Förslag till avgörande av generaladvokat Melchior Wathelet föredraget den 5 december 2013

1 Originalspråk: franska.

2 Mål T-169/08, DEI mot kommissionen (nedan kallad den överklagade domen).

3 Kommissionens beslut K(2008) 824 slutlig av den 5 mars 2008 (nedan kallat det omtvistade beslutet).

4 Det rör sig om det offentliga elektricitetsföretaget, vars engelska namn är The Public Power Corporation, ibland även kallat PPC.

5 Jag kommer att använda den tidigare numreringen i förevarande förslag eftersom det omtvistade beslutet fattades enligt EG-fördraget.

6 För en beskrivning av den obligatoriska dygnshandeln, se punkterna 12–14 i den överklagade domen.

7 Enligt det grekiska lagstiftningsdekretet nr 4029/1959, av den 12 och den 13 november 1959 (FEK A’ 250), och den grekiska lagen nr 134/1975, av den 23 och den 29 augusti 1975 (FEK A’ 180).

8 Dom av den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I-1979; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-135), av den 10 december 1991 i mål C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova (REG 1991, s. I-5889; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-507), av den 11 december 1997 i mål C-55/96, Job Centre (REG 1997, s. I-7119), av den 12 februari 1998 i mål C-163/96, Raso m.fl. (REG 1998, s. I-533) och av den 1 juli 2008 i mål C-49/07, MOTOE (REG 2008, s. I-4863).

9 Dom av den 19 mars 1991 i mål C-202/88, (REG 1991, s. I-1223; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-97), av den 13 december 1991 i mål C-18/88 (REG 1991, s. I-5941; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-519) respektive av den 22 maj 2003 i mål C-462/99 (REG 2003, s. I-5197).

10 Dom av den 25 juni 1998 i mål C-203/96 (REG 1998, s. I-4075).

11 Nämligen domarna i målen Raso m.fl., punkt 27, Höfner och Elser, punkt 29, Merci convenzionali porto di Genova, punkt 17, Job Centre, punkt 31, och MOTOE, punkterna 50 och 51.

12 Se skälen 180–183 och 191–199 i det omtvistade beslutet (för argumenten angående bedömningsramen för denna teori). Se även skälen 200–237 i detta beslut (i vilka kommissionen prövade och slutligen avfärdade de ytterligare argumenten om, bland annat, brunkolets konkurrenskraft).

13 Kommissionen hade redan använt denna teori i två beslut grundade på artikel 86 EG beträffande systemet för ilförsändelser i Spanien (beslut 90/456/EEG av den 1 augusti 1990 rörande tillhandahållande i Spanien av internationella ilförsändelser, EGT L 233, s. 19), och i Nederländerna (beslut 90/16/EEG av den 20 december 1989 rörande tillhandahållande i Nederländerna av ilförsändelser, EGT L 10, s. 47).

14 Dom av den 17 november 1992 i de förenade målen C-271/90, C-281/90 och C-289/90 (REG 1992, s. I-5833), punkt 36.

15 Se punkt 31 i domen. Se även domen i målet GB-Inno-BM (ovan fotnot 8), punkterna 23–25.

16 En parallell kan dras med DEI som, på grund av de näst intill monopolistiska rättigheter till utvinning av brunkol som Republiken Grekland beviljat det, genom att avsätta denna brunkol till sin egen elproduktion hade möjlighet att utesluta varje nytt inträde på elgrossistmarknaden.

17 Dom av den 17 maj 2001 i mål C-340/99 (REG 2001, s. I-4109).

18 Se domstolens där angivna rättspraxis; domen i det ovannämnda målet Höfner och Elser, punkt 29, dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925), punkt 37, i det ovannämnda målet Merci convenzionali porto di Genova, punkterna 16 och 17, av den 5 oktober 1994 i mål C-323/93, Centre d’insémination de la Crespelle (REG 1994, s. I-5077; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-207), punkt 18, domen i det ovannämnda målet Raso m.fl., punkterna 27 och 28, dom av den 21 september 1999 i mål C-67/96, Albany (REG 1999, s. I-5751), punkt 93, av den 12 september 2000 i de förenade målen C-180/98-C-184/98, Pavlov m.fl. (REG 2000, s. I-6451), punkt 127, av den 25 oktober 2001 i mål C-475/99, Ambulanz Glöckner (REG 2001, s. I-8089), punkt 39, och av den 31 januari 2008 i mål C-380/05, Centro Europa 7 (REG 2008, s. I-349), punkt 60. Se även analogt, domen i det ovannämnda målet Connect Austria, punkt 80.

19 Här har domstolen angett att liknande resonemang finns i punkt 36 i dess dom i målet Job Centre. I den punkten preciseras nämligen att [f]ör att detta villkor ska vara uppfyllt är det inte nödvändigt att missbruket i fråga rent faktiskt har påverkat handeln. Det räcker att det kan fastställas att handlandet kan komma att få en sådan verkan.

20 Se, för ett liknande resonemang, av domstolen där angiven rättspraxis; domen i de ovannämnda målen ERT, punkt 37, Merci convenzionali porto di Genova, punkt 17, och Centro Europa 7, punkt 60.

21 Förutom att principen om icke snedvridna konkurrensförhållanden nämns uttryckligen i artikel 3.1 g EG, ligger den även till grund för konkurrensbestämmelserna i artiklarna 81 EG–89 EG.

22 Se här den rättspraxis som domstolen angav i punkt 51 i sin dom i målet MOTOE (ovan fotnot 8) och domarna i målen teleterminalutrustning (ovan fotnot 9), punkt 51, GB-Inno-BM (ovan fotnot 9), punkt 25, och, för ett liknande resonemang, ERT (ovan fotnot 18), punkt 37, samt i det ovannämnda målet Raso m.fl., punkterna 29–31.

23 L’Elliniki Leschi Aftokinitou kai Perigiseon (grekisk bilism- och turismklubb), (nedan kallad ELPA).

24 Se, per analogi, domarna i de ovannämnda målen Teleterminalutrustning (ovan fotnot 9), punkt 51, och GB-Inno-BM (ovan fotnot 9), punkt 25.

25 Se domarna i de ovannämnda målen Raso m.fl., punkt 31, och MOTOE, punkt 49, samt den rättspraxis som anges i fotnoterna 18–20 och 22 i detta förslag till avgörande.

26 Domstolen har i flera mål slagit fast att även om den omständigheten att en medlemsstat har skapat en dominerande ställning genom att bevilja exklusiva rättigheter inte i sig är oförenlig med artikel 86, så följer det av fördraget att medlemsstaterna åläggs att inte vidta eller att bibehålla åtgärder som kan upphäva denna bestämmelses ändamålsenliga verkan. Se exempelvis domen i det ovannämnda målet ERT, punkt 35, samt dom av den 10 februari 2000 i de förenade målen C-147/97 och C-148/97, Deutsche Post (REG 2000, s. I-825), punkt 39. Som generaladvokaten Cruz Vilaça med rätta förklarade i punkt 65 i sitt förslag till avgörande i målet Bodson (dom av den 4 maj 1988, 30/87, REG 1988, s. I-2497) har bestämmelsen i artikel 86.1 EG till syfte att undvika att myndigheterna använder den särskilda överordnade ställning som de har gentemot vissa typer av företag för att tvinga dem till beteenden som är förbjudna enligt fördraget eller för att bevilja dem fördelar som inte är förenliga med den gemensamma marknaden. Skälet till varför bestämmelserna i artikel 86.1 [EG] har införts i fördraget är just det inflytande som myndigheterna kan utöva på dessa företags kommersiella beslut. Det är av denna anledning som artikel 86 EG enbart rör de företag för vars beteende staterna ska ha ett särskilt ansvar på grund av det inflytande som de kan utöva på detta beteende. Det rör sig i huvudsak om att säkerställa att statens ingripande i dessa företag inte har till syfte eller verkan att begränsa eller snedvrida konkurrensen eller förvränga relationerna mellan dessa företag och de privata företagen.

27 Se, exempelvis, domen i det ovannämnda målet MOTOE (punkterna 49–51).

28 Se domarna i de ovannämnda målen Teletjänster, punkt 36, och Connect Austria, punkterna 80‑84. Se även domarna i de ovannämnda målen Teleterminalutrustning, punkt 51, Dusseldorp m.fl., punkt 61 och följande punkter, och GB-Inno-BM, punkterna 20 och 21. Se även Debegioti, S.: I paravasi ton arthron 106(1) kai 102 SynthLEE enopsei ton apofaseon tou Genikou Dikastiriou tis Enosis gia ton elliniko ligniti (Åsidosättande av artiklarna 106.1 FEUF och 102 FEUF i ljuset av tribunalens domar om grekisk brunkol), Dikaio Epicheiriseon & Etairion (Företags- och bolagsrätt), 2012, s. 900–914. Enligt författaren har tribunalen i domen gjort en felaktig tolkning av domstolens praxis.

29 Domstolen beskrev i sin dom i målet Connect Austria ett potentiellt beteende från det offentliga eller priviligierade företagets sida, vilket emellertid inte nödvändigtvis var olagligt i den mening som avses i artikel 82 EG. Följaktligen utgör tribunalens konstaterande i punkt 111, slutet, i den överklagade domen, enligt vilket [d]omstolen har således även beaktat det offentliga företagets beteende på marknaden, en felaktig rättstillämpning, eftersom inget konkret missbruk hade fastställts i målet Connect Austria.

30 Se exempelvis dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1977, s. 461), punkt 91, och av den 10 juli 1990 i mål T-51/89, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1991, s. II-309), punkterna 23 och 24.

31 Republiken Grekland hade skyldighet att vidta åtgärder för avreglering av elmarknaden sedan februari 2001, men hade underlåtit att göra det (se skälen 61, 62, 85, 109, 136.3, 147, 150 och 235 i det omtvistade beslutet).

32 Tribunalen har själv, i punkt 87 i den överklagade domen, erkänt att de åtgärder som Republiken Grekland vidtagit, nämligen de privilegier som den beviljat DEI före 2001, har fått fortsatta verkningar efter 2001.

33 Se exempelvis skälen 164, 182, 188, 189, 191, 193, 195–197, 199, 214 och 215, fotnoterna 237 och 255, samt skälen 223–225, 228, 229, 233 och 238 i det omtvistade beslutet.

34 Se exempelvis skälen 185, 225 och 237 i det omtvistade beslutet.

35 Tribunalen nämnde i punkten 88 i sin dom detta skäl till förstärkning av de konkurrensbegränsande verkningarna.

36 När brunkolet har utvunnits av det företag som innehar de priviligierade rättigheterna till utvinningen kan det som produkt antingen i) säljas eller släppas ut på den lokala marknaden (eller exporteras), eller ii) användas av detta företag som bränsle för att producera el. DEI har valt det andra alternativet och använder brunkolet enbart för att själv producera el. Se exempelvis skälen 126 och 127 i det omtvistade beslutet.

37 Under det administrativa förfarandet och förfarandet vid tribunalen gjorde Republiken Grekland aldrig gällande att utvidgningen av DEI:s dominerande ställning från primärmarknaden till andrahandsmarknaden (i efterföljande led) för grossist-el var objektivt berättigad. Se exempelvis skäl 240 i det omtvistade beslutet.

38 Se beslut nr 822/2012 av den grekiska myndigheten för energireglering (nedan kallad energiregleringsmyndigheten), som påpekade att det existerar ingen elmarknad som går med vinst, mot bakgrund av att DEI innehar samtliga gas- och brunkolscentraler och innehar mer än 65 procent av marknaden för elproduktion, medan dess konkurrenter använder nyare produktionsenheter för naturgas. Energiregleringsmyndigheten angav således helt enkelt att det inte är möjligt att ha en marknad som fungerar naturligt vare sig avseende produktion eller tillhandahållande.

39 Se bland annat energiregleringsmyndighetens beslut nr 822/2012 av den 17 oktober 2012 angående energiregleringsmyndighetens klagomål I‑153708/22.03.202 som inlämnats av bolaget G.M.M. LARKO AE mot DEI, punkt 23: Det är uppenbart att det inte existerar någon elmarknad som fungerar effektivt. Detta är bevisat utan att det krävs någon särskild bedömning, mot bakgrund av att [DEI] ensam innehar landets samtliga brunkolscentraler och vattenkraftverk och att företaget fortsätter att inneha över 65 procent av elmarknaden, trots att dess konkurrenter nyttjar nya icke-amorterade naturgascentraler och att de konkurrerar mot mogna – det vill säga amorterade – brunkols- och gascentraler samt vattenkraftverk. Det kan således inte existera någon fungerande marknad för tillhandahållande, eftersom hela denna marknad faktiskt och i huvudsak kontrolleras av [DEI] (min kursivering). Se även exempelvis energiregleringsmyndighetens beslut nr 831/2012, nr 346/2012 och nr 822/2012 (de sistnämnda belyser DEI:s missbruk av sin dominerande ställning, särskilt till nackdel för dess industriella kunder).

40 Se skälen 255, 215 och 244 i det omtvistade beslutet, som hänvisar till funktionssättet hos marknaden för tillhandahållande av el och till de mindre producenternas situation.

41 Se skälen 83–90 i det omtvistade beslutet, och punkt 90 i den överklagade domen.

42 Se skälen 84–98, 199, 215 (samt fotnoterna 237 och 255), 222–225, 228, 229 och 237 i det omtvistade beslutet. Se även kommissionens skriftliga yttrande av den 7 mars 2011, som inlämnades till tribunalen på dess särskilda begäran som nämns i punkt 49 i den överklagade domen. Detta framgår även av Republiken Greklands svar av den 1 februari 2011 på tribunalens frågor.

43 Ett överklagande kan upptas till sakprövning om skälen i domen är motsägelsefulla eller otillräckliga. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen (REG 1998, s. I-8417), punkt 25, av den 25 januari 2007 i de förenade målen C-403/04 P och C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen (REG 2007, s. I-729), punkt 77, och av den 9 september 2008 i de förenade målen C-120/06 P och C-121/06 P, FIAMM m.fl. mot rådet och kommissionen (REG 2008, s. I-6513), punkt 90, samt av den 16 juli 2009 i mål C-385/07 P, Der grüne Punkt - Duales System Deutschland mot kommissionen (REG 2009, s. I-6155), punkt 71. Vidare ska tribunalen ge en motivering som gör det möjligt för domstolen att pröva huruvida den bevisning som har lagts fram vid tribunalen har missuppfattats. Se även dom av den 15 juni 2000 i mål C-237/98 P, Dorsch Consult mot rådet och kommissionen (REG 2000, s. I-4549), punkterna 50 och 51, och av den 12 juli 2005 i mål C-198/03 P, kommissionen mot CEVA (REG 2005, s. I-6357), punkt 50.

44 Se, bland annat, dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Michelin mot kommissionen (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351), punkt 57. Se även dom av den 16 mars 2000 i de förenade målen C-395/96 P och C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (REG 2000, s. I-1365), punkt 34 och domen i målet ERT (ovan fotnot 18), punkt 35.

45 Se hans förslag till avgörande i det ovannämnda målet Bodson, punkterna 67 och 68.