Förslag till avgörande av generaladvokat Maciej Szpunar föredraget den 19 juni 2019

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (EUT L 158, 2004, s. 77, och rättelser i EUT L 229, 2004, s. 35 och EUT L 197, 2005, s. 34), i dess lydelse enligt Europaparlamentets förordning (EU) nr 492/2011 av den 5 april 2011 (EUT L 141, 2011, s. 1), (nedan kallat direktiv 2004/38).

3 Dom av den 19 oktober 2004 ( C‑200/02, EU:C:2004:639).

4 Av Förenade kungarikets yttrande framgår att artikel 7 i direktiv 2004/38, vid den tidpunkt som är relevant i förevarande mål, hade införlivats med nationell rätt genom regulation 4 i Immigration (European Economic Area) Regulations 2006 (2006 års förordning om invandring från Europeiska ekonomiska samarbetsområdet). Medlemsstaten i fråga har uppgett att denna förordning den 1 februari 2017 ersattes av Immigration (European Economic Area) Regulations 2016 (2016 års förordning om invandring från Europeiska ekonomiska samarbetsområdet), men att ingen av de ändringar som infördes genom den sistnämnda förordningen är relevanta i förevarande mål.

5 Både i yttrandet från Ermira Bajratari och i yttrandet från Förenade kungariket uppges fru Toal vara irländsk medborgare. Eftersom den hänskjutande domstolen har hänvisat till fru Toals brittiska medborgarskap har hon troligtvis dubbelt medborgarskap och är således både brittisk och irländsk medborgare.

6 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen ( C‑200/02, EU:C:2004:639, punkterna 28 och 30), och dom av den 10 oktober 2013, Alokpa och Moudoulou ( C‑86/12, EU:C:2013:645, punkt 27).

7 Jag återkommer till denna aspekt längre fram, i punkterna 28–30 i förevarande förslag till avgörande.

8 Intervenienten i det nationella målet AIRE Centre (Advice on Individual Rights in Europe) är en välgörenhetsorganisation som ger information och råd i frågor som rör unionslagstiftningen och internationell människorättslagstiftning, särskilt konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950. Den 22 september 2017 gav den hänskjutande domstolen organisationen tillstånd att intervenera i förevarande mål.

9 Se dom av den 11 september 2008, UGT-Rioja m.fl. ( C‑428/06–C‑434/06, EU:C:2008:488, punkt 39), och dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 24).

10 Se dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 24).

11 Mot bakgrund av den hänskjutande domstolens förklaring i detta beslut – och tvärtemot vad Förenade kungariket har gjort gällande – utgår jag i min bedömning från att Ermira Bajrataris båda äldsta barn fortfarande är unionsmedborgare.

12 Jag erinrar om att – vilket kommissionen också med rätta framhöll i sitt skriftliga yttrande – att Ermira Bajrataris ansökan om erkännande av uppehållsrätt uteslutande grundas på att hon har den faktiska vårdnaden om sina två barn, vilka är irländska medborgare.

13 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 november 2011, Dereci m.fl. ( C‑256/11, EU:C:2011:734, punkt 57), dom av den 6 december 2012, O m.fl. ( C‑356/11 och C‑357/11, EU:C:2012:776, punkt 42), och dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 40).

14 Dom av den 2 oktober 2003, Garcia Avello ( C‑148/02, EU:C:2003:539, punkterna 13 och 27), dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen ( C‑200/02, EU:C:2004:639, punkt 19), och dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 42). Vad gäller artikel 20 FEUF, se dom av den 8 mars 2011, Ruiz Zambrano ( C‑34/09, EU:C:2011:124, punkterna 43 och 44), och dem av den 13 september 2016, CS ( C‑304/14, EU:C:2016:674, punkt 29).

15 Se dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen ( C‑200/02, EU:C:2004:639, punkt 26), och dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 45).

16 Det framgår av beslutet om hänskjutande att det äldsta barnet föddes i Nordirland den 1 maj 2013 och tilldelades ett intyg om irländskt medborgarskap den 15 juli 2013. Den hänskjutande domstolen har endast uppgett att ett av de övriga två barnen har tilldelats ett intyg om irländskt medborgarskap. Det framgår av Ermira Bajrataris yttrande att detta barn föddes i Nordirland i november 2014. Mot bakgrund av barnens födelsedatum kan jag i princip inte utesluta att de har förvärvat rätt till permanent uppehåll i nämnda medlemsstat enligt artikel 16.1 i direktiv 2004/38. I så fall omfattas de inte av villkoren i kapitel III i direktiv 2004/38, däribland villkoren i artikel 7.1 b i det direktivet, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.

17 Se punkt 16 i förevarande förslag till avgörande.

18 Dom av den 19 oktober 2004 ( C‑200/02, EU:C:2004:639).

19 Dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen ( C‑200/02, EU:C:2004:639, punkterna 28 och 30). För senare rättspraxis se, vad gäller de tillgångar som tillhandahålls av en tredjelandsmedborgare vars make är unionsmedborgare, dom av den 16 juli 2015, Singh m.fl. ( C‑218/14, EU:C:2015:476, punkterna 74 och 77). Vad gäller de tillgångar som tillhandahålls av en tredjelandsmedborgare vars partner är bosatt i den mottagande medlemsstaten, se dom av den 23 mars 2006, kommissionen/Belgien ( C‑408/03, EU:C:2006:192, punkterna 40, 46 och 51).

20 Dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen ( C‑200/02, EU:C:2004:639, punkterna 31 och 33), dom av den 23 mars 2006, kommissionen/Belgien ( C‑408/03, EU:C:2006:192, punkterna 40 och 41), och dom av den 16 juli 2015, Singh m.fl. ( C‑218/14, EU:C:2015:476, punkt 75).

21 Dom av den 10 oktober 2013 ( C‑86/12, EU:C:2013:645, punkt 27).

22 Dom av den 13 september 2016 ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 48).

23 Dom av den 13 september 2016 ( C‑165/14, EU:C:2016:675).

24 Dom av den 19 oktober 2004 ( C‑200/02, EU:C:2004:639).

25 Dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkterna 51 och 52). Se, även, dom av den 10 oktober 2013, Alokpa och Moudoulou ( C‑86/12, EU:C:2013:645, punkt 28).

26 Dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 52). Se, även, dom av den 10 oktober 2013, Alokpa och Moudoulou ( C‑86/12, EU:C:2013:645, punkt 29).

27 Det framgår av Ermira Bajrataris och Förenade kungarikets skriftliga yttranden att Durim Bajratari inreste till Nordirland i september 2002 och att han, sedan år 2005, hade ett fast förhållande med en irländsk medborgare som tog slut under 2011. Eftersom han levde tillsammans med en unionsmedborgare under åren 2005–2011 påpekade kommissionen vid förhandlingen att han kunde ha ansökt om permanent uppehållsrätt i den mottagande medlemsstaten med stöd av artikel 16.1 i direktiv 2004/38. Den omständigheten att han fick sitt uppehållskort 2008 saknar betydelse, eftersom beviljande av uppehållstillstånd för en medborgare i en medlemsstat inte ska anses som en handling som skapar rättigheter, utan som en handling för att från medlemsstatens sida fastställa ställningen för en medborgare i en annan medlemsstat (eller dennes familjemedlemmar) mot bakgrund av bestämmelserna i unionsrätten. Se dom av den 21 juli 2011, Dias ( C‑325/09, EU:C:2011:498, punkt 48), och dom av den 14 september 2017, Petrea ( C‑184/16, EU:C:2017:684, punkt 32).

28 Som svar på en fråga från domstolen uppgav Ermira Bajrataris ombud vid förhandlingen bland annat att Durim Bajratari hade en årslön på 17000 brittiska pund (GBP) (19315 euro) år 2014 och 20000 GBP (22718 euro) åren dessförinnan.

29 Dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen ( C‑200/02, EU:C:2004:639, punkt 26), och dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 45).

30 Dom av den 17 september 2002, Baumbast och R ( C‑413/99, EU:C:2002:493, punkt 91), dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen ( C‑200/02, EU:C:2004:639, punkt 32), och dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 45).

31 Dom av den 25 juli 2008, Metock m.fl. ( C‑127/08, EU:C:2008:449, punkt 82), dom av den 5 juni 2018, Coman m.fl. ( C‑673/16, EU:C:2018:385, punkt 18), och dom av den 11 april 2019, Tarola ( C‑483/17, EU:C:2019:309, punkt 23).

32 Dom av den 21 december 2011, Ziolkowski och Szeja ( C‑424/10 och C‑425/10, EU:C:2011:866, punkt 40), dom av den 4 oktober 2012, kommissionen/Österrike ( C‑75/11, EU:C:2012:605, punkt 60), och dom av den 19 september 2013, Brey ( C‑140/12, EU:C:2013:565, punkt 54).

33 Dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen ( C‑200/02, EU:C:2004:639, punkterna 28 och 30), dom av den 23 mars 2006, kommissionen/Belgien ( C‑408/03, EU:C:2006:192, punkterna 40, 46 och 51), och dom av den 16 juli 2015, Singh m.fl. ( C‑218/14, EU:C:2015:476, punkterna 74 och 77).

34 Dom av den 19 oktober 2004, Zhu och Chen ( C‑200/02, EU:C:2004:639, punkterna 31 och 33), dom av den 23 mars 2006, kommissionen/Belgien ( C‑408/03, EU:C:2006:192, punkterna 40 och 41), och dom av den 16 juli 2015, Singh m.fl. ( C‑218/14, EU:C:2015:476, punkt 75).

35 KOM(2009) 313 slutlig (nedan kallat kommissionens riktlinjer).

36 Kommissionens riktlinjer, s. 8.

37 Kommissionens riktlinjer, s. 9.

38 Dom av den 19 september 2013, Brey ( C‑140/12, EU:C:2013:565, punkt 75).

39 Kommissionens riktlinjer, s. 9.

40 Dom av den 19 september 2013, Brey ( C‑140/12, EU:C:2013:565, punkt 69).

41 Se kommissionens riktlinjer, s. 8 och 9. Dessutom erinrar jag om att det av skäl 16 i direktiv 2004/38 framgår att [u]nder inga omständigheter får arbetstagare, egenföretagare eller arbetssökande enligt domstolens definition bli föremål för utvisning, utom av hänsyn till allmän ordning eller säkerhet.

42 Jag erinrar vidare om att det av beslutet om hänskjutande framgår att inrikesministeriet inte har bestritt att det krav på sjukförsäkring för barnen som anges i artikel 7.1 b i direktiv 2004/38 är uppfyllt. Se punkt 41 i förevarande förslag till avgörande.

43 Man kan bland annat tänka sig en situation där den berörda personen inte har betalat sin inkomstskatt i tid eller helt enkelt underlåtit att betala sin senaste elräkning.

44 Den österrikiska regeringen har även hänvisat till den allmänna säkerheten.

45 Förenade kungarikets regering och den tjeckiska regeringen har betecknat en situation som missbruk i vilken en förälder till följd av sitt olagliga arbete får ett arbetstillstånd på grund av att denna har beviljats uppehållsrätt. Enligt nämnda regeringar är detta samma sak som att åberopa ett olagligt beteende som grund för att fastställa en rättighet, vilket kan likställas med ett sådant missbruk av rättigheter som är förbjudet enligt artikel 35 i direktiv 2004/38. Det finns dock inget i beslutet om hänskjutande som tyder på att det föreligger missbruk av rättigheter. Under alla omständigheter erinrar jag om att domstolen redan har slagit fast att det för att det ska kunna fastställas att det är fråga om missbruk krävs … dels att vissa objektiva förhållanden föreligger varav det framgår att målsättningen med den berörda unionsbestämmelsen inte har uppnåtts, trots att de villkor som uppställs i unionsbestämmelserna formellt sett har uppfyllts, dels en subjektiv faktor, nämligen en avsikt att erhålla en förmån som följer av unionsbestämmelserna genom att konstruera de omständigheter som krävs för att erhålla den, dom av den 16 oktober 2012, Ungern/Slovakien ( C‑364/10, EU:C:2012:630, punkt 58 och där angiven rättspraxis), dom av den 12 mars 2014, O. och B. ( C‑456/12, EU:C:2014:135, punkt 58), och dom av den 18 december 2014, McCarthy m.fl. ( C‑202/13, EU:C:2014:2450, punkt 54).

46 Se, bland annat, dom av den 4 december 1974, van Duyn ( 41/74, EU:C:1974:133, punkt 18), dom av den 29 april 2004, Orfanopoulos och Oliveri ( C‑482/01 och C‑493/01, EU:C:2004:262, punkterna 64 och 65), dom av den 7 juni 2007, kommissionen/Nederländerna ( C‑50/06, EU:C:2007:325, punkt 42), och dom av den 13 september 2016, CS ( C‑304/14, EU:C:2016:674, punkt 37). Förenade kungariket har, genom att citera delar av punkt 23 i domen av den 22 maj 2012, I ( C‑348/09, EU:C:2012:300), gjort gällande att medlemsstaterna är fria att utifrån nationella behov, vilka kan variera från en medlemsstat till en annan och från en tidsperiod till en annan, bestämma vad hänsynen till allmän ordning och allmän säkerhet kräver. Punkt 23 i nämnda dom har emellertid följande lydelse: Även om medlemsstaterna i princip fortfarande är fria att utifrån nationella behov, vilka kan variera från en medlemsstat till en annan och från en tidsperiod till en annan, bestämma vad hänsynen till allmän ordning och allmän säkerhet kräver, särskilt om de anförs till stöd för ett undantag från den grundläggande principen om fri rörlighet för personer, så bör dessa hänsyn emellertid tolkas restriktivt, så att deras räckvidd inte kan bestämmas ensidigt av varje medlemsstat utan kontroll av Europeiska unionens institutioner. Jag erinrar om att denna dom rörde tolkningen av begreppet tvingande hänsyn till allmän säkerhet i artikel 28.3 a i direktiv 2004/38 i samband med en dom där en unionsmedborgare dömdes till ett frihetsberövande straff på sju år och sex månader för sexuellt utnyttjande av barn, sexuellt övergrepp och våldtäkt mot barn. Min kursivering. Se, nyligen, dom av den 5 juni 2018, Coman m.fl. ( C‑673/16, EU:C:2018:385, punkt 44 och där angiven rättspraxis).

47 Dom av dem 28 oktober 1975, Rutili ( 36/75, EU:C:1975:137, punkt 28), dom av den 10 juli 2008, Jipa ( C‑33/07, EU:C:2008:396, punkt 23), och dom av den 13 september 2016, CS ( C‑304/14, EU:C:2016:674, punkt 38).

48 Dom av den 13 september 2016, CS ( C‑304/14, EU:C:2016:674, punkt 39 och där angiven rättspraxis).

49 Dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkt 59).

50 Dom av den 11 december 2007, Eind ( C‑291/05, EU:C:2007:771, punkt 43), dom av den 25 juli 2008, Metock m.fl. ( C‑127/08, EU:C:2008:449, punkt 84), dom av den 5 juni 2018, Coman m.fl. ( C‑673/16, EU:C:2018:385, punkt 39), och dom av den 11 april 2019, Tarola ( C‑483/17, EU:C:2019:309, punkt 38).

51 Dom av den 19 oktober 2004 ( C‑200/02, EU:C:2004:639).

52 Dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675, punkterna 51 och 52). Se, även, dom av den 10 oktober 2013, Alokpa och Moudoulou ( C‑86/12, EU:C:2013:645, punkt 28).

53 Dom av den 19 oktober 2004 ( C‑200/02, EU:C:2004:639).

54 Dom av den 8 mars 2011, ( C‑34/09, EU:C:2011:124, punkterna 43 och 44).

55 Dom av den 8 mars 2011, Ruiz Zambrano ( C‑34/09, EU:C:2011:124, punkt 44).

56 Dom av den 20 september 2001, Grzelczyk ( C‑184/99, EU:C:2001:458, punkt 31). Se, nyligen, dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl. ( C‑621/18, EU:C:2018:999, punkt 64 och där angiven rättspraxis), och dom av den 12 mars 2019, Tjebbes m.fl. ( C‑221/17, EU:C:2019:189, punkt 31).

57 Dom av den 19 september 2013, Brey ( C‑140/12, EU:C:2013:565, punkt 70).

58 Dom av den 8 mars 2011, ( C‑34/09, EU:C:2011:124).

59 Dom av den 19 oktober 2004 ( C‑200/02, EU:C:2004:639).

60 Dom av den 8 mars 2011 ( C‑34/09, EU:C:2011:124).