Förslag till avgörande av generaladvokat Antonio La Pergola föredraget den 1 juni 1999

1 Originalspråk: italienska.

2 Remail-tjänsterna indelas vanligen i tre kategorier: Remail ABC, som innebär att post med ursprung i landet A transponeras av privata bolag och införs i landet B:s allmänna postnät för art via det traditionella internationella postnätet befordras till landet C, där postens slutadressat har sin hemvist. Remail ABB, som innebär att post med ursprung i landet A transporteras av privata bolag och införs i landet B:s allmänna postnät för att befordras till postens slutadressat som har sin hemvist i landet B. Remail ABA, som innebär att post med ursprung i landet A transporteras av privata bolag och införs i landet B:s allmänna postnät för att via det traditionella internationella postnätet återsändas till landet A, där postens slutadressat har sin hemvist. Till dessa tre typer av remail kan läggas så kallad icke-fysisk remail. Denna typ av remail innebär att information med ursprung i landet A på elektronisk väg transporteras till landet B, där den som sådan eller efter bearbetning trycks på papper samt transporteras och införs i det allmänna postnätet i landet B eller C, för att via det traditionella internationella postnätet befordras till landet A, B eller C, där postens slutadressat har sin hemvist. Som svarandena har påpekat är begreppet icke-fysisk remail, även om det i praktiken numera används i stor utsträckning, inte tekniskt tillförlitligt, eftersom det inte finns något konkret föremål som fysiskt korsar den nationella gränsen två gånger utan snarare ett enda föremål som framställs i utlandet på grundval av uppgifter som överförs från mottagarstaren.

3 Dessa brev vilka som avsändare angav Citicorp European Service Center P.O. Box 5411, 6802 EK Arnhem, The Netherlands eller Citicorp European Service Center BV P.O. Box 5200, 7570 GE Oldenzaal, The Netherlands, vidarebefordrades därefter till den nederländska nationella postoperatören som överlämnade dem till DP för att tillställas mottagare som är bosatta i Tyskland. Av skriftliga yttranden från CKG framgår att förutom svaranden själv, röretag och kontorsnät inom Citibankgruppen i Frankrike, Belgien, Spanien, Portugal och Grekland är anslutna till den centrala anläggningen för mottagning, behandling, tryckning och avsändande av data från CESC. Företag från andra europeiska stater kan tillkomma så snart det i dessa stater finns ett tillräckligt stort antal kreditkortsinnehavare. CESC sysselsätter för närvarande 22 personer och framställer årligen 42 miljoner brevförsändelser rill mottagare inom gemenskapen.

4 Enligt artikel 2 i lag om postväsendet av den 3 juli 1989 (nedan kallad postlagen) är bildande och förvaltning av företag som utövar verksamhet för befordran mot betalning av skriftliga meddelanden och annan information mellan privatpersoner förbehållet det företag som har efterträtt Deutsche Bundespost Postdienst (ett offentligrättsligt organ som inför dess planerade privatisering år 2000 nar förvandlats till aktiebolaget DP, med stöd av artikel 2.1 i Gesetz für Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (lag om omstrukturering av post- och telekommunikationstjänster av den 14 september 1994, BGBl., del I, s. 2325, nedan kallad PTNeuOG). Enligt artikel 7 i PTNeuOG som hänvisar till Gesetz übet die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens (lag om regiering av telekommunikationer och postväsen (nedan kallad PTRegG), BGBl. 1994, del I, s. 2371), har DP dessutom skyldighet att utföra samhällsomfattande tjänst: var och en har nämligen rätt att utnyttja dess andra posttjänster som inte har liberaliserats med stöd av ett undantag från ovannämnda artikel 2 i postlagen. Med verkan från den 1 januari 1998 har DP monopol på befordran av i) brev och kataloger med en adressat till en maximivikt om 200 gram och vars speditionskostnad inte fem gånger överstiger det normalporto som gäller den 31 december 1997 samt ii) direktreklam genom brevförsändelser begränsad till försändelser som väger högst 50 gram och som befordras i ett antal som totalt understiget 50 stycken. Samtliga ensamrättigheter upphör den 1 januari 2003 (se artikel 51 i Postgesetz av den 22 december 1997, BGBl. 1997, del I, s. 3294).

5 Se BGBl., del II, s. 749.

6 Den första versionen av konventionen går tillbaka till 1874. En motsvarande artikel till den aktuella artikel 25 (se nedan i texten) infördes för första gången i 1924 års konvention (se artikel IV i slutptotokollet). Fran den 1 juli 1948 är UPU ett av FN:s fackorgan med uppdrag att trygga posttjänsternas organisation och utveckling, att främja utvecklingen av kommunikationer mellan folken genom att få dessa tjänster att fungera väl, att bidra till samarbete på det kulturelia, sociala och ekonomiska området och att delta i tillhandahållandet av teknisk assistans på (de för närvarande 189) medlemsstaternas begäran. UPU:s konstitution (som innefattar allmänna och särskilda besrämmelser samt konventionen) är en diplomatisk överenskommelse som måste ratificeras av behöriga myndigheter i varje enskilt medlemsland. Konstitutionen som antogs av den XV:e Världspostkongressen, som hölls i Wien 1964, trädde i kraft den 1 januari 1966 och har ändrats av kongresserna i Tokyo (1969), Lausanne (1974), Hamburg (1984), Washington (1989) och Söul (1994). Den version av konventionen som är tillämplig i dessa mål är 1989 års version, som är den senaste som Tyskland vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målen hade ratificerat. Jag vill dessutom påpeka att en Europeisk konferens för post- och telekommunikationsförvaltning har skapats inom ramen för UPU (nedan kallad CEPT).

7 I det italienska originalet har översättningen gjorts av författaren.

8 De särskilda trasseringsrättigheterna (Special Drawing Rights) består av en korg som Internationella valutafonden använder för de viktigaste valutorna. En SDR motsvarade 1997 0,824 ecu.

9 Förfarande nr FV/32.791 som kommissionen (med tillämpning av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86, EGT L 15, s. 14; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) inledde efter besvär av International Express Carrier Conference (IECC) gav anledning till tre olika åtgärder. Den 17 februari 1995 meddelade kommissionen IECC, en organisation som företräder vissa företag som tillhandahåller express- och remailtjänster, sitt slutliga beslut om avvisande av besvären avseende tillämpning av artikel 85 i fördraget (förbud för avtal som påverkar konkurrensen) på CEPT-överenskommelsen. Genom beslut den 6 april 1995 informerade kommissionen IECC om avvisande av den del av besvären som hänförde sig till vissa offentliga postförvaltningars tillämpning av ett system som syftar till uppdelning av de nationella offentliga marknaderna, genom att med stöd av artikel 23 (numera 25) i konventionen hindra den fysiska (kommersiella eller ickekommersiella) remail ABA, den icke-fysiska remailingen och de vanliga gränsöverskridande försändelserna. Kommissionen bekräftade att den kommersiella remail ABA, eftersom den förhindrar mottagarlandets nationella postoperatör att täcka sina kostnader för postutdelning, i den mån terminalavgifterna inte grundas på de verkliga kostnaderna för tjänsten, utgjorde ett kringgående av det lagliga postmonopolet från de offentliga postförvaltningarnas sida och fastställde att det under dessa särskilda omständigheter inte kunde betecknas som missbruk enligt artikel 86 Í fördraget att hindra denna typ av remail. Den 14 augusti 1995 slutligen antog kommissionen ett slutligt beslut om avvisande av den del av IECGs besvär som gällde det påstådda förhindrandet av remail ABC från vissa offentliga postförvaltningars sida. Genom skrivelse av den 20 februari 1997 (som citeras i DP:s skriftliga yttrande inför domstolen) informerade kommissionen de offentliga post-förvaltningar som är anslutna till Reims I-avtalet (se nedan punkt 8) om att de, med förbehåll för ett beslut från kommissionens sida att lämna ett intyg om eller ett enskilt undantag från tillämpningen av artikel 85, inte skulle anse det vara praktiskt möjligt vare sig att upprätthålla CEPT-systemet med terminalavgifter eller att återvända till ett sådant system eller till UPU-systemet, som var än mindre relaterat till de effektiva kostnaderna för tjänsten att befordra inkommande internationella försändelser. Slutligen vill jag erinra om att det ovannämnda beslutet som kommissionen fattade den 6 april 1995 med avseende på IECC (se ovan) förklarades genom dom av den 16 september 1998 i de förenade målen T-133/95 och T-204/95, International Express Carriers Conference mot kommissionen (REG 1998, s. II-3645, punkt 2 i domslutet och punkterna 94—106 i motiveringen) ogiltigt i den del det avsåg bedömningen av om det var tillåtet att förhindra den fysiska kommersiella remail ABA.

10 Den slutliga versionen av detta avtal undertecknades och anmäldes till kommissionen i december 1995 enligt den ovannämnda förordningen nr 17 i syfte att erhålla ett icke-ingripandebesked eller ett enskilt undantag (se kommissionens meddelande om anmälan av ett avtal om terminalavgifter (Reims) mellan postförvaltningar, EGT C 42, 1996, s. 7).

11 Denna procentsats skulle från den då gällande CEPT-taxan stegvis nöjas under övergångsperioden (högst fem år frän och med den 1 januari 1997) för att slutligen, under förutsättning att vissa bestämda målsättningar i fråga om kvaliteten på servicen uppfylldes, komma upp till 80 procent av inrikesportot. Metoden enligt Reims I-avtalet bestod i fyra årliga höjningar av terminalavgifterna med en bestämd procentsats ( 15 procent eller 20 procent) Í förhållande till den redan tillämpade högsta nivån. Om procentsatsen 80 procent av inrikesportot ännu inte hade uppnåtts vid slutet av övergångsperioden kunde terminal-avgifterna i ett enda steg höjas till 80 procent (se kommissionens meddelande under nämnda fotnot 9, sidorna 7 och 9).

12 Se kommissionens meddelande om ny anmälan av ett avtal om terminalavgifter (Reims II) mellan postförvaltningar (EGT C 53, 1998, s. 3).

13 Se kommissionens meddelande om anmälan av ett avtal om terminalavgifter mellan postförvaltningar (EGT C 371, 1998, s. 7). Enligt Reims Il-avtalet medges en mer regelbunden höjning av terminal avgifterna under övergångsperioden (fyra ar) varigenom en mer betydande anpassning den 31 december 2001 undviks för att uppnå den slutliga procentsatsen om 80 procent av inrikesportot (se ovan, fotnot 10). Med utgångspunkt från den aktuella CEPT-taxan har procentsatsen för inrikesportot höjts till 55 procent år 1998 och kommer att höjas till 65 procent år 1999 respektive 70 procent år 2000. Efter de ändringar som företagits år 1998 äger nämnda höjningar dock inte rum när kvaliteten på den tjänst som en offentlig post-operatör erbjuder sjunker under den bestämda målsättning som fastställts i avtalet. Denna försämring måste bevisas genom en jämförelse mellan den berörda offentliga postoperatörens genomsnittliga resultat under året och de genomsnittliga resultat som det från och med år 1997 har uppnått under de närmast föregående åren. Som redan föreskrevs Í Reims I-avtalet har parterna även kommit överens om att i sina ömsesidiga förbindelser efter övergångstidens slut avstå från att tillämpa artikel 25 Í konventionen.

14 EGT L 15, 1998, s. 14. Enligt ovannämnda artikel 13 kan tillämpningen av de i texten nämnda principerna innefatta bestämmelser för att förhindra olämpliga störningar på postmarknaderna eller ogynnsamma följdverkningar för de ekonomiska operatörerna, såvida det finns en överenskommelse mellan avsändaroperatören och mottaearoperatören. Bestämmelser av denna typ måste dock begränsas till ett nödvändigt minimum för att sådana mål skallkunna förverkligas (min kursivering). Fristen för medlemsstaternas införlivande av direktiv nr 97/67/EG gick ut den 10 februari 1999 (se artikel 24).

15 Se i tillämpliga delar dom av den 11 juni 1991 i mål C-251/89, Athanasopoulos m.fl. (REG 1991, s. I -2797, punkt 57. Kommissionen och den medlemsstat på vars territorium den person är bosatt som begär att få komma i åtnjutande av en tilläggsförmån är skyldiga att samarbeta lojalt med de övriga medlemsstaternas institut som skall se till att skyldigheterna verkställs enligt förordningen om tillämpning av socialförsäkringssystem på arbetstagare, egenföretagare och deras familjemedlemmar som förflyttar sig inom gemenskapen).

16 Agence Europe nr 7316 av den 7 oktober 1998, s. 14.

17 Se bland andra dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT mot DEP (REG 1991, s. I-2925; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 34 och av den 10 december 1991 i mål C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova (REG 1991, s. I-5889; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 23.

18 Se dom av den 3 december 1974 i mål 33/74, van Binsbergen (REG 1974, s. 1299; svensk specialutgåva, volym 2), punkt 13, enligt vilken en medlemsstat har rätt att anta bestämmelser som skall förhindra att friheten att tillhandahålla tjänster utnyttjas av en operatör i en annan medlemsstat vars verksamhet helt eller huvudsakligen är riktad mot den ifrågavarande statens territorium, i syfte att undslippa de yrkesregler som skulle vara tillämpliga för honom om han var etablerad inom den statens territorium. Med denna dom har domstolen även fastslagit den direkta effekten i artikel 59 i EG-fördraget.

19 Se mitt förslag till avgörande, föredraget den 16 juli 1998 i mål C-212/97, Centros (REG 1999, s. I-1459), punkt 49.

20 Som mottagare av en gränsöverskridande tjänst (se i tillämpliga delar dom av den 31 januari 1984 i de förenade målen 286/82 och 26/83, Luisi och Carbone (REG 1984, s. 377; svensk specialutgåva, volym 7), punkt 16).

21 Se i tillämpliga delar dom av den 23 mars 1982 i mål 53/81, Levin (REG 1982, s. 1035; svensk specialutgåva, volym 6, s. 335), punkterna 20—22, enligt vilken, när en arbetstagare utövar eller önskar utöva en faktisk och verklig avlönad verksamhet i en annan medlemsstat och som sådan kan dra fördel av de rättigheter som garanteras genom artikel 48.3 i EG-fördraget (efter ändring numera artikel 39.3) och av tillämpliga bestämmelser Í sekundärrätten, de konkreta skäl som kan ha drivit honom att söka arbete på en annan medlemsstats territorium inte är tillämpliga och inte beaktas för utövande av rätten till tillträde och uppehåll i denna stat.

22 Se domen av den 9 mars 1999 i det ovannämnda målet C-212/97, Centros. Domstolen har, underförstått, erkänt att den av den danska förvaltningen intagna hållningen i detta mål, nämligen att det är nödvändigt att tillämpa inhemska bestämmelser i fråga om det minimikapital som bolag med begränsad ansvarighet måste ha vid tidpunkten för bildandet, strider mot gemenskapsrätten eftersom den grundas på förutsättningen att danska medborgares utövande av en företagsverksamhet som huvudsakligen vänder sig till den danska marknaden oundvikligen måste gå genom deras huvudetablering på det nationella territoriet. Efter hänvisning till den ovannämnda Binsbergendoktrinen (se ovan fotnot 17) förklarade domstolen följande: Även om de nationella domstolarna genom att stödja sig på objektiva omständigheter följaktligen kan ta hänsyn till den berördes missbruk eller bedrägliga handlande för att, i förekommande fall, neka honom rätten enligt de gemenskapsrättsliga bestämmelser som har åberopats, måste de emellertid, vid bedömningen av ett sådant agerande, beakta de syften som eftersträvas genom gemenskapsbestämmelserna i fråga. Det skall påpekas att de bestämmelser vars tillämpning de berörda i målet vid den nationella domstolen har försökt undgå avser bolagsbildning och inte bedrivande av viss näringsverksamhet. Fördragets bestämmelser om näringsfrihet syftar emellertid just till att göra det möjligt för bolag som har bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning, och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen, att driva sin verksamhet i andra medlemsstater genom ett kontor, en filial eller ett dotterbolag. Att en medlemsstats medborgare som önskar bilda ett bolag väljer att bilda bolaget i den medlemsstat som för honom förefaller ha de minst restriktiva bolagsrättsliga reglerna och att bilda filialer i andra medlemsstater, kan under dessa omständigheter inte i sig anses utgöra ett missbruk av etableringsrätten (se idem punkterna 25—27, citat ej återgivna, min kursivering). Domstolen har för övrigt klargjort att dess tolkning av artiklarna 52 och 58 i EG-fördraget inte utesluter att myndigheterna i den berörda medlemsstaten kan vidta varje åtgärd som är ägnad att förhindra bedrägeri eller besluta om sanktioner i anledning av bedrägeri, antingen i förhållande till bolaget självt, i förekommande fall i samarbete med den medlemsstat i vilken det har bildats, eller i förhållande till delägarna i bolaget, när det fastställs att de genom att bilda ett bolag i själva verket försöker undandra sig sina skyldigheter gentemot enskilda eller offentliga borgenärer i den berörda medlemsstaten.

23 Vilket till exempel är fallet när en person som tillhandahåller tjänster från en medlemsstat utövar en verksamhet som helt eller huvudsakligen är riktad mot den egna ursprungliga medlemsstaten i syfte att undslippa de yrkesregler som skulle vara tillämpliga på honom om han var etablerad inom den statens territorium (se dom av den 3 februari 1993 i mål C-148/91, Veronica Omroep Organisatie, REG 1993, s. I-487; svensk specialutgåva, volym 14, punkterna 9—14, och av den 5 oktober 1994 i mål C-23/93, TV10, REG 1994, s. I-4795; svensk specialutgåva, volym 16, punkterna 18—26, om nationella programföretag för radio- och TV-sändningar som är etablerade i en annan medlemsstat än den där programmen sänds i syfte att otillbörligt undandra sig de skyldigheter för programinnehåll som gäller enligt den senare statens lagstiftning).

24 Se bland andra dom av den 27 februari 1962 i mål 10/61, kommissionen mot Italien (REG 1962, s. 1, särskilt s. 21). Se även dom av den 28 mars 1995 i mål C-324/93, Evans Medical och Macfarlan Smith (REG 1995, s. I-563), punkterna 23, 32 och 33, enligt vilken domstolen har Fastställt att artikel 234 i EG-fördraget (nu artikel 307 EG i ändrad lydelse) kan tillämpas endast när en medlemsstat genom en internationell Konvention som slutits före fördragets ikraftträdande åläggs en skyldighet som strider mot fördraget. En medlemsstat som således enligt avtal har givits rätt att vidta en åtgärd som förefaller strida mot gemenskapsrätten — dock utan att ha förpliktats vidta densamma — är skyldig att inte vidta denna åtgärd. Enligt domstolens fasta rättspraxis kan i vart fall bestämmelser i en konvention som slutits före fördragets ikraftträdande eller en medlemsstats anslutning inte göras gällande i förbindelser ¡nom gemenskapen, när tredje lands rättigheter inte ifrågasätts (se dom av den 6 april 1995 i de förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen (REG 1995, s. I-743, punkt 84).

25 Se dom av den 6 juli 1982 i de förenade målen 188/80—190/80, Frankrike, Italien och Förenade Konungariket Storbritannien och Nordirland mot kommissionen (REG 1982, s. 2545; svensk specialutgåva, volym 6), punkterna 24—26, särskilt punkt 25, genom vilken domstolen godkände den beteckning för offentligt företag som återfinns i artikel 2 i kommissionens direktiv nr 80/723/EEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag (EGT L 195, s. 35, i dess senare ändrade form; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 54) och som lyder varje företag över vilket de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt kan utöva ett dominerande inflytande. Ett sådant inflytande anses föreligga... när de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt äger majoriteten av egenkapitalet, kontrollerar majoriteten av röstetalet eller har rätt att utse mer än hälften av medlemmarna i ifrågavarande företags administrativa eller verkställande ledning eller i dess styrelse. Jag vill erinra om att begreppet företag, särskilt inom konkurrensrätten, enligt domstolens rättspraxis innefattar varje enhet som utövar en ekonomisk verksamhet, oberoende av dess rättsliga ställning och sätt för finansiering.

26 Se ovan fotnot 3 och motsvarande del i texten samt dom av den 19 maj 1993 i mål C-320/91, Corbeau (REG 1993, s. I-2533, svensk specialutgåva, volym 14, punkt 8, ett organ som har beviljats exklusiva rättigheter när det gäller insamling, befordran och utdelning av post måste betraktas som ett företag som den berörda medlemsstaten har beviljat exklusiva rättigheter i den mening som avses i artikel 90.1 i EG-fördraget).

27 Se bland annat ovannämnda dom av den 18 juni 1991 (fotnot 16), punkt 31.

28 Se bland annat dom av den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I-1979; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 29, ovannämnd dom av den 18 juni 1991 (fotnot 16), punkt 37, ovannämnd dom av den 10 december 1991 (fotnot 16), punkt 17, av den 5 oktober 1994 i mål C-323/93, Société civile agricole du centre d'insémination de la Crespelle (REG 1994, s. I-5077; svensk specialutgåva, volym 16), punkt 18, av den 12 februari 1998 i mål C-163/96, Raso mil. (REG 1998, s. I-533), punkt 27 och av den 18 juni 1998 i mål C-266/96, Corsica Ferries France (REG 1998, s. I-3949), punkt 40.

29 Se bland annat dom av den 2 mars 1983 i mål 7/82, GLV (REG 1983, s. 483; svensk specialutgåva, volym 7, s. 49), punkt 56, enligt vilken vägran från ett företag som har ett faktiskt monopol, att ställa sina tjänster till förfogande för alla dem som kan ha behov av dessa, men som inte tillhör en viss kategori som detta företag har avgränsat genom att utgå ifrån nationalitet eller hemvist, strider mot artikel 86 i EG-fördraget.

30 Se bland annat dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands (REG 1978, s. 207; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9), punkterna 233 och 234 och av den 21 oktober 1997 i mål T-229/94, Deutsche Bahn (REG 1997, s. II-1689), punkt 78. Se även dom av den 20 mars 1985 i mål 41/83, Italien mot kommissionen (REG 1985, s. 873; svensk specialutgåva, volym 8, s. 131), varigenom domstolen ogillade Italiens talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut nr 82/861/EEG av den 10 december 1982 som antagits med avseende på British Telecommunications (nedan kallat BT) och som avsåg ett förfarande enligt artikel 86 i EEG-fördraget (EGT L 360, s. 36). Med detta beslut hade kommissionen fastställt att BT, det organ som då innehade det lagliga monopolet för förvaltningen av telekommunikationssystem, hade utnyttjat sin dominerande ställning på ett oegentligt sätt genom att anta vissa förordningar vid utövandet av sin företagsverksamhet. I beslutet kritiserades bland annat förbudet för användarna att vid överföring för tredje mans räkning av telexmeddelanden från eller till orter som är belägna utanför Förenade Kungariket begära en avgift som gör det möjligt för avsändaren att sända meddelandet billigare än om han hade sänt det direkt. Enligt kommissionen stred detta förbud mot artikel 86 i EG-fördraget eftersom det i) begränsade verksamheten hos förmedlingsagenturer till nackdel för kunder i andra medlemsstater, ii) tillämpade olika villkor för likvärdiga transaktioner hos förmedlingsagenturerna, i den mån fortsatta tjänster betingades av villkoret att av alla meddelanden som inkom till BT de som skulle Överföras till en adressat utanför Förenade Kungariket måste komma från Förenade Kungariket, eller betinga ett pris som garanterade att de för avsändaren inte var mindre dyra än om de hade skickats direkt, vilket skulle leda till en olycklig konkurrenssituation för agenturerna gentemot de förvaltningar och nationella telekommunikationsagenturer i andra medlemsstater som inte var underkastade sådana restriktioner, och iii) ställde som villkor för utnyttjandet av telefon- och telextjänster att agenturerna förpliktade sig att begära sådana priser som inte hade något samband med telekommunikationstjänsternas art och kvalitet utan snarare med BT:s avsikt att säkra intäkterna från andra nationella telekommunikationsförvaltningar.

31 Se dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Nederlandsche Banden-Industri Michelin (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351), punkt 57.

32 Den slutsats som jag kommet fram till i texten uteslutet naturligtvis inte att den omtvistade åtgärden även i andra hänseenden strider mot artikel 86 i EG-fördraget. Oberlandesgericht har framhållit att denna åtgärd uppenbarligen gör det möjligt för DP att indirekt påtvinga avsändaren priser som är oskäliga i förhållande till det ekonomiska värdet av den tillhandahållna tjänsten (se artikel 86 andra stycket a i EG-fördraget). Sökanden kan nämligen begära betalning av fullt inrikesporto fastän i) kostnaderna för utdelning av inkommande utländska brevförsändelser förmodligen är lägre än för inrikesposten, och ii) den nationella postopetatören i den medlemsstat där de omtvistade försändelserna postats, och som av den som har utnyttjat tjänsten hat uppburit avgiften för internationella försändelser, i sin tur till DP har betalat de belopp som enligt gällande överenskommelser anses som terminalavgifter. Den nationella domstolen åberopade dessutom i tveksamma ordalag att förbudet för oegentlig praxis åsidosatts genom ifrågavarande åtgärd som består av en begränsning i den tekniska utvecklingen till nackdel för den som utnyttjat tjänsten (se artiklarna 90.1 och 86, andra stycket b i EG-fördraget). Tillhandahållandet av sådana tjänster för den materiella framställningen av brev med redan fastställt innehåll, som erbjuds av avtalspartners till GZS och CKG, vilka hat kunnat inrättas endast tack vare den moderna informations- och databehandlingsteknologin, kunde bli olönsamt genom att köparen av tjänsten åläggs, förutom betalning av utrikesporto från avsändarlandet, inrikesporto för mottagarlandet.

33 Se bland annat dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Continental Can (REG 1973, s. 215; svensk specialutgåva, volym 2, s. 89).

34 Det kan erinras om att artikel 86 i EG-fördraget inte kräver att det styrks att det beteende som kan karaktäriseras som ett missbruk faktiskt märkbart har påverkat handeln mellan medlemsstater. För ett åsidosättande av denna bestämmelse är det dock tillräckligt att det på grundval av en rad objektiva rättsliga eller verkliga fakta är förnuftsmässigt förutsebart att ifrågavarande beteende kan utöva ett direkt eller indirekt, verkligt eller potentiellt inflytande på handeln mellan medlemsstaterna, i en mening som kan skada förverkligandet av målsättningen med en gemensam marknad mellan stater (se dom av den 9 november 1983, ovan fotnot 30, punkt 104 och av den 15 december 1994 i mål C-250/92, Gottrup-Klim m.fl. Grovvareforeninger, REG 1994, s. I-5641, punkt 4 i domslutet).

35 Se bland annat dom av den 12 februari 1998 (ovan fotnot 27), punkt 31.

36 Se dom av den 10 december 1968 i mål 7/68, kommissionen mot Italien (REG 1968, s. 562; svensk specialutgåva, volym 1, s. 357), av den 9 juli 1992 i mål C-2/90, kommissionen mot Belgien (REG 1992, s. I-4331; svensk specialutgåva, volym 13), punkt 26 och ovannämnda dom av den 28 mars 1995 (fotnot 23), punkt 20.

37 Som till exempel leverans av olja, reservdelar och andra varor i samband med den tekniska fordonskontrollen (se dom av den 5 oktober 1994 i mål C-55/93, van Schaik (REG 1994, s. I-4837), punkt 14.

38 Se dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92, Schindler (REG 1994, s. I-1039; svensk specialutgåva, volym 15) genom vilken domstolen uteslöt att den lotteriverksamhet som utövades av svarandena i målet vid den nationella domstolen som föremål hade varor i den mening och i det syfte som avses med artikel 30 och följande artiklar i EG-fördraget. Domstolen förklarade att införsel och spridning av reklam, beställningsformulär och lottsedlar för en lotterianordnares räkning i en annan medlemsstat inte var något självändamål, utan konkreta steg i att anordna eller driva ett lotteri (vilka) därför inte enligt fördraget (kunde) anses självständiga i förhållande till det lotteri som de (hörde) samman med. Domstolen drog därmed den slutsatsen att Gerhart Schindlers och Jörg Schindlers verksamhet var en verksamhet som var hänförlig till tjänster och omfattades av tillämpningsområdet för artikel 59 i EG-fördraget (se idem punkt 21—30, särskilt punkt 22).

39 Se bland annat dom av den 3 juni 1992 i mål C-360/89, kommissionen mot Italien (REG 1992, s. I-3401), punkt 11. Enligt domstolen är dessutom icke-diskriminerande statliga åtgärder oförenliga med fördraget (i det konkreta fallet med artiklarna 48 och 52 i EG-fördraget) och kan tänkas hindra gemenskapens medborgare (eller bolag) från, eller göra det mindre attraktivt för dem, att utöva de grundläggande rättigheter som garanteras genom gemenskapsrätten ( se bland annat dom av den 31 mars 1993 i mal C-19/92, Kraus (REG 1993, s. I-1663; svensk specialutgåva, volym 14), punkt 32. När det inte finns några gemenskapliga harmoniseringsåtgärder kan en restriktiv icke-diskriminerande åtgärd motiveras, även på grund av sådana tvingande krav som ligger i allmänintresset, såvida dessa krav inte redan skyddas av bestämmelser som mottagarna av tjänsten är underkastade i den medlemsstat där de är etablerade och att den på detta sätt förordnade begränsningen av den frihet som garanteras i artikel 59 i EG-fördraget är nödvändig och proportionerlig (se bland annat generaladvokaten La Pergolas förslag till avgörande, föredraget den 4 mars 1999, i mål C-124/97, Läärä m.fl., REG 1999, s. I-6067, punkt 31).

40 Se bland annat dom av den 26 april 1988 i mål 352/85, Bond van Adverteerders m.fl. (REG 1988, s. 2085; svensk specialutgåva, volym 9), punkterna 32 och 33. Då artikel 56 i EG-fördraget innefattar ett undantag från en grundläggande princip i fördraget skall den tolkas restriktivt. För att den skall vara tillämplig krävs således ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen (se bland annat dom av den 29 oktober 1998 i mål C-114/97, kommissionen mot Spanien, REG 1998, s. I-6717, punkt 46). Det är därför fortsatt uteslutet att bestämmelsen skulle kunna göras gällande för att fullfölja ekonomiska mal (se bland annat dom av den 26 april 1988, ovan punkt 34). Dessutom får de åtgärder som vidtas för att skydda nämnda intressen vara enbart sådana som är strikt nödvändiga, och de måste följa proportionalītetsprincipen (se bland annat dom av den 18 maj 1982 i de förenade målen 115/81 och 116/81, Adoui och Cornuaille (REG 1982, s. 1665; svensk specialutgåva, volym 6, s. 421, punkt 9, och ovannämnda dom av den 26 april 1988, punkt 36).

41 Den nationella domstolen har noterat att villkoret är uppfyllt, att de tjänster som de danska och de nederländska postförvaltningarna tillhandahåller de faktiska avsändarna av försändelser som är adresserade till Tyskland är av gränsöverskridande art. Det är nämligen ostridigt att dessa postoperatörer befordrar försändelserna inte endast till gränsen utan även, under eget ansvar och på egen bekostnad, till de expedierande postkontoren i Tyskland (Hamburg respektive Oberhausen). Enligt domstolens rättspraxis är artikel 59 i EG-fördraget tillämplig inte endast när den som tillhandahåller och den som är mottagare av tjänsten är etablerade i olika medlemsstater, utan även i alla de fall när den som tillhandahåller tjänsten erbjuder denna i en annan medlemsstat än den där han är etablerad, oavsett var den som mottager tjänsten är etablerad (se dom av den 5 juni 1997 i mål C-398/95, SETTG (REG 1997, s. I-3091), punkt 8.

42 Som CKG har noterat kan det faktum att CESC, den nederländska leverantören av de omtvistade tjänsterna i mål C-148/97, är ett bolag som är delägare i sökandebolaget inte innebära att bolaget inte omfattas av bestämmelserna i fördraget om friheten att tillhandahålla tjänster. Artikel 59 i EG-fördraget är dessutom tillämplig även på sådana tjänster som av den som tillhandahåller tjänsten, utan att denne förflyttar sig från den medlemsstat där han är etablerad, erbjuds mottagare som är etablerade i andra medlemsstater (se dom av den 10 maj 1995 i mål C-384/93, Alpine Investments, REG 1995, s. I-1141, punkterna 21 och 22).

43 Se bland annat dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger mot Dennemeyer (REG 1991, s. I-4221), punkt 12, och av den 1 december 1998 i mål C-410/96, Ambry (REG 1998, s. I-7875), punkterna 28 och 29.

44 Se artikel 2 andra stycket punkt 1 och artikel 4.2 i ovannämnda PTRegG (fotnot 3).

45 Se domen i det ovannämnda målet Corbeau (fotnot 25), punkt 15.

46 Den nämnda artikel 90.2 i EG-fördraget avser, som domstolen nyligen har noterat, att förena medlemsstaternas intresse av att använda vissa företag, i synnerhet inom den offentliga sektorn, som instrument för den ekonomiska politiken eller skattepolitiken med gemenskapens intresse av att konkurrensreglerna iakttas och att enhetligheten på den gemensamma marknaden bevaras. Med hänsyn till medlemsstaternas på detta sätt definierade intresse, kan de inte förbjudas att, vid definitionen av de tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som anförtros vissa företag, beakta mål i sin nationella politik och att försöka förverkliga dem genom att föreskriva skyldigheter och krav för dessa företag (se bland annat dom av den 23 oktober 1997 i mål C-157/94, kommissionen mot Nederländerna (REG 1997, s. I-5699), punkterna 39 och 40 (min kursivering). Se även dom av den 19 mars 1991 i mål C-202/88, Frankrike mot kommissionen (REG 1991, s. I-1223; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 12.

47 Sambandet mellan de två första styckena i artikel 90 i EG-fördraget fastslogs av domstolen i domen i det ovannämnda målet Corbeau (fotnot 25), punkterna 13 och 14. En statlig åtgärd som enligt artikel 90.1 i EG-fördraget strider mot gemenskapsrätten kan således trots detta anses vara förenlig med fördraget om den uppfyller förutsättningarna enligt artikel 90.2 i EG-fördraget, särskilt om den är nödvändig för att säkerställa den funktion som ligger i det allmänna ekonomiska intresse som företaget i fråga tilldelats.

48 Se andra övervägandet i ovannämnda direktiv 97/67/EG (fotnot 13).

49 Se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Nederländerna (fotnot 45), punkt 51.

50 Se domen i det ovannämnda målet Corbeau (fotnot 25), punkt 16.

51 Se idem, punkt 52.

52 Jag vill erinra om att artikel 16 EG (som införts som artikel 7d genom Amsterdamfördraget om ändring av fördragen om Europeiska unionen, fördragen om upprättandet av Europeiska gemenskaperna och vissa akter som hör samman med dem) har följande lydelse: Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna (77 och 90 i EG-fördraget, som ändrats till 73 respektive 86), och 92 i EG-fördraget (som ändrats till artikel 87 i EG-fördraget), och med hänsyn till den plats som tjänsterna av allmänt ekonomiskt intresse intar bland de gemensamma värdena i unionen såväl som den roll de spelar i främjandet av den sociala och territoriella sammanhållningen inom unionen, skall gemenskapen och dess medlemsstater, var och en inom ramen för sina respektive behörigheter och inom ramen för detta fördrags tillämpningsområde se till att dessa tjänster utförs på grundval av principer och under förutsättningar som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter. I förklaringen till artikel 7d som bifogats slutakten i Amsterdamfördraget föreskrivs dessutom att bestämmelserna i ifrågavarande artikel skall genomföras med full respekt för domstolens rättspraxis, bland annat när det gäller principerna om likabehandling, (de offentliga tjänsternas) kvalitet och kontinuitet. Det har noterats att artikel 16 EG som införts i den första delen av fördraget vilken innehåller principbestämmelserna, och då konkurrensreglerna i fördraget inte har ändrats i väsentlig grad, avses utgöra en jämvikt till bestämmelsen i artikel 3a i EG-fördraget (som införts genom fördraget om Europeiska unionen och som numera är artikel 4 EG), varigenom medlemsstaterna och gemenskapen förpliktas att fora en ekonomisk politik som bedrivs enligt principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens (se Flynn, L., Review of Artide 90 EC Caselaw of the Court of justice of the European Communities (inlägg på konferensen Postai Services, Liberalisation and EC Competition Law, Bryssel den 12 juni 1998), s. 27 i den maskinskrivna texten).

53 Jag noterar att tillhandahållandet av samhällsomfattande posttjänster även enligt ovannämnda direktiv 97/67/EG (se fotnot 13) bland annat skall svara mot kravet att stadigvarande inom hela territoriet och under jämförbara förhallanden erbjuda dem som utnyttjar tjänsten en ickediskriminerande lika behandling (se artikel 3.1 och artikel 5). I fråga om taxan för de tjänster som hör till den allmänna tjänsten begränsas artikel 12 i direktivet till föreskriften att tjänsterna skall vara överkomliga så att samtliga användare har tillgång till dem, samt kostnadsrelaterade och icke-diskriminerande. Endast som undantag till principen om samband mellan kostnader och taxor får medlemsstaterna besluta om att en enhetlig taxa skall gälla inom hela det nationella territoriet.

54 Taxeutjämningen består i fastställandet av taxor i förhållande till de genomsnittliga rörelsekostnaderna, varvid en kompensation följer mellan den vinst som uppnåtts på sträckor med lägsta kostnad per enhet (särskilt bättre betjänade sträckor med större trafik) och de underskott som uppkommit på sträckor med högre kostnad per enhet (se generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande som föredrogs den 9 februari 1993 i ovannämnda mål Corbeau, ovan fotnot 25).

55 Se Bishop, W., Caffarra, C., Kühn, K.-U., Whish, R., Liberalising Postal Services: On the Limits of Competition Policy Intervention, London 1998, s. 16—18. Enligt författarna är det ekonomiska kriterium som är lämpligt för att mäta avgiften för skyldigheten att utföra samhällsomfattande tjänster den kostnad som den offentliga postoperatören skulle undgå om han upphörde med den förlustbringande verksamheten som åläggs genom dessa tjänster, efter avdrag av de intäkter som han uppbär från tjänsterna genom den enhetliga taxan. Författarna påpekar för övrigt att uppgifterna om den verkliga omfattningen av avgiften för skyldigheten att utföra dessa tjänster är ganska osäkra, då empiriska data sällan publiceras.

56 De tjänster som är förbehållna operatören med skyldighet till samhällsomfattande tjänster skall begränsas till det minimum som är förenligt med kravet på att bevara den ekonomiska lönsamheten på lång sikt för tillhandahållandet av dessa tjänster (se sextonde övervägandet och artikel 7.1 och 7.2 i ovannämnda direktiv 97/67/EG (fotnot 13).

57 Se domen i det ovannämnda målet Corbeau (fotnot 25), punkterna 17 och 18. Domstolen tillade för övrigt att det inte var motiverat att utesluta konkurrens när det gäller sådana från en tjänst av allmänt intresse avskiljbara särskilda tjänster som tillgodoser särskilda behov hos näringsidkare och som kräver vissa tilläggsprestationer som den traditionella posttjänsten inte erbjuder, såsom insamling av post på avsändarens adress, en snabbare eller tillförlitligare utdelning eller möjligheten att under befordran ändra bestämmelseorten, i den mån som dessa särskilda tjänster på grund av sin karaktär och de omständigheter under vilka de erbjuds, såsom det geografiska område inom vilket de tillhandahålls, inte äventyrar den ekonomiska jämvikten hos den tjänst av allmänt ekonomiskt intresse som innehavaren av den exklusiva rättigheten har åtagit sig (se idem, punkt 19, min kursivering).

58 I ovannämnda direktiv 97/67/EG (fotnot 13) föreskrivs numera en möjlighet för medlemsstaterna att förena beviljandet av tillstånd för att få tillhandahålla ickemonopoliserade posttjänster med en skyldighet att utföra samhällsomfattande tjänster, eller med skyldigheten att bidra till en kompensationsfond för ersättning åt den som utför den samhällsomfattande tjänsten när denne tillhandahåller tjänster som innebär en orättvis ekonomisk belastning (se artikel 9.2 och 9.4). I fråga om den ryska rättsordningen se artiklarna 11—17 i ovannämnda Postgesetz av den 22 december 1997 (fotnot 3). Sådana bestämmelser innebär att den princip överges enligt vilken den samhällsomfattande tjänsten skall finansieras genom korsvisa subventioner som härrör från vinster inom de monopoliserade områdena (se Campbell Jr., J.I., Overview of the International Postal Reform Movement, 1998, s. 10 i det maskinskrivna dokumentet, http://www.jcampbell.com/rowland/jc_98cat.pdf).

59 DP har framhållit att de ekonomiska förluster som förorsakas av skyldigheten att befordra oegentliga inkommande internationella försändelser till slut finansieras av övriga användare av den samhällsomfattande posttjänsten för vilka de gällande taxorna höjs eller inte sänks. A andra sidan kan förutses att ett växande antal berörda operatörer (särskilt banker och bolag som förvaltar kreditkort) kommer att falla tillbaka på rutinerna för icke fysisk remail: En studie som DP beställt av ett konsultföretag har redan uppskattat förväntade årliga förluster till mellan 3 och 4 miljarder DEM. Den enda möjligheten att bevara den egna ekonomiska jämvikten består enligt sökanden således i att kunna tillämpa artikel 25 i konventionen.

60 I bevisbördan för att förutsättningarna enligt artikel 90.2 i EG-fördraget skall föreligga ingår insyn som kriterium. I ett fall som avsåg tillämpningen av artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget på bilaterala eller multilaterala avtal mellan flygbolag om vilka flygpriser som skall tillämpas på flyglinjerna, fastslog domstolen att för att de krav som ställs i samband med fullgörandet av en sådan uppgift av allmänt intresse skall kunna begränsa verkan av konkurrensreglerna enligt artikel 90.2 måste emellertid de nationella myndigheter som är ansvariga för att godkänna flygpriser och de domstolar vid vilka därmed förbundna tvister anhängiggörs kunna fastställa de berörda kravens konkreta karaktär och hur de inverkar på strukturen hos de flygpriser som tillämpas av de berörda flygbolagen. Eftersom det inte finns någon verklig öppenhet rörande prisstrukturen är det svårt, fot att inte säga omöjligt, att bedöma hur denna uppgift av allmänt intresse inverkar på tillämpningen av konkurrensreglerna när det gäller flygpriser. Det ankommer pä den nationella domstolen att beträffande detta företa nödvändiga undersökningar av de faktiska omständigheterna. (Se dom av den 11 april 1989 i mål 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen mil., REG 1989, s. 803; svensk specialutgåva, volym 10, punkterna 56 och 57, min kursivering). Av handlingarna i målet framgår för övrigt inte att sökanden i sin egenskap av entreprenör för den samhällsomfattande posttjänsten i Tyskland i sina interna räkenskaper håller öppna och skilda konton dels för var och en av tjänsterna inom den monopoliserade sektorn, dels för de icke-monopoliserade tjänsterna (oavsett om de ingår i den samhällsomfattande tjänsten), enligt principer för kostnadsredovisning som är objektivt försvarbara och enhetligt tillämpade. Jag vill erinra om att medlemsstaterna enligt artikel 14 i ovannämnda direktiv 97/67/EG (fotnot 13) är skyldiga att före den 10 februari 2000 vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att de som tillhandahåller samhällsomfattande tjänster antar sådana kostnadsredovisningssystem som kan kontrolleras på ett fristående sätt och medge att en möjligast noggrann fördelning av kostnaderna ná de olika tjänsterna görs enligt ett överskådligt förfarande.

61 Se dom av den 19 juni 1997 i mål T-260/94, Air Inter mot kommissionen (REG 1997, s. II-997), punkt 139. Sökanden åberopade artikel 90.2 i EG-fördraget för att invända mot tillämpningen av vissa bestämmelser i rådets förordning (EEG) nr 2408/92 av den 23 juli 1992 om EG-lufttrafikföretags tillträde till flyglinjer inom gemenskapen (EGT L 240, 27.6.1997, s. 80; svensk specialutgåva, område 7, volym 4, s. 123) som antagits på grundval av arrikel 84 i EG-fördraget (nu artikel 80 EG i ändrad lydelse).

62 Nödvändigheten enligt direktiv 97/67/EG (se ovan fotnot 52) att ha skilda räkenskaper för monopoliserade och ickemonopoliserade tjänster följer av nödvändigheten att förhindra korsvisa subventioner från det monopoliserade till det icke-monopoliserade området, vilka kan påverka det sistnämnda områdets konkurrensvillkor (se tjugoåttonde övervägander).

63 Se Emiliou, N., The principle of proportionality in European Law: a comparative study, London 1996, s. 169 och Gydai, C., The principle of proportionality, Stockholm 1996, s. 21 och 22.

64 Se ovannämnda dom av den 23 oktober 1997 (fotnot 45), punkterna 58—63. På kommissionens talan om fördragsbrott fastslog domstolen att den uppgift — som åligger den medlemsstat som åberopar artikel 90.2 i EG-fördraget — att bevisa att förutsättningarna för att tillämpa bestämmelsen är uppfyllda inte kan gå så långt att den berörda medlemsstaten — när denna ingående redogör för skälen till varför avskaffandet av de påtalade åtgärderna enligt dess mening skulle påverka fullgörandet under godtagbara ekonomiska villkor av de uppgifter av allmänt ekonomiskt intresse som medlemsstaten har anförtrott ett företag — dessutom måste gå ännu längre för att bevisa att ingen annan tänkbar åtgärd gör det möjligt att säkerställa fullgörandet av dessa uppgifter under samma villkor. Denna princip som domstolen har fastställt hänger dock samman med de särskilda kännetecknen i förfarandet enligt artikel 169 i EG-fördraget (numera artikel 226 EG), inom vars ram kommissionen skall styrka det påstådda brottet och förse domstolen med de uppgifter som den behöver för att kunna fastställa fördragsbrottet.

65 Se bland annat dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa (REG 1964, s. 1141; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211), av den 9 mars 1978 i mål 106/77, Simmenthal (REG 1978, s. 629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 75), punkterna 21 och 24 och av den 22 oktober 1998 i de förenade målen C-10/97—C-22/97, IN.CO.GE.'90 m.fl. (REG 1998, s. I-6307), punkt 20.

66 Se bland annat ovannämnda dom av den 19 mars 1991 (fotnot 45), punkt 53.