Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 1 april 2008

1 Originalspråk: spanska.

2 Dom av den 31 maj 2005 i mål C-53/03, Syfait m.fl. (REG 2005, s. I-4609).

3 Förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i det ovannämnda målet C-53/03, Syfait m.fl., föredraget den 28 oktober 2004, där han förespråkar att tolkningsfrågorna ska tas upp till sakprövning.

4 Det tros ha varit en okänd präst vid namn Alonso Fernández Zapata som under pseudonymen Alonso Fernández de Avellaneda år 1614 publicerade Den andra delen av den snillrike riddaren Don Quijote av La Mancha, och som därigenom av förståeliga skäl ådrog sig Cervantes vrede. När Cervantes senare skrev sin egen fortsättning på berättelsen, lade han in vissa angrepp på det klumpiga plagiatet. Plagiatets litterära kvalitet kommer inte i närheten av originalets och Fernando García Salinero har i Introducción crítica sobre la obra y su autor, i Alonso Fernández de Avellaneda, El ingenioso hidalgo Don Quijote de La Mancha, Castalia, Madrid, 2005, s. 24, beskrivit det som en skämtbok utan pikareskens snillrikhet, vilken kan ha kommit till på grund av personligt agg.

5 Rådets direktiv 89/105/EEG av den 21 december 1988 om insyn i de åtgärder som reglerar prissättningen på humanläkemedel och deras inordnande i de nationella sjukförsäkringssystemen (EGT L 40, 1989, s. 8; svensk specialutgåva, område 15, volym 9, s. 45).

6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel (EGT L 311, s. 67), ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/27/EG av den 31 mars 2004 (EUT L 136, s. 34).

7 Rådets direktiv 92/25/EEG av den 31 mars 1992 om partihandeln med humanläkemedel (EGT L 113, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 22, s. 29).

8 Därigenom frångick den domen av den 21 mars 2000 i de förenade målen C-110/98–C-147/98, Gabalfrisa m.fl. (REG 2000, s. I-1577), som jag hela tiden har betraktat som felaktig, och närmade sig mer den ståndpunkt som jag hävdat sedan mitt förslag till avgörande inför domen av den 29 november 2001 i mål C-17/00, De Coster (REG 2001, s. I-9445). När det gäller det aktuella läget i denna diskussion, se mitt förslag till avgörande av den 22 november 2007 i mål C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wärmer-Umwelt (målet anhängigt vid domstolen).

9 Målen C-468/06, C-470/06, C-472/06, C-474/06, C-475/06, C-476/06 och C-478/06.

10 Mål C-473/06.

11 Mål C-477/06.

12 Målen C-469/06 och C-471/06.

13 Här återges frågorna i de förenade målen C-474/06–C-478/06, eftersom frågorna i de tidigare förenade målen (C-468/06–C-473/06) felaktigt innehåller formuleringen en nationell konkurrensmyndighet i stället för en nationell domstol, antagligen på grund av att de frågor som Epitropi Antagonismou har skickat till domstolen kopierats ordagrant, vilket klagandena påpekar i sina yttranden i de förenade målen C-469/06–C-476/06.

14 Dom av den 15 november 1979 i mål 36/79, Denkavit Futtermittel (REG 1979, s. 3439), punkt 12, av den 5 oktober 1999 i de förenade målen C-175/98 och C-177/98, Lirussi y Bizzaro (REG 1999, s. I-6881), punkt 37, av den 22 juni 2000 i mål C-318/98, Fornasar m.fl. (REG 2000, s. I-4785), punkt 31, och av den 21 juni 2007 i mål C-259/05, Omni Metal Service (REG 2007, s. I-4945), punkt 17.

15 Se bland annat dom av den 23 november 1977 i mål 38/77, Enka (REG 1977, s. 2203), av den 1 april 1993 i mål C-250/91, Hewlett-Packard-France (REG 1993, s. I-1819), och av den 10 maj 2001 i de förenade målen C-223/99 och C-260/99, Agorà och Excelsior (REG 2001, s. I-3605).

16 Dom av den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen (REG 1974, s. 223; svensk specialutgåva, volym 2, s. 229).

17 Domen i det ovannämnda målet Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen, punkterna 25 och 26.

18 Dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen (REG 1978, s. 207; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9).

19 Domen i det ovannämnda målet United Brands mot kommissionen, punkt 182.

20 Dom av den 3 oktober 1985 i mål 311/84, CBEM mot CLT och IPB (Telemarketing) (REG 1985, s. 3261).

21 Dom av den 26 november 1998 i mål C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791).

22 Dom av den 6 april 1995 i de förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen (målen Magill) (REG 1995, s. I-743).

23 Dom av den 29 april 2004 i mål C-418/01, IMS Health (REG 2004, s. I-5039).

24 Dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315), punkt 91, av den 9 november 1983 i mål 322/81, Michelin mot kommissionen (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351), punkt 70, och av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, AKZO mot kommissionen (REG 1991, s. I-3359; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-249), punkt 69.

25 Om detta råder praktiskt taget full enighet i doktrinen; Schröter, H., Artikel 82, i Schröter, H./Jacob, T./Mederer, W., Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Nomos, Baden-Baden, 2003, s. 905.

26 Dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Europemballage och Continental Can mot kommissionen (REG 1973, s. 215; svensk specialutgåva, volym 2, s. 89), punkterna 25–27 (i fortsättningen Continental Can).

27 Gleiss, A./Hirsch, M., Kommentar zum EWG-Kartellrecht, Verlagsgesellschaft Recht und Wirtschaft, 3 uppl., Heidelberg, 1978, s. 347.

28 Dom av den 15 mars 2007 i mål C-95/04 P, British Airways mot kommissionen (REG 2007, s. I-2331), punkt 30, med anknytning till förstainstansrättens domar av den 30 september 2003 i mål T-203/01, Michelin mot kommissionen (REG 2003, s. II-4071), punkt 239, och av den 17 december 2003 i mål T-219/99, British Airways plc. mot kommissionen (REG 2003, s. II-5917), punkt 293.

29 Schröter, H., a.a., s. 959.

30 Dom av den 31 maj 1979 i mål 22/78, Hugin mot kommissionen (REG 1979, s. 1869), punkt 17, och av den 11 december 1980 i mål 31/80, L’Oréal (REG 1980, s. 3775), punkt 27.

31 Denna uppfattning får visst stöd i doktrinen; Koenig, Ch./Engelmann, Ch., Parallel Trade Restrictions in the Pharmaceuticals Sector on the test Stand of Article 82 EC – Commentary on the Opinión of Advocate General Jacobs in the Case Syfait/GlaxoSmithKline, E.C.L.R., nr 6/2005, s. 341.

32 Domen i det ovannämnda målet Hoffmann La Roche, punkt 89.

33 Dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. (REG 1975, s. 1663), och domen av den 9 november 1983 i det ovannämnda målet Michelin mot kommissionen, punkt 71.

34 Domen i det ovannämnda målet AKZO mot kommissionen, punkt 71, och dom av den 14 november 1996 i mål C-333/94 P, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1996, s. I-5951), punkt 41.

35 Domen i det ovannämnda målet AKZO, punkt 72.

36 Loewenthal, P.-J., The Defence of Objective Justification in the Application of Article 82 EC, World Competition, nr 28(4), 2005, s. 470.

37 Domen i det ovannämnda målet British Airways mot kommissionen, punkt 69.

38 Domen i det ovannämnda målet Tetra Pak, punkt 37, dom av den 15 december 1994 i mål C-250/92, DLG (REG 1994, s. I-5641), punkt 52, och dom av den 13 november 1975 i mål 26/75, General Motors mot kommissionen (REG 1975, s. 1367), punkterna 20 och 22.

39 Liksom artikel 4, som handlar om svartlistade klausuler, i kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EGT L 336, s. 21).

40 Dom av den 28 juni 2007 i mål nr 06-480, Leegin Creative Leather Products, Inc./Psks, Inc, Llorente, C. La decisión del Tribunal Supremo de los EEUU en el caso Leegin, i Gertrude Ryan Law Observatory, Suplemento número 2 de Actualidad Jurídica Aranzadi no 736, s. 2 och följande sidor.

41 Dom av den 3 april 1911, Dr. Miles Medical Co./John D. Park & Sons Co. (220 U.S. 373).

42 När det gäller användningen av sådana faktiska antaganden, se Paulis, E., The burden of proof in Article 82 cases, i Hawk, B. E., Annual Proceedings of the Fordham Competition Law Institute, Juris Publishing, Inc., New York, 2007, s. 470.

43 Jag lånar den spanska översättningen av det engelska uttrycket rule of reason från Arruñada, B., Economía y Derecho en la nueva política comunitaria de competencia, i Beneyto Pérez, J.M. (utgivare) och Maillo González-Orús, J. (redaktör), El nuevo Derecho comunitario y español de la competencia, Bosch, Barcelona, 2002, s. 53.

44 Report by the EAGCP An Economic Approach to Article 82, från juli 2005, som finns på http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf, sidorna 5 och 6.

45 Jacquemin, A.P., The criterion of economic performance in the anti-trust policies of the United States and the European Economic Community, i Greaves, R. (redaktör), Competition Law, Ashgate/Dartmouth, Aldershot (Förenade kungariket), 2003, s. 214, pekar på de risker som är förknippade med regeln om missbruk i sig, även utöver den dominerande ställningen.

46 Pelkmans, J., European Integration – Methods an Economic Analysis, Longman, London, 1997, s. 194.

47 I Europeiska kommissionens diskussionsunderlag DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses tas bara uteslutande missbruk upp. Det finns på http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf. Detta har inte undgått kritik: Díez Estella, F., El Discussion Paper de la Comisión Europea: ¿reformas en la regulación del artículo 82 del Tratado CE?, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, nr 242, maj 2006, s. 24.

48 Hildebrand, D., The Role of Economic Analysis in the EC Competition Rules, Kluwer, Haag, 1998, s. 62.

49 Att det saknas ett syfte som artikel 82 EG uttryckligen är avsedd att skydda har kritiserats av Whish, R., Rethinking Article 82 CE, i Concurences: revue des droits de la concurrence, nr 4/2005, s. 18, som menar att denna avsaknad av vägledning innebär att artikel 82 EG har lämnats vind för våg. Schröter, H., a.a., s. 813, drar å sin sida slutsatsen av domarna i de ovannämnda målen Hoffmann-La Roche, Michelin och L'Oréal, att bestämmelsen framför allt tenderar att värna om konkurrensen som institution, ett skydd som indirekt är till fördel för konkurrenterna, det dominerande företagets handelspartners och konsumenterna.

50 I sitt tidigare nämnda diskussionsunderlag kräver kommissionen (punkt 80) att företagets handlande ska vara nödvändigt av säkerhets- eller folkhälsoskäl. Denna utväg för dominerande företag anser jag vara alltför begränsad och jag föreslår därför en mer omfattande sådan som är knuten till marknaden.

51 Myhre, J.W., The pharmaceutical sector – Article 81 EC and Article 82 EC – Imperfect tools for an imperfect market?, i Johansson, M./Wahl, N./Bernitz, U. (redaktörer), Liber amicorum in honour of Sven Norberg: a European for all seasons, Bruylant, Bryssel, 2006, s. 378.

52 Pelkmans, J., a.a., s. 193.

53 Dom av den 5 december 1996 i de förenade målen C-267/95 och C-268/95, Merck och Beecham (REG 1996, s. I-6285), punkt 47.

54 Ibidem.

55 Dom av den 31 maj 1979 i mål 22/78, Hugin mot kommissionen (REG 1979, s.1869), punkt 17.

56 Dessa beskrivs i punkt 5 i detta förslag till avgörande.

57 Artikel 1.1 i direktiv 89/105.

58 Andra och tredje skälen i direktiv 89/105.

59 Van Bael, I./Bellis, J.-F., Competition Law of the European Community, 4 uppl., Kluwer, Haag, 2005, s. 907.

60 Domen i det ovannämnda målet United Brands, punkterna 189 och 190.

61 Punkterna 191 och efterföljande punkter i domen i målet United Brands.

62 Dom av den 29 juni 1978 i mål 77/77, BP mot kommissionen (REG 1978, s. 1513), oljekrismålet.

63 Ibídem, punkterna 32 och 33.

64 Kommissionens beslut 87/500/EEG av den 29 juli 1987 om ett förfarande enligt artikel [82] i EG-fördraget (IV/32.279 – BBI/Boosey & Hawkes: interimistiska åtgärder) (EGT L 286, s. 36), punkt 19.

65 Van Bael, I./Bellis, J.-F., a.a., s. 957.

66 Krapf, E., Parallelimporte von Arzheimitteln und europäisches Kartellrecht – eine Untersuchung von Vertriebssystemen zur Verhinderung des Parallelhandels, Shaker, Aachen, 2006, s. 107 och 108.

67 Krapf, E., a.a., s. 2

68 Kommissionens förordning (EG) nr 2659/2000 av den 29 november 2000 om tillämpning av artikel 81.3 i fördraget på grupper av avtal om forskning och utveckling (EGT L 304, s. 7).

69 Tionde skälet i förordning nr 2659/2000.

70 Europeiska kommissionen, a.a., punkterna 84–91.

71 Loewenthal, P.-J., a.a, sidorna 464 och 465.