiba Corporation m.fl., punkt 118, av den 6 september 2012 i mål C‑226/11, Expedia, punkt 37, och av den 28 februari 2013 i mål C‑681/11, Schenker m.fl., punkt 48.

21 Grundläggande i detta avseende, dom av den 4 oktober 1979 i de förenade målen 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 och 45/79, Dumortier m.fl. mot rådet, (REG 1979, s. 3091), punkt 21, tillräckligt direkt följd, se dessutom dom av den 30 april 2009 i mål C‑497/06 P, CAS Succhi di Frutta mot kommissionen, punkt 67, och av den 18 mars 2010 i mål C‑419/08 P, Trubowest Handel och Makarov mot rådet och kommissionen (REU 2010, s. I‑2259), punkt 53.

22 Domen i de ovan i fotnot 14 nämnda förenade målen Brasserie du pêcheur och Factortame, punkt 51, och dom av den 14 mars 2013 i mål C‑420/11, Leth, punkt 41.

23 Efter det att generaladvokaten Van Gerven nyligen i sitt förslag till avgörande i målet Banks (ovan fotnot 15), punkterna 49–54, intagit samma ståndpunkt anfördes kriteriet direkt orsakssamband uttryckligen för första gången i domstolens rättspraxis avseende kartelldeltagares skadeståndsskyldighet nyligen i domen i målet Otis (ovan fotnot 2), punkt 65.

24 Liknande överväganden har även gjorts av den arbetsgrupp som sysslar med europeisk civilrätt enligt vilka den skada som ska ersättas inom ramen för utomobligatoriskt ansvar måste vara en rättsligt relevant skada … loss or injury constitutes legally relevant damage only if it would be fair and reasonable for there to be a right to reparation or prevention …, se C. von Bar och E. Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference, München 2009, volym 4, avdelning VI, kapitel 2, VI.-2:101.

25 För ett annorlunda resonemang, se generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande av den 3 februari 2009 i mål C-440/07 P, kommissionen mot Schneider Electric (REG 2009, s. I-6413), punkt 140 som krävde att skadan måste … [följa direkt, omedelbart och uteslutande av den rättsstridiga rättsakten (min kursivering). Såvitt framgår har denna särskilt stränga formel aldrig använts i unionsdomstolarnas rättspraxis.

26 Se, å ena sidan, dom av den 16 juli 2009 i mål C-440/07 P, kommissionen mot Schneider Electric (REG 2009, s. I-6413), punkt 222, domen i det ovan i fotnot 21 nämnda målet CAS Succhi di Frutta mot kommissionen, punkterna 61 och 62, dom av den 28 februari 2013 i mål C‑460/09 P, Inalca och Cremonini mot kommissionen, punkt 120, och av den 10 juli 2012 i mål T‑587/10, Interspeed mot kommissionen, punkt 40, där det utgicks från att orsakssambandet hade brutits, och, å andra sidan, förstainstansrättens dom (stora avdelningen) av den 14 december 2005 i mål T‑320/00, Cartondruck mot rådet och kommissionen, punkt 177, där det fastställdes att orsakssambandet inte hade brutits.

27 Avseende förutsägbarheten av utomståendes beteende se vidare nedan, punkterna 41–52 i detta förslag till avgörande.

28 Se, i detta avseende, på nationell nivå framför allt dom från den tyska Bundesgerichtshof av den 28 juni 2011, ORWI (KZR 75/10, BGHZ 190, 145). Österrikiska Oberster Gerichtshof har intagit samma ståndpunkt i förevarande fall (beslut av den 17 oktober 2012, nr 7 Ob 48/12b). Samma sak gäller för kommissionens direktivförslag (se där skälen 11 och 33 i inledningen till förelaget till direktiv samt artiklarna 12 och 13).

29 Detta kan till exempel omfatta företagsstrategin (framhållande av varumärkesimage och premiumprisstategi etc.) och företagspersonligheten, men även kundernas köpkraft.

30 Enligt uppgifter från ÖBB-Infrastruktur, som inte har motsagts på denna punkt, deltog de största företagen inom branschen i hisskartellen vars totala marknadsandel uppgick till cirka 80 procent.

31 Enligt vad som konstaterats i det nationella målet hade kartelldeltagarna träffat konkreta överenskommelser avseende minst en tredjedel av marknadsvolymen och de hade till och med försökt att med avseende på en betydligt större del än hälften av marknadsvolymen i Österrike uppnå en samordning av nya anläggningar (se ovan punkt 8 i detta förslag till avgörande).

32 Se, för ett liknande resonemang, H. Beth och C.-M. Pinter, WuW 2013, s. 228 (s. 232): Paraplypriseffekter är inte heller osannolika vid sådana produktskillnader, men de kommer inte att vara lika stora som vid hög grad av homogenitet.

33 ÖBB-Infrastruktur har i detta sammanhang åberopat de bestämmelser om öppnande av anbud i ett anbudsförfarande som är tillämpliga i Österrike.

34 Domen i målet Courage och Crehan (ovan fotnot 9), punkterna 20 och 21. Avseende konkurrensreglernas betydelse för den inre marknadens funktion se vidare dom av den 1 juni 1999 i mål C-126/97, Eco Swiss (REG 1999, s. I-3055), punkt 36, samt – avseende rättsläget efter ikraftträdandet av Lissabonfördraget – dom av den 17 februari 2011 i mål C‑52/09, TeliaSonera (REU 2011, s. I‑527), punkt 20, och av den 17 november 2011 i mål C‑496/09, kommissionen mot Italien (REU 2011, s. I‑11483), punkt 60.

35 Domen i målet Courage och Crehan (ovan fotnot 9), punkt 27, Pfleiderer (ovan fotnot 9), punkt 29, Otis (ovan fotnot 2), punkt 42, och Donau Chemie (ovan fotnot 9), punkt 23.

36 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Courage och Crehan (ovan fotnot 9), punkt 26, domen i målet Manfredi (ovan fotnot 9), punkterna 60, 89 och 90 och domen i målet Otis (ovan fotnot 2), punkt 41. Avseende betydelsen av en privat tillämpning av konkurrenslagstiftningen, se även Europeiska kommissionens vitbok om skadeståndstalan vid brott mot EG:s antitrustregler av den 2 april 2008 (KOM(2008) 165 slutlig). I sin vitbok föreslår kommissionen åtgärder som är utformade för att skapa ett effektivt system för privat tillämpning [av konkurrenslagstiftningen] genom skadeståndstalan som kompletterar den offentliga tillämpningen utan att ersätta eller inkräkta på den (s. 4, avsnitt 1.2). Eftadomstolen har nyligen också haft tillfälle att hänvisa till betydelsen av privat tillämpning av konkurrenslagstiftningen och att framhålla att denna ligger i det allmännas intresse (dom av den 21 december 2012, E‑14/11, DB Schenker mot Eftas övervakningsmyndighet, punkt 132).

37 I artikel 11 i direktivförslaget och i skäl 28 i inledningen till detta har kommissionen föreslagit att företag som har beviljats befrielse från böter av en konkurrensmyndighet inom ramen för ett program för förmånlig behandling i viss mån även ska undantas från civilrättsligt ansvar.

38 Även om kommissionen vid den muntliga förhandlingen har försökt att nedtona betydelsen av den avskräckande verkan, har domstolen i sin fasta praxis emellertid lagt stor vikt vid denna (se domar i de ovan i fotnot 9 nämnda målen Courage och Crehan, punkt 27, Manfredi, punkt 91, Pfleiderer, punkt 28, och domen i målet Donau Chemie, punkt 23).

39 På min förfrågan har ThyssenKrupps ombud i den muntliga förhandlingen anfört att denna argumentation är en retorisk överdrift.

40 Kommissionen föreskriver emellertid enstaka bevislättnader i sitt direktivförslag.

41 Se, för ett liknande resonemang, domar i det ovan i fotnot 9 nämnda målen Courage och Crehan, punkt 25, Manfredi, punkt 89, och Donau Chemie, punkt 22, se dessutom särskilt avseende betydelsen av artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna inom ramen för en civilrättlig tvist mellan privata, dom av den 18 mars 2010 i de förenade målen C‑317/08–C‑320/08, Alassini m.fl. (REU 2010, s. I‑2213), särskilt punkt 61.

42 Domen i målet Donau Chemie (ovan fotnot 9), punkt 24.

43 Domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Donau Chemie, punkt 23, se, för ett liknande resonemang, även domar i de ovan i fotnot 9 nämnda målen Courage och Crehan, punkterna 26 och 27, Manfredi, punkt 91, och Pfleiderer, punkt 28.

44 Se ovan punkterna 41–52 i detta förslag till avgörande.

45 Denna skillnad har på min förfrågan även anförts av det juridiska ombudet för Otis vid förhandlingen vid domstolen.

46 Domen i målet Manfredi (ovan fotnot 9), punkterna 92 och 93.

47 Se, för ett liknande resonemang, särskilt i rättspraxis från domstolarna i Amerikas förenta stater, dom av United States Court of Appeals (Third Circuit), Mid-West Paper Products Co. mot Continental Group Inc., 596 F.2d sidorna 573, 597 (1979), och United States District Court (District of Columbia), Federal Trade Commission v. Mylan Laboratories, 62 F.Supp.2d sidorna 25, 39 (1999).

48 Se, i detta avseende, ovan punkt 7 i detta förslag till avgörande.

49 Det ankommer på de nationella domstolarna att pröva detta argument och bedöma bevisvärdet av denna studie.

50 Se ovan punkterna 64 och 68 i detta förslag till avgörande.

51 Detta direktivförslag (ovan fotnot 13) avser inte att uppnå en uttömmande harmonisering av denna fråga utan avser redan enligt sin rubrik enbart antagandet av vissa bestämmelser för skadeståndstalan och det anges uttryckligen att det finns andra frågor som inte behandlas i detta direktiv (se skäl 10 i förslaget till direktiv). Bestämmelserna i direktivförslaget är dessutom tillräckligt öppet formulerade för att även omfatta ersättning av skada som uppkommit genom paraplypriseffekter och i vart fall inte utesluta denna (se artikel 11.2 och 11.4 i förslaget till direktiv där det är tal om andra skadelidande parter än de överträdande företagens direkta eller indirekta köpare eller leverantörer).

52 Följande domstolar har uttalat sig för ett ansvar: United States Court of Appeals (Seventh Circuit), United States Gypsum Co. mot Indiana Gas Co., 350 F.3d sidorna 623, 627 (2003), United States Court of Appeals (Fifth Circuit), In reBeef Industry Antitrust Litigation, 600 F.2d sidorna 1148, 1166 (1979). Mot ett sådant ansvar har däremot bland annat följande domstolar uttalat sig: United States Court of Appeals (Third Circuit), Mid-West Paper Products Co. v. Continental Group Inc., 596 F.2d sidorna 573, 597 (1979), United States District Court (District of Columbia), Federal Trade Commission v. Mylan Laboratories, 62 F.Supp.2d sidorna 25, 39 (1999).