Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 30 mars 2017

1 Originalspråk: tyska.

2 Vid den slutgiltiga övergången till digital television bedrev Persidera – respektive TIMB i egenskap av dess rättsliga företrädare – två analoga (La 7 och MTV) och två digitala (TIMB1 och MBONE) tv-kanaler i Italien.

3 Fördragsbrottsförfarande nr 2005/5086 (se kommissionens pressmeddelanden IP/06/1019 av den 19 juli 2006 och IP/07/1114 av den 18 juli 2007). Detta förfarande, i vilket kommissionen lämnade ett motiverat yttrande i juli 2007 i den mening som avses i artikel 258 första stycket FEUF (f.d. artikel 226 första stycket EG), har ännu inte avslutats.

4 Dom av den 31 januari 2008, Centro Europa 7 ( C‑380/05, EU:C:2008:59).

5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 33).

6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/20/EG av den 7 mars 2002 om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (auktorisationsdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 21).

7 Kommissionens direktiv 2002/77/EG av den 16 september 2002 om konkurrens på marknaderna för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (konkurrensdirektiv) (EGT L 249, 2002, s. 21).

8 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/140/EG av den 25 november 2009 om ändring av direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, direktiv 2002/19/EG om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter och direktiv 2002/20/EG om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EUT L 337, 2009, s. 37, och rättelse i EUT L 241, 2013, s. 8).

9 En av de stora fördelarna med digital television är – till skillnad från analog television – att flera program kan sändas inom ett och samma frekvensområde.

10 Italienska kommunikationsregleringsmyndigheten.

11 Detta beslut vann laga kraft genom lagdekret (Decreto-legge) nr 59/2008 i förening med lag nr 101/2008.

12 Se ovan fotnot 3.

13 Vissa parter i målet talar om sammanlagt 22 multiplexrar. Denna skillnad saknar emellertid betydelse i förevarande mål om förhandsavgörande.

14 Angående begreppet digital utdelning, se skäl 26 i direktiv 2009/140. Se dessutom punkt 1 i meddelande från Europeiska kommissionen av den 13 november 2007, Maximal nytta av den digitala utdelningen i Europa: Ett gemensamt sätt att hantera det spektrum som frigörs i samband med övergången till digitala sändningar, KOM(2007) 700 slutlig.

15 Ministero dello sviluppo economico (MiSE).

16 Se ovan, första strecksatsen i punkt 19 i detta förslag till avgörande.

17 Förvaltningsdomstol för regionen Lazio.

18 Se dom nr 1398/2014 från Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio.

19 Högsta förvaltningsdomstolen.

20 RTI tillhör Mediasetkoncernen.

21 EU-domstolen har till exempel framhållit kravet på att beakta artikel 94 i rättegångsreglerna i beslut av den 12 maj 2016, Security Service m.fl. ( C‑692/15–C‑694/15, EU:C:2016:344, punkt 18). Redan tidigare har det i fast rättspraxis uppställts krav för upptagande till sakprövning vid begäran om förhandsavgörande med samma innehåll, se, exempelvis, dom av den 24 april 2012, Kamberaj ( C‑571/10, EU:C:2012:233, punkt 42), och dom av den 21 december 2016, Vervloet m.fl. ( C‑76/15, EU:C:2016:975, punkterna 56 och 57).

22 Se, för ett liknande resonemang, beslut av den 8 oktober 2002, Viacom ( C‑190/02, EU:C:2002:569, punkterna 21 och 22), samt dom av den 26 januari 1993, Telemarsicabruzzo m.fl. ( C‑320/90–C‑322/90, EU:C:1993:26, punkt 7), dom av den 31 januari 2008, Centro Europa 7 ( C‑380/05, EU:C:2008:59, punkt 58), dom av den 21 november 2013, Deutsche Lufthansa ( C‑284/12, EU:C:2013:755, punkt 20), och dom av den 13 februari 2014, Airport Shuttle Express m.fl. ( C‑162/12 och C‑163/12, EU:C:2014:74, punkt 38).

23 Dom av den 31 januari 2008, Centro Europa 7 ( C‑380/05, EU:C:2008:59, punkterna 64–71, särskilt punkt 69).

24 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juni 1991, ERT ( C‑260/89, EU:C:1991:254, punkt 37), dom av den 31 januari 2008, Centro Europa 7 ( C‑380/05, EU:C:2008:59, punkt 60), och dom av den 1 juli 2008, MOTOE ( C‑49/07, EU:C:2008:376, punkt 50). Se även mitt förslag till avgörande i mål Taricco m.fl. ( C‑105/14, EU:C:2015:293, punkt 60).

25 Dom av den 20 januari 2005, García Blanco ( C‑225/02, EU:C:2005:34), och dom av den 24 oktober 2013, Stoilov i Ko ( C‑180/12, EU:C:2013:693), samt beslut av den 14 oktober 2010, Reinke ( C‑336/08, EU:C:2010:604).

26 Dom av den 7 september 1999, Beck och Bergdorf ( C‑355/97, EU:C:1999:391, punkt 22), dom av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. ( C‑62/14, EU:C:2015:400, punkt 25), dom av den 6 september 2016, Petruhhin ( C‑182/15, EU:C:2016:630, punkt 20), och dom av den 21 december 2016, Vervloet m.fl. ( C‑76/15, EU:C:2016:975, punkt 57).

27 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 oktober 2011, Boxus m.fl. ( C‑128/09–C‑131/09, C‑134/09 och C‑135/09, EU:C:2011:667, punkt 27).

28 Se, exempelvis, dom av den 25 januari 2011, Neukirchinger ( C‑382/08, EU:C:2011:27, punkt 41), och dom av den 6 oktober 2015, Târșia ( C‑69/14, EU:C:2015:662, punkt 13).

29 Fast rättspraxis, se exempelvis dom av den 13 oktober 2016, Polkomtel ( C‑231/15, EU:C:2016:769, punkt 16), och dom av den 31 januari 2017, Lounani ( C‑573/14, EU:C:2017:71, punkt 56).

30 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 mars 2013, Belgacom m.fl. ( C‑375/11, EU:C:2013:185, punkterna 37–39), angående tillämpningen av direktiv 2002/20 på förlängningen av redan tilldelade nyttjanderätter till radiofrekvenser.

31 Detta antyds exempelvis i artikel 7.2 i direktiv 2002/20, där det talas om beviljande av ytterligare nyttjanderätter till radiofrekvenser.

32 Avseende detta begrepp, se exempelvis dom av den 12 september 2006, Eman och Sevinger ( C‑300/04, EU:C:2006:545, punkt 57). Nedan kommer jag för enkelhetens skull genomgående att tala om likabehandlingsprincipen.

33 Se, för en grundläggande aspekt avseende skyldigheten att beakta de allmänna unionsrättsliga principerna, dom av den 10 mars 2009, Heinrich ( C‑345/06, EU:C:2009:140, punkt 45, andra meningen), och dom av den 26 april 2005, Goed Wonen ( C‑376/02, EU:C:2005:251, punkt 32). Se särskilt beträffande likabehandlingsprincipen, dom av 11 juli 2006, Chacón Navas ( C‑13/05, EU:C:2006:456, punkt 56, första och andra meningen), samt beträffande proportionalitetsprincipen, dom av den 10 mars 2005, Tempelman och van Schaijk ( C‑96/03 och C‑97/03, EU:C:2005:145, punkt 46), och dom av den 9 mars 2010, ERG m.fl. ( C‑379/08 och C‑380/08, EU:C:2010:127, punkt 86).

34 Dom av den 6 november 2003, Lindqvist ( C‑101/01, EU:C:2003:596, punkt 87), dom av den 26 juni 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone m.fl. ( C‑305/05, EU:C:2007:383, punkt 28 andra meningen), dom av den 21 december 2011, NS ( C‑411/10 och C‑493/10, EU:C:2011:865, punkt 77), och dom av den 19 september 2013, omprövning kommissionen/Strack ( C‑579/12 RX-II, EU:C:2013:570, punkt 40).

35 I artikel 2.4 och artikel 4 led 2 i direktiv 2002/77 talas om proportionerliga kriterier, vilket inte utgör något annat än en hänvisning till proportionalitetsprincipen.

36 Dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. ( C‑127/07, EU:C:2008:728, punkt 23), dom av den 14 september 2010, Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals/kommissionen ( C‑550/07 P, EU:C:2010:512, punkterna 54 och 55), och dom av den 21 december 2016, Vervloet m.fl. ( C‑76/15, EU:C:2016:975, punkt 74).

37 Dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. ( C‑127/07, EU:C:2008:728, punkterna 25 och 26), dom av den 1 mars 2011, Association belge des Consommateurs Test-Achats m.fl. ( C‑236/09, EU:C:2011:100, punkt 29), dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen ( C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkt 167), och dom av den 6 november 2014, Feakins ( C‑335/13, EU:C:2014:2343, punkt 51).

38 Se i detta avseende punkt 19 ovan i detta förslag till avgörande.

39 Se exempelvis avseende diskrimineringsförbudet inom ramen för den fria rörligheten för arbetstagare, dom av den 14 februari 1995, Schumacker ( C‑279/93, EU:C:1995:31, punkt 49). Avseende begreppen formell och materiell diskriminering, se, för fullständighetens skull, även generaladvokat Lagranges förslag till avgörande i målet Italien/kommissionen ( 13/63, EU:C:1963:9) och generaladvokat VerLorens förslag till avgörande i de förenade målen Seco och Desquenne & Giral (62/81 och 63/81, EU:C:1981:305).

40 Se även skäl 36 i direktiv 2009/140.

41 Rai hänvisar dessutom till sin särskilda skyldighet att tillhandahålla tjänster av allmänt intresse. Denna aspekt har emellertid inte tagits upp av den hänskjutande domstolen, varför jag inte heller kommer att behandla den närmare nedan. Jag nöjer mig med att påpeka att mitt resonemang avseende säkerställandet av ett kontinuerligt tv-utbud, särskilt avseende proportionaliteten, även är tillämpligt på tilldelning av frekvenser i syfte att säkerställa tjänster av allmänt intresse.

42 Dom av den 11 juli 1989, Schräder HS Kraftfutter ( 265/87, EU:C:1989:303, punkt 21), dom av den 3 juli 2003, Lennox ( C‑220/01, EU:C:2003:390, punkt 76), och dom av den 10 mars 2005, Tempelman och van Schaijk ( C‑96/03 och C‑97/03, EU:C:2005:145, punkt 47). Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 mars 2010, ERG m.fl. ( C‑379/08 och C‑380/08, EU:C:2010:127, punkt 86), och dom av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. ( C‑62/14, EU:C:2015:400, punkterna 67 och 91).

43 I den franska originaltexten: adaptée, nécessaire et proportionnée à la finalité qu’elle poursuit, se exempelvis Conseil constitutionnel (Frankrike), beslut nr 2015–527 QPC av den 22 december 2015 (FR:CC:2015:2015.527.QPC, punkterna 4 och 12) och nr 2016–536 QPC av den 19 februari 2016 (FR:CC:2016:2016.536.QPC, punkterna 3 och 10), samt Conseil d’État (Frankrike), dom nr 317827 av den 26 oktober 2011 (FR:CEASS:2011:317827.20111026).

44 Se i detta avseende nyare rättspraxis från Bundesverfassungsgericht (Tyskland), exempelvis BVerfGE sidorna 120, 274 och s. 318 och 319 (DE:BVerfG:2008:rs20080227.1bvr037007, punkt 218). I detta sammanhang är begreppet lämplig synonymt med proportionerlig i strikt mening.

45 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 april 2014, Digital Rights Ireland m.fl. ( C‑293/12 och C‑594/12, EU:C:2014:238, punkt 47), där EU-domstolen framhåller att unionslagstiftarens utrymme för skönsmässig bedömning kan vara begränsat på grund av ett antal omständigheter, såsom bland annat det område som berörs, beskaffenheten av den rättighet som garanteras genom stadgan, ingreppets beskaffenhet och allvar samt ingreppets syfte.

46 Dom av den 10 mars 2009, Hartlauer ( C‑169/07, EU:C:2009:141, punkt 55), dom av den 17 november 2009, Presidente del Consiglio dei Ministri ( C‑169/08, EU:C:2009:709, punkt 42), och dom av den 13 juli 2016, Pöpperl ( C‑187/15, EU:C:2016:550, punkt 34). Denna rättspraxis som meddelats rörande de grundläggande friheterna ska även gälla för det sekundärrättsligt reglerade nya gemensamma regelverket, särskilt med tanke på att detta bland annat har i syfte att förverkliga de grundläggande friheterna.

47 Såväl i den skriftliga som i den muntliga delen av förfarandet vid EU-domstolen har flera av parterna påpekat att flera tv-program kan sändas samtidigt tack vare digitala frekvenser. Ett nyttjande av en digital multiplex för upp till fyra, ja till och med sex sådana program, beroende på överföringens kvalitet har nämnts. Såldes uppkommer frågan huruvida det inte redan hade varit tillräcklig med en tilldelning av en digital multiplex var för att Rai och Mediaset skulle kunna bibehålla sitt hittillsvarande tv-utbud, vilket enligt parternas uppgifter omfattade tre analoga kanaler var. Rai och Mediaset har emellertid tillbakavisat ett sådant synsätt vid förhandlingen. Det ankommer i slutänden på den hänskjutande domstolen att göra alla lämpliga faktiska fastställelser avseende detta problem och dra de nödvändiga slutsatserna. Därvid ska den beakta att de här omtvistade digitala frekvenserna från den första gruppen endast har i syfte att bibehålla och inte exempelvis bygga ut eller grundläggande förbättra det hittillsvarande tv-utbudet (med undantag för den förbättring som redan kan följa av omställningen till digital överföring).

48 Se även dom av den 23 april 2015, kommissionen/Bulgarien ( C‑376/13, EU:C:2015:266, punkt 69).

49 Se även dom av den 31 januari 2008, Centro Europa 7 ( C‑380/05, EU:C:2008:59, punkterna 98 och 99), i vilken EU-domstolen framhåller att åtgärder som medför att nationella marknadsstrukturer befästs samt skyddar de nationella operatörers ställning som redan är aktiva på nämnda marknad inte är förenliga med direktiven i det nya gemensamma regelverket.

50 Det ankommer inte på EU-domstolen att i förfarandet för förhandsavgörande bedöma huruvida tv-kanalerna RAI 3 och Rete 4 faktiskt drevs eller drivs lagstridigt. I förevarande förfarande för förhandsavgörande ska EU-domstolen utgå från den förutsättning som Consiglio di Stato har formulerat och lägga den till grund för sin bedömning.

51 Se ovan punkt 19 i detta förslag till avgörande.