Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 10 januari 2019

1 Originalspråk: tyska.

2 Se även C‑608/17 och mitt förslag till avgörande som föredras samma dag.

3 Dom av den 13 december 2005 ( C‑446/03, EU:C:2005:763).

4 Utan anspråk på att vara uttömmande kan följande domar nämnas: dom av den 4 juli 2018, NN ( C‑28/17, EU:C:2018:526), dom av den 12 juni 2018, Bevola och Jens W. Trock ( C‑650/16, EU:C:2018:424), dom av den 17 december 2015, Timac Agro Deutschland ( C‑388/14, EU:C:2015:829), dom av den 3 februari 2015, kommissionen/Förenade kungariket ( C‑172/13, EU:C:2015:50), dom av den 7 november 2013, K ( C‑322/11, EU:C:2013:716), dom av den 21 februari 2013, A ( C‑123/11, EU:C:2013:84), liksom dom av den 15 maj 2008, Lidl Belgium ( C‑414/06, EU:C:2008:278).

5 Den uttryckliga överföringen av konstaterandena i domen Marks & Spencer till förluster i fasta driftställen i utlandet genom domen Bevola (dom av den 12 juni 2018, Bevola och Jens W. Trock, C‑650/16, EU:C:2018:424, punkterna 63 och 64) tyder på detta. Å andra sidan har det höjts röster vid domstolen som anser att rättsfiguren slutlig förlust är onödig: se exempelvis förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet K ( C‑322/11, EU:C:2013:183, punkt 66 och följande punkter och 87), liksom mitt förslag till avgörande i målet kommissionen/Förenade kungariket ( C‑172/13, EU:C:2014:2321, punkt 41 och följande punkter) och mitt förslag till avgörande i målet A ( C‑123/11, EU:C:2012:488, punkt 50 och följande punkter).

6 Rådets direktiv av den 19 oktober 2009 om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, partiell fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater samt om flyttning av ett europabolags eller en europeisk kooperativ förenings säte från en medlemsstat till en annan (EUT L 310, 2009, s. 34), som har ändrat rådets direktiv 90/434/EEG av den 23 juli 1990 om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater (EGT L 225, 1990, s. 1). Detta direktiv ändrades genom rådets direktiv 2013/13/EU av den 13 maj 2013 om anpassning av vissa direktiv rörande beskattning, med anledning av Republiken Kroatiens anslutning (EUT L 141, 2013, s. 30) och ska inte förväxlas med Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/56/EG av den 26 oktober 2005 om gränsöverskridande fusioner av bolag med begränsat ansvar (EUT L 310, 2005, s. 1) som reglerar de bolagsrättsliga aspekterna av vissa gränsöverskridande sammanslagningar.

7 Inkomstskattelagen (1999:1229).

8 Dom av den 21 februari 2013 ( C‑123/11, EU:C:2013:84).

9 Dom av den 13 december 2005 ( C‑446/03, EU:C:2005:763).

10 Se, senast ånyo, dom av den 8 mars 2017, Euro Park Service ( C‑14/16, EU:C:2017:177, punkt 19), dom av den 12 november 2015, Visnapuu ( C‑198/14, EU:C:2015:751, punkt 40), dom av den 11 december 2003, Deutscher Apothekerverband ( C‑322/01, EU:C:2003:664, punkt 64), liksom dom av den 16 december 2008, Gysbrechts och Santurel Inter ( C‑205/07, EU:C:2008:730, punkt 33) – oaktat att det i det aktuella fallet alltid saknats en anknytning till primärrätten.

11 Dom av den 2 september 2015, Groupe Steria ( C‑386/14, EU:C:2015:524, punkt 39), dom av den 18 september 2003, Bosal ( C‑168/01, EU:C:2003:479, punkterna 25 och 26), dom av den 23 februari 2006, Keller Holding ( C‑471/04, EU:C:2006:143, punkt 45), dom av den 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation ( C‑446/04, EU:C:2006:774, punkt 46), dom av den 29 februari 1984, REWE-Zentrale ( 37/83, EU:C:1984:89, punkt 18), och dom av den 26 oktober 2010, Schmelz ( C‑97/09, EU:C:2010:632, punkt 50).

12 Dom av den 5 oktober 1978, Viola ( 26/78, EU:C:1978:172, punkt 9/14).

13 Dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 36), dom av den 21 maj 2015, Verder LabTec ( C‑657/13, EU:C:2015:331, punkt 34), och dom av den 16 april 2015, kommissionen/Tyskland ( C‑591/13, EU:C:2015:230, punkt 56 och där angiven rättspraxis).

14 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juli 2018, NN ( C‑28/17, EU:C:2018:526, punkt 18), dom av den 25 februari 2010, X Holding, C‑337/08, EU:C:2010:89, punkt 20), och dom av den 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation ( C‑446/04, EU:C:2006:774, punkt 167).

15 Se, bland annat, dom av den 5 december 1989, kommissionen/Italien ( C‑3/88, EU:C:1989:606, punkt 8), dom av den 13 juli 1993, Commerzbank ( C‑330/91, EU:C:1993:303, punkt 14), dom av den 14 februari 1995, Schumacker ( C‑279/93, EU:C:1995:31, punkt 26), dom av den 8 juli 1999, Baxter m.fl. ( C‑254/97, EU:C:1999:368, punkt 10), dom av den 25 januari 2007, Meindl ( C‑329/05, EU:C:2007:57, punkt 21), dom av den 18 mars 2010, Gielen ( C‑440/08, EU:C:2010:148, punkt 37), dom av den 1 juni 2010, Blanco Pérez och Chao Gómez ( C‑570/07 och C‑571/07, EU:C:2010:300, punkterna 117 och 118), dom av den 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi ( C‑385/12, EU:C:2014:47, punkt 30), och dom av den 8 juni 2017, Van der Weegen m.fl. ( C‑580/15, EU:C:2017:429, punkt 33), se även mitt förslag till avgörande i målet Hervis Sport- és Divatkereskedelmi ( C‑385/12, EU:C:2013:531, punkt 34).

16 Dom av den 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi ( C‑385/12, EU:C:2014:47, punkt 39 och följande punkter).

17 Se, i detta avseende, mitt förslag till avgörande i målet ANGED ( C‑233/16, EU:C:2017:852, punkt 34 och följande punkter) och mitt förslag till avgörande i målet Hervis Sport- és Divatkereskedelmi ( C‑385/12, EU:C:2013:531, punkt 41).

18 Se, i detta avseende, mitt förslag till avgörande i målet ANGED ( C‑233/16, EU:C:2017:852, punkt 38), och mitt förslag till avgörande i målet Hervis Sport- és Divatkereskedelmi ( C‑385/12, EU:C:2013:531, punkt 40).

19 Även inom tillämpningsområdet för etableringsfriheten, dom av den 1 juni 2010, Blanco Pérez och Chao Gómez ( C‑570/07 och C‑571/07, EU:C:2010:300, punkt 119).

20 Dom av den 4 juli 2018, NN ( C‑28/17, EU:C:2018:526, punkt 31), dom av den 12 juni 2018, Bevola och Jens W. Trock ( C‑650/16, EU:C:2018:424, punkt 32), dom av den 22 juni 2017, Bechtel ( C‑20/16, EU:C:2017:488, punkt 53), dom av den 12 juni 2014, SCA Group Holding m.fl. ( C‑39/13–C‑41/13, EU:C:2014:1758, punkt 28), och dom av den 25 februari 2010, X Holding ( C‑337/08, EU:C:2010:89, punkt 22).

21 Dom av den 17 december 2015 ( C‑388/14, EU:C:2015:829, punkt 65), som hänvisar till dom av den 17 juli 2014, Nordea Bank ( C‑48/13, EU:C:2014:2087, punkt 24), och till dom av den 14 december 2006, Denkavit Internationaal och Denkavit France ( C‑170/05, EU:C:2006:783, punkterna 34 och 35).

22 C‑172/13, EU:C:2014:2321, punkt 26 – i det aktuella fallet har jag emellertid besvarat frågan om jämförbara situationer jakande (se punkt 29).

23 Dom av den 17 december 2015, Timac Agro Deutschland ( C‑388/14, EU:C:2015:829, punkt 65), som hänvisar till dom av den 17 juli 2014, Nordea Bank ( C‑48/13, EU:C:2014:2087, punkt 24) och dom av den 14 december 2006, Denkavit Internationaal och Denkavit France ( C‑170/05, EU:C:2006:783, punkterna 34 och 35).

24 Dom av den 4 juli 2018, NN ( C‑28/17, EU:C:2018:526, punkt 35), dom av den 3 februari 2015, kommissionen/Förenade kungariket ( C‑172/13, EU:C:2015:50, punkt 22 och följande punkter), dom av den 21 februari 2013, A ( C‑123/11, EU:C:2013:84, punkt 35), liksom dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 27 och följande punkter).

25 Dom av den 12 juni 2018, Bevola och Jens W. Trock ( C‑650/16, EU:C:2018:424, punkterna 38 och 39).

26 Visserligen finns ett tyskt talesätt som säger att man inte kan jämföra äpplen med päron. Men även äpplen och päron har vissa saker gemensamt (de är exempelvis båda kärnfrukter) och är alltså jämförbara i det avseendet.

27 Jag föreslog detta för domstolen redan i mitt förslag till avgörande i målet Nordea Bank ( C‑48/13, EU:C:2014:153, punkterna 21–28).

28 Se, i detta avseende, uttryckligen dom av den 6 september 2012, Philips Electronics ( C‑18/11, EU:C:2012:532) och dom av den 15 maj 2008, Lidl Belgium ( C‑414/06, EU:C:2008:278, punkt 33).

29 Dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 43 och följande punkter).

30 Dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 42), dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas ( C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 47), och dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 35).

31 Dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763).

32 Dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkterna 55 och 56).

33 Dom av den 21 februari 2013, A ( C‑123/11, EU:C:2013:84, punkt 51 och 52).

34 Se, för ett liknande resonemang, även dom av den 21 februari 2013, A ( C‑123/11, EU:C:2013:84, punkt 54).

35 Dom av den 7 november 2013, K ( C‑322/11, EU:C:2013:716, punkt 50), dom av den 29 november 2011, National Grid Indus ( C‑371/10, EU:C:2011:785, punkt 45), och dom av den 6 september 2012, Philips Electronics ( C‑18/11, EU:C:2012:532, punkt 23); dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 45 och 46).

36 Dom av den 7 november 2013, K ( C‑322/11, EU:C:2013:716, punkt 50), dom av den 15 maj 2008, Lidl Belgium ( C‑414/06, EU:C:2008:278, punkt 31), dom av den 18 juli 2007, Oy AA ( C‑231/05, EU:C:2007:439, punkt 54), och dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 45).

37 Se, för ett liknande resonemang, redan dom av den 21 december 2016, Masco Denmark och Damixa ( C‑593/14, EU:C:2016:984, punkt 41), och dom av den 30 juni 2011, Meilicke m.fl. ( C‑262/09, EU:C:2011:438, punkt 33).

38 Dom av den 3 februari 2015, kommissionen/Förenade kungariket ( C‑172/13, EU:C:2015:50, punkt 33).

39 Dom av den 13 december 2005 ( C‑446/03, EU:C:2005:763).

40 Se dom av den 7 november 2013, K ( C‑322/11, EU:C:2013:716, punkterna 75–79 och där angiven rättspraxis).

41 Dom av den 3 februari 2015, kommissionen/Förenade kungariket ( C‑172/13, EU:C:2015:50, punkt 33), dom av den 17 december 2015, Timac Agro Deutschland ( C‑388/14, EU:C:2015:829, punkt 54).

42 Dom av den 3 februari 2015, kommissionen/Förenade kungariket ( C‑172/13, EU:C:2015:50, punkterna 31 och 36).

43 Förbundsrepubliken Tyskland företräder således uppfattningen att det endast är förlusten som uppstår under det sista året som på grund av att den faktiskt inte kan överföras till efterföljande år, som kan anses som en så kallad slutlig förlust, medan de överförda förlusterna inte längre kan förlora sin karaktär av icke-slutliga förluster.

44 Se dom av den 3 februari 2015 ( C‑172/13, EU:C:2015:50, punkt 37).

45 Så har även EU-domstolen blivit tolkad vid tillfällen – se Tysklands yttrande i detta förfarande och till exempel David Eisendle, Grenzüberschreitende Verlustverrechnung im Jahre 11 nach Marks & Spencer, ISR 2016, 37 (42).

46 Dom av den 15 maj 2008, Lidl Belgium ( C‑414/06, EU:C:2008:278, punkt 32), dom av den 18 juli 2007, Oy AA ( C‑231/05, EU:C:2007:439, punkt 55) och dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 46).

47 Dom av den 13 december 2005 ( C‑446/03, EU:C:2005:763).

48 Den motsvarande bestämmelsen i 8c § KStG var i egenskap av så kallad bestämmelse om företagsrekonstruktion nyligen föremål för bedömning i ett mål vid domstolen (dom av den 28 juni 2018, Andres (Heitkamp BauHolding i konkurs)/kommissionen, C‑203/16 P, EU:C:2018:505).

49 Denna punkt tar exempelvis EU-domstolen uttryckligen upp, dom av den 21 februari 2013, A ( C‑123/11, EU:C:2013:84, punkt 52 och följande punkter).

50 Dom av den 12 juni 2018, Bevola och Jens W. Trock ( C‑650/16, EU:C:2018:424, punkt 61 och följande punkter).

51 Tvärtom – domstolen har uttryckligen gett den nationella domstolen i uppdrag att fastställa huruvida förutsättningarna för en slutlig förlust över huvud taget föreligger – se dom av den 12 juni 2018, Bevola och Jens W. Trock ( C‑650/16, EU:C:2018:424, punkt 65).

52 Dom av den 12 juni 2018, Bevola och Jens W. Trock ( C‑650/16, EU:C:2018:424, punkterna 39 och 59); se även dom av den 4 juli 2018, NN ( C‑28/17, EU:C:2018:526, punkt 35).

53 Att godta en rättsligt relevant gränsöverskridande betalningsförmåga för koncerner skulle framför allt öppna nya möjligheter för skatteupplägg för stora internationella koncerner. Därför uttrycks tveksamhet i detta avseende i domen av den 4 juli 2018, NN ( C‑28/17, EU:C:2018:526, punkt 35).

54 Med detta förstås enkelt uttryckt skatteupplägg hos så kallade multinationella koncerner som inom de nuvarande skattesystemen har (legala) möjligheter att minimera sina beskattningsunderlag i högskatteländer och förflytta vinsterna till lågskatteländer (Base Erosion and Profit Shifting).

55 Dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 55).

56 Dom av den 13 december 2005, Marks & Spencer ( C‑446/03, EU:C:2005:763, punkt 55) och dom av den 21 februari 2013, A ( C‑123/11, EU:C:2013:84, punkt 56 mot slutet).