ext/celex/62022CC0738
Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JULIANE KOKOTT
föredraget den 19 juni 2025( 1 )
Mål C ‑ 738/22 P
Google LLC,
Alphabet Inc.
mot
Europeiska kommissionen
” Överklagande – Konkurrens – Missbruk av dominerande ställning – Smarta mobila enheter – Beslut vari konstateras en överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet – Operativsystemet Google Android – Restriktioner ålagda genom avtal – Kopplingsförbehåll som knyter sök- och webbläsarapplikationerna Google Search och Chrome till appbutiken Play Store – Antifragmenteringsskyldigheter – Exklusivitetsbetalningar – Utestängningseffekter – Hypotetisk lika effektiv konkurrent – Objektiv motivering – En enda, fortlöpande överträdelse – Ny beräkning av böter ”
Innehållsförteckning
I. Inledning
II. Bakgrund till tvisten
A. De faktiska omständigheterna
B. Det angripna beslutet
C. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
1. Förfarandet vid tribunalen
2. Den överklagade domen
III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
IV. Rättslig bedömning
A. Fastställandet av överträdelsen (den första till och med den femte grunden)
1. Bedömningen av appdistributionsavtalen (den första och andra grunden)
a) Orsakssambandet mellan appdistributionsavtalen och deras utestängningseffekter (den första grundens första, tredje och fjärde delar)
1) Beaktande av intäktsdelningsavtalen när appdistributionsavtalen analyserades (den första grundens första del)
2) Distinktionen mellan förinstallering och inställning som förvalsalternativ (den första grundens tredje del)
i) Ingen ny bedömning av omständigheterna i överklagandet
ii) Ingen bedömning av effekterna av ett agerande isolerat från sitt sammanhang
3) Appdistributionsavtalens påstådda konkurrensfrämjande inslag och kravet på en kontrafaktisk bedömning (den första grundens fjärde del)
b) Appdistributionsavtalens förmåga att utestänga lika effektiva konkurrenter (den första grundens andra del och den andra grunden)
1) Bedömningen av appdistributionsavtalens utestängningseffekter vad gäller ”lika effektiva konkurrenter” och skälen för användarnas beteende
i) Utgångspunkt för rättspraxis om kopplingsförbehåll
ii) Tribunalens slutsatser om appdistributionsavtalens utestängningseffekter
– Upprättande av en ”status quo-bias” genom förinstallering
– Originalutrustningstillverkares möjlighet att förinstallera konkurrerande söktjänster och ställa in dem som förvalsalternativ
– Andra möjligheter att nå ut till användare än förinstallering
– Samband mellan användningsandelar och förinstallering
– Beaktande av sammanhanget
iii) Rättslig bedömning
2) Kopplingsförbehåll som knyter appen Google Search till Play Store
3) Kopplingsförbehåll som knyter Chrome till Play Store och Google Search
c) Slutsatser om bedömningen av appdistributionsavtalen
2. Bedömningen av antifragmenteringsavtalen (den tredje och fjärde grunden)
a) Omfattningen av missbruket i förhållande till antifragmenteringsavtalen och deras effekter (den tredje grunden)
1) Fastställandet av det omtvistade agerandet vad gäller antifragmenteringsavtal (den tredje grundens första del)
2) Hänförandet av de påstådda utestängningseffekterna (den tredje grundens andra del)
b) Antifragmenteringsavtalens berättigande (den fjärde grunden)
c) Slutsatser om bedömningen av antifragmenteringsavtalen
3. Den enda, fortlöpande överträdelsen (den femte grunden)
4. Slutsatser om fastställandet av överträdelse
B. Böterna (den sjätte grunden)
C. Slutsatser om bedömningen av överklagandet
V. Rättegångskostnader
VI. Förslag till avgörande
I. Inledning
1. Som tribunalen konstaterade i sin dom i målet Google och Alphabet mot kommissionen (Google Android)( 2 ) definieras verbet ”to google” som den handling vilken består i ”att använda Googles sökmotor för att få fram information om någon eller något på det globala internet-nätverket”. Som tribunalen med rätta påpekade är det mycket få företag som är så välkända att deras namn har gett upphov till ett verb. Redan den omständigheten vittnar om den betydelse som Google har fått i vardagslivet.
2. Beror sökmotorn Googles ständiga närvaro i vardagen för majoriteten av världens befolkning, särskilt vid användning av smarta mobila enheter som körs på Googles operativsystem Android, rättsligt sett (även) på missbruk av en dominerande ställning?
3. Detta är i allt väsentligt den centrala frågan i detta överklagande.
4. Denna fråga uppstår mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i form av de villkor som bland andra tillverkarna av smarta mobila enheter måste uppfylla för att erhålla licenser till Googles viktigaste applikationer (nedan kallade appar) Play Store, Google Search och Chrome.
5. I beslut C(2018) 4761 final,( 3 ) som till stor del har bekräftats av tribunalen, fann Europeiska kommissionen att dessa villkor omfattade flera överträdelser av förbudet mot en dominerande marknadsställning enligt artikel 102 FEUF.
6. Mot bakgrund av tribunalens ifrågasatta slutsatser kommer domstolen bland annat att få besvara frågan om huruvida ett sådant missbruk måste styrkas genom en kontrafaktisk analys av konkurrensläget utan de ifrågavarande agerandena samt en analys av i vilken mån som detta agerande kan medföra en utestängningseffekt för företag som bedöms vara lika effektiva som det dominerande företaget.
7. Domstolens senare praxis, särskilt i målen Servizio Elettrico Nazionale m.fl.,( 4 ) Unilever Italia Mkt. Operations,( 5 ) European Superleague Company,( 6 ) Google och Alphabet mot kommissionen (Google Shopping)( 7 ) och kommissionen mot Intel Corporation,( 8 ) ger redan betydande vägledning för att besvara dessa frågor.
II. Bakgrund till tvisten
8. Bakgrunden till tvisten har beskrivits av tribunalen i punkterna 2–72 i den överklagade domen, som med avseende på detta mål om överklagande kan sammanfattas enligt följande.
A. De faktiska omständigheterna
9. Google LLC är ett företag som är etablerat i Mountain View, Kalifornien (Förenta staterna), som är specialiserat på varor och tjänster knutna till internet och som bland annat är verksamt inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Google är ett dotterbolag till Alphabet Inc (nedan tillsammans kallade Google eller sökandena).
10. Google får huvuddelen av sina intäkter från sin flaggskeppsprodukt – sökmotorn Google Search. Googles affärsmodell bygger på samspelet mellan å ena sidan varor och tjänster knutna till internet som oftast erbjuds användarna kostnadsfritt och å andra sidan online-reklamtjänster, som utgör källan till lejonparten av Googles intäkter. Dessa intäkter genereras främst genom Google Search. Googles affärsmodell grundar sig således framför allt på att antalet användare av företagets online-söktjänster ska öka så att det kan sälja sina online-reklamtjänster. När användarna interagerar med Googles varor och tjänster, samlar Google dessutom in data som gör att Google kan förbättra sin förmåga att visa relevanta sökresultat och annonser.
11. Googles affärsmodell utvecklades ursprungligen i persondatormiljön, där den huvudsakliga ingångsvägen till internet var webbläsaren. Därefter ville dock Google beakta utvecklingen av det mobila internet och de beteendeförändringar som detta troligen skulle framkalla hos användarna såvitt avsåg allmän sökning på nätet, särskilt med tanke på de möjligheter som geolokalisering erbjöd. Mot denna bakgrund utvecklade Google en strategi för att se till att användarna även gjorde sina sökningar på mobila enheter via Google Search.
12. I det sammanhanget förvärvade Google 2005 det företag som ursprungligen hade utvecklat operativsystemet Android för smarta mobila enheter. Enligt kommissionen användes Android i juli 2018 av omkring 80 procent av de smarta mobila enheterna i Europa och världen.
13. När Google utvecklar en ny version av Android, offentliggör företaget källkoden på nätet via en licens för fritt nyttjande (en licens för Android Open Source Project, nedan kallad AOSP-licens). Detta ger tredje part möjlighet att ladda ned koden och ändra denna i syfte att skapa modifierade versioner av Android (en så kallad avgrening – eller fork – är ett nytt datorprogram som har skapats på grundval av källkoden till ett befintligt datorprogram).
14. Operativsystemet Android ingår i ett ”ekosystem” som också har andra beståndsdelar, exempelvis samtliga Google Mobile-tjänster (Google Mobile Services, nedan tillsammans kallade GMS-sviten), bland vilka ingår appbutiken Play Store, appen Google Search och webbläsaren Chrome.
15. Den fritt tillgängliga Android-källkoden innehåller de grundläggande beståndsdelarna i ett operativsystem, men däremot inte de Android-baserade appar och tjänster som ägs av Google. Tillverkare av originalutrustning (nedan kallade originalutrustningstillverkare) som önskar erhålla appar och tjänster från Google måste därför ingå avtal med Google. Sådana avtal ingår Google även med operatörer av mobiltelefoninätverk (nedan kallade mobilnätsoperatörer) som önskar kunna installera Google-ägda appar och tjänster på enheter som säljs till slutanvändare.
16. Förevarande mål avser vissa av dessa avtal.
B. Det angripna beslutet
17. Den 18 juli 2018 antog kommissionen det angripna beslutet, där Google LLC och till viss del Alphabet Inc. ålades böter för en överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet.
18. Kommissionen fastställde till att börja med fyra typer av relevanta marknader: för det första den globala marknaden (utom Kina) för licensierbara operativsystem för smarta mobila enheter, för det andra den globala marknaden (utom Kina) för Android-appbutiker, för det tredje de olika nationella marknaderna inom EES för tillhandahållande av allmänna söktjänster och för det fjärde den globala marknaden för operativsystemoberoende webbläsare avsedda för användning på mobila enheter( 9 ) Enligt kommissionen hade Google en dominerande ställning på de tre förstnämnda marknaderna under den relevanta perioden.( 10 ) Dessa bedömningar ifrågasätts inte längre i förevarande mål om överklagande.
19. I det angripna beslutet fann kommissionen att Google hade missbrukat sin dominerande ställning på dessa marknader genom att i avtal ålägga originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer konkurrensbegränsande restriktioner (nedan kallade de omtvistade restriktionerna). Kommission identifierade fyra specifika överträdelser som omfattade tre uppsättningar av genom avtal ålagda restriktioner.
20. De första restriktionerna fanns i avtal om distribution av mobilappar (nedan kallade appdistributionsavtal) och omfattade enligt kommissionen två fall av kopplingsförbehåll (den första och andra överträdelsen):( 11 )
– Dels kravet att originalutrustningstillverkare skulle förinstallera Google Search-appen för att de skulle kunna erhålla en nyttjandelicens för appbutiken Play Store (den första grupperingen). Genom att ålägga detta missbrukade Google sin dominerande ställning på den globala marknaden (utom Kina) för Android-appbutiker från den 1 januari 2011 till dagen för det angripna beslutet.
– Dels kravet att originalutrustningstillverkare skulle förinstallera webbläsaren Chrome för att de skulle kunna erhålla en nyttjandelicens för Play Store och Google Search (den andra grupperingen). Genom att ålägga detta missbrukade Google sin dominerande ställning på den globala marknaden (utom Kina) för Android-appbutiker från den 1 augusti 2012 till dagen för det angripna beslutet.
21. Som tribunalen förklarade kompletterade dessa båda grupperingar av produkter varandra. Grupperingen Chrome-Play Store och Google Search kom att överlappa grupperingen Google Search-Play Store för att hänsyn skulle kunna tas till utvecklingen av appdistributionsavtalet, enligt vilket webbläsaren Chrome inledningsvis inte ingick bland apparna i GMS-sviten. Enligt kommissionen var syftet med de båda grupperingarna att ge Google möjlighet att nå ut till användarna och se till att dessa gjorde sina allmänna sökningar med Google Search, antingen i dess egenskap av app för allmän sökning eller i dess egenskap av sökmotor i webbläsaren Chrome.( 12 )
22. För att erhålla en licens för Play Store och Google Search måste originalutrustningstillverkare för det andra ingå ett antifragmenteringsavtal där det krävdes att de inte fick sälja enheter med Android-versioner som inte hade godkänts av Google (tredje överträdelsen). För att kunna ingå ett appdistributionsavtal måste man således först ingå ett antifragmenteringsavtal. Genom att kräva detta hade Google missbrukat sin dominerande ställning på marknaderna för Android-appbutiker och för allmänna söktjänster från den 1 januari 2011 till dagen för det angripna beslutet.( 13 )
23. För det tredje innehöll intäktsdelningsavtalen restriktioner som innebar att Google gav originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer en viss procentandel av sina reklamintäkter mot att dessa godtog att inte förinstallera någon konkurrerande allmän söktjänst på enheter som ingick i en överenskommen portfölj (nedan kallade portföljbaserade intäktsdelningsavtal) (den fjärde överträdelsen). Genom att kräva detta hade Google missbrukat sin dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster från den 1 januari 2011 till den 31 mars 2014.( 14 ) Senare ingick Google enhetsbaserade intäktsdelningsavtal, enligt vilka Googles intäktsdelning skulle betalas ut på villkor att originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer inte förinstallerade några konkurrerande allmänna söktjänster på en viss enhet som omfattades av intäktsdelning. Kommissionen bedömde inte att dessa enhetsbaserade intäktsdelningsavtal var olagliga.
24. Enligt kommissionen syftade de omtvistade restriktionerna till att skydda och befästa Googles dominerande ställning på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster inom EES och därigenom dess intäkter från sökannonser. Att de omtvistade restriktionerna hade ett och samma syfte och uppvisade ett inbördes beroende föranledde kommissionen att dra slutsatsen att de var att anse som en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet.
25. Såsom sanktion för de ifrågavarande agerandena, vilka befanns utgöra missbruk, ålade kommissionen Google LLC böter på 4 342 865 000 euro, varav 1 921 666 000 euro gemensamt och solidariskt ansvarigt med Alphabet Inc. Därutöver anmodade kommissionen Google att inom 90 dagar från delgivningen av det angripna beslutet upphöra med det ifrågavarande agerandet.
C. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
1. Förfarandet vid tribunalen
26. Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 9 oktober 2018 väckte Google talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet. Vid tribunalen intervenerade Application Developers Alliance (nedan kallat ADA), Computer & Communications Industry Association (nedan kallat CCIA), Gigaset Communications GmbH (nedan kallat Gigaset), HMD global Oy (nedan kallat HMD) och Opera Norway AS, tidigare Opera Software AS (nedan kallat Opera) till stöd för Google.
27. BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV (nedan kallat BDZV), Bureau européen des unions de consommateurs BEUC (nedan BEUC), FairSearch AISBL, Qwant, Seznam.cz, a.s (nedan kallat Seznam) och Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (nedan kallat VDZ) intervenerade till stöd för kommissionen.
28. Tribunalen prövade målet på grundval av en gemensam, icke-konfidentiell version av handlingarna i förfarandet. I den överklagade domen ersattes vissa konfidentiella uppgifter som var kända för parterna med de intervall som användes i den offentliga version av det angripna beslutet som finns tillgänglig på kommissionens webbplats.( 15 )
2. Den överklagade domen
29. I sin dom av den 14 september 2022 ogiltigförklarade tribunalen det angripna beslutet till den del som avsåg de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen, det vill säga det fjärde missbruksfallet av den enda, fortlöpande överträdelsen.
30. Vidare fastställde tribunalen beloppet för de böter som ålades Google LLC till 4 125 000 000 euro, varav Alphabet Inc. skulle vara gemensamt och solidariskt betalningsskyldigt för 1 520 605 895 euro.
31. Tribunalen ogillade talan i övrigt och förpliktade samtliga parter att bära sina rättegångskostnader.
III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
32. Genom ansökan av den 30 november 2022 överklagade Google den överklagade domen.
33. ADA, CCIA, Gigaset, HMD och Opera intervenerade till stöd för Google, på samma sätt som de hade gjort vid tribunalen.
34. Även BDZV, BEUC, FairSearch, Qwant, Seznam och VDZ intervenerade till stöd för kommissionen, på samma sätt som de hade gjort vid tribunalen.
35. Genom beslut av den 19 januari( 16 ) och den 18 april 2023( 17 ) beslutade domstolens ordförande på begäran av sökandena att det angripna beslutet samt vissa uppgifter i fotnot 98 till kommissionens svar skulle behandlas som konfidentiella gentemot intervenienterna. De aktuella delarna hade tidigare behandlats som konfidentiella gentemot dessa parter i förfarandet i första instans.
36. Google har yrkat att domstolen ska
– upphäva den överklagade domen,
– ogiltigförklara det angripna beslutet,
– i andra hand, återförvisa målet till tribunalen,
– i tredje hand, upphäva punkt 2 i domslutet till den överklagade domen och fastställa de böter som ålagts i artikel 2 i det angripna beslutet till ett betydligt lägre belopp, och
– förplikta kommissionen att ersätta Googles rättegångskostnader i det aktuella förfarandet och i förfarandet vid tribunalen.
37. ADA, CCIA, Gigaset, HMD och Opera har yrkat att domstolen ska bifalla Googles yrkanden och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
38. Kommissionen har yrkat att domstolen ska
– ogilla överklagandet, och
– förplikta Google att ersätta rättegångskostnaderna.
39. BEUC, FairSearch och Seznam har också yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta Google att ersätta rättegångskostnaderna.
40. Parterna utvecklade sin talan och svarade på domstolens frågor vid förhandlingen den 28 januari 2025.
IV. Rättslig bedömning
41. Google har åberopat sex grunder till stöd för sitt överklagande: de första fem avser fastställandet av överträdelsen (A), medan Google i den sjätte grunden ifrågasätter hur tribunalen utövade sin obegränsade behörighet att ändra böterna (B).
A. Fastställandet av överträdelsen (den första till och med den femte grunden)
42. Såsom har angetts i punkterna 19–23 ovan omfattade den enda, fortlöpande överträdelse som kommissionen hade fastställt i det angripna beslutet fyra separata överträdelser som gällde tre uppsättningar av genom avtal ålagda restriktioner:
– Förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet som innebar att en licens för Play Store enbart kunde erhållas om Google Search var förinstallerat (första grupperingen) och en licens för Play Store och Google Search enbart kunde erhållas om Chrome var förinstallerat (andra grupperingen).
– Antifragmenteringsavtalen som innebar att originalutrustningstillverkare endast kunde erhålla en licens för Play Store och Google Search om de inte sålde enheter med Android-versioner som inte hade godkänts av Google.
– Avslutningsvis de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen som innebar att en viss procentandel av Googles reklamintäkter kunde erhållas om inga konkurrerande söktjänster förinstallerades.
43. Bedömningen att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen var konkurrensbegränsande ogiltigförklarades av tribunalen i den överklagade domen och har inte bestritts av kommissionen i detta överklagande. Tribunalens slutsatser vad gäller detta är således slutgiltiga.
44. Genom den första och andra grunden har Google gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning vid sin bedömning av appdistributionsavtalen (1). Den tredje och fjärde grunden gäller kvalificeringen av antifragmenteringsavtalen (2). Genom den femte grunden har Google slutligen ifrågasatt konstaterandet av en enda, fortlöpande överträdelse (3).
1. Bedömningen av appdistributionsavtalen (den första och andra grunden)
45. Genom den första grunden har Google ifrågasatt bedömningen av orsakssambandet mellan förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet och deras påstådda utestängningseffekter (a). Vad gäller den andra grunden har Google hävdat att tribunalen felaktigt bekräftade det angripna beslutet, trots att kommissionen inte hade fastställt att appdistributionsavtalen kunde leda till en utestängningseffekt för företag som bedömdes vara lika effektiva som Google självt (b).
a) Orsakssambandet mellan appdistributionsavtalen och deras utestängningseffekter (den första grundens första, tredje och fjärde delar)
46. Enligt Googles första grund gjorde sig tribunalen skyldig till felaktig rättstillämpning när den bedömde orsakssambandet mellan förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalen och deras förmåga att utestänga konkurrens.
47. Vad gäller denna grund har Google framställt fyra argument, varav det andra till stor del överlappade den argumentering som Google hade anfört i sin andra grund. Jag kommer därför att behandla detta andra argument i punkt 99 och följande punkter nedan, i samband med den andra grunden.
48. Vad gäller de återstående tre argument som Google har anfört i sin första grund görs för det första gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den beaktade intäktsdelningsavtalen som en del av sammanhanget (1). För det första gjorde sig tribunalen skyldig till felaktig rättstillämpning när den hävdade att det inte behövde göras någon åtskillnad mellan effekterna av inställningen som förvalsalternativ och effekterna av förinstallering (2). Slutligen beaktade tribunalen inte den konkurrens (eller bristande konkurrens) som det skulle ha varit utan förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet (3).
49. Enligt kommissionen är den första grunden verkningslös eftersom den bygger på den felaktiga premissen att en kontrafaktisk analys var det enda sättet att fastställa om ett agerande kunde begränsa konkurrens. Ett sådant påstående saknar dock stöd i domstolens rättspraxis. En kontrafaktisk analys är endast ett av flera sätt för att fastställa om ett agerande kan vara konkurrensbegränsande.
50. Enligt rättspraxis kan mycket riktigt de faktiska eller potentiella effekterna av de ageranden som prövas fastställas med hänvisning till en rad bevisuppgifter, utan att kommissionen är tvungen att systematiskt använda ett enda verktyg för att bevisa att det föreligger ett sådant orsakssamband.( 18 )
51. De argument som Google har anfört i samband med den första grunden gäller emellertid inte bara bedömningen av huruvida tribunalen behövde utföra en kontrafaktisk analys, utan även vissa aspekter som tribunalen hade beaktat i sin bedömning av appdistributionsavtalens missbrukskaraktär. Av detta följer att dessa argument kan påverka tribunalens slutsatser som låg till grund för domslutet i den överklagade domen och om de är välgrundade kan de leda till att den överklagade domen upphävs.( 19 )
52. Kommissionens påstående om verkningslöshet kan således inte vinna bifall.
1) Beaktande av intäktsdelningsavtalen när appdistributionsavtalen analyserades (den första grundens första del)
53. Genom den första grundens första del har Google hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den beaktade effekterna av de enhetsbaserade intäktsdelningsavtalen, som inte hade bestritts av kommissionen, vid sin bedömning av appdistributionsavtalens effekter, samt effekterna av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen, vars missbrukskaraktär inte hade fastställts enligt tribunalen. I och med detta kunde inte tribunalen styrka att de påstådda utestängningseffekterna orsakades av förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet.
54. Denna argumentation väcker i grunden frågan om ett agerande som hade bedömts utgöra missbruk av kommissionen, men inte av tribunalen, ändå kunde beaktas som en del av sammanhanget när man analyserade effekterna av de övriga komponenterna i en enda, fortlöpande överträdelse som hade bedömts utgöra missbruk.
55. Såsom har angetts i punkterna 23 och 42 ovan bedömde kommissionen att Googles enda, fortlöpande överträdelse omfattade de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen. Genom dessa avtal fick originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer en viss procentandel av Googles reklamintäkter mot att dessa godtog att inte förinstallera någon konkurrerande allmän söktjänst på enheter som ingick i en överenskommen portfölj. Om den berörda originalutrustningstillverkaren eller mobilnätsoperatören förinstallerade en konkurrerande allmän söktjänst på en enhet som ingick i den förutbestämda och accepterade portföljen, var således tillverkaren eller operatören i fråga tvungen att avstå från intäktsdelning såvitt avsåg hela den portföljen.( 20 )
56. Enligt det angripna beslutet genomförde dessa portföljbaserade intäktsdelningsavtal exklusivitetsbetalningar, som syftade till att garantera Google exklusivitet i fråga om förinstallering på mobila enheter av appar för allmänna söktjänster.( 21 ) För att nå denna slutsats genomförde kommissionen bland annat en analys av det omtvistade agerandets förmåga att utestänga lika effektiva konkurrenter genom ”As Efficient Competitor”-testet (nedan kallat AEC‑testet).( 22 )
57. Tribunalen drog dock slutsatsen att bedömningen av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalens missbrukskaraktär inte var styrkt till följd av de fel som kommissionen hade begått när den bedömde deras marknadstäckning och genomförde AEC‑testet.( 23 ) Såsom redan har angetts i punkterna 29 och 43 ovan ogiltigförklarade tribunalen den del av det angripna beslutet som avsåg de portföljbaserade intäktsdelningsavtalens missbrukskaraktär. Kommissionen har inte bestritt den bedömningen i det aktuella överklagandet. Slutsatsen att den inte fastställde de portföljbaserade intäktsdelningsavtalens missbrukskaraktär är således rättligt bindande.
58. Från och med 2013 ersatte Google successivt de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen med enhetsbaserade intäktsdelningsavtal. Enligt ett enhetsbaserat intäktsdelningsavtal fick en originalutrustningstillverkare eller mobilnätsoperatör del av Googles intäkter utifrån antalet sålda enheter som uppfyllt villkoret att inga konkurrerande allmänna söktjänster fick vara förinstallerade. Således innebar de enhetsbaserade intäktsdelningsavtalen att originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer hade möjlighet att för en och samma typ av enhet erbjuda både exemplar som enbart var försedda med Googles allmänna söktjänst och exemplar där även konkurrerande allmänna söktjänster fanns att tillgå. Kommissionen bedömde inte att dessa enhetsbaserade intäktsdelningsavtal utgjorde missbruk.( 24 )
59. Trots att varken kommissionen eller tribunalen bedömde de enhetsbaserade eller de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen som missbruk när de prövades separat, inkluderade tribunalen dem i sin bedömning av appdistributionsavtalen.( 25 ) Enligt tribunalen var detta befogat eftersom de enhets- och portföljbaserade intäktsdelningsavtalen med rätta hade beaktats i det angripna beslutet såsom aspekter av det saksammanhang mot bakgrund av vilket som det prövades vilka utestängningseffekter som orsakades av övriga aspekter av den enda, fortlöpande överträdelsen och därmed även appdistributionsavtalen. Tribunalen framhöll särskilt att de kombinerade effekterna av de ageranden som Google uppvisade, oberoende av den konkurrensrättsliga kvalificeringen av intäktsdelningsavtalen, ledde till att Google såvitt avsåg Google Search kom i åtnjutande av en exklusiv förinstallering som åtminstone fram till år 2016 omfattade mer än hälften av de enheter med ett från Android härlett operativsystem som salufördes inom EES.( 26 )
60. Innan jag undersöker om denna strategi är välgrundad, ska det påpekas att enligt domstolens fasta praxis ska slutsatsen att ett agerande utgör ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF alltid bedömas med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i det specifika målet.( 27 ) Å andra sidan kan en konkurrensmyndighet inte grunda sig på de verkningar som denna praxis skulle kunna ha fått om vissa särskilda omständigheter – som inte var sådana som rådde på marknaden vid tidpunkten för förfarandets genomförande – uppkommer.( 28 )
61. Om en sakomständighet ska beaktas är i det sammanhanget inte avhängigt av om denna omständighet är ett beteende som i sig kvalificeras som missbruk, vilket domstolen preciserade i exempelvis domen i målet AstraZeneca mot kommissionen.( 29 ) I domen i målet Sony Optiarc och Sony Optiarc America mot kommissionen förklarade domstolen också att även om en samling beteenden kvalificeras som en enda, fortlöpande överträdelse, innebär inte detta att vart och ett av dessa beteenden i sig och ensamt betraktat nödvändigtvis ska kvalificeras som en separat överträdelse av denna bestämmelse.( 30 ) I domen i målet Google och Alphabet mot kommissionen (Google Shopping) fann domstolen att två ageranden som var lagliga när de analyserades i sig och isolerat konstaterades utgöra missbruk eftersom de i kombination avvek från pris- och prestationskonkurrens och hade (potentiella) konkurrensbegränsande effekter.( 31 )
62. I förevarande mål drog tribunalen slutsatsen att de kombinerade effekterna av appdistributionsavtalen och intäktsdelningsavtalen måste beaktas eftersom Googles olika ageranden var av komplementär natur. Skyldigheten enligt intäktsdelningsavtalen att inte installera någon annan lösning än Google Search för genomförande av allmänna sökningar resulterade i att den teoretiska möjligheten att förinstallera en tjänst som konkurrerade med Googles appar – en möjlighet som alltså i princip stod till buds enligt appdistributionsavtalen – i praktiken var utesluten under åren 2011–2016 såvitt avsåg åtminstone hälften av de Google Android-enheter som såldes inom EES. Med andra ord garanterade intäktsdelningsavtalen Google att endast företagets egen söktjänst installerades på de berörda enheterna och detta är något som måste beaktas vid bedömningen av appdistributionsavtalens konkurrensbegränsande effekter (särskilt frågan om huruvida konkurrerande söktjänster kunde kompensera för Googles fördel genom förinstallering jämte den egna tjänsten).( 32 )
63. I det sammanhanget var intäktsdelningsavtalen endast en av de omständigheter som tribunalen beaktade för att bedöma om de konkurrerande söktjänsterna kunde kompensera för den fördel som Google erhöll genom appdistributionsavtalen.( 33 ) Tvärtemot vad Google har hävdat kan tribunalen således inte kritiseras för att ha underlåtit att beakta att intäktsdelningsavtalen inte omfattade samtliga enheter som omfattades av appdistributionsavtalen när den beaktade intäktsdelningsavtalen i syfte att utvärdera appdistributionsavtalen.
64. Google och Gigaset har inte desto mindre gjort gällande att appdistributionsavtalens konkurrensbegränsande effekter inte hade fastställts eftersom intäktsdelningsavtalen i ett kontrafaktiskt scenario utan några appdistributionsavtal skulle ha haft samma utestängningseffekter till nackdel för konkurrerande söktjänster.
65. Det var dock helt enkelt inte möjligt att bortse från appdistributionsavtalen och att analysera effekterna av intäktsdelningsavtalen isolerat. Detta berodde på att den berörda originalutrustningstillverkaren hade förinstallerat söktjänsten Google Search, som var föremål för intäktsdelningsavtalen, på ett stort antal( 34 ) enheter på grund av appdistributionsavtalen för att få tillgång till Play Store, som var oundgängligt för dem och för vilket Google hade en dominerande ställning.
66. I och med denna samverkan mellan appdistributionsavtalen och intäktsdelningsavtalen hade andra leverantörer av allmänna söktjänster inte samma utgångsläge som Google för att ingå ett intäktsdelningsavtal. Detta berodde på att Googles söktjänst Google Search redan var förinstallerad på ett stort antal smarta mobila enheter, medan andra leverantörer först måste göra en insats för att erhålla förinstallering av sin tjänst jämte Googles tjänst. Å andra sidan kunde ingen annan leverantör av söktjänster erhålla exklusivitet för de berörda enheterna på grund av appdistributionsavtalen
67. Tvärtemot vad Google och Gigaset gjorde gällande under förhandlingen är domstolens slutsatser i domen i målet Google och Alphabet mot kommissionen (Google Shopping) vad gäller de kombinerade effekterna av sådana sammanlänkade ageranden relevanta även här, trots skillnaderna mellan de båda målen. Det stämmer att kommissionen i det målet inte bestred de båda agerandena isolerat, utan enbart kombinationen av ageranden, medan den i detta mål fann att både appdistributionsavtalen och de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen utgjorde missbruk. Detta innebär dock inte att effekterna av de båda agerandena ska analyseras isolerat här, även om sakförhållandet är att de uppkom tillsammans.
68. Det vore inte realistiskt att på konstlad väg hålla isär två så oupplösligt sammanlänkade ageranden för att analysera deras effekter och det skulle inte heller ge en bild av de båda delarnas kombinerade effekter.( 35 ) Som tribunalen påpekade behövde det här göras åtskillnad mellan hypotetiska resonemang om konkurrens och den faktiska verkligheten.( 36 ) Som kommissionen förklarade under förhandlingen gällde detta i än högre grad eftersom det på de här omtvistade marknaderna, som kännetecknas av dynamiska nätverkseffekter, kan vara praktiskt taget omöjligt att analysera hur varje del av sammanhanget i sig och isolerat specifikt har bidragit till utestängningseffekterna.
69. Av detta följer att tribunalen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att intäktsdelningsavtalen kunde beaktas i analysen av appdistributionsavtalens effekter, oberoende av om de själva hade kvalificerats som missbruk eller ej. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grundens första del.
2) Distinktionen mellan förinstallering och inställning som förvalsalternativ (den första grundens tredje del)
70. I samband med den första grundens tredje del har Google gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att bevisningen avseende inställning som förvalsalternativ var relevant för analysen av förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet. I det angripna beslutet var det dock enbart det sistnämnda (och inte appdistributionsavtalen i sin helhet, inbegripet bestämmelserna om inställning som förvalsalternativ( 37 )) som bedömdes utgöra missbruk. I och med detta godtog tribunalen kommissionens analys av appdistributionsavtalen utan att kräva att kommissionen skulle styrka orsakssambandet mellan förinstalleringsvillkoren och deras påstådda utestängningseffekter.
71. Inställning som förvalsalternativ avser när en tjänst ställs in som förvalsalternativ i en viss app. Förinstallering innebär att apparna förladdas på enheterna i samband med att enheterna konfigureras före saluföring.( 38 )
72. Tribunalen prövade Googles argument avseende distinktionen mellan förinstallering och inställning som förvalsalternativ i punkterna 320–418 i den överklagade domen. I dessa punkter analyserade tribunalen Googles kritik i fråga om att kommissionen inte i det angripna beslutet hade fastställt att förinstalleringsvillkoren gav upphov till en ”status quo-bias”. Som har angetts i exempelvis punkterna 321 och 331 i den överklagade domen innebär det villkoret att användare tenderar att använda det som redan finns förinstallerat på deras enhet och det som de erbjuds.
73. I detta sammanhang fann tribunalen för det första i punkterna 327–335 i den överklagade domen att Googles föreslagna distinktion mellan ”förinstallering” och ”inställning som förvalsalternativ” saknade praktisk betydelse. Det var inte enkelt att göra en sådan distinktion, eftersom såväl Google som andra aktörer använde begreppet ”förval” i bredare bemärkelse och blandade samman begreppen ”inställning som förvalsalternativ” och ”förinstallering”. Vidare var det ostridigt att förinstallering av en app i sig ger den appen ett försteg framför konkurrerande appar. Slutligen omfattade förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet även bestämmelser rörande fördelaktig placering eller inställning som förvalsalternativ.
74. Mot denna bakgrund fann tribunalen att den bevisning som Google hade kritiserat kunde anföras till styrkande av att det förelåg en allmän tendens till bevarande av den rådande situationen, oavsett om vad vissa beståndsdelar i denna bevisning rörde var inställning som förvalsalternativ i egentlig bemärkelse, förinstallering eller till och med fördelaktig placering. I samband med styrkandet av en ”status quo-bias” var det följaktligen inte nödvändigt att inledningsvis göra en sådan noggrann åtskillnad som Google hade efterfrågat mellan effekterna av inställning som förvalsalternativ och effekterna av förinstallering.
75. Med utgångspunkt från den premissen bedömde tribunalen i punkterna 340–394 i den överklagade domen de bevis från Google, HP, Nokia, Amazon och Mozilla som hade åberopats i det angripna beslutet, en analys från Yandex samt förinstalleringsavtalet mellan Microsoft och Verizon. I punkterna 395–408 gjordes vissa jämförelser i det angripna beslutet med hjälp av en FairSearch-undersökning, uppgifter som Microsoft hade lämnat och NetMarketShare-uppgifter samt jämförelsen av Googles intäkter från Android- och iOS-enheter samt i punkterna 409–418 behandlades vissa frågor gällande Chrome med hänvisning till jämförelsen av Googles intäkter från Safari och från Chrome samt en Opera-undersökning.
76. I punkt 418 i den överklagade domen fann tribunalen att de olika argument som Google hade anfört till vederläggande av den fördel som förinstalleringen av apparna Google Search och Chrome på Google Android-enheter enligt kommissionen gav upphov till inte med framgång kunde åberopas mot de slutsatser i det hänseendet som kommissionen dragit på grundval av de olika omständigheter som redovisades i det angripna beslutet.
77. Google har ifrågasatt dessa slutsatser och i sitt överklagande gjort gällande att tribunalen gick längre än slutsatserna i det angripna beslutet när den i punkt 349 i den överklagade domen fann att de argument som där hade anförts var giltiga i sammanhang då båda begreppen var aktuella. Google anser emellertid att skälen som tribunalen anförde för att det inte behövde göras någon specifik åtskillnad mellan de båda begreppen, vilka anges i punkterna 329–334 i den överklagade domen (och rekapituleras i punkterna 73 och 74 ovan), inte är övertygande. Mot den bakgrunden var tribunalens bedömning som beskrivs i punkt 75 ovan felaktig.
78. Googles argument kan delvis inte tas upp till sakprövning eftersom syftet är att säkerställa att domstolen gör en ny bedömning av omständigheterna (i). Å andra sidan kan Google inte vinna framgång med det argumentet, eftersom det strider mot de principer som angetts ovan, nämligen att ett agerandes konkurrensbegränsande effekter måste bedömas i sitt sammanhang (ii).
i) Ingen ny bedömning av omständigheterna i överklagandet
79. Å ena sidan kan Googles argument inte tas upp till sakprövning i den mån Googles syfte i själva verket är att få en ny bedömning av den bevisning som lagts fram för tribunalen. Tribunalen har dock exklusiv behörighet att bedöma bevisningen,( 39 ) frånsett om den bevisning som lagts fram vid den har missuppfattats. En sådan missuppfattning måste styrkas av sökanden och vara uppenbar utifrån handlingarna i målet, utan att det är nödvändigt att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen.( 40 )
80. I den kritik som rekapitulerats i punkt 77 ovan hävdar Google dock inte att den av tribunalen bedömda bevisningen har missuppfattats eller att en sådan snedvridning är uppenbar från handlingarna i målet. Frågan om huruvida omständigheterna och bevisningen avseende inställning som förvalsalternativ även var av relevans för förinstallering och hur de olika aktörerna hade blandat samman dessa begrepp föll snarare under bedömningen av omständigheter och bevisning. En sådan bedömning skilde sig från prövningen av en missuppfattning som syftar till att undersöka om tribunalen har misstolkat bevisningen på ett sätt som uppenbart strider mot dess lydelse.( 41 ) I det hänseendet har Google inte heller hänvisat till någon överträdelse av reglerna avseende bevisbörda och bevisning som skulle omfattas av domstolens behörighet vid ett överklagande.
ii) Ingen bedömning av effekterna av ett agerande isolerat från sitt sammanhang
81. Å andra sidan gäller Googles argument frågan om kommissionen var skyldig att bedöma förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet isolerade från sitt sammanhang, i synnerhet skyldigheterna i fråga om inställning som förvalsalternativ och fördelaktig placering. Denna fråga avser tribunalens rättsliga kvalificering av dessa omständigheter och de rättsföljder som den har funnit att denna ska medföra, för vilka domstolen har behörighet vid ett eventuellt överklagande.( 42 )
82. Såsom redan har angetts i punkterna 60, 61, 67 och 68 ovan i samband med den första delen av denna grund utgick dock Google från en felaktig premiss när det anfördes att ett agerande måste analyseras isolerat från sitt sammanhang för att de konkurrensbegränsande effekterna ska kunna fastställas. Såsom har förklarats i dessa punkter måste bedömningen av huruvida ett agerande kan kvalificeras som missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF alltid göras med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i det specifika målet. För att en sakomständighet ska kunna beaktas är det således inte avgörande att den härrör från ett agerande som i sig kan kvalificeras som missbruk. Detta gäller i synnerhet när olika ageranden – både de som utgör missbruk och de som är lagliga, alltefter omständigheterna – är så nära sammanlänkade att deras effekter utvecklas i kombination och inte kan analyseras isolerat från varandra.
83. Med beaktande av detta liksom av tribunalens självständiga bedömning av bevisningen, vilken inte hade bestritts av Google, gjorde tribunalen en riktig bedömning när den inte krävde att kommissionen skulle göra en specifik åtskillnad mellan förinstallering och inställning som förvalsalternativ vid sin bedömning av bevisningen för att analysera om förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet skapade en ”status quo-bias”.
84. Överklagandet kan följaktligen inte heller vinna bifall på den första grundens tredje del.
3) Appdistributionsavtalens påstådda konkurrensfrämjande inslag och kravet på en kontrafaktisk bedömning (den första grundens fjärde del)
85. Genom den första grundens fjärde del har Google ifrågasatt det faktum att tribunalen inte krävde att kommissionen skulle genomföra någon kontrafaktisk analys för att bedöma om det hade varit möjligt med en modell med öppen licens som Android, som hade bekräftats utgöra ett konkurrensfrämjande inslag, utan appdistributionsavtalens omtvistade bestämmelser.
86. Google har hävdat att företaget under hela den administrativa utredningen och vid tribunalen har förklarat att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet var den icke-monetära ersättning som företaget erhöll från originalutrustningstillverkare i utbyte mot att det tillhandahöll Android OS, Play Store, GMS-sviten och andra relaterade tjänster kostnadsfritt. Detta icke-monetära utbyte innebar fler distributionsmöjligheter för konkurrenter och mer konkurrens än något realistiskt alternativ till licensieringsavtal.
87. Google har kritiserat det förhållandet att kommissionen hade förbjudit detta icke-monetära utbyte som möjliggjordes genom förinstalleringsvillkoret i appdistributionsavtalet utan att ens pröva om några realistiska alternativ skulle ha lett till likadana eller bättre distributionsmöjligheter för konkurrenterna.
88. Google menar att i och med att tribunalen godkände detta tillvägagångssätt gjorde den också en oriktig bedömning av frågan om huruvida förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet hade konkurrensbegränsande effekter. Tribunalen skulle i så fall ha behövt analysera hur konkurrensen skulle ha utvecklats utan det omtvistade beteendet. Detta skulle här ha inneburit att undersöka om det hade varit realistiskt att ha ett öppet och kostnadsfritt licensieringssystem med alla dess fördelar utan det icke-monetära utbyte som förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet medförde.
89. I punkterna 590–594 i den överklagade domen, som i det sammanhanget bestrids av Google, undersökte tribunalen Googles kritik om att kommissionen inte hade beaktat samtliga relevanta omständigheter när det omtvistade beteendets påstådda effekter bedömdes.
90. Däremot har Google inte bestridit punkterna 599–619 i den överklagade domen, som gällde Googles argument i fråga om de sakliga skälen för appdistributionsavtalen.
91. I punkterna 590–594 i den överklagade domen förklarade tribunalen att kommissionen hade behandlat Googles argument i det angripna beslutet, men avfärdat dem eftersom det beteende som hade befunnits utgöra missbruk inte rörde utvecklingen och underhållet av plattformen Android eller dess öppna och kostnadsfria karaktär. I stället gällde det endast en aspekt av appdistributionsavtalen som fick konkurrensbegränsande effekter, det vill säga förinstalleringsvillkoren. Dessa villkor innebar en konkurrensfördel för Google eftersom de ledde till en ”status quo-bias” som konkurrenterna inte kunde kompensera för och begränsade pris- och prestationskonkurrensen till nackdel för konsumenterna.
92. Tvärtemot vad Google har hävdat i överklagandet gjorde sig tribunalen inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den mot bakgrund av dessa bedömningar inte krävde att kommissionen skulle använda sig av en kontrafaktisk analys för att undersöka hur konkurrensen kunde ha utvecklats utan de omtvistade villkoren.
93. Det stämmer att kommissionen måste fastställa orsakssambandet mellan det omtvistade missbruket och de konkurrensbegränsande effekterna. I det sammanhanget får dock kommissionen använda sig av olika slags bevisning. Kommissionen behöver inte systematiskt använda ett visst verktyg, särskilt en kontrafaktisk analys, för att styrka att det föreligger ett sådant orsakssamband.( 43 ) Detta gäller i synnerhet när omständigheterna i det aktuella målet inte behöver analyseras för att fastställa de (framför allt potentiella) effekterna av det omtvistade beteendet.
94. För att fastställa missbruk av en dominerande ställning räcker det att styrka att det omtvistade beteendet har förmåga att leda till utestängningseffekter. Däremot behöver inte de konkreta effekterna styrkas. Den omständigheten att enbart det dominerande företaget – till skillnad från sina konkurrenter – kunde påverka kundernas eller användarnas beteende på ett diskriminerande sätt till nackdel för dessa konkurrenter, kunde således räcka för att fastställa att det omtvistade beteendet kunde inverka skadligt på en effektiv konkurrens utan snedvridningar.( 44 )
95. Såsom har angetts i punkt 91 ovan fann tribunalen att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet gav Google en konkurrensfördel i och med den ”status quo-bias” som dessa villkor gav upphov till och som konkurrenterna inte kunde kompensera för.
96. Med förbehåll för prövningen av den första grundens andra del och den andra grunden i punkt 99 och följande nedan slog således tribunalen fast att användarnas beslut att hellre använda Google Search och Chrome än konkurrerande appar hade påverkats på ett diskriminerande sätt av den ”status quo-bias” som konkurrenterna inte kunde kompensera för. Under sådana omständigheter var det rätt att inte kräva någon ytterligare kontrafaktisk analys.
97. Tvärtemot vad Google har gjort gällande kunde det inte heller krävas att kommissionen i samband med en sådan analys skulle överväga hur det dominerande företaget kunde ha agerat utan det omtvistade missbruket. Även om det kontrafaktiska scenariot är hypotetiskt måste det vara realistiskt och trovärdigt.( 45 ) Å ena sidan präglas de relevanta marknadernas funktionssätt – i ett fall som det förevarande – av variabler som innovation, tillgång till data, flersidighet, användarnas beteende och nätverkseffekter.( 46 ) Å andra sidan har detta funktionssätt och i synnerhet användarnas beteende redan påverkats i betydande grad av Googles strategier. Det förefaller således inte vara möjligt att fastställa realistiska eller sannolika prognoser för de alternativ som Google kunde ha valt i stället för appdistributionsavtalen eller hur dessa alternativ skulle ha påverkat de relevanta marknaderna.
98. Överklagandet kan följaktligen inte heller vinna bifall på den första grundens fjärde del.
b) Appdistributionsavtalens förmåga att utestänga lika effektiva konkurrenter (den första grundens andra del och den andra grunden)
99. I den första grundens andra del har Google gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den bekräftade kommissionens bedömning att slutsatsen att det inte var så vanligt att användare laddade ned konkurrerande sök- och webbläsarappar räckte för att slå fast att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet hade konkurrensbegränsande effekter. Både kommissionen och tribunalen hade dock bekräftat att det inte hade förekommit några tekniska eller ekonomiska hinder för användare att ladda ned konkurrerande tjänster. De torde således ha undersökt om användarnas beslut att inte oftare ladda ned konkurrerande appar berodde på preferenser och Google-apparnas överlägsna kvalitet snarare än den ”status quo-bias” som förinstalleringen påstås ha medfört.
100. Genom den andra grunden har Google gjort gällande att tribunalen felaktigt hade bekräftat det angripna beslutet, trots att tribunalen inte hade fastställt appdistributionsavtalens förmåga att utestänga lika effektiva konkurrenter.
101. Eftersom Google till viss del har lagt fram överlappande argument för dessa båda delar, kommer jag här att behandla dem tillsammans.
102. För det första måste det, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i det aktuella målet, undersökas huruvida tribunalen måste kräva att kommissionen inte bara skulle visa att appdistributionsavtalen hade förmåga att begränsa konkurrensen, utan även att de hade särskild förmåga att utestänga konkurrenter som är lika effektiva som Google. I det sammanhanget ska jag först bedöma Googles argument för att tribunalen hade underlåtit att undersöka huruvida användarnas beslut att inte oftare ladda ned konkurrerande sök- och webbläsarappar berodde på användarnas preferenser snarare än på förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet (1). Därefter kommer jag att behandla Googles specifika argument som har anförts vad gäller den andra grunden gällande kopplingsförbehållet som knyter appen Google Search till Play Store (2) och kopplingsförbehållet som knyter Chrome till Play Store och Google Search (3).
1) Bedömningen av appdistributionsavtalens utestängningseffekter vad gäller ”lika effektiva konkurrenter” och skälen för användarnas beteende
103. Enligt kommissionen kan Googles argument inte vinna bifall eftersom de grundar sig på premissen att man alltid måste analysera (hypotetiska eller faktiska) konkurrenters effektivitet för att kunna fastställa att en konkurrensbegränsning förelåg. När det gäller sådana kopplingsförbehåll som här är aktuella, vilka avvek från pris- och prestationskonkurrens, behövde det inte bedömas om de kunde leda till utestängningseffekter för lika effektiva konkurrenter, utan endast om de kunde begränsa konkurrensen.
104. Det är ostridigt att artikel 102 FEUF inte syftar till att skydda mindre effektiva konkurrenter.( 47 ) Innebär detta a contrario att det, i ett fall som det förevarande, alltid måste prövas huruvida det omtvistade agerandet har förmåga att leda till utestängningseffekter för konkurrenter som är lika effektiva för att man ska kunna fastställa missbruk av dominerande ställning? Och hur bör i så fall en sådan bedömning utföras?
105. För att få ett svar på dessa frågor är det lämpligt att först erinra sig om utgångspunkten för rättspraxis om kopplingsförbehåll (i). För det andra är det nödvändigt att rekapitulera tribunalens svar på Googles kritik om att kommissionen inte hade fastställt att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet hade begränsat konkurrensen (ii). Det är slutligen mot den bakgrunden som Googles kritik mot tribunalens förfarande måste bedömas (iii).
i) Utgångspunkt för rättspraxis om kopplingsförbehåll
106. Utgångspunkten för rättspraxis om fall med dominerande företags kopplingsförbehåll är att de i princip är att klassificera som missbruk.( 48 ) Ett agerande där köpet av en huvudprodukt – som härrör från en marknad där dominans råder – villkoras av köpet av en kopplad produkt, som härrör från en angränsande marknad eller en marknad i föregående eller efterföljande led, avviker mycket riktigt från pris- och prestationskonkurrens. Skälet till detta är att kunder generellt sett inte väljer den kopplade produkten på grund av dess inneboende värde eller sitt eget fria val, utan endast köper den för att få huvudprodukten som är viktig för dem. Sett i dessa kunders perspektiv fanns det ofta inga godtagbara produktalternativ, med tanke på leverantörens dominerande ställning samt den redan försvagade konkurrensen på den relevanta marknaden. Detta talar för att om ett företag som har en dominerande ställning på marknaden för huvudprodukten uppträder så, snedvrider det konkurrensen på marknaden för kopplingsprodukten. Hur effektiva det dominerande företagets (faktiska eller potentiella) konkurrenter än är på marknaden för kopplingsprodukten kan de knappast kompensera för den hävstångseffekt som uppstår genom kopplingsförbehållet för huvudprodukten från den andra marknaden. I ett sådant fall kan man således utgå från att det omtvistade agerandet åtminstone har potentiellt konkurrensbegränsande effekter.( 49 )
107. I sin (slutgiltiga) dom i målet Microsoft mot kommissionen fann dock tribunalen i ett mål som påminde om det förevarande att kommissionen, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i det målet, hade gjort rätt i att inte begränsa sig till att fastställa att det omtvistade beteendet utgjorde ett kopplingsförbehåll, utan att även pröva om det hade kunnat begränsa konkurrensen. Även om Microsoft kopplade köpet av sitt operativsystem Windows till ett samtidigt köp av den integrerade appen Media Player, kunde användarna teoretiskt sett erhålla en mediespelare genom att senare ladda ned den från en tredje part. Tribunalen bekräftade dock kommissionens bedömning att denna möjlighet var i hög grad teoretisk, inte minst på grund av användarnas trögrörlighet, och att de konkurrerande mediespelarna, oberoende av sin kvalitet, inte kunde kompensera för den konkurrensfördel som Microsoft fick genom förinstalleringen.( 50 )
108. Detta är det tillvägagångssätt som kommissionen har tillämpat i förevarande mål.
ii) Tribunalens slutsatser om appdistributionsavtalens utestängningseffekter
109. Som tribunalen påpekade i punkt 292 i den överklagade domen tvistade inte parterna i förevarande mål om användarnas möjlighet att med appdistributionsavtalen skaffa sig appar för allmän sökning eller webbläsarappar som konkurrerade med dem som var föremål för kopplingsförbehåll. De insåg samtliga att det fanns en sådan teoretisk möjlighet, som inte förbjöds genom appdistributionsavtalens bestämmelser. I stället argumenterade de om användarnas eventuella incitament för att göra detta.
110. Under dessa omständigheter fann tribunalen i punkt 295 i den överklagade domen att kommissionen hade haft fog för sin bedömning att effekterna av de aktuella kopplingsförbehållen behövde prövas först innan det var möjligt att slå fast att de ifrågavarande kopplingsförbehållen var konkurrensskadliga.
111. Som tribunalen rekapitulerade i punkterna 304–312 i den överklagade domen drog kommissionen slutsatsen att de konkurrerande sök- och webbläsarapparna inte kunde kompensera den fördel som Google fick genom att binda Google Search-Play Store samt Chrome-Play Store+Google Search.
112. I samband med bedömningen av den andra grunden avvisade tribunalen i punkterna 317–596 i den överklagade domen Googles argument att kommissionen inte hade fastställt att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet begränsade konkurrensen. Tribunalen gjorde detta genom att pröva Googles kritik gällande fem olika punkter, närmare bestämt upprättandet av en ”status quo-bias” genom förinstalleringen (punkterna 320–418), originalutrustningstillverkarnas möjlighet att förinstallera konkurrerande allmänna söktjänster och ställa in dem som förvalsalternativ (punkterna 419–538), konkurrenternas övriga möjligheter att nå ut till användare (punkterna 539–567), orsakssambandet mellan Googles användningsandelar och förinstallering (punkterna 568–584) och slutligen beaktandet av hela sammanhanget (punkterna 585–596).
113. I det sammanhanget prövade tribunalen vid flera tillfällen argument där Google-tjänsternas påstått högre kvalitet hade angetts som skäl för användarnas beteende och Googles marknadsandelar. Mot bakgrund av tribunalens överväganden står det klart varför tribunalen bedömde att det inte krävdes någon ytterligare prövning av appdistributionsavtalens effekter, särskilt inte vad gäller möjliga utestängningseffekter på Googles lika effektiva konkurrenter. För den fortsatta prövningen är det ändamålsenligt att kortfattat rekapitulera de relevanta slutsatserna i den överklagade domen.
– Upprättande av en ”status quo-bias” genom förinstallering
114. I punkt 331 i den överklagade domen påpekade tribunalen att Google hade vitsordat att förinstallering av en app i sig ger den appen ett försteg framför konkurrerande appar eftersom den appen är tillgänglig på enheten när den används för första gången och inte behöver installeras innan den används. Detta ökar sannolikheten för att användare testar de appar som är förinstallerade.
115. I punkt 418 i den överklagade domen fann tribunalen att de olika argument som Google hade anfört till vederläggande av den fördel som förinstalleringen av apparna Google Search och Chrome på Google Android-enheter enligt kommissionen gav upphov till inte med framgång kunde åberopas mot de slutsatser i det hänseendet som kommissionen dragit vad gäller upprättandet av en ”status quo-bias” på grundval av de olika omständigheter som redovisades i det angripna beslutet.
– Originalutrustningstillverkares möjlighet att förinstallera konkurrerande söktjänster och ställa in dem som förvalsalternativ
116. Vad gäller möjligheten att förinstallera andra sökappar påpekade tribunalen i punkterna 426–428 i den överklagade domen att diskussionen om konkurrenternas möjligheter att kompensera för den konkurrensfördel som förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet innebar var i hög grad teoretisk, mot bakgrund av de kombinerade effekterna av appdistributionsavtalen och intäktsdelningsavtalen och med tanke på marknadsandelarna för Google Search och Chrome (där Search måste installeras som förvald sökapp( 51 )) och deras utveckling. I praktiken lyckades nämligen leverantörerna av konkurrerande appar inte genom avtal om förinstallering kompensera den konkurrensfördel som Google erhöll på grund av att Google Search och Chrome var förinstallerade på i stort sett samtliga Google Android-enheter som såldes inom EES.
117. Efter att ha prövat Googles invändning mot bakgrund av detta fann tribunalen i punkt 537 i den överklagade domen att kommissionen hade haft fog för slutsatsen att det stod leverantörerna av konkurrerande allmänna söktjänster fritt att erbjuda originalutrustningstillverkare och mobilnätsoperatörer förinstallering motsvarande den som utfördes på Google Android-enheter som såldes inom EES såvitt avsåg Google Search och Chrome. Under huvuddelen av överträdelseperioden skedde detta dock inte och att åtminstone en del av förklaringen till att sådan förinstallering inte skedde är att söka i de kombinerade effekterna av appdistributionsavtalen, intäktsdelningsavtalen och antifragmenteringsavtalen.
118. I det sammanhanget avvisade tribunalen i punkt 514 (med hänvisning till punkterna 294 och 483, fjärde strecksatsen) i den överklagade domen Googles påstående om att kommissionens bedömning att originalutrustningstillverkarna skulle sakna intresse av att förinstallera konkurrerande appar därför att större delen av den sökrelaterade användningen skulle tillfalla Google skulle vara liktydigt med att vitsorda att dessa appar är mindre attraktiva. Enligt tribunalen förklarades i det angripna beslutet varför något sådant antagande inte kunde göras i det aktuella fallet med tanke på att de olika tekniska lösningar som föreslogs av Googles konkurrenter var relevanta för användarna eller betydelsefulla i innovationshänseende (särskilt söktjänster specialiserade på ett visst språk eller avsedda för en specifik grupp av användare).
– Andra möjligheter att nå ut till användare än förinstallering
119. Tribunalens slutsats vad gäller möjligheten att nå ut till användare framför allt genom nedladdning av konkurrerande appar och tillgången till konkurrerande söktjänster via webbläsaren återfinns i punkt 567 i den överklagade domen och gällde kritiken att kommissionen hade blandat samman konkurrensfördel och konkurrensbegränsande utestängning. Efter detta hade kommissionen fog för att göra bedömningen att det visserligen dels var möjligt för användarna att ladda ned appar som konkurrerade med appen Google Search eller med Chrome liksom att ändra förvalsinställningarna, dels var möjligt för utvecklare av mobilwebbläsare att erbjuda originalutrustningstillverkare sina appar, men att förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet resulterade i att dessa möjligheter inte i tillräcklig grad utnyttjades i praktiken under större delen av överträdelseperioden.
– Samband mellan användningsandelar och förinstallering
120. Vad gäller fastställandet av sambandet mellan användningsandelar och förinstallering fann tribunalen i punkt 575 i den överklagade domen att kommissionen i ett sådant fall som det ifrågavarande inte specifikt behövde ange huruvida förklaringen till Googles användningsandelar stod att söka enbart i förinstalleringen, vilket kommissionen ansåg, eller även – måhända till och med huvudsakligen – i den överlägsna kvalitet som Google har gjort gällande. Förinstalleringen var dock ostridig, vilket betydde att samtliga Google Android-enheter förfogade över appen Google Search och Chrome. Att kvaliteten skulle ligga bakom att konkurrerande appar inte förinstallerades eller inte laddades ned var däremot något som Google hade påstått utan att till stöd för sitt påstående anföra bevisning som var vare sig tillräcklig eller ens särskilt relevant.
121. Som tribunalen tydliggjorde i punkterna 577 och 578 i den överklagade domen var det vidare så att även om man antog att Google Search och Chrome faktiskt erbjöd tjänster av högre kvalitet än sina konkurrenter, skulle detta till yttermera visso inte ha haft avgörande betydelse, med tanke på att det inte hade hävdats att de olika tjänster som konkurrenterna erbjöd i tekniskt hänseende skulle ha saknat förmåga att tillgodose konsumenternas behov. Vidare framgick det av handlingarna i målet att konsumenternas behov inte nödvändigtvis tillgodosågs av den kvalitativt bästa lösningen. Även om man antog att Google kunde hävda att dess tjänster utgjorde en sådan lösning, kunde andra variabler än teknisk kvalitet inverka, exempelvis integritetsskydd och beaktande av språkspecifika kännetecken hos de sökförfrågningar som verkställs.
122. I punkt 582 i den överklagade domen slog tribunalen slutligen fast att de Play Store-betyg av Googles och konkurrenternas appar som kommissionen har åberopat hade visat att de olika konkurrerande tjänsterna hade bedömts hålla ungefär samma kvalitet. Enligt tribunalen kunde det således finnas fog för att beakta dessa betyg till stöd för slutsatsen att kvaliteten på de olika konkurrerande söktjänsterna och webbläsarna inte var något avgörande kriterium för deras användning utan att de alla erbjöd en tjänst som kunde tillgodose efterfrågan.
123. Som tribunalen fann i punkt 583 i den överklagade domen hade kommissionen fog för sin bedömning att Googles användningsandelar bekräftade den ”status quo-bias” som var knuten till förinstallering, mot bakgrund av den tendens att bevara den rådande situationen som kunde knytas till förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet och mot bakgrund av att det inte var styrkt exakt vilken påverkan som kunde tillskrivas den kvalitetsmässiga överlägsenhet som enligt Google kännetecknar dess app för allmänna sökningar och dess webbläsare.
– Beaktande av sammanhanget
124. Sist men inte minst fann tribunalen i punkt 596 i den överklagade domen att Google inte hade styrkt att kommissionen inte hade beaktat samtliga relevanta omständigheter vid sin bedömning av det omtvistade beteendet.
iii) Rättslig bedömning
125. Tvärtemot vad Google har hävdat vad gäller dessa bedömningar, som Google inte med framgång har bestritt, var kommissionen inte skyldig att utöver sin prövning av huruvida de omtvistade förinstalleringsvillkoren kunde begränsa konkurrensen dessutom pröva om de kunde leda till utestängningseffekter, framför allt för konkurrenter som var lika effektiva som Google.
126. Utan att det påverkar frågan om det generellt sett krävs bevis för att det föreligger (potentiella) konkurrensbegränsande effekter i samband med kopplingsförbehåll av den typ som beskrevs i punkt 106 ovan, måste man principiellt sett fastställa att en utestängningsmetod utgör missbruk för det första genom att förfarandet grundar sig på användning av andra medel än sådana som räknas till pris- och prestationskonkurrens och för det andra genom att agerandet kunde leda till utestängningseffekter.( 52 )
127. Även om båda dessa aspekter är omständigheter som faller under bedömningen av huruvida ett agerande utgör ett missbruk,( 53 ) kan det under vissa omständigheter räcka att ett företag i dominerande ställning använder andra resurser än dem som styr pris- och prestationskonkurrens för att det ska anses föreligga ett missbruk.( 54 )
128. Analysen av en hypotetisk,( 55 ) lika effektiv, men inte dominerande konkurrents förmåga att efterlikna det omtvistade beteendet utvecklades för de fall där en sådan analys är ändamålsenlig för att avgöra huruvida detta beteende måste anses vara grundat på användning av medel som hör till normal konkurrens och/eller om detta kan få konkurrensbegränsande effekter.( 56 ) Denna analys, som ursprungligen utvecklades i form av AEC‑testet för prissättningsåtgärder,( 57 ) kan enligt domstolen vara relevant både för prissättningsåtgärder och för andra åtgärdstyper, beroende på de specifika omständigheterna.( 58 )
129. Om ett företag under ett administrativt förfarande lämnar sådan bevisning till en konkurrensmyndighet, måste denna myndighet enligt rättspraxis bedöma bevisningen och, beroende på omständigheterna, ange skälen till att den inte anses vara relevant.( 59 ) På samma sätt gäller att när kommissionen har utgått från ett AEC‑test måste tribunalen bedöma de argument som företaget har anfört i det hänseendet.( 60 ) I förevarande mål framgår det dock inte att Google har lagt fram någon sådan bevisning för appdistributionsavtalen under det administrativa förfarandet och att kommissionen sedan inte har bedömt den bevisningen på vederbörligt sätt eller att kommissionen i sig har använt sig av ett AEC‑test som inte på vederbörligt sätt har beaktats av tribunalen.
130. I rättspraxis har det redan bekräftats att analysen av vilka effekter ett agerande får i förhållande till lika effektiva konkurrenter bara är en av flera metoder för att bedöma huruvida ett agerande har förmåga att leda till utestängningseffekter. Konkurrensmyndigheterna kan följaktligen inte ha någon rättslig skyldighet att använda den metoden i varje fall.( 61 )
131. Av rättspraxis framgår dessutom att det kan finnas fall där det inte är ändamålsenligt att grunda analysen av ett agerandes konkurrensbegränsande karaktär på frågan om en hypotetisk konkurrent skulle kunna efterlikna det beteendet. Detta gäller i synnerhet när en sådan analys inte är lämplig eftersom marknadsstrukturen gör det praktiskt taget omöjligt för en lika effektiv konkurrent att komma in på marknaden eller hålla sig kvar där eller att efterliknade det omtvistade beteendet.
132. Om det med andra ord inte finns någon hypotetisk konkurrent som skulle vara lika effektiv som det dominerande företaget eller om konkurrenten omöjligt kan konkurrera, hur effektiv den än är, är det inte heller ändamålsenligt att analysera skadligheten av det dominerande företagets beteende utifrån hur effektiva dess (hypotetiska) konkurrenter är. En sådan situation kan förekomma till exempel på en marknad där det dominerande företaget har en mycket hög marknadsandel, har betydande strukturella fördelar eller där det är höga inträdeshinder.( 62 )
133. Som tribunalen påpekade var de relevanta marknaderna i det aktuella fallet att hänföra till den digitala ekonomin, där variabler såsom innovation, tillgång till data, flersidighet, användarnas beteende eller nätverkseffekter spelar en viktig roll. I ett sådant digitalt ekosystem som samlar flera olika kategorier av leverantörer, kunder och konsumenter och får till stånd interaktion dem emellan inom ramen för en enda plattform, kan de varor eller tjänster som ingår i de relevanta marknader som tillsammans utgör detta ekosystem överlappa varandra eller ha inbördes samband på grund av att de kompletterar varandra i horisontellt eller vertikalt hänseende.( 63 ) Sådana marknader kännetecknas av höga inträdeshinder och komplexa interaktioner som påverkar och reglerar varandra.( 64 )
134. Av detta följer att det i förevarande mål inte är realistiskt att jämföra Googles situation med den situation som en hypotetisk lika effektiv konkurrent skulle ha. Google hade en dominerande ställning på flera marknader i Android-ekosystemet( 65 ) och kunde således ta del av nätverkseffekter som gjorde att företaget kunde säkerställa att användarna använde Google Search. Till följd av detta fick Google tillgång till uppgifter som i sin tur gjorde det möjligt för företaget att förbättra sin tjänst. Ingen hypotetisk lika effektiv konkurrent kunde ha befunnit sig i en sådan situation.
135. Att under sådana omständigheter kräva att Google skulle jämföras med en hypotetisk lika effektiv konkurrent skulle ha undergrävt förbudet mot missbruk av en dominerande ställning enligt artikel 102 FEUF. Såsom domstolen har slagit fast förbjuds enligt denna bestämmelse även ageranden vars faktiska eller potentiella konsekvens eller syfte har varit att redan på ett tidigt stadium hindra potentiellt konkurrerande företag från att komma in på marknaden, vilket på så sätt förhindrar ökad konkurrens där. Ett sådant agerande kan framför allt omfatta att det skapas inträdeshinder, andra blockerande åtgärder eller andra medel som skiljer sig från dem som styr pris- och prestationskonkurrens.( 66 )
136. Detta gäller även för konkurrenter som redan är aktiva på marknaden, men (ännu) inte lika effektiva. I synnerhet på marknader med höga inträdeshinder, där konkurrensen redan har försvagats till följd av det dominerande företagets närvaro, kan det sistnämnda spela en viktig roll för att upprätthålla konkurrensen.( 67 )
137. Avslutningsvis har domstolen redan preciserat att det kan förekomma situationer där det inte är möjligt att analysera om kundernas eller användarna beteende är hänförliga till kvalitativa egenskaper hos det dominerande företagets tjänster eller produkter. Så är fallet när användarnas beslut till förmån för det dominerande företaget redan har påverkats av det dominerande företagets agerande som inte var hänförligt till pris- och prestationskonkurrens och därmed snedvrids.
138. I domen i målet Servizio Elettrico Nazionale m.fl. förklarade domstolen således att i ett fall där det var styrkt att det sätt varpå kunder eller användare gjorde sitt val var snedvridet för att gynna ett dominerande företag till nackdel för dess konkurrenter, skulle förekomsten av en sådan snedvridning utesluta slutsatsen att detta val berodde på att det dominerande företaget presterade bättre. Själva förekomsten av denna snedvridning skulle nämligen per definition göra det omöjligt att fastställa om det finns objektiva grunder för skillnaden. I ett fall där snedvridningen kan hänföras till det dominerande företagets agerande måste således skillnaden vad gäller antalet kunder eller användare hänföras till det dominerande företaget.( 68 )
139. Av detta följer att om det i ett fall har fastställts att kundernas beteende har påverkats på ett diskriminerande sätt, är detta tillräckligt för att fastställa att det omtvistade agerandet har förmåga att leda till utestängningseffekter.( 69 ) I fallet med en sådan kopplingsstrategi som här är aktuell måste detta tillämpas a fortiori .
140. För att fastställa det omtvistade agerandets konkurrensbegränsande karaktär i ett sådant fall, är det således varken nödvändigt, möjligt eller effektivt att analysera huruvida även en hypotetisk konkurrent som är lika effektiv kunde ha agerat på det sättet.
141. Som BEUC på ett övertygande sätt påpekade vid förhandlingen hade ingen hypotetisk konkurrent kunnat vara lika ”effektiv” som Google vad gäller allmänna söktjänster i förevarande mål, eftersom ingen kunde kompensera för fördelen med förinstallering. Det var heller knappast någon konkurrent som kunde erhålla förinstallering eftersom ingen hade en marknadsställning som var jämförbar med den Google hade på marknaden för appbutiker som Play Store.
142. Domstolen har således slagit fast att ett agerande anses avvika från pris- och prestationskonkurrens om det bygger på utnyttjandet av medel som hänger samman med innehavet av en dominerande ställning. Även om den hypotetiska konkurrenten var effektiv skulle den inte kunna agera på ett sådant sätt, eftersom den inte hade någon dominerande ställning på den relevanta marknaden.( 70 )
143. Av de slutsatser som rekapituleras i punkterna 109–124 ovan följer att Google inte har anfört något som har kunnat ifrågasätta att det sätt på vilket användare beslutade att använda Googles tjänster i stället för konkurrerande tjänster hade snedvridits på grund av att konkurrenterna inte kunde kompensera för den fördel som Google fick genom förinstalleringen. Originalutrustningstillverkarna förinstallerade i sin tur Googles appar eftersom detta krävdes för att de skulle få en licens till den oundgängliga Play Store, för vilken Google hade en dominerande ställning.
144. Det har således styrkts att användarnas val snedvreds av förinstalleringsvillkoren, som Google erhöll genom att utnyttja medel som avvek från pris- och prestationskonkurrens. Detta är tillräckligt för att dels fastställa att de omtvistade villkoren hade förmåga att leda till utestängningseffekter som utgjorde missbruk, dels göra det omöjligt att ta reda på om användarnas val (även) berodde på Google-apparnas påstått högre kvalitet.
145. Googles yrkande om att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte begära bevisning för att appdistributionsavtalens utestängningseffekter inte berodde på att Google erbjöd högre kvalitet och att de hade förmåga att utestänga lika effektiva konkurrenter (den första grundens andra del och den andra grunden) kunde således inte heller bifallas.
2) Kopplingsförbehåll som knyter appen Google Search till Play Store
146. Mot bakgrund av de överväganden som just har behandlats kan Google inte nå framgång med sina specifika påståenden om att tribunalen skulle ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte analysera huruvida grupperingen Google Search-Play Store hade förmåga att utestänga lika effektiva konkurrerande allmänna söktjänster. Jag kommer därför att endast kortfattat behandla dessa argument i andra hand.
147. För det första har Google hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den underlät att beakta marknadstäckningen för det omtvistade agerandet. Marknadstäckningen måste analyseras vid varje fall av utestängande missbruk. Tribunalen var införstådd med detta vad gäller intäktsdelningsavtalen. Därmed drog tribunalen den ologiska slutsatsen att appdistributionsavtalens marknadstäckning var betydande, medan en liknande marknadstäckning för intäktsdelningsavtalen bedömdes som otillräcklig.
148. Denna argumentation kan dock inte vederlägga riktigheten i tribunalens tillvägagångssätt. Eftersom tribunalen hade fastställt att de omtvistade kopplingsförbehållen hade egenskaper som gjorde att de tveklöst avvek från pris- och prestationskonkurrens, krävdes det i detta fall ingen analys av marknadstäckningen för att fastställa att detta agerande utgjorde missbruk, och en sådan analys hade under alla omständigheter utvecklats med tanke på prissättningsåtgärder.( 71 )
149. För det andra har Google även här hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den framför allt vad gäller Google Search bekräftade kommissionens linje om att det inte var nödvändigt att fastställa förinstalleringsvillkorens utestängningseffekter med hänvisning till lika effektiva konkurrenter.
150. Detta argument kan inte godtas av de skäl som har angetts i punkterna 125–145 ovan. I sitt överklagande ifrågasatte Google inte heller tribunalens konstateranden av de faktiska omständigheterna, som rekapituleras i punkterna 118, 121 och 122 ovan, om att det inte bara var kvaliteten som hade betydelse för användarna och att kvalitetsbedömningen av de olika konkurrerande tjänsterna dessutom var likartad. Detsamma gäller för de faktiska omständigheter som anges i punkterna 115–117 ovan, som innebar att konkurrerande söktjänster inte kunde kompensera för ”status quo bias”.
151. Slutligen ansåg Google att tribunalen felaktigt hade underlåtit att analysera de olika tillgängliga möjligheterna för att nå ut till användare (förinstallering jämte Googles app samt nedladdningar och åtkomst via webbläsaren) inte enbart isolerat, utan även i kombination, vilka kunde ha gjort det möjligt för lika effektiva konkurrenter att behålla sin konkurrenskraft.
152. Detta argument utgjorde dock även ett försök att få en förnyad bedömning av tribunalens konstateranden av de faktiska omständigheterna, som inte i sig ifrågasätts av Google. Google förklarade inte heller specifikt vilket mervärde det skulle ge att analysera de återstående möjligheterna ”i kombination” jämfört med om dessa möjligheter analyserades av tribunalen.
3) Kopplingsförbehåll som knyter Chrome till Play Store och Google Search
153. De specifika argument som Google har anfört vad gäller minst lika effektiva konkurrenters möjligheter att kompensera för den fördel som uppstod genom kopplingsförbehållet som knöt webbläsaren Chrome till Play Store och Google Search kan inte heller påverka ovannämnda slutsatser.
154. För det första har Google gjort gällande att tribunalen analyserade lagenligheten av kopplingsförbehållet för Chrome utifrån en annan geografisk marknad än den som hade definierats i det angripna beslutet. I och med detta analyserade tribunalen varken marknadstäckningen för det omtvistade agerandet, vilken fördel som Google erhöll genom förinstalleringen eller frågan om konkurrenternas övriga tillgängliga möjligheter uteslöt slutsatsen om utestängning.
155. Detta argument kan inte vinna bifall eftersom det utgår från premissen att marknadstäckningen för grupperingen Chrome-Play Store+Google Search måste fastställas först innan det går att fastställa missbrukskaraktären för detta agerande. Såsom har angetts i punkt 148 ovan behövdes det dock inte i detta mål.
156. För det andra har Google hävdat att tribunalen genom analogi felaktigt hade överfört slutsatserna avseende Google Search-kopplingen till Chrome-kopplingen.
157. De argument som Google har anfört till stöd för denna kritik kan dock inte tas upp till sakprövning eftersom syftet är att domstolen ska göra en förnyad bedömning av hur konsekvenserna och effekterna av förinstalleringen av Google Search och Chrome faktiskt skilde sig åt. Vidare kunde Google varken påvisa att det hade förekommit snedvridning eller felaktig rättstillämpning i tribunalens bedömningar i punkterna 439–465 i den överklagade domen, där tribunalen slog fast att konkurrerande webbläsartjänster inte kunde kompensera för den fördel som förinstalleringen av Chrome innebar även om konkurrensen hade varit större för webbläsare än för allmänna söktjänster.
c) Slutsatser om bedömningen av appdistributionsavtalen
158. Av det ovanstående följer att Google inte lyckades visa att tribunalen hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den bedömde de argument som Google hade anfört i första instans avseende förinstalleringsvillkoren i appdistributionsavtalet. Överklagandet kan följaktligen inte bifallas såvitt avser de båda första grunderna.
2. Bedömningen av antifragmenteringsavtalen (den tredje och fjärde grunden)
159. I samband med den tredje grunden har Google gjort gällande att tribunalen omformulerade skälen för det angripna beslutet vad gäller antifragmenteringsavtalen och gjorde en felaktig bedömning av kopplingen mellan dessa avtal och deras påstådda effekter (a). Enligt den fjärde grunden hade tribunalen felaktigt bekräftat kommissionens beslut att inte godta Googles skäl för de skyldigheter i antifragmenteringsavtalen som hade ansetts utgöra missbruk (b).
a) Omfattningen av missbruket i förhållande till antifragmenteringsavtalen och deras effekter (den tredje grunden)
160. Genom sin tredje grund har Google gjort gällande att tribunalen omtolkade det missbruk som kommissionen hade slagit fast vad gäller antifragmenteringsavtalen (se punkt 22 ovan) (1) samt hänförde de påstådda utestängningseffekterna till ett beteende som kommissionen inte hade ansett utgöra missbruk (2).
1) Fastställandet av det omtvistade agerandet vad gäller antifragmenteringsavtal (den tredje grundens första del)
161. I samband med den tredje grundens första del har Google gjort gällande att tribunalen hade utvidgat slutsatsen om att antifragmenteringsavtalen utgjorde missbruk och gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inkludera ett tillåtet agerande i det agerande som bedömdes utgöra missbruk.
162. Såsom har angetts i punkt 22 ovan måste originalutrustningstillverkarna ingå ett antifragmenteringsavtal för att erhålla en licens till Play Store och Google Search. Genom att göra detta åtog de sig att inte sälja enheter med Android-versioner som inte hade godkänts av Google. För att kunna ingå ett appdistributionsavtal måste de således först ingå ett antifragmenteringsavtal.
163. I punkterna 806–808 i den överklagade domen förklarade tribunalen att det krav som enligt antifragmenteringsavtalet ställdes för användning av Android-källkoden var efterlevnad av en standard med minimikrav på kompatibilitet.
164. Denna skyldighet omfattade samtliga enheter som såldes av en originalutrustningstillverkare som hade ingått ett antifragmenteringsavtal, förutsatt att dessa enheter använde Android eller en Android-avgrening.( 72 ) För att styrka att enheterna var kompatibla med de föreskrivna standarderna måste de genomgå tester med godkänt resultat. De Android-avgreningar som hade genomgått dessa tester med godkänt resultat kallades ”kompatibla Android-avgreningar” av tribunalen, medan de Android-avgreningar som inte hade genomgått dessa tester eller inte hade uppnått godkänt resultat i dem kallades ”icke-kompatibla Android-avgreningar”.( 73 )
165. Som tribunalen preciserade i punkterna 810, 811 och 828 i den överklagade domen befanns antifragmenteringsavtalen utgöra missbruk enbart i det hänseendet att de innebar att originalutrustningstillverkarna ålades att säkerställa kompatibiliteten med de föreskrivna standarderna för samtliga enheter som de hade sålt och som hade Android eller en Android-avgrening som operativsystem, inbegripet enheter där inga Google-appar var förinstallerade. Annorlunda uttryckt befanns antifragmenteringsavtalen utgöra missbruk enbart i det hänseendet att de innebar förbud mot saluföring av smarta mobila enheter med en icke-kompatibel Android-avgrening som operativsystem även när inga Google-appar var förinstallerade på dessa enheter.
166. Enligt tribunalen följde detta från den omständigheten att kommissionen hade funnit att det fanns skäl för de kompatibilitetsrelaterade skyldigheterna vad gäller smarta mobila enheter med förinstallerade Google-appar.
167. Google har nu kritiserat tribunalen för att ha omformulerat kommissionens slutsatser och för att ha utvidgat dem till att omfatta ett agerande som kommissionen inte alls hade bedömt utgjorde missbruk.
168. Google gör gällande att det enda kommissionen hade klassificerat som missbruk i det angripna beslutet var originalutrustningstillverkarnas skyldighet att uppfylla antifragmenteringsavtalens kompatibilitetsrelaterade skyldigheter för att erhålla en licens för Play Store och Google Search. I exempelvis punkterna 828 och 864 i den överklagade domen hade tribunalen däremot hänvisat till missbruket som ett agerande med syftet ”att hindra utveckling och förekomst på marknaden av enheter med en icke-kompatibel Android-avgrening”.
169. Genom att på detta sätt förstärka det omtvistade missbruket hade tribunalen på ett otillåtligt sätt inkluderat Googles tillåtna agerande att bevilja licenser till sina egenägda programmeringsgränssnitt för appar (nedan kallade API:er)( 74 ) endast vid de tillfällen när de användes på kompatibla Android-enheter. I och med detta gjorde sig tribunalen skyldig till felaktig rättstillämpning när den bedömde orsakssambandet mellan det påstådda missbruket och dess påstådda effekter.
170. Denna kritik grundar sig dock på en felaktig rekapitulering av den överklagade domen, vilket kommissionen också har invänt mot.
171. I punkterna 812, 815 och 816 i den överklagade domen erinrade tribunalen med särskild hänvisning till skäl 1036 i det angripna beslutet, om att kommissionen mot bakgrund av domen i målet Microsoft mot kommissionen( 75 ) hade klandrat Google och villkoren för fastställande av att en gruppering av produkter eller skyldigheter utgjorde missbruk,( 76 ) i allt väsentligt för att ha genomfört ett konkurrensbegränsande agerade med syftet att se till att det inte fanns några avsättningsmöjligheter för icke-kompatibla Android-avgreningar. Enligt det angripna beslutet berodde detta framför allt på att icke-kompatibla Android-avgreningar utgjorde ett trovärdigt konkurrenshot mot Google, antifragmenteringsskyldigheterna hindrade utvecklingen av icke-kompatibla Android-avgreningar och kompatibla Android-avgreningar inte utgjorde ett trovärdigt konkurrenshot mot Google. De omtvistade skyldigheternas förmåga att begränsa konkurrensen stärktes dessutom av att Googles egenägda API:er inte var tillgängliga för utvecklare av icke-kompatibla Android-avgreningar, vilket minskade deras incitament för att ta fram appar för dessa operationssystem.
172. I punkt 828 i den överklagade domen konstaterade tribunalen vidare att kommissionen alltså hade klandrat Google för att ha villkorat beviljandet av licenser för Play Store och Google Search med fullgörandet av en uppsättning skyldigheter som inskränkte friheten för de originalutrustningstillverkare som önskade erhålla sådana licenser, i så måtto att dessa tillverkare förbjöds att även saluföra enheter med en icke-kompatibel Android-avgrening. Kommissionen bestred nämligen inte Googles rätt att ställa kompatibilitetskrav såvitt avsåg enheter med dess appar installerade. Däremot fann kommissionen att Googles agerande med syftet att hindra utveckling och förekomst på marknaden av enheter med en icke-kompatibel Android-avgrening var att anse som missbruk. Vad tribunalen skulle pröva var således huruvida kommissionen lyckades styrka sitt påstående i det angripna beslutet med innebörden att Google hade genomfört ett agerande avsett att utestänga icke-kompatibla Android-avgreningar samt huruvida detta agerande kunde anses vara konkurrensbegränsande i den mening som avses i artikel 102 FEUF.
173. Tvärtemot vad Google har anfört visade inte dessa övervägningar att påståendena i det angripna beslutet hade ändrats.
174. Genom sin kritik mot dessa delar av den överklagade domen har Google i själva verket gjort gällande att tribunalen hade slagit fast att utestängningen av icke-kompatibla Android-avgreningar var själva syftet med de kompatibilitetsrelaterade skyldigheter i antifragmenteringsavtalen som kommissionen hade bedömt som missbruk. Detta innebar dock inte att tribunalen på ett otillåtet sätt ersatte motiveringen i det angripna beslutet, utan tribunalen hade där enbart sammanfattat den väsentliga kritik som hade framförts i beslutet vad gäller antifragmenteringsavtalens missbrukskaraktär.( 77 )
175. Av tribunalens rekapitulering av skäl 1036 i det angripna beslutet, som återges i punkt 171 ovan och som inte har bestritts av Google, följer att kommissionen där (och i följande punkter i det angripna beslutet som återges i skäl 1036) mycket riktigt angav att de omtvistade antifragmenteringsavtalens skyldigheter just kunde vara konkurrensbegränsande eftersom de hindrade utvecklingen av icke-kompatibla Android-avgreningar. Kommissionen förklarade där att endast icke-kompatibla Android-avgreningar utgjorde ett hot mot Google och att deras utveckling begränsades eftersom de inte längre salufördes av originalutrustningstillverkarna, då dessa annars inte skulle ha erhållit en licens till Googles appar.
176. Logiskt sett implicerar detta att kommissionen lade Google till last för att ha agerat på ett sätt som syftade till att utestänga icke-kompatibla Android-avgreningar då de utgjorde ett hot mot Google. När tribunalen analyserade om kommissionen hade styrkt denna omständighet omformulerade den således inte det angripna beslutet.
177. Vid en närmare granskning framstår det i allt väsentligt som att Googles kritik i själva verket gällde tribunalens bedömning i punkterna 853–856 och 863 i den överklagade domen. Vid sin bedömning av antifragmenteringsavtalen fann tribunalen att Googles agerande att förbehålla sina egenägda API:er åt Android-kompatibla avgreningar utgjorde en del av sammanhanget.
178. Enligt Google berodde omständigheten att originalutrustningstillverkarna enbart saluförde kompatibla Android-enheter inte på antifragmenteringsavtalens omtvistade skyldigheter för att erhålla en licens till Play Store och Google Search, utan på att originalutrustningstillverkarnas ville få tillgång till Googles API:er. Varken kommissionen eller tribunalen hade kritiserat Google för att dessa API:er hade förbehållits åt kompatibla enheter.
179. Såsom jag har angett i punkterna 60, 61, 67 och 68 ovan är det dock korrekt att se till hela sammanhanget vid en bedömning av ett agerande som har kritiserats för att utgöra missbruk. Det skulle verkligen vara konstlat och orealistiskt om ett agerande analyserades isolerat från sin konkreta rättsliga och faktiska bakgrund. I och med detta kan en del av sammanhanget ingå i bedömningen, oavsett om denna del har konstaterats utgöra missbruk eller ej. Som FairSearch på ett övertygande sätt förklarade vid förhandlingen vore det inte lämpligt att bortse från marknadsförhållanden som hade skapats av ett dominerande företag, särskilt inte då detta företag var närvarande och hette Google.
180. Av detta följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den första delen av den tredje grunden.
2) Hänförandet av de påstådda utestängningseffekterna (den tredje grundens andra del)
181. Vad gäller den tredje grundens andra del, som är i linje med de argument som just har prövats, har Google hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den hänförde de påstådda utestängningseffekterna till antifragmenteringsavtalens omtvistade kompatibilitetsrelaterade skyldigheter. I stället kunde omständigheten att originalutrustningstillverkarna saknade incitament för att saluföra icke-kompatibla Android-avgreningar hänföras till det faktum att de inte kunde få tillgång till Googles strategiskt viktiga egenägda API:er.
182. Om tribunalen hade utfört en kontrafaktisk analys, skulle den ha funnit att de icke-kompatibla Android-avgreningarna skulle ha varit i exakt samma situation även utan antifragmenteringsavtalens skyldigheter: på grund av Googles (tillåtna) agerande i fråga om sina API:er skulle problemet även här ha varit att originalutrustningstillverkarna inte önskade saluföra dem.
183. Vidare medgav tribunalen den omständigheten i sina förklaringar gällande Googles dominerande ställning i punkterna 226–233 i den överklagade domen. I punkt 229 fann tribunalen således att en alternativ version av Android kanske inte inledningsvis skulle ha utgjort en trovärdig konkurrent, Framför allt eftersom det skulle ha krävts tid och betydande resurser för att få fram motsvarigheter till Googles egenägda appar (som inte var tillgängliga för en sådan version).
184. Tribunalen gjorde sig därmed skyldig till felaktig rättstillämpning då den i punkt 893 i den överklagade domen slog fast att det inte var nödvändigt med någon kontrafaktisk analys eftersom kommissionen hade styrkt antifragmenteringsavtalens konkurrensbegränsande effekter.
185. Talan kan inte heller vinna bifall såvitt avser detta påstående.
186. Såsom har angetts i punkterna 93, 94 och 97 ovan behöver kommissionen under alla omständigheter inte utföra någon kontrafaktisk analys när den bedömer ett agerandes potentiella eller faktiska konkurrensbegränsande effekter. Detta behövs framför allt inte när dessa effekter har styrkts på annat sätt. Med dagens ytterst komplexa digitala marknader kan det dessutom visa sig olämpligt att spekulera om vilka hypotetiska handlingsalternativ som marknadsaktörerna kunde använt sig av utan det dominerande företagets omtvistade agerande. Som kommissionen själv hade gjort gällande och som tribunalen hade slagit fast i till exempel punkt 850 i överklagade domen behövde kommissionen slutligen inte styrka att detta agerande var det enda skälet till en utestängningseffekt, utan det räckte att den kunde styrka att agerandet hade bidragit till den effekten.
187. Vad gäller Googles dominerande ställning hade tribunalen dessutom dragit slutsatsen att de alternativa versionerna av Android kanske inte inledningsvis hade varit trovärdiga konkurrenter, så det faktum att det eventuellt fanns sådana versioner påverkade inte slutsatserna i fråga om marknadsdominans, men detta innebar dock inte att dessa versioner inte utövade något konkurrenstryck på Google. I stället fann tribunalen i punkterna 844–847 att icke-kompatibla Android-avgreningar utgjorde ett konkurrenshot mot Google, utan att Google hade vederlagt den bevisning som anfördes där.
188. Av det ovan anförda följer att överklagandet inte heller kan bifallas såvitt avser den tredje grundens andra del, varför den tredje grunden ska ogillas i sin helhet.
b) Antifragmenteringsavtalens berättigande (den fjärde grunden)
189. Genom sin fjärde grund har Google gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den inte vitsordade de objektiva skälen för antifragmenteringsavtalen.
190. Som tribunalen fastslog i punkt 876 i den överklagade domen är ett beteende inte att anse som missbruk om det är berättigat med hänvisning till konkurrensfrämjande fördelar eller om det tillgodoser legitima intressen, och det är upp till företaget i dominerande ställning att styrka att så är fallet.( 78 )
191. De argument som Google har anfört till stöd påståendet om tribunalens felaktiga bedömning i detta avseende kan väsentligen inte tas upp till sakprövning eftersom syftet var att domstolen skulle göra en förnyad bedömning av omständigheterna, utan att det hade gjorts gällande att dessa omständigheter hade missuppfattats.( 79 ) En bedömning av dessa argument och av tribunalens omtvistade slutsatser visar i stället att Google helt enkelt inte kunde fastställa att antifragmenteringsavtalens omtvistade konkurrensbegränsande inslag var nödvändiga och berättigade objektivt sett.
192. För det första anser Google att tribunalen i punkt 880 i den överklagade domen felaktigt utgick från Androids faktiska tillväxt, medan antifragmenteringsavtalen hade införts för att bemöta argumentet om att de skyldigheter som ålades genom antifragmenteringsavtalen krävdes för att det operativsystemet skulle överleva på marknaden. I stället skulle tribunalen ha undersökt hur Android kunde ha utvecklats utan de omtvistade skyldigheterna.
193. Som redan har nämnts ett flertal gånger är det dock inte kommissionens och tribunalens sak att överväga hur marknaden kunde ha utvecklats utan det omtvistade beteendet.( 80 ) Eftersom Google inte kunde lägga fram några hållbara argument för att de omtvistade skyldigheterna utgjorde en konkret nödvändighet, gjorde tribunalen rätt i att utgå från Googles dominerande ställning och Androids tillväxt när den slog fast att Googles övriga exempel på andra operativsystem som kördes som ”open source” ledde till att det påstådda hotet mot Androids överlevnad inte var trovärdigt.
194. För det andra anser Google att tribunalen felaktigt underlät att beakta Googles berättigade intresse att inte skydda enbart Android-versioner som var kompatibla med Google-appar mot inkompatibilitet och fragmentering, utan hela Android-ekosystemet, det vill säga även versionerna utan Google-appar. I och med detta underlät tribunalen att beakta Googles relaterade argument.
195. Detta påstående saknar grund eftersom tribunalen prövade Googles argument i det hänseendet i punkterna 882–884, 886 och 889–891 i den överklagade domen. I och med detta bedömde tribunalen framför allt i punkt 891 att Google inte hade styrkt att det var nödvändigt att utestänga icke-kompatibla Android-avgreningar för att ”Android-ekosystemet” skulle överleva.
196. För det tredje har Google gjort gällande att tribunalen felaktigt fann att antifragmenteringsavtalets skyldigheter hade varit ett nödvändigt villkor ( conditio sine qua non ) för att erbjuda ett ”open-source”-operativsystem under en kostnadsfri licens. I och med detta fråntogs dominerande företag möjligheten att i framtiden lansera en sådan ”administrerad modell med öppen källkod”; hädanefter skulle dessa enbart kunna välja mellan en modell med stängd respektive helt öppen källkod.
197. Som kommissionen med rätta har invänt saknar dock även denna kritik grund. Som följer av tribunalens slutsatser, särskilt i punkterna 878, 882 och 890 i den överklagade domen, har ett dominerande företag fortfarande full rätt att driva en ”administrerad modell med öppen källkod” med proportionerliga och berättigade restriktioner. Ett exempel i det hänseendet är antifragmenteringsavtalens kompatibilitetsrelaterade skyldigheter för enheter med Google-appar, som inte har bestritts av kommissionen. Som tribunalen framhöll i punkt 886 i den domen kan ett företags rätt att dra fördel av det ekonomiska utbytet av de tjänster som det har utvecklat inte vara så långtgående att företaget får hindra eventuella konkurrenter från att finnas på marknaden.
198. För det fjärde anser Google slutligen att tribunalen feltolkade dess resonemang om att det inte skulle vara ett praktiskt genomförbart alternativ med en varumärkesstrategi som förbehöll varumärkena ”Google” och ”Android” åt kompatibla enheter, vilket kommissionen hade föreslagit som en mindre begränsande åtgärd.
199. Detta argument kan inte tas upp till sakprövning eftersom Google har ifrågasatt tribunalens konstateranden av de faktiska omständigheterna för en varumärkesstrategi och har upprepat de argument som hade anförts i första instans i detta hänseende, utan att kunna fastställa att tribunalen har missuppfattat bevisningen eller gjort en felaktig bedömning vid kvalificeringen av de faktiska omständigheterna i punkt 883 i den överklagade domen.
200. Sammantaget följer det av det ovan anförda att överklagandet inte heller kan vinna bifall på den fjärde grunden.
c) Slutsatser om bedömningen av antifragmenteringsavtalen
201. Det ska konstateras att Google inte har lyckats fastställa att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid sin bedömning av Googles argument i första instans vad gäller missbrukskaraktären för antifragmenteringsavtalens kompatibilitetsrelaterade skyldigheter. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall på den tredje eller den fjärde grunden.
3. Den enda, fortlöpande överträdelsen (den femte grunden)
202. Genom sin femte grund har Google gjort gällande att tribunalen borde ha ogiltigförklarat det angripna beslutet i dess helhet sedan den funnit att kommissionen inte hade slagit fast att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen utgjorde missbruk. Detta beslut grundades mycket riktigt på fastställandet av en enda, fortlöpande överträdelse som bestod av fyra separata överträdelser (grupperingen appdistributionsavtal-Google Search, grupperingen appdistributionsavtal-Chrome, antifragmenteringsavtalen och de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen). Efter borttagandet av de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen, som utgjorde ett väsentligt och odelbart inslag i denna enda, fortlöpande överträdelse, kunde inte heller den övriga delen av det angripna beslutet upprätthållas.
203. Enligt kommissionen kan denna grund inte tas upp till sakprövning eftersom Google inte har ifrågasatt förekomsten av en enda, fortlöpande överträdelse i första instans och inte heller gjort gällande att det angripna beslutet skulle ogiltigförklaras i sin helhet om någon av dess delar ogiltigförklarades.
204. Denna invändning kan inte godtas. Det stämmer att en sökande inte kan lägga fram nya skäl och argument i ett överklagande om dessa inte redan har diskuterats i första instans. En klagande kan dock inför domstolen åberopa grunder som följer av den överklagade domen och som i sig syftar till att bestrida domens rättsliga grund.( 81 )
205. Googles femte grund kan dock inte godtas i materiellt hänseende.
206. Om en rad handlingar eller ett fortlöpande beteende ingår i en ”övergripande plan” på grund av att de har samma syfte att snedvrida konkurrensen, kan de tillsammans utgöra en enda, fortlöpande överträdelse.( 82 ) Även om detta begrepp hittills huvudsakligen har använts för att visa att överträdelser av artikel 101 som har begåtts av flera företag är enhetliga och fortlöpande, kan det även vara relevant i samband med tillämpningen av artikel 102 FEUF.( 83 )
207. Såsom tribunalen har angett i punkterna 18, 64–72 och 1018–1029 i den överklagade domen i förevarande mål ledde de omtvistade restriktionernas gemensamma mål och kombinerade effekter till att kommissionen inte bara beskrev dem som fyra separata överträdelser, utan även som en enda, fortlöpande överträdelse. Detta gällde i synnerhet eftersom dessa restriktioner ingick i en övergripande strategi som Google genomförde för att befästa sin dominerande ställning på marknaden för allmän sökning på internet vid en tidpunkt på betydelsen av det mobila internet ökade i väsentlig grad. Strategins gemensamma syfte var att garantera Google största möjliga tillgång till konsumenternas allmänna sökningar på smarta mobila enheter.
208. Som Google med fog har gjort gällande är en ogiltigförklaring av en del av en unionsrättsakt emellertid endast möjlig under förutsättning att denna del kan avskiljas från rättsakten i övrigt. Detta krav på avskiljbarhet är inte uppfyllt när rättsaktens kärninnehåll skulle ändras om en del av den ogiltigförklarades.( 84 )
209. I förevarande mål innebär dock inte det faktum att det angripna beslutet delvis ogiltigförklaras när det gäller den fjärde överträdelsen i form av portföljbaserade intäktsdelningsavtal, såsom Google har gjort gällande, att rättsaktens kärninnehåll skulle ändras vad gäller de tre övriga överträdelserna eller den enda, fortlöpande överträdelse som de utgör.
210. Dels påverkade inte ogiltigförklaringen av slutsatserna avseende de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen slutsatserna i det angripna beslutet vad gäller de övriga tre överträdelserna, vilket tidigare har förklarats särskilt i punkterna 60–69 och 179 ovan. Enbart den omständigheten att dessa andra delar fortsätter att existera hindrar att det beslutet ogiltigförklaras i sin helhet.( 85 )
211. Dels var kommissionens slutsatser om förekomsten av en enda, fortlöpande överträdelse, vilka hade bekräftats av tribunalen, fortsatt giltiga även om de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen inte längre utgjorde en självständig överträdelse.
212. Såsom tribunalen konstaterade i framför allt punkterna 1021–1023 och 1025 i den överklagade domen visade de faktiska omständigheterna i de fastställda överträdelserna att den första och andra omtvistade restriktionen, det vill säga grupperingen appdistributionsavtal-Google Search, grupperingen appdistributionsavtal-Chrome och antifragmenteringsavtalen, som hade klassificerats som tre separata överträdelser ingick i en övergripande strategi. Denna strategi bestod i att ställa särskilda villkor för användning dels av operativsystemet Android, dels av vissa appar och vissa tjänster. Den hade syftet att förutse och bemöta utvecklingen av internet på mobila enheter och samtidigt slå vakt om Googles egen affärsmodell, som grundar sig på de intäkter som företaget i huvudsak erhåller från användningen av dess allmänna söktjänst. Inom ramen för denna samlade strategi som Google följde hade det således avgörande betydelse att företaget behöll den dominerande ställning som det under hela överträdelseperioden innehade på de nationella marknaderna för allmänna söktjänster och till detta bidrog den första och andra omtvistade restriktionen.
213. Dessa slutsatser – de faktiska grunder som inte har ifrågasatts av Google – visade inte att det hade förekommit någon felaktig rättstillämpning vad gäller slutsatsen att appdistributionsavtalen och antifragmenteringsavtalen fortsatte att utgöra ett sammanlänkat system som bidrog till att genomföra en övergripande strategi av missbrukskaraktär i syfte att uppnå ett identiskt mål, även sedan de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen hade tagits bort som självständig överträdelse.
214. Vidare följer det av påståendena i punkterna 60–69 och 179 ovan att de relevanta omständigheterna för de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen utgjorde ett odelbart inslag i Googles övergripande strategi, även om de inte kvalificerades som en självständig överträdelse. När tribunalen beaktade dessa delar för sin bedömning av överträdelsen gjorde den sig således inte skyldig till felaktig rättstillämpning. Tvärtemot vad Google har anfört gäller detta både för konstateranden om separata överträdelser och för konstateranden om en enda, fortlöpande överträdelse.( 86 )
215. Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall med stöd av den femte grunden.
4. Slutsatser om fastställandet av överträdelse
216. Eftersom ingen av de fem första grunderna var välgrundad, ska tribunalens slutsatser vad gäller överträdelsens förekomst och särdrag fastställas.
B. Böterna (den sjätte grunden)
217. Genom sin sjätte och sista grund har Google hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i fyra avseenden när den utövade sin obegränsade behörighet i fråga om böterna. Eftersom tribunalen vid sin nya beräkning inte på ett korrekt sätt beaktade att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen hade lyfts ut som självständig överträdelse, hade tribunalen de facto höjt böterna för de andra delarna av överträdelsen.
218. Som tribunalen fastställde i punkt 19 i den överklagade domen ålade kommissionen Google LLC böter på 4 342 865 000 euro, varav 1 921 666 000 euro gemensamt och solidariskt med Alphabet Inc. Vid fastställandet av detta belopp utgick kommissionen från värdet av Googles till den enda, fortlöpande överträdelsen knutna relevanta försäljning inom EES under det sista året av dess deltagande i överträdelsen (2017) och applicerade på detta värde en koefficient avsedd att avspegla överträdelsens grad av allvar (11 procent). Därefter multiplicerade kommissionen det erhållna beloppet med det antal år under vilket deltagandet i överträdelsen hade pågått (ungefär 7,52) och lade på ett tilläggsbelopp (motsvarande 11 procent av försäljningsvärdet för år 2017) i syfte att avskräcka liknande företag från att agera på samma sätt. Kommissionen gjorde också bedömningen att det inte fanns skäl att sänka eller höja bötesbeloppet med hänvisning vare sig till förmildrande respektive försvårande omständigheter eller till Googles avsevärda finansiella kapacitet.
219. I punkterna 1016 och 1029 i den överklagade domen förklarade tribunalen att ogiltigförklarandet av det angripna beslutet till den del som avsåg de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen missbrukskaraktär också innebar att det beslutet behövde ändras till den del som fastställde Googles deltagande i en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF som innefattade det fjärde missbruksfallet. Det ska dock också vägas in att det inte var olagligt att fastställa en enda, fortlöpande överträdelse som ett led i en samlad strategi, som understöddes av de första och andra aspekterna av den överträdelsen, det vill säga appdistributionsavtalen och antifragmenteringsavtalen.
220. I punkterna 1036–1112 i den överklagade domen angav därefter tribunalen vilka aspekter den hade beräknat när böterna beräknades på nytt. Tribunalen förklarade då att den beaktade samma försäljningsvärde som kommissionen (punkt 1072), men att den av kommissionen fastställda koefficienten på 11 procent för överträdelsens grad av allvar inte tillräckligt väl avspeglade den omfattning i vilken överträdelsen genomförts och överträdelsens intensitet under den berörda perioden (punkt 1081). Vad gäller överträdelsens intensitet urskilde tribunalen tre perioder: från den 1 januari 2011 till den 1 augusti 2012, från den 1 augusti 2012 till den 31 mars 2014 och från den 31 mars 2014 till den 18 juli 2018 då det angripna beslutet antogs. Enligt tribunalen var överträdelsens intensitet särskilt hög under den andra perioden (punkterna 1082–1094).
221. På grundval av dessa överväganden fastställde tribunalen böterna till 4 125 000 000 euro i stället för 4 342 865 000 euro, varav 1 520 605 895 euro gemensamt och solidariskt med Alphabet Inc (punkterna 1099 och 1100).
222. Innan jag går in på Googles påståenden i det hänseendet ska det erinras om den obegränsade behörighet som unionsdomstolen med stöd av artikel 261 FEUF har tilldelats genom artikel 31 i förordning (EG) nr 1/2003( 87 ) att den behöriga domstolen, utöver att pröva påföljdens lagenlighet, även får ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning. Följaktligen kan unionsdomstolen undanröja, sätta ned eller höja de böter eller löpande viten som har ålagts.( 88 )
223. Det stämmer att utövandet av denna behörighet inte är att likställa med en prövning ex officio.( 89 ) För att unionsdomstolen vid utövandet av behörigheten enligt artiklarna 261 och 263 FEUF ska uppfylla de krav som enligt artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna gäller när böter ska granskas med stöd av den obegränsade behörigheten, är den dock skyldig att pröva varje anmärkning, avseende rättsliga eller faktiska omständigheter, som syftar till att styrka att bötesbeloppet inte är korrekt i förhållande till överträdelsens allvar och varaktighet.( 90 )
224. Tribunalen är slutligen ensam behörig att granska hur kommissionen i varje enskilt fall har bedömt det otillåtna beteendets grad av allvar. Domstolens prövning i ett mål om överklagande syftar dels till att undersöka i vilken utsträckning tribunalen på ett rättsenligt sätt har beaktat samtliga de faktorer som är väsentliga för bedömningen av hur allvarligt ett visst beteende har varit mot bakgrund av artikel 102 FEUF och artikel 23 i förordning nr 1/2003, dels till att kontrollera huruvida tribunalen på ett tillfredsställande sätt har bemött samtliga de argument som har anförts till stöd för yrkandet om upphävande eller nedsättning av böterna.( 91 )
225. Genom sin första anmärkning i det avseendet har Google gjort gällande att tribunalen åsidosatte företagets rätt till försvar eftersom företaget inte hade haft möjlighet att kommentera de aspekter som hade beaktats för den förnyade beräkningen, framför allt vad gäller överträdelsens påstådda högre intensitet under den andra perioden. Vidare missuppfattade tribunalen bevisningen när den gjorde bedömningen att perioden mellan 2012 och 2014 hade varit avgörande för utvecklingen av Googles konkurrenter.
226. Vad gäller påståendet om missuppfattad bevisning är detta inte tillräckligt underbyggt. Google har inte nämnt några påstått missuppfattade inslag, utan har enbart hävdat att kommissionen i det angripna beslutet hade funnit att övergången till mobilt internet hade inletts 2007; det fanns således ingen indikation på att perioden mellan 2012 och 2014 hade varit särskilt viktig för Googles konkurrenter, såsom tribunalen hade framhållit. Med utgångspunkt från denna allmänna bekräftelse kan dock ingen missuppfattning av bevisning konstateras.
227. Påståendet om att tribunalen åsidosatte Googles rätt till försvar saknar också grund.
228. Från och med det ögonblick då en sökande begär att tribunalen ska utöva sin obegränsade behörighet i fråga om böter, måste sökanden vara medveten om att tribunalen kan bedöma dessa böter mot bakgrund av samtliga omständigheter i målet samt beakta samma omständigheter vid en ny beräkning av böterna. Iakttagande av rätten till försvar förutsätter i det sammanhanget att parterna får lägga fram samtliga relevanta omständigheter för sin sak, men inte att tribunalen ber dem att inkomma med synpunkter på den förnyade beräkning som faktiskt är planerad.( 92 ) Vid förfarandet i första instans i förevarande mål uppmanade Google tribunalen specifikt att beakta överträdelsens intensitet, och Google gjorde inte gällande att företaget inte hade kunnat komma med synpunkter på de faktiska omständigheter som tribunalen beaktat för den bedömningen.
229. Genom sin andra anmärkning har Google därefter gjort gällande att tribunalen åsidosatte oskuldspresumtionen när den bedömde överträdelsens intensitet och varaktighet utifrån delar av sammanhanget såsom intäktsdelningsavtalen, Googles policy vad gäller dess API:er eller Googles avtal med Apple, som inte i sig hade kvalificerats som missbruk.
230. Som jag dock redan har förklarat i punkterna 60–69 och 179 ovan kan delarna av sammanhanget i ett agerande som utgör missbruk beaktas vid bedömningen av en överträdelses effekter, särskilt när dessa delar härrör från det dominerande företagets övriga agerande.
231. I samband med sin tredje anmärkning har Google hävdat att tribunalen åsidosatte principen ne ultra petita genom att tillämpa koefficienten för överträdelsens grad på ett sätt som ingen av parterna hade begärt.
232. Inte heller denna anmärkning kan godtas.
233. Som jag redan har beskrivit på andra ställen innebär domstolens obegränsade behörighet att den principiellt sett även har möjlighet att höja böterna.( 93 ) Det finns inga förbud mot reformatio in peius vare sig i förfaranden i första instans eller i mål om överklagande. Vad gäller bötesbeloppet är EU-domstolarna inte heller bundna av parternas yrkanden, förutsatt att de håller sig till det som är föremål för talan utifrån vad som har fastställts i talan om ogiltigförklaring och i överklagandet.( 94 ) Det är ostridigt att detta gäller i förevarande fall.
234. Genom sin fjärde anmärkning har Google slutligen gjort gällande att de böter som tribunalen har fastställt är oproportionerliga och inte korrekt motiverade.
235. Inte heller detta argument kan godtas.
236. Enligt domstolens praxis uppfyller kommissionen sin motiveringsskyldighet om den har redovisat de uppgifter som legat till grund för dess bedömning av överträdelsens allvar och varaktighet. Den är inte skyldig att redovisa alla de sifferuppgifter som använts i varje steg av beräkningen av böterna. Kommissionen ska dock förklara sin viktning och bedömning av de omständigheter som tagits i beaktande. Skyldigheten att motivera relevansen och viktningen av de omständigheter som beaktats vid fastställandet av den metod som kommissionen gett företräde innebär inte att kommissionen är skyldig att lämna sifferuppgifter om det sätt på vilket böterna beräknats, eller att kommissionen i detalj måste redovisa vilka interna beräkningar som gjorts.( 95 )
237. Detsamma måste gälla för tribunalen.
238. Man kan således absolut fråga sig varför tribunalen i förevarande mål inte bara angav vilken beräkning som den hade använt sig av för att komma fram till detta bötesbelopp mot bakgrund av den omfattande redogörelsen för de omständigheter som beaktats. Man kan också beklaga det tillvägagångssättet och anse att det skulle ha klargjort tribunalens resonemang och underlättat domstolens arbete om dessa beräkningar hade inkluderats. Detta innebär dock inte att tribunalens tillvägagångssätt behöver leda till att den överklagade domen upphävs.
239. Enligt fast rättspraxis ankommer det inte på domstolen – när den prövar rättsfrågor i ett mål om överklagande – att av skälighetshänsyn ändra den bedömning som tribunalen med stöd av sin obegränsade behörighet har gjort av bötesbelopp som företag ålagts på grund av att de överträtt unionsrätten. Det är endast om domstolen finner att böterna inte bara är olämpliga, utan även så överdrivet höga att de är oproportionerliga, som den kan slå fast att tribunalen, genom att fastställa ett olämpligt bötesbelopp, har gjort en felaktig rättstillämpning.( 96 )
240. För det första har tribunalen i förevarande mål i omkring 80 punkter ingående förklarat vilka aspekter som har beaktats när böterna beräknades på nytt, särskilt vad gäller den omtvistade överträdelsens grad av allvar och varaktighet. För det andra framstår inte de nya böterna, som sattes ned med lite drygt 200 000 000 euro jämfört med de ursprungliga böterna (från det första beloppet på 4 342 865 000 euro till nuvarande 4 125 000 000 euro) som så överdrivet höga att de är oproportionerliga, även med tanke på att de portföljbaserade intäktsdelningsavtalen har tagits bort som separat missbruk. Som tribunalen framhöll i framför allt punkterna 1015–1029 i den överklagade domen, kvarstod överträdelsens övriga aspekter samt dess enda och fortlöpande övergripande strategi, som förstärkte dess effekt, oavsett om dessa avtal hade tagits bort.
241. Av detta följer att inte heller Googles sjätte grund kan vinna bifall.
C. Slutsatser om bedömningen av överklagandet
242. Av vad som ovan anförts följer att överklagandet inte kan vinna bifall på någon av de sex grunderna och till följd av detta måste överklagandet underkännas i sin helhet.
V. Rättegångskostnader
243. Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet ogillas.
244. Enligt artikel 138.1 och 138.2 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 i dessa regler tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Om det finns flera tappande parter, ska domstolen besluta om fördelningen av rättegångskostnaderna. Kommissionen har yrkat att sökandena ska förpliktas att bära sina egna rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader. Klagandena har tappat målet, varför kommissionens yrkande ska bifallas. Eftersom klagandena har överklagat gemensamt, ska de bära och ersätta rättegångskostnaderna solidariskt.
245. Domstolen får vidare enligt artikel 184.4 i sina rättegångsregler besluta att en intervenient i första instans som har deltagit i den skriftliga eller den muntliga delen av förfarandet vid domstolen ska bära sina rättegångskostnader. Eftersom å ena sidan ADA, CCIA, Gigaset, HMD och Opera och å andra sidan BDZV, BEUC, FairSearch, Qwant, Seznam och VDZ har deltagit i den skriftliga och/eller muntliga delen av förevarande mål om överklagande ska de därför förpliktas att bära sina rättegångskostnader.
VI. Förslag till avgörande
246. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besluta enligt följande:
– Överklagandet ogillas.
– Google LLC och Alphabet Inc. ska, förutom sina egna rättegångskostnader, ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader.
– Application Developers Alliance, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Computer & Communications Industry Association, FairSearch AISBL, Gigaset Communications GmbH, HMD global Oy, Opera Norway AS, Qwant, Seznam.cz, a.s. och Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV ska vardera bära sina rättegångskostnader.
1 Originalspråk: engelska.
2 Dom av den 14 september 2022 (T‑604/18, punkt 54, EU:T:2022:541) (nedan kallad den överklagade domen).
3 Kommissionens beslut av den 18 juli 2018 om ett förfarande enligt artikel 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och artikel 54 i EES-avtalet (Ärende AT.40099 – Google Android) (en sammanfattning finns i EUT C 402, 2019, s. 19) (nedan kallat det angripna beslutet).
4 Dom av den 12 maj 2022 (C‑377/20, EU:C:2022:379).
5 Dom av den 19 januari 2023 (C‑680/20, EU:C:2023:33).
6 Dom av den 21 december 2023 (C‑333/21, EU:C:2023:1011).
7 Dom av den 10 september 2024 (C‑48/22 P, EU:C:2024:726).
8 Dom av den 24 oktober 2024 (C‑240/22 P, EU:C:2024:915).
9 Punkt 120 i den överklagade domen och skälen 217 och 402 i det angripna beslutet.
10 Punkt 121 i den överklagade domen och skäl 439 i det angripna beslutet.
11 Punkterna 274 och 300 i den överklagade domen och skälen 752, 753, 1009 och 1010 i det angripna beslutet.
12 Punkterna 274, 300 och 314–316 i den överklagade domen.
13 Punkterna 803 och 805 i den överklagade domen och skälen 1015 och 1016 i det angripna beslutet.
14 Punkterna 621 och 622 i den överklagade domen och skälet 1192 i det angripna beslutet.
15 Punkt 38 i den överklagade domen.
16 Beslut av domstolens ordförande av den 19 januari 2023, Google och Alphabet mot kommissionen (C‑738/22 P, EU:C:2023:44).
17 Beslut av domstolens ordförande av den 18 april 2023, Google och Alphabet mot kommissionen (C‑738/22 P, EU:C:2023:326).
18 Se dom av den 10 september 2024, Google och Alphabet mot kommissionen (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punkterna 223–230).
19 Beträffande det kriteriet, se dom av den 24 oktober 2024, kommissionen mot Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, punkt 90).
20 Se punkterna 623 och 631 i den överklagade domen.
21 Skäl 1195 och följande skäl i det angripna beslutet och punkt 637 i den överklagade domen.
22 Se skälen 1225–1271 i det angripna beslutet och punkterna 700–711, 733 och 734 i den överklagade domen.
23 Se punkterna 679–698 och 733–802 i den överklagade domen.
24 Se, särskilt, skälen 197 och 1292 i det angripna beslutet och punkterna 452, 632, 633 och 1090 i den överklagade domen.
25 Se punkterna 419–538 i den överklagade domen, särskilt punkterna 426, 428, 434, 443, 446–452, 457, 480, 481, 494, 495 och 537.
26 Punkterna 451, 452, 1018 och 1019 i den överklagade domen, med hänvisning till skäl 822 och fotnot 908 i det angripna beslutet.
27 Dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 72), dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkterna 40, 44, 52 och 62), dom av den 21 december 2023, European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011, punkt 130), dom av den 10 september 2024, Google och Alphabet mot kommissionen (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punkterna 166 och 168) och dom av den 24 oktober 2024, kommissionen mot Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, punkterna 179 och 331).
28 Dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 70) och dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkt 43).
29 Dom av den 6 december 2012 (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkt 140).
30 Dom av den 16 juni 2022 (C‑698/19 P, EU:C:2022:480, punkterna 64 och 80).
31 Dom av den 10 september 2024 (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punkterna 170–172 och 240–247).
32 Punkterna 451 och 452 i den överklagade domen; se även punkterna 495 och 537 i den domen.
33 Se punkterna 112–124 nedan.
34 Se punkterna 336–338 och 565 i den överklagade domen.
35 Se dom av den 10 september 2024, Google och Alphabet mot kommissionen (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punkterna 240–247) samt mitt förslag till avgörande i målet Google och Alphabet mot kommissionen (C‑48/22 P, EU:C:2024:14, punkterna 177–182).
36 Punkt 428 i den överklagade domen.
37 Se punkterna 332 och 333 i den överklagade domen.
38 Se punkt 330 i den överklagade domen.
39 Dom av den 9 november 2023, Global Silicones Council m.fl. mot Echa (C‑559/21 P, EU:C:2023:842, punkt 50 och där angiven rättspraxis).
40 Dom av den 19 december 2013, Siemens m.fl. mot kommissionen (C‑239/11 P, C‑489/11 P och C‑498/11 P, EU:C:2013:866, punkterna 38–46 och där angiven rättspraxis).
41 Se, för ett liknande resonemang, ibidem.
42 Se beslut av den 29 september 2010, EREF mot kommissionen (C‑74/10 P och C‑75/10 P, EU:C:2010:557, punkt 41 och där angiven rättspraxis).
43 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 september 2024, Google och Alphabet mot kommissionen (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punkterna 223–229).
44 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkterna 98–102).
45 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2024, kommissionen mot Servier m.fl. (C‑176/19 P, EU:C:2024:549, punkt 353).
46 Se punkterna 115 och 116 i den överklagade domen.
47 Se, exempelvis, dom av den 24 oktober 2024, kommissionen mot Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, punkt 26).
48 Se dom av den 14 november 1996, Tetra Pak mot kommissionen (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punkt 37), dom av den 12 december 1991, Hilti mot kommissionen (T‑30/89, EU:T:1991:70, punkterna 100 och 101) och dom av den 6 oktober 1994, Tetra Pak mot kommissionen (T‑83/91, EU:T:1994:246, punkterna 136 och 137).
49 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkterna 78, 91 och följande punkter).
50 Dom av den 17 september 2007 (T‑201/04, EU:T:2007:289, punkterna 857, 867–869, 977 och 1034–1058).
51 Punkterna 336 och 493 i den överklagade domen.
52 Dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 61) och förslag till avgörande av generaladvokaten Rantos i Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2021:998, punkterna 42–46).
53 Förslag till avgörande av generaladvokaten Rantos i målet Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2021:998, punkterna 47–50).
54 Dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 78) och dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkterna 39 och 57). Se också dom av den 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai mot kommissionen (C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punkt 91) och dom av den 21 december 2023, European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011, punkterna 134–138, 147, 148 och 152). Se, vidare, dom (senare upphävd av EU-domstolen) av den 12 juni 2014, Intel mot kommissionen (T‑286/09, EU:T:2014:547, punkterna 198–210); frågan är nu åter aktuell i det pågående målet T-1129/23.
55 Analysen avser hypotetiska lika effektiva konkurrenter och inte faktiska konkurrenter till det dominerande företaget; se dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkterna 78, 79, 82, 91 och 101) och dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkterna 56 och 59) och dom av den 24 oktober 2024, kommissionen mot Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, punkterna 311 och 343).
56 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 82) och dom av den 24 oktober 2024, kommissionen mot Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, punkt 181).
57 Se dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punkterna 40–43), dom av den 27 mars 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 38), dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punkt 57 och följande punkter), dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkterna 56 och 57) och dom av den 24 oktober 2024, kommissionen mot Intel Corporation (C‑240/22 P, EU:C:2024:915, punkt 181). Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Rantos i målet Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2021:998, punkt 70).
58 Se dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkterna 79–83) och dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkt 59); se även förslag till avgörande av generaladvokaten Rantos i målet Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2021:998, punkterna 68–71). Se, emellertid, mitt förslag till avgörande i målet Google och Alphabet mot kommissionen (C‑48/22 P, EU:C:2024:14, punkt 192 och följande punkter).
59 Dom av den 6 september 2017, Intel mot kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkterna 138 och 139) och dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkterna 52–62).
60 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel mot kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkterna 141–144) och dom av den 10 september 2024, Google och Alphabet mot kommissionen (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punkt 265).
61 Se dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punkterna 57 och 58), dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 81), dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkterna 57 och 58) och dom av den 10 september 2024, Google och Alphabet mot kommissionen (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punkt 264).
62 Se dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punkterna 57–61), dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 82) (”när [detta test] är genomförbart”), dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkt 57) och dom av den 10 september 2024, Google och Alphabet mot kommissionen (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punkterna 266–269). Se även mitt förslag till avgörande i målet Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, punkterna 71–74) och i målet Google och Alphabet mot kommissionen (C‑48/22 P, EU:C:2024:14, punkt 192 och följande punkter).
63 Se punkterna 115 och 116 i den överklagade domen.
64 Se, exempelvis, punkt 294 i den överklagade domen.
65 Se punkt 18 ovan.
66 Dom av den 21 december 2023, European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011, punkterna 129 och 131) och dom av den 10 september 2024, Google och Alphabet mot kommissionen (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punkt 167).
67 Se, för ett liknande resonemang, mitt förslag till avgörande i målet Google och Alphabet mot kommissionen (C‑48/22 P, EU:C:2024:14, punkterna 191–198). Se även punkt 73 i kommissionens utkast till riktlinjer från 2024 om tillämpningen av artikel 102 [FEUF] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder samt det åtföljande policydokumentet för personalen från mars 2023 med titeln A dynamic and workable effects-based approach to abuse of dominance , s. 5 och följande sidor, båda finns på kommissionens webbsida Application of Article 102 TFEU.
68 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 99), se även dom av den 17 september 2007, Microsoft mot kommissionen (T‑201/04 P, EU:T:2007:289, punkt 1069).
69 Dom av 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 102).
70 Ibidem, punkterna 78, 91 och 101.
71 Se, för ett liknande resonemang, den rättspraxis som har angetts i punkt 106 ovan. Se, för ett liknande resonemang, i synnerhet vad gäller digitala marknader, även domen av den 10 september 2024, Google och Alphabet mot kommissionen (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punkt 265), där domstolen endast delvis hänvisar till domen av den 6 september 2017, Intel mot kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkterna 138 och 139), utan att specifikt nämna kriteriet marknadstäckning som inte krävdes i det målet på grund av Googles dominerande marknadsställning.
72 Såsom har angetts i punkt 13 ovan, är en avgrening ett nytt datorprogram som har upprättats på grundval av källkoden till ett befintligt datorprogram.
73 Punkt 808 i den överklagade domen.
74 Ett API är en särskild uppsättning regler och specifikationer som en programvara följer för att få tillgång till och utnyttja de tjänster och resurser som tillhandahålls av annan program- eller maskinvara som implementerar samma API. API:er gör det i grunden möjligt för datorprogram och hårdvara, eller olika datorprogram, att kommunicera med varandra (skäl 89 och 90 i det angripna beslutet). Enligt Google gör API:er det möjligt för Android-apputvecklare att framför allt dra fördel av Google-ägda tjänster, såsom Google Maps.
75 Dom av den 17 september 2007 (T‑201/04, EU:T:2007:289).
76 Se, för ett liknande resonemang, punkt 107 ovan.
77 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2021, World Duty Free Group och Spanien mot kommissionen (C‑51/19 P och C‑64/19 P, EU:C:2021:793, punkterna 70–73).
78 Dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal mot kommissionen (27/76, EU:C:1978:22, punkt 184), dom av den 27 mars 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punkterna 40–42) och dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 165–167).
79 Se, för ett liknande resonemang, punkterna 79 och 80 ovan och där angiven rättspraxis.
80 Se punkterna 97 och 186 ovan.
81 Dom av den 10 april 2014, kommissionen mot Siemens Österreich m.fl. och Siemens Transmission & Distribution m.fl. mot kommissionen (C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punkt 102).
82 Dom av den 8 juli 1999, kommissionen mot Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punkt 81), dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 258) och dom av den 6 december 2012, kommissionen mot Verhuizingen Coppens (C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punkt 41).
83 Se dom av den 18 april 2024, Heureka Group (prisjämförelsetjänster på internet) (C‑605/21, EU:C:2024:324, punkterna 62 och 79) och dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca mot kommissionen (T‑321/05, EU:T:2010:266, punkterna 891–895); se även mitt förslag till avgörande i målet Heureka Group (prisjämförelsetjänster på internet) (C‑605/21, EU:C:2023:695, punkterna 90 och 91).
84 Dom av den 6 december 2012, kommissionen mot Verhuizingen Coppens (C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punkterna 35–39).
85 Se, för ett liknande resonemang, ibidem, punkterna 51 och 52.
86 Se, för ett liknande resonemang, domen av den 16 juni 2022, Sony Optiarc och Sony Optiarc America mot kommissionen (C‑698/19 P, EU:C:2022:480, punkterna 64 och 80).
87 Rådets förordning av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1).
88 Dom av den 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punkt 692), dom av den 8 december 2011, Chalkor mot kommissionen (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 63) och dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies mot kommissionen (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punkt 193).
89 Dom av den 8 december 2011, Chalkor mot kommissionen (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 64), dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España mot kommissionen (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 213) och dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies mot kommissionen (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punkt 194).
90 Dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España mot kommissionen (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 200), dom av den 26 januari 2017, Villeroy & Boch Austria mot kommissionen (C‑626/13 P, EU:C:2017:54, punkt 82) och dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies mot kommissionen (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punkt 195).
91 Dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe mot kommissionen (C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punkt 128), dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punkt 244) och dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies mot kommissionen (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punkt 192).
92 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 september 2009, Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen (C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P och C‑137/07 P, EU:C:2009:576, punkterna 158, 159 och 180–183).
93 Dom av den 8 februari 2007, Groupe Danone mot kommissionen (C‑3/06 P, EU:C:2007:88, punkt 61).
94 Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen Fresh Del Monte Produce mot kommissionen och kommissionen mot Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P och C‑294/13 P, EU:C:2014:2439, punkt 273).
95 Dom av den 10 juli 2019, kommissionen mot Icap m.fl. (C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punkterna 31 och 38 och där angiven rättspraxis).
96 Se dom av den 25 mars 2021, Lundbeck mot kommissionen (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punkterna 197 och 198 och där angiven rättspraxis).